Sentencia Penal 173/2026 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 391/2025 de 17 de abril del 2026

PRIMERO.-Se acepta los de la resolución impugnada en cuanto no se oponga a los siguientes.

SEGUNDO.-La sentencia de primer grado jurisdiccional absolvió a Segismundo del delito de estafa informática en grado de tentativa imputado por el Ministerio Fiscal y Global Yerkes S.L, Acusación Particular, pronunciamiento frente al que se alzan interesando la mercantil se condene por dicha infracción y el Ministerio Público se acuerde la nulidad de la sentencia y devolución de actuaciones al órgano sentenciador, o se celebre vista y condene al acusado en los términos propuestos, previa elaboración de un nuevo relato de hechos, y subsidiariamente se pronuncie condena dada la infracción de ley cometida.

TERCERO.-Importa recordar que esta resolución viene precedida por la que dictamos en fecha 11 de diciembre de 2024, anulatoria de la pronunciada antes por la sala de instancia, que ha dictado la ahora objeto de recurso sin necesidad de repetir el plenario.

En aquella primera ocasión, ante la solicitud de sentencia condenatoria, explicamos que el régimen de impugnabilidad mediante apelación de las sentencias absolutorias tiene disciplina en la modificación legislativa introducida por ley 41/2015, de 5 de octubre, que dio nueva redacción a los artículos 790.2 y 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, de cuya exégesis armónica resulta que cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria habrá de justificar, bien la insuficiencia o falta de racionalidad en la motivación fáctica, bien el apartamiento de máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre prueba relevante o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada, sin que la sentencia de apelación pueda condenar al absuelto ni agravar la condena impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo de aquél, no obstante su posible anulación devolviendo en tal caso las actuaciones al órgano a quo con indicación de los términos y alcance de la nulidad.

Y descartada la posibilidad de condena pues exigiría la reconsideración de pruebas de naturaleza personal al margen de la imprescindible inmediación, tratamos el reproche de los apelantes por lesión del derecho a la tutela judicial efectiva y su nexo con el derecho a no sufrir indefensión, centrando la cuestión en determinar si el Tribunal a quo, mediante su construcción lógica en la apreciación de los medios probatorios proporcionados por las partes, incurrió en falta de racionalidad, se apartó de las máximas de experiencia o pretirió razonar sobre alguna prueba relevante, advirtiendo que "sólo cuando una sentencia absolutoria sea arbitraria, incurra en un error patente, carezca de motivación o introduzca una estrambótica o irracional, o realice una aplicación de la presunción de inocencia absolutamente disparatada y al margen de sus lógicos contornos, podrá anularse por la fuerza del derecho a la tutela judicial efectiva, esto partiendo de que, de un lado, la obligación constitucional de motivar las sentencias no excluye la absolutorias, de otro, porque la tutela judicial efectiva también corresponde a las acusaciones en cuanto al derecho a una resolución fundada, y, por fin, porque la interdicción de la arbitrariedad afecta a todas las decisiones del poder de la arbitrariedad afecta a todas las decisiones del poder judicial, y se puede manifestar a través de suficiente fundamentación".

Decíamos seguidamente que "a nuestro parecer la sentencia hace un enfoque reduccionista de las pruebas relevantes, omitiendo toda consideración sobre algunos pormenores cuya suma llevaría a conclusión dispar a la obtenida o al menos permite conformar un cuadro probatorio distinto al tomado en consideración.

El artículo 790.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece que cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada, y si trasladamos esas categorías al supuesto que nos ocupa se observa que la criba de pruebas y sus resultados llevó a la Sala no a una motivación abiertamente irracional o contraria a las máximas de experiencia que se proyectara sobre la selección hecha, sino que tuvo por consecuencia la omisión de todo razonamiento sobre otras pruebas preteridas, alterando el conjunto, el contexto heurístico, lo que además de cuestionar la valoración probatoria implica lesión del derecho a la tutela judicial efectiva del que es vertiente el derecho a obtener una resolución fundada y motivada".

Y después "En el presente caso la valoración de la prueba es tratada en el segundo fundamento jurídico de la sentencia impugnada, que tras escueta cita del derecho a la presunción de inocencia e idoneidad teórica de la prueba indiciaria para enervarlo aborda propiamente la apreciación probatoria en un párrafo del siguiente tenor:

"A través de la prueba practicada lo que consta probado es el intento de que por parte de personas que no han podido ser identificadas se transfirieran los fondos a la cuenta del acusado mediante la utilización de un correo falso. Sin embargo, si bien el acusado reconoce que la cuenta es suya y es la única persona que puede disponer de la misma, solo consta como indicio dicha titularidad, y aunque pueda tratarse de una cuenta pantalla sin actividad alguna y a nombre de una sociedad sin actividad, ello no lleva a la conclusión sin dudas de que fuera el autor del fraude indicado, operando el principio in dubio pro reo a su favor".

No pueden darse por satisfechas en el presente supuesto las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión, en virtud de tan breve y superficial exposición, pues se contrae a expresar la conclusión del tribunal mas no el camino que condujo a la duda que allega el postulado pro reo, al cual se acoge el tribunal sin precisión de razones, sin indicar qué inconsistencias o desajustes entre los elementos de prueba inclinan su criterio o revisten fortaleza para introducir la duda razonable".

CUARTO.- 1.Dictada nueva sentencia, de fecha 28 de febrero de 2025, con signo absolutorio, es impugnada por ambas acusaciones, mediante adhesión el Ministerio Fiscal, denunciando error en la apreciación de la prueba e indebida inaplicación de los artículos 249.1 a), 249.2 a), 250.2 último inciso, 16 y 62 del Código Penal.

A propósito del error facti argumenta la Acusación Particular que fue omitida prueba practicada de signo inculpatorio, obviando así hechos probados de gran relevancia, cual los oficios de la Unidad Central de Ciberdelincuencia y UDEF respecto a la cuenta bancaria de méritos, ratificado el último por el funcionario de policía con carnet nº NUM001, que sitúa al acusado como única persona relacionada con la cuenta bancaria y con disponibilidad de la misma, aspectos que debieron acceder a factum y concluir la participación del Sr. Segismundo en la trama delictiva, se dice, argumentos en los que ahonda el Ministerio Fiscal, señalando también otros testimonios supuestamente desatendidos por la Sala de instancia e información bancaria sobre la cuenta empleada en el intento de defraudación. Es invocado el derecho a la tutela judicial efectiva.

2.Partimos de la letra del artículo 792.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal cuando advierte que la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2, conforme a cuyo tenor "cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada" no obstante su posible anulación. Tal es el acotamiento legal de la impugnación por error facti en la segunda instancia, y en su exégesis hemos de atenernos a la doctrina legal, condensada por la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 22 de septiembre de 2022, a propósito del carácter restrictivo de la revocación de sentencias absolutorias y pronunciamiento de condena si no consta con claridad que el factum permite una diáfana subsunción de los hechos probados en el tipo penal.

3.En dicha sentencia podemos leer:

"...nos encontramos con una modificación de una sentencia absolutoria que muta el TSJ en condenatoria. Y ello, tiene una serie de límites que son los referidos a:

1.- La inmutabilidad de los hechos probados.

2.- La imposibilidad de introducir elementos de valoración de prueba por el TSJ que coadyuven a su argumentación en el dictado de la sentencia condenatoria revocando la absolutoria. Y ello, por la sujeción que existe respecto de los hechos probados.

En tal sentido, está vetado al TSJ realizar un análisis de la valoración probatoria para llevarla a cabo de manera distinta a como lo hizo la Audiencia Provincial, ya que ello supone alterar las posibilidades revisoras de una sentencia absolutoria.

Límites jurisprudenciales a la hora de modificar sentencias absolutorias.

En este caso concreto hay que recordar que existe un claro límite a la hora de revocar sentencias absolutorias como se destaca en la sentencia del Tribunal Supremo 788/2015 de 9 dic. 2015, Rec. 834/2015:

"Habremos de estar a lo ya señalado por la STS n.º 484/2015, de 7 de septiembre donde se destaca que:

"El hito inicial en nuestro ordenamiento de ese estándar hay que situarlo en la STC 167/2002, de 18 de septiembre. Se ha reiterado luego en más de un centenar de pronunciamientos del TC (entre muchas otras, SSTC 21/2009, de 26 de enero, o 24/2009, de 26 de enero, 80/2013 o 120/2013) y la STS 370/2014, de 9 de mayo).

Tal doctrina, bien asentada en la actualidad, hunde sus raíces en una más lejana en el tiempo emanada del TEDH. La STEDH Ekbatani contra Suecia es un primer punto de referencia (26 de mayo de 1988). Luego vendrían otras tres que comparten fecha: 29 de octubre de 1991 (casos Helmer, Jan-Ake Anderson y Fejde respectivamente contra Suecia). La doctrina ha sido refrendada en múltiples pronunciamientos más próximos en el tiempo: SSTEDH de 8 de febrero de 2000 (casos Cooke contra Austria y Stefanelli contra San Marino); 27 de junio de 2000 (caso Constantinescu contra Rumania) y 25 de julio de 2000 (caso Tierce y otros contra San Marino), y con matices y variaciones y modulaciones, muchas posteriores.

El respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, integrantes los tres del contenido del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE), impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria examinada directa y personalmente por el Tribunal que proclama ex novo la culpabilidad en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción sobre la totalidad del acervo probatorio. Por tanto, cuando en apelación - o casación- se plantean cuestiones de hecho referidas a la valoración o ponderación de pruebas personales de las que depende la condena o absolución del acusado, deviene imprescindible la celebración de vista pública en segunda instancia para que el órgano judicial de apelación pueda resolver tomando conocimiento directo e inmediato de dichas pruebas. El Tribunal de apelación ha de oír personalmente a los testigos, peritos y acusados que hayan prestado declaración en el acto del juicio, dada la naturaleza personal de estos medios de prueba, a fin de llevar a cabo su propia valoración y corregir la efectuada por el órgano de instancia. Sin esa percepción directa no podrá modificar los hechos probados para conducir a la condena del acusado.

Queda a salvo lo que es valoración estricta de cuestiones jurídicas. La revisión puramente jurídica de una sentencia absolutoria para sustituirla por un pronunciamiento condenatorio sin afectar en nada de signo agravatorio al relato fáctico de la sentencia de instancia es legítima y conforme con esa reiterada doctrina. Ni la revisión en beneficio del reo ni la fiscalización, aunque sea contra reo, de la subsunción jurídico penal están vedadas.

La STC 205/2013, de 5 de diciembre desarrolla estas ideas cumplidamente:

"La cuestión referida a la condena en segunda instancia en virtud de valoración de pruebas personales no practicadas con inmediación ha sido objeto de tratamiento en múltiples ocasiones por este Tribunal, que ha establecido a través de sus pronunciamientos un cuerpo de doctrina estable cuyo origen se encuentra en la STC 167/2002, de 18 de septiembre, y que viene reiterándose en otras muchas desde entonces.

Tal como recordábamos en la STC 272/2005, de 24 de octubre, "según esta doctrina consolidada resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen a presencia del órgano judicial que las valora. Corolario de lo anterior será que la determinación de en qué supuestos se ha producido vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías (cristalizado ahora en la garantía de inmediación) es eminentemente circunstancial, pues lo decisivo es si la condena de quien había sido absuelto en la instancia trae causa en primer lugar de una alteración sustancial de los hechos probados y, de ser así, si tal apreciación probatoria encuentra fundamento en una nueva reconsideración de medios probatorios cuya correcta y adecuada apreciación exige la inmediación; esto es, que sea el órgano judicial que las valora el órgano ante quien se practican... Por ello no cabrá efectuar reproche constitucional alguno cuando la condena pronunciada en apelación (tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia como si la Sentencia de apelación empeora su situación) no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia del órgano a quo, o cuando, a pesar de darse tal alteración, ésta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración o, finalmente, cuando el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la Sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, pues este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales" (FJ 2).

Si - prosigue esta STC- el razonamiento del Tribunal Supremo se limitó a un aspecto puramente jurídico: la interpretación de la norma penal y de las causas de exclusión de la antijuricidad, sin alterar el relato contenido en los hechos probados, no puede hablarse de vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías.

No deviene indispensable una audiencia personal del acusado en los casos de debate estrictamente jurídico como el que se ha llevado a cabo en casación en este supuesto: "la exigencia de la garantía de la audiencia del acusado en fase de recurso depende de las características del proceso en su conjunto. Más concretamente, en la STEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía, § 53, se destaca que cuando se celebra una audiencia pública en la primera instancia, la omisión del debate en apelación puede estar justificada por las particularidades del procedimiento, teniendo en cuenta la naturaleza del sistema de apelación, la índole de las cuestiones que han de resolverse, el alcance que la decisión del recurso puede tener y la medida en que los intereses del afectado han sido realmente satisfechos y protegidos. En este sentido, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado también que cuando el Tribunal de apelación ha de conocer de cuestiones de hecho y de derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía, § 55; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec c. Rumanía, § 39; 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia, § 64; 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España, § 27), resaltando, además, que tras revocar la absolución dictada en la primera instancia, el pronunciamiento condenatorio requiere que el acusado haya tenido la posibilidad de declarar en defensa de su causa ante el órgano judicial que conoce del recurso, especialmente si se tiene en cuenta el hecho de que éste es el primero en condenarle en el marco de un proceso en el que se decide sobre una acusación en materia penal dirigida contra él ( STEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía, §§ 58 y 59)." ( STC 45/2011, de 11 de abril, FJ 3).

También se ha destacado que "desde la STC 170/2002, de 30 de septiembre, FJ 15, que cuando a partir de los hechos declarados probados en la primera instancia, el núcleo de la discrepancia entre la sentencia absolutoria y la condenatoria sea una cuestión estrictamente jurídica, para su resolución no resulta necesario oír al acusado en un juicio público, sino que el Tribunal puede decidir adecuadamente sobre la base de lo actuado. En el mismo sentido, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos indica que "tras celebrarse una vista pública en primera instancia, la ausencia de debate público en apelación puede justificarse por las particularidades del procedimiento considerado, teniendo en cuenta la naturaleza del sistema de apelación interno, el alcance de los poderes del órgano de apelación, la manera en que los intereses del demandante han sido realmente expuestos y protegidos ante éste, y principalmente la índole de las cuestiones que éste tiene que juzgar ... Así, ante un Tribunal de apelación que goza de plenitud de jurisdicción, el artículo 6 no garantiza necesariamente el derecho a una vista pública ni, si dicha vista ha tenido lugar, el de comparecer personalmente en los debates (entre otras STEDH de 16 noviembre 2010, caso García Hernández c. España § 24; 16 diciembre 2008, caso Bazo González c. España § 30). De acuerdo con la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos dicha audiencia pública no es necesaria cuando el Tribunal ad quem se limita a efectuar una distinta interpretación jurídica respecto a la realizada en la instancia anterior. Por esta razón, en la mencionada STEDH de 16 de diciembre de 2008, caso Bazo González c. España, se consideró inexistente la vulneración del art. 6.1 Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales, en la medida en que "los aspectos analizados por la Audiencia Provincial poseían un aspecto puramente jurídico, sin que los hechos declarados probados en primera instancia hubieran sido modificados. (§ 36)." ( STC 45/2011, FJ 3).

En dicha Sentencia se precisaba que "si el debate planteado en segunda instancia versa exclusivamente sobre cuestiones jurídicas, ya sea por la configuración legal del recurso -como en nuestro sistema jurídico ocurre, en tantas ocasiones, en la casación penal-, ya sea por los concretos motivos que fundamentan la solicitud de agravación de condena planteada por los acusadores, para su resolución no resulta necesario oír personalmente al acusado en un juicio público, pues dicha audiencia ninguna incidencia podría tener en la decisión que pudiera adoptarse, sino que el Tribunal ad quem puede decidir adecuadamente sobre la base de lo actuado. En tales supuestos, en cuanto el debate sea estrictamente jurídico, la posición de la parte podría entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado, en quien se encarnaría la efectividad del derecho de defensa frente a los argumentos esgrimidos por la otra parte." ( STC 45/2011, FJ 3).

Estas directrices interpretativas encuentran respaldo, entre otras, en la STEDH de 22 de octubre de 2013 -caso Naranjo Acevedo c. España -. Cuando el Tribunal Supremo en vía de recurso se pronuncia "sobre la definición jurídica del delito con carácter general" analizando el alcance de aspectos puramente jurídicos, "sin que los hechos probados en primera instancia, hayan sido modificados", no se requiere audiencia específica. Otra exégesis cancelaría la posibilidad de recurso de casación contra toda sentencia absolutoria pues, como se afirmaba en el acuerdo del Pleno de esta Sala de 19 de diciembre de 2012, no existe un trámite idóneo para esa audiencia personal."

2. Como dijimos también en la STS n.º 484/2015: "Son inmunes por tanto a esa doctrina las condenas dictadas ex novo en fase de recurso que respetan íntegramente la resultancia fáctica (tanto en su vertiente objetiva como en la subjetiva) pero llegan a conclusiones contrapuestas sobre la subsunción jurídico- penal."

Con ello, no puede modificarse una condena absolutoria modificando los hechos probados, y no puede, en modo alguno, revisarse la valoración probatoria en estos casos, no siendo válido hacerlo en cuanto se da audiencia a los absueltos simplemente interesando si tienen "algo que alegar".

Por ello, el análisis de la prueba está vetado ante sentencia absolutoria, debiendo sujetarse el tribunal de apelación al proceso de subsunción jurídica en el tipo penal de los hechos probados intangibles".

4.En el supuesto que nos ocupa descartamos, vistas las razones expuestas por la Sala al valorar la prueba, la revisión fáctica y una eventual anulación, en ningún caso amparable en los estrictos términos permitidos por el artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pues, corregidas las deficiencias de la anterior resolución, ahora la motivación fáctica es suficiente y razonable, sin que se aparte de las máximas de experiencia ni omita material probatorio relevante, y en suma la Sala alcanzó la conclusión absolutoria en base a un análisis pormenorizado de la prueba, y esto pese a la intensa argumentación del recurso, que no enmascara lo que en realidad es una alternativa exégesis y valoración del material probatorio trufada de incursiones en pruebas de naturaleza personal.

En efecto, adviértase que las pruebas cuya equivocada evaluación se aduce operarían por indicios, acreditados mediante declaraciones de testigos, más la prueba documental.

Desde luego los elementos inculpatorios pueden ser acreditados mediante prueba directa o por prueba indiciaria pero sabido es que las inferencias lógicas están sometidas al cumplimiento de determinados presupuestos o, estándares mínimos, satisfechos los cuales la prueba indirecta, circunstancial o derivada de indicios puede ser tomada en consideración como prueba de cargo; tales requisitos, exigidos por la doctrina legal con unos términos u otros, son los siguientes: a) pluralidad de hechos base o indicios, pues la propia naturaleza periférica del hecho base priva de "perseidad" para fundar la convicción judicial, y de ahí que la existencia de uno solo y aislado de tal naturaleza no baste, salvo que goce de especial potencia acreditativa, b) tales hechos base han de estar acreditados por prueba directa, al objeto de evitar la concatenación de indicios, c) relevancia en cuanto al dato fáctico a probar, de tal suerte que sea periférico o concomitante al mismo, " circunstancial" por tanto a ese hecho oculto y cuya demostración se pretende, d) interrelación, pues de ser varios los indicios han de estar imbricados, repercutiendo en los restantes, no solo en el hecho nuclear precisado de prueba, e) racionalidad de la inferencia, pues entre los signos y el dato a acreditar ha de existir un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano, enlace consistente en que los hechos base o indicios no permitan otras interferencias contrarias también válidas epistemológicamente, f) expresión en la motivación de cómo se llegó a la inferencia. En definitiva se han de concitar como requisitos formales la expresión de los hechos base en la Sentencia, con explícito razonamiento a través del cual se obtenga el hecho consecuencia relativo al acaecimiento y participación del acusado, y materiales, como la plena acreditación del indicio, pluralidad - en general -, concomitancia al hecho que se trate de probar e interrelación cuando sean varios - vid. SSTS de 29 de octubre de 2001 y 31 de octubre de 2007 -, y en cuanto a la deducción o inferencia es preciso que sea razonable, respondiendo así a las reglas de la lógica y la experiencia, de manera que fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un enlace preciso y directo, según las reglas del criterio humano.

En trance de estudiar la coherencia del vínculo la jurisprudencia habla de dos posibles tipos de irracionalidad; la falta de lógica y concurrencia de arbitrariedad o absurdo, y la falta de conclusividad, de tal forma que cabe estimar que la presunción de inocencia se ha vulnerado cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada, y, en definitiva, para que la tesis acusatoria pueda prosperar, dándose por enervada la presunción de inocencia, es exigible una probabilidad prevaleciente con respecto a aquellas otras hipótesis explicativas entre las que se cuenta la tesis fáctica de descargo.

En definitiva, el control de la valoración de la prueba indiciaria, en el ámbito del derecho a la presunción de inocencia, se circunscribe a supervisar la estructura racional del discurso plasmado por el órgano sentenciador, cuestionado sólo aquellas argumentaciones que resulten ilógicas, irracionales o arbitrarias - vid. STS de 8 de enero de 2010 -; otro tanto cabe entender a la inversa, cuando la Sala enjuiciadora aporta indicios o les niega entidad inculpatoria.

Si nos atenemos a las concretas quejas de los disconformes resulta que no sólo pretenden rectificar inferencias a partir de hechos base acreditados sino que para esa operación reevalúan pruebas de naturaleza personal, como la declaración del acusado y testimonios de Blas, trabajador de Global Yerkes S.L, Jeronimo, director, y agente del Cuerpo Nacional de Policía con TIP NUM002, más allá de una mera supervisión lógica y externa del discurso judicial, y esto, a mayor abundamiento del valladar que implica la carencia de inmediación por esta Sala, se hace a costa de prescindir de la apreciación llevada a cabo por el tribunal de instancia, que es homologable por su racionalidad e integración, ofreciendo alternativas respecto a varias cuestiones, en concreto el protagonismo en el empleo torticero de la cuenta corriente NUM000, titularidad de Andorra Airlines Flights S.L, la posible intrusión o hackeo por terceros, y, en suma, el conocimiento por Segismundo de su utilización para el desvío de un cobro legítimo a cuenta bancaria errónea, con perjuicio del transmitente.

Por otra parte, los medios de prueba que se dice fueron omitidos - declaraciones de los agentes con TIP NUM003, NUM004 y NUM001 y testigo Sr. Ovidio - no son cruciales pues el testimonio de los funcionarios discurre en un sentido único que trata la Sala atribuyéndolo al agente con carnet NUM002 y al Sr. Ovidio alude como una de las personas que hizo un ingreso en concepto de préstamo.

A mayor abundamiento el Tribunal analiza críticamente la información policial, relativa en parte a distintos hechos y procedimientos, subrayando que se trata de una mera investigación y no consta en esta causa, sólo con nuda referencia a otro proceso cuyo resultado se desconoce, sin que por el contrario en el presente se hayan practicado indagación sobre la dirección IP desde la que se envió los correos electrónicos mendaces.

En suma, la recurrente, so capa de insuficiencia e irracionalidad en la motivación, pretende reevaluar los medios heurísticos de naturaleza personal precisos para estimar acreditados hechos base de los que según su tesis emanaría el hecho consecuencia de signo inculpatorio.

De ahí que, aunque el tribunal pudo orillar algunos pormenores y su discurso absolutorio no comprende la construcción propuesta por las partes acusadoras no por ello la sentencia incumple el deber de motivación ni lesiona el derecho a la tutela judicial efectiva invocado por la Acusación por irracional valoración de la prueba.

QUINTO.-El segundo motivo del recurso, teóricamente formulado por error iuris, defiende la aplicabilidad de los artículos 249, 250, 16 y 62 del Código Penal por ser los hechos constitutivos de un delito de estafa informática en grado de tentativa. Dice el recurrente principal que con escrupuloso respeto de los hechos declarados probados se concitan los elementos del referido delito, y analiza la figura delictiva de pretendida aplicación y su exégesis doctrinal.

A nuestro parecer el factum, per se, no da asiento a una condena por delito de estafa informática, en cuanto se limita a narrar un intento de cobro fraudulento de provisión de fondos por importe de 4.478.000 euros, hecho perpetrado por desconocidos mediante comunicación informática a través de un dominio de parecida conformación identificativa al que se venía empleando legítimamente e indicación de una cuenta bancaria destino titularidad de Airlines Flights S.L, mercantil mayoritariamente participada por Segismundo y administrada por él; sin embargo a renglón seguido se niega haya sido probada la autoría.

El factum constituye un todo del que no cabe disgregar esa postrera afirmación, corolario de otras lagunas en la identificación expresadas en el comienzo del relato histórico. Sólo rescatando datos que residen en la fundamentación jurídica e integrándolos con deducciones propias cabría tener como imputado el hecho al Sr. Segismundo.

En suma, no hay un error de subsunción a partir de elementos fácticos reflejados en el relato histórico, ni cabe revertir por meras consideraciones jurídicas el signo del fallo.

SEXTO.-En mérito a las anteriores consideraciones procede desestimar el recurso y confirmar la resolución impugnada, declarando de oficio las costas de esta alzada ex artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

PRIMERO.-Se acepta los de la resolución impugnada en cuanto no se oponga a los siguientes.

SEGUNDO.-La sentencia de primer grado jurisdiccional absolvió a Segismundo del delito de estafa informática en grado de tentativa imputado por el Ministerio Fiscal y Global Yerkes S.L, Acusación Particular, pronunciamiento frente al que se alzan interesando la mercantil se condene por dicha infracción y el Ministerio Público se acuerde la nulidad de la sentencia y devolución de actuaciones al órgano sentenciador, o se celebre vista y condene al acusado en los términos propuestos, previa elaboración de un nuevo relato de hechos, y subsidiariamente se pronuncie condena dada la infracción de ley cometida.

TERCERO.-Importa recordar que esta resolución viene precedida por la que dictamos en fecha 11 de diciembre de 2024, anulatoria de la pronunciada antes por la sala de instancia, que ha dictado la ahora objeto de recurso sin necesidad de repetir el plenario.

En aquella primera ocasión, ante la solicitud de sentencia condenatoria, explicamos que el régimen de impugnabilidad mediante apelación de las sentencias absolutorias tiene disciplina en la modificación legislativa introducida por ley 41/2015, de 5 de octubre, que dio nueva redacción a los artículos 790.2 y 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, de cuya exégesis armónica resulta que cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria habrá de justificar, bien la insuficiencia o falta de racionalidad en la motivación fáctica, bien el apartamiento de máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre prueba relevante o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada, sin que la sentencia de apelación pueda condenar al absuelto ni agravar la condena impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo de aquél, no obstante su posible anulación devolviendo en tal caso las actuaciones al órgano a quo con indicación de los términos y alcance de la nulidad.

Y descartada la posibilidad de condena pues exigiría la reconsideración de pruebas de naturaleza personal al margen de la imprescindible inmediación, tratamos el reproche de los apelantes por lesión del derecho a la tutela judicial efectiva y su nexo con el derecho a no sufrir indefensión, centrando la cuestión en determinar si el Tribunal a quo, mediante su construcción lógica en la apreciación de los medios probatorios proporcionados por las partes, incurrió en falta de racionalidad, se apartó de las máximas de experiencia o pretirió razonar sobre alguna prueba relevante, advirtiendo que "sólo cuando una sentencia absolutoria sea arbitraria, incurra en un error patente, carezca de motivación o introduzca una estrambótica o irracional, o realice una aplicación de la presunción de inocencia absolutamente disparatada y al margen de sus lógicos contornos, podrá anularse por la fuerza del derecho a la tutela judicial efectiva, esto partiendo de que, de un lado, la obligación constitucional de motivar las sentencias no excluye la absolutorias, de otro, porque la tutela judicial efectiva también corresponde a las acusaciones en cuanto al derecho a una resolución fundada, y, por fin, porque la interdicción de la arbitrariedad afecta a todas las decisiones del poder de la arbitrariedad afecta a todas las decisiones del poder judicial, y se puede manifestar a través de suficiente fundamentación".

Decíamos seguidamente que "a nuestro parecer la sentencia hace un enfoque reduccionista de las pruebas relevantes, omitiendo toda consideración sobre algunos pormenores cuya suma llevaría a conclusión dispar a la obtenida o al menos permite conformar un cuadro probatorio distinto al tomado en consideración.

El artículo 790.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece que cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada, y si trasladamos esas categorías al supuesto que nos ocupa se observa que la criba de pruebas y sus resultados llevó a la Sala no a una motivación abiertamente irracional o contraria a las máximas de experiencia que se proyectara sobre la selección hecha, sino que tuvo por consecuencia la omisión de todo razonamiento sobre otras pruebas preteridas, alterando el conjunto, el contexto heurístico, lo que además de cuestionar la valoración probatoria implica lesión del derecho a la tutela judicial efectiva del que es vertiente el derecho a obtener una resolución fundada y motivada".

Y después "En el presente caso la valoración de la prueba es tratada en el segundo fundamento jurídico de la sentencia impugnada, que tras escueta cita del derecho a la presunción de inocencia e idoneidad teórica de la prueba indiciaria para enervarlo aborda propiamente la apreciación probatoria en un párrafo del siguiente tenor:

"A través de la prueba practicada lo que consta probado es el intento de que por parte de personas que no han podido ser identificadas se transfirieran los fondos a la cuenta del acusado mediante la utilización de un correo falso. Sin embargo, si bien el acusado reconoce que la cuenta es suya y es la única persona que puede disponer de la misma, solo consta como indicio dicha titularidad, y aunque pueda tratarse de una cuenta pantalla sin actividad alguna y a nombre de una sociedad sin actividad, ello no lleva a la conclusión sin dudas de que fuera el autor del fraude indicado, operando el principio in dubio pro reo a su favor".

No pueden darse por satisfechas en el presente supuesto las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión, en virtud de tan breve y superficial exposición, pues se contrae a expresar la conclusión del tribunal mas no el camino que condujo a la duda que allega el postulado pro reo, al cual se acoge el tribunal sin precisión de razones, sin indicar qué inconsistencias o desajustes entre los elementos de prueba inclinan su criterio o revisten fortaleza para introducir la duda razonable".

CUARTO.- 1.Dictada nueva sentencia, de fecha 28 de febrero de 2025, con signo absolutorio, es impugnada por ambas acusaciones, mediante adhesión el Ministerio Fiscal, denunciando error en la apreciación de la prueba e indebida inaplicación de los artículos 249.1 a), 249.2 a), 250.2 último inciso, 16 y 62 del Código Penal.

A propósito del error facti argumenta la Acusación Particular que fue omitida prueba practicada de signo inculpatorio, obviando así hechos probados de gran relevancia, cual los oficios de la Unidad Central de Ciberdelincuencia y UDEF respecto a la cuenta bancaria de méritos, ratificado el último por el funcionario de policía con carnet nº NUM001, que sitúa al acusado como única persona relacionada con la cuenta bancaria y con disponibilidad de la misma, aspectos que debieron acceder a factum y concluir la participación del Sr. Segismundo en la trama delictiva, se dice, argumentos en los que ahonda el Ministerio Fiscal, señalando también otros testimonios supuestamente desatendidos por la Sala de instancia e información bancaria sobre la cuenta empleada en el intento de defraudación. Es invocado el derecho a la tutela judicial efectiva.

2.Partimos de la letra del artículo 792.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal cuando advierte que la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2, conforme a cuyo tenor "cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada" no obstante su posible anulación. Tal es el acotamiento legal de la impugnación por error facti en la segunda instancia, y en su exégesis hemos de atenernos a la doctrina legal, condensada por la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 22 de septiembre de 2022, a propósito del carácter restrictivo de la revocación de sentencias absolutorias y pronunciamiento de condena si no consta con claridad que el factum permite una diáfana subsunción de los hechos probados en el tipo penal.

3.En dicha sentencia podemos leer:

"...nos encontramos con una modificación de una sentencia absolutoria que muta el TSJ en condenatoria. Y ello, tiene una serie de límites que son los referidos a:

1.- La inmutabilidad de los hechos probados.

2.- La imposibilidad de introducir elementos de valoración de prueba por el TSJ que coadyuven a su argumentación en el dictado de la sentencia condenatoria revocando la absolutoria. Y ello, por la sujeción que existe respecto de los hechos probados.

En tal sentido, está vetado al TSJ realizar un análisis de la valoración probatoria para llevarla a cabo de manera distinta a como lo hizo la Audiencia Provincial, ya que ello supone alterar las posibilidades revisoras de una sentencia absolutoria.

Límites jurisprudenciales a la hora de modificar sentencias absolutorias.

En este caso concreto hay que recordar que existe un claro límite a la hora de revocar sentencias absolutorias como se destaca en la sentencia del Tribunal Supremo 788/2015 de 9 dic. 2015, Rec. 834/2015:

"Habremos de estar a lo ya señalado por la STS n.º 484/2015, de 7 de septiembre donde se destaca que:

"El hito inicial en nuestro ordenamiento de ese estándar hay que situarlo en la STC 167/2002, de 18 de septiembre. Se ha reiterado luego en más de un centenar de pronunciamientos del TC (entre muchas otras, SSTC 21/2009, de 26 de enero, o 24/2009, de 26 de enero, 80/2013 o 120/2013) y la STS 370/2014, de 9 de mayo).

Tal doctrina, bien asentada en la actualidad, hunde sus raíces en una más lejana en el tiempo emanada del TEDH. La STEDH Ekbatani contra Suecia es un primer punto de referencia (26 de mayo de 1988). Luego vendrían otras tres que comparten fecha: 29 de octubre de 1991 (casos Helmer, Jan-Ake Anderson y Fejde respectivamente contra Suecia). La doctrina ha sido refrendada en múltiples pronunciamientos más próximos en el tiempo: SSTEDH de 8 de febrero de 2000 (casos Cooke contra Austria y Stefanelli contra San Marino); 27 de junio de 2000 (caso Constantinescu contra Rumania) y 25 de julio de 2000 (caso Tierce y otros contra San Marino), y con matices y variaciones y modulaciones, muchas posteriores.

El respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, integrantes los tres del contenido del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE), impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria examinada directa y personalmente por el Tribunal que proclama ex novo la culpabilidad en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción sobre la totalidad del acervo probatorio. Por tanto, cuando en apelación - o casación- se plantean cuestiones de hecho referidas a la valoración o ponderación de pruebas personales de las que depende la condena o absolución del acusado, deviene imprescindible la celebración de vista pública en segunda instancia para que el órgano judicial de apelación pueda resolver tomando conocimiento directo e inmediato de dichas pruebas. El Tribunal de apelación ha de oír personalmente a los testigos, peritos y acusados que hayan prestado declaración en el acto del juicio, dada la naturaleza personal de estos medios de prueba, a fin de llevar a cabo su propia valoración y corregir la efectuada por el órgano de instancia. Sin esa percepción directa no podrá modificar los hechos probados para conducir a la condena del acusado.

Queda a salvo lo que es valoración estricta de cuestiones jurídicas. La revisión puramente jurídica de una sentencia absolutoria para sustituirla por un pronunciamiento condenatorio sin afectar en nada de signo agravatorio al relato fáctico de la sentencia de instancia es legítima y conforme con esa reiterada doctrina. Ni la revisión en beneficio del reo ni la fiscalización, aunque sea contra reo, de la subsunción jurídico penal están vedadas.

La STC 205/2013, de 5 de diciembre desarrolla estas ideas cumplidamente:

"La cuestión referida a la condena en segunda instancia en virtud de valoración de pruebas personales no practicadas con inmediación ha sido objeto de tratamiento en múltiples ocasiones por este Tribunal, que ha establecido a través de sus pronunciamientos un cuerpo de doctrina estable cuyo origen se encuentra en la STC 167/2002, de 18 de septiembre, y que viene reiterándose en otras muchas desde entonces.

Tal como recordábamos en la STC 272/2005, de 24 de octubre, "según esta doctrina consolidada resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen a presencia del órgano judicial que las valora. Corolario de lo anterior será que la determinación de en qué supuestos se ha producido vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías (cristalizado ahora en la garantía de inmediación) es eminentemente circunstancial, pues lo decisivo es si la condena de quien había sido absuelto en la instancia trae causa en primer lugar de una alteración sustancial de los hechos probados y, de ser así, si tal apreciación probatoria encuentra fundamento en una nueva reconsideración de medios probatorios cuya correcta y adecuada apreciación exige la inmediación; esto es, que sea el órgano judicial que las valora el órgano ante quien se practican... Por ello no cabrá efectuar reproche constitucional alguno cuando la condena pronunciada en apelación (tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia como si la Sentencia de apelación empeora su situación) no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia del órgano a quo, o cuando, a pesar de darse tal alteración, ésta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración o, finalmente, cuando el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la Sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, pues este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales" (FJ 2).

Si - prosigue esta STC- el razonamiento del Tribunal Supremo se limitó a un aspecto puramente jurídico: la interpretación de la norma penal y de las causas de exclusión de la antijuricidad, sin alterar el relato contenido en los hechos probados, no puede hablarse de vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías.

No deviene indispensable una audiencia personal del acusado en los casos de debate estrictamente jurídico como el que se ha llevado a cabo en casación en este supuesto: "la exigencia de la garantía de la audiencia del acusado en fase de recurso depende de las características del proceso en su conjunto. Más concretamente, en la STEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía, § 53, se destaca que cuando se celebra una audiencia pública en la primera instancia, la omisión del debate en apelación puede estar justificada por las particularidades del procedimiento, teniendo en cuenta la naturaleza del sistema de apelación, la índole de las cuestiones que han de resolverse, el alcance que la decisión del recurso puede tener y la medida en que los intereses del afectado han sido realmente satisfechos y protegidos. En este sentido, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado también que cuando el Tribunal de apelación ha de conocer de cuestiones de hecho y de derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía, § 55; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec c. Rumanía, § 39; 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia, § 64; 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España, § 27), resaltando, además, que tras revocar la absolución dictada en la primera instancia, el pronunciamiento condenatorio requiere que el acusado haya tenido la posibilidad de declarar en defensa de su causa ante el órgano judicial que conoce del recurso, especialmente si se tiene en cuenta el hecho de que éste es el primero en condenarle en el marco de un proceso en el que se decide sobre una acusación en materia penal dirigida contra él ( STEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía, §§ 58 y 59)." ( STC 45/2011, de 11 de abril, FJ 3).

También se ha destacado que "desde la STC 170/2002, de 30 de septiembre, FJ 15, que cuando a partir de los hechos declarados probados en la primera instancia, el núcleo de la discrepancia entre la sentencia absolutoria y la condenatoria sea una cuestión estrictamente jurídica, para su resolución no resulta necesario oír al acusado en un juicio público, sino que el Tribunal puede decidir adecuadamente sobre la base de lo actuado. En el mismo sentido, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos indica que "tras celebrarse una vista pública en primera instancia, la ausencia de debate público en apelación puede justificarse por las particularidades del procedimiento considerado, teniendo en cuenta la naturaleza del sistema de apelación interno, el alcance de los poderes del órgano de apelación, la manera en que los intereses del demandante han sido realmente expuestos y protegidos ante éste, y principalmente la índole de las cuestiones que éste tiene que juzgar ... Así, ante un Tribunal de apelación que goza de plenitud de jurisdicción, el artículo 6 no garantiza necesariamente el derecho a una vista pública ni, si dicha vista ha tenido lugar, el de comparecer personalmente en los debates (entre otras STEDH de 16 noviembre 2010, caso García Hernández c. España § 24; 16 diciembre 2008, caso Bazo González c. España § 30). De acuerdo con la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos dicha audiencia pública no es necesaria cuando el Tribunal ad quem se limita a efectuar una distinta interpretación jurídica respecto a la realizada en la instancia anterior. Por esta razón, en la mencionada STEDH de 16 de diciembre de 2008, caso Bazo González c. España, se consideró inexistente la vulneración del art. 6.1 Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales, en la medida en que "los aspectos analizados por la Audiencia Provincial poseían un aspecto puramente jurídico, sin que los hechos declarados probados en primera instancia hubieran sido modificados. (§ 36)." ( STC 45/2011, FJ 3).

En dicha Sentencia se precisaba que "si el debate planteado en segunda instancia versa exclusivamente sobre cuestiones jurídicas, ya sea por la configuración legal del recurso -como en nuestro sistema jurídico ocurre, en tantas ocasiones, en la casación penal-, ya sea por los concretos motivos que fundamentan la solicitud de agravación de condena planteada por los acusadores, para su resolución no resulta necesario oír personalmente al acusado en un juicio público, pues dicha audiencia ninguna incidencia podría tener en la decisión que pudiera adoptarse, sino que el Tribunal ad quem puede decidir adecuadamente sobre la base de lo actuado. En tales supuestos, en cuanto el debate sea estrictamente jurídico, la posición de la parte podría entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado, en quien se encarnaría la efectividad del derecho de defensa frente a los argumentos esgrimidos por la otra parte." ( STC 45/2011, FJ 3).

Estas directrices interpretativas encuentran respaldo, entre otras, en la STEDH de 22 de octubre de 2013 -caso Naranjo Acevedo c. España -. Cuando el Tribunal Supremo en vía de recurso se pronuncia "sobre la definición jurídica del delito con carácter general" analizando el alcance de aspectos puramente jurídicos, "sin que los hechos probados en primera instancia, hayan sido modificados", no se requiere audiencia específica. Otra exégesis cancelaría la posibilidad de recurso de casación contra toda sentencia absolutoria pues, como se afirmaba en el acuerdo del Pleno de esta Sala de 19 de diciembre de 2012, no existe un trámite idóneo para esa audiencia personal."

2. Como dijimos también en la STS n.º 484/2015: "Son inmunes por tanto a esa doctrina las condenas dictadas ex novo en fase de recurso que respetan íntegramente la resultancia fáctica (tanto en su vertiente objetiva como en la subjetiva) pero llegan a conclusiones contrapuestas sobre la subsunción jurídico- penal."

Con ello, no puede modificarse una condena absolutoria modificando los hechos probados, y no puede, en modo alguno, revisarse la valoración probatoria en estos casos, no siendo válido hacerlo en cuanto se da audiencia a los absueltos simplemente interesando si tienen "algo que alegar".

Por ello, el análisis de la prueba está vetado ante sentencia absolutoria, debiendo sujetarse el tribunal de apelación al proceso de subsunción jurídica en el tipo penal de los hechos probados intangibles".

4.En el supuesto que nos ocupa descartamos, vistas las razones expuestas por la Sala al valorar la prueba, la revisión fáctica y una eventual anulación, en ningún caso amparable en los estrictos términos permitidos por el artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pues, corregidas las deficiencias de la anterior resolución, ahora la motivación fáctica es suficiente y razonable, sin que se aparte de las máximas de experiencia ni omita material probatorio relevante, y en suma la Sala alcanzó la conclusión absolutoria en base a un análisis pormenorizado de la prueba, y esto pese a la intensa argumentación del recurso, que no enmascara lo que en realidad es una alternativa exégesis y valoración del material probatorio trufada de incursiones en pruebas de naturaleza personal.

En efecto, adviértase que las pruebas cuya equivocada evaluación se aduce operarían por indicios, acreditados mediante declaraciones de testigos, más la prueba documental.

Desde luego los elementos inculpatorios pueden ser acreditados mediante prueba directa o por prueba indiciaria pero sabido es que las inferencias lógicas están sometidas al cumplimiento de determinados presupuestos o, estándares mínimos, satisfechos los cuales la prueba indirecta, circunstancial o derivada de indicios puede ser tomada en consideración como prueba de cargo; tales requisitos, exigidos por la doctrina legal con unos términos u otros, son los siguientes: a) pluralidad de hechos base o indicios, pues la propia naturaleza periférica del hecho base priva de "perseidad" para fundar la convicción judicial, y de ahí que la existencia de uno solo y aislado de tal naturaleza no baste, salvo que goce de especial potencia acreditativa, b) tales hechos base han de estar acreditados por prueba directa, al objeto de evitar la concatenación de indicios, c) relevancia en cuanto al dato fáctico a probar, de tal suerte que sea periférico o concomitante al mismo, " circunstancial" por tanto a ese hecho oculto y cuya demostración se pretende, d) interrelación, pues de ser varios los indicios han de estar imbricados, repercutiendo en los restantes, no solo en el hecho nuclear precisado de prueba, e) racionalidad de la inferencia, pues entre los signos y el dato a acreditar ha de existir un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano, enlace consistente en que los hechos base o indicios no permitan otras interferencias contrarias también válidas epistemológicamente, f) expresión en la motivación de cómo se llegó a la inferencia. En definitiva se han de concitar como requisitos formales la expresión de los hechos base en la Sentencia, con explícito razonamiento a través del cual se obtenga el hecho consecuencia relativo al acaecimiento y participación del acusado, y materiales, como la plena acreditación del indicio, pluralidad - en general -, concomitancia al hecho que se trate de probar e interrelación cuando sean varios - vid. SSTS de 29 de octubre de 2001 y 31 de octubre de 2007 -, y en cuanto a la deducción o inferencia es preciso que sea razonable, respondiendo así a las reglas de la lógica y la experiencia, de manera que fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un enlace preciso y directo, según las reglas del criterio humano.

En trance de estudiar la coherencia del vínculo la jurisprudencia habla de dos posibles tipos de irracionalidad; la falta de lógica y concurrencia de arbitrariedad o absurdo, y la falta de conclusividad, de tal forma que cabe estimar que la presunción de inocencia se ha vulnerado cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada, y, en definitiva, para que la tesis acusatoria pueda prosperar, dándose por enervada la presunción de inocencia, es exigible una probabilidad prevaleciente con respecto a aquellas otras hipótesis explicativas entre las que se cuenta la tesis fáctica de descargo.

En definitiva, el control de la valoración de la prueba indiciaria, en el ámbito del derecho a la presunción de inocencia, se circunscribe a supervisar la estructura racional del discurso plasmado por el órgano sentenciador, cuestionado sólo aquellas argumentaciones que resulten ilógicas, irracionales o arbitrarias - vid. STS de 8 de enero de 2010 -; otro tanto cabe entender a la inversa, cuando la Sala enjuiciadora aporta indicios o les niega entidad inculpatoria.

Si nos atenemos a las concretas quejas de los disconformes resulta que no sólo pretenden rectificar inferencias a partir de hechos base acreditados sino que para esa operación reevalúan pruebas de naturaleza personal, como la declaración del acusado y testimonios de Blas, trabajador de Global Yerkes S.L, Jeronimo, director, y agente del Cuerpo Nacional de Policía con TIP NUM002, más allá de una mera supervisión lógica y externa del discurso judicial, y esto, a mayor abundamiento del valladar que implica la carencia de inmediación por esta Sala, se hace a costa de prescindir de la apreciación llevada a cabo por el tribunal de instancia, que es homologable por su racionalidad e integración, ofreciendo alternativas respecto a varias cuestiones, en concreto el protagonismo en el empleo torticero de la cuenta corriente NUM000, titularidad de Andorra Airlines Flights S.L, la posible intrusión o hackeo por terceros, y, en suma, el conocimiento por Segismundo de su utilización para el desvío de un cobro legítimo a cuenta bancaria errónea, con perjuicio del transmitente.

Por otra parte, los medios de prueba que se dice fueron omitidos - declaraciones de los agentes con TIP NUM003, NUM004 y NUM001 y testigo Sr. Ovidio - no son cruciales pues el testimonio de los funcionarios discurre en un sentido único que trata la Sala atribuyéndolo al agente con carnet NUM002 y al Sr. Ovidio alude como una de las personas que hizo un ingreso en concepto de préstamo.

A mayor abundamiento el Tribunal analiza críticamente la información policial, relativa en parte a distintos hechos y procedimientos, subrayando que se trata de una mera investigación y no consta en esta causa, sólo con nuda referencia a otro proceso cuyo resultado se desconoce, sin que por el contrario en el presente se hayan practicado indagación sobre la dirección IP desde la que se envió los correos electrónicos mendaces.

En suma, la recurrente, so capa de insuficiencia e irracionalidad en la motivación, pretende reevaluar los medios heurísticos de naturaleza personal precisos para estimar acreditados hechos base de los que según su tesis emanaría el hecho consecuencia de signo inculpatorio.

De ahí que, aunque el tribunal pudo orillar algunos pormenores y su discurso absolutorio no comprende la construcción propuesta por las partes acusadoras no por ello la sentencia incumple el deber de motivación ni lesiona el derecho a la tutela judicial efectiva invocado por la Acusación por irracional valoración de la prueba.

QUINTO.-El segundo motivo del recurso, teóricamente formulado por error iuris, defiende la aplicabilidad de los artículos 249, 250, 16 y 62 del Código Penal por ser los hechos constitutivos de un delito de estafa informática en grado de tentativa. Dice el recurrente principal que con escrupuloso respeto de los hechos declarados probados se concitan los elementos del referido delito, y analiza la figura delictiva de pretendida aplicación y su exégesis doctrinal.

A nuestro parecer el factum, per se, no da asiento a una condena por delito de estafa informática, en cuanto se limita a narrar un intento de cobro fraudulento de provisión de fondos por importe de 4.478.000 euros, hecho perpetrado por desconocidos mediante comunicación informática a través de un dominio de parecida conformación identificativa al que se venía empleando legítimamente e indicación de una cuenta bancaria destino titularidad de Airlines Flights S.L, mercantil mayoritariamente participada por Segismundo y administrada por él; sin embargo a renglón seguido se niega haya sido probada la autoría.

El factum constituye un todo del que no cabe disgregar esa postrera afirmación, corolario de otras lagunas en la identificación expresadas en el comienzo del relato histórico. Sólo rescatando datos que residen en la fundamentación jurídica e integrándolos con deducciones propias cabría tener como imputado el hecho al Sr. Segismundo.

En suma, no hay un error de subsunción a partir de elementos fácticos reflejados en el relato histórico, ni cabe revertir por meras consideraciones jurídicas el signo del fallo.

SEXTO.-En mérito a las anteriores consideraciones procede desestimar el recurso y confirmar la resolución impugnada, declarando de oficio las costas de esta alzada ex artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

PRIMERO.-Se acepta los de la resolución impugnada en cuanto no se oponga a los siguientes.

SEGUNDO.-La sentencia de primer grado jurisdiccional absolvió a Segismundo del delito de estafa informática en grado de tentativa imputado por el Ministerio Fiscal y Global Yerkes S.L, Acusación Particular, pronunciamiento frente al que se alzan interesando la mercantil se condene por dicha infracción y el Ministerio Público se acuerde la nulidad de la sentencia y devolución de actuaciones al órgano sentenciador, o se celebre vista y condene al acusado en los términos propuestos, previa elaboración de un nuevo relato de hechos, y subsidiariamente se pronuncie condena dada la infracción de ley cometida.

TERCERO.-Importa recordar que esta resolución viene precedida por la que dictamos en fecha 11 de diciembre de 2024, anulatoria de la pronunciada antes por la sala de instancia, que ha dictado la ahora objeto de recurso sin necesidad de repetir el plenario.

En aquella primera ocasión, ante la solicitud de sentencia condenatoria, explicamos que el régimen de impugnabilidad mediante apelación de las sentencias absolutorias tiene disciplina en la modificación legislativa introducida por ley 41/2015, de 5 de octubre, que dio nueva redacción a los artículos 790.2 y 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, de cuya exégesis armónica resulta que cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria habrá de justificar, bien la insuficiencia o falta de racionalidad en la motivación fáctica, bien el apartamiento de máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre prueba relevante o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada, sin que la sentencia de apelación pueda condenar al absuelto ni agravar la condena impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo de aquél, no obstante su posible anulación devolviendo en tal caso las actuaciones al órgano a quo con indicación de los términos y alcance de la nulidad.

Y descartada la posibilidad de condena pues exigiría la reconsideración de pruebas de naturaleza personal al margen de la imprescindible inmediación, tratamos el reproche de los apelantes por lesión del derecho a la tutela judicial efectiva y su nexo con el derecho a no sufrir indefensión, centrando la cuestión en determinar si el Tribunal a quo, mediante su construcción lógica en la apreciación de los medios probatorios proporcionados por las partes, incurrió en falta de racionalidad, se apartó de las máximas de experiencia o pretirió razonar sobre alguna prueba relevante, advirtiendo que "sólo cuando una sentencia absolutoria sea arbitraria, incurra en un error patente, carezca de motivación o introduzca una estrambótica o irracional, o realice una aplicación de la presunción de inocencia absolutamente disparatada y al margen de sus lógicos contornos, podrá anularse por la fuerza del derecho a la tutela judicial efectiva, esto partiendo de que, de un lado, la obligación constitucional de motivar las sentencias no excluye la absolutorias, de otro, porque la tutela judicial efectiva también corresponde a las acusaciones en cuanto al derecho a una resolución fundada, y, por fin, porque la interdicción de la arbitrariedad afecta a todas las decisiones del poder de la arbitrariedad afecta a todas las decisiones del poder judicial, y se puede manifestar a través de suficiente fundamentación".

Decíamos seguidamente que "a nuestro parecer la sentencia hace un enfoque reduccionista de las pruebas relevantes, omitiendo toda consideración sobre algunos pormenores cuya suma llevaría a conclusión dispar a la obtenida o al menos permite conformar un cuadro probatorio distinto al tomado en consideración.

El artículo 790.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece que cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada, y si trasladamos esas categorías al supuesto que nos ocupa se observa que la criba de pruebas y sus resultados llevó a la Sala no a una motivación abiertamente irracional o contraria a las máximas de experiencia que se proyectara sobre la selección hecha, sino que tuvo por consecuencia la omisión de todo razonamiento sobre otras pruebas preteridas, alterando el conjunto, el contexto heurístico, lo que además de cuestionar la valoración probatoria implica lesión del derecho a la tutela judicial efectiva del que es vertiente el derecho a obtener una resolución fundada y motivada".

Y después "En el presente caso la valoración de la prueba es tratada en el segundo fundamento jurídico de la sentencia impugnada, que tras escueta cita del derecho a la presunción de inocencia e idoneidad teórica de la prueba indiciaria para enervarlo aborda propiamente la apreciación probatoria en un párrafo del siguiente tenor:

"A través de la prueba practicada lo que consta probado es el intento de que por parte de personas que no han podido ser identificadas se transfirieran los fondos a la cuenta del acusado mediante la utilización de un correo falso. Sin embargo, si bien el acusado reconoce que la cuenta es suya y es la única persona que puede disponer de la misma, solo consta como indicio dicha titularidad, y aunque pueda tratarse de una cuenta pantalla sin actividad alguna y a nombre de una sociedad sin actividad, ello no lleva a la conclusión sin dudas de que fuera el autor del fraude indicado, operando el principio in dubio pro reo a su favor".

No pueden darse por satisfechas en el presente supuesto las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión, en virtud de tan breve y superficial exposición, pues se contrae a expresar la conclusión del tribunal mas no el camino que condujo a la duda que allega el postulado pro reo, al cual se acoge el tribunal sin precisión de razones, sin indicar qué inconsistencias o desajustes entre los elementos de prueba inclinan su criterio o revisten fortaleza para introducir la duda razonable".

CUARTO.- 1.Dictada nueva sentencia, de fecha 28 de febrero de 2025, con signo absolutorio, es impugnada por ambas acusaciones, mediante adhesión el Ministerio Fiscal, denunciando error en la apreciación de la prueba e indebida inaplicación de los artículos 249.1 a), 249.2 a), 250.2 último inciso, 16 y 62 del Código Penal.

A propósito del error facti argumenta la Acusación Particular que fue omitida prueba practicada de signo inculpatorio, obviando así hechos probados de gran relevancia, cual los oficios de la Unidad Central de Ciberdelincuencia y UDEF respecto a la cuenta bancaria de méritos, ratificado el último por el funcionario de policía con carnet nº NUM001, que sitúa al acusado como única persona relacionada con la cuenta bancaria y con disponibilidad de la misma, aspectos que debieron acceder a factum y concluir la participación del Sr. Segismundo en la trama delictiva, se dice, argumentos en los que ahonda el Ministerio Fiscal, señalando también otros testimonios supuestamente desatendidos por la Sala de instancia e información bancaria sobre la cuenta empleada en el intento de defraudación. Es invocado el derecho a la tutela judicial efectiva.

2.Partimos de la letra del artículo 792.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal cuando advierte que la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2, conforme a cuyo tenor "cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada" no obstante su posible anulación. Tal es el acotamiento legal de la impugnación por error facti en la segunda instancia, y en su exégesis hemos de atenernos a la doctrina legal, condensada por la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 22 de septiembre de 2022, a propósito del carácter restrictivo de la revocación de sentencias absolutorias y pronunciamiento de condena si no consta con claridad que el factum permite una diáfana subsunción de los hechos probados en el tipo penal.

3.En dicha sentencia podemos leer:

"...nos encontramos con una modificación de una sentencia absolutoria que muta el TSJ en condenatoria. Y ello, tiene una serie de límites que son los referidos a:

1.- La inmutabilidad de los hechos probados.

2.- La imposibilidad de introducir elementos de valoración de prueba por el TSJ que coadyuven a su argumentación en el dictado de la sentencia condenatoria revocando la absolutoria. Y ello, por la sujeción que existe respecto de los hechos probados.

En tal sentido, está vetado al TSJ realizar un análisis de la valoración probatoria para llevarla a cabo de manera distinta a como lo hizo la Audiencia Provincial, ya que ello supone alterar las posibilidades revisoras de una sentencia absolutoria.

Límites jurisprudenciales a la hora de modificar sentencias absolutorias.

En este caso concreto hay que recordar que existe un claro límite a la hora de revocar sentencias absolutorias como se destaca en la sentencia del Tribunal Supremo 788/2015 de 9 dic. 2015, Rec. 834/2015:

"Habremos de estar a lo ya señalado por la STS n.º 484/2015, de 7 de septiembre donde se destaca que:

"El hito inicial en nuestro ordenamiento de ese estándar hay que situarlo en la STC 167/2002, de 18 de septiembre. Se ha reiterado luego en más de un centenar de pronunciamientos del TC (entre muchas otras, SSTC 21/2009, de 26 de enero, o 24/2009, de 26 de enero, 80/2013 o 120/2013) y la STS 370/2014, de 9 de mayo).

Tal doctrina, bien asentada en la actualidad, hunde sus raíces en una más lejana en el tiempo emanada del TEDH. La STEDH Ekbatani contra Suecia es un primer punto de referencia (26 de mayo de 1988). Luego vendrían otras tres que comparten fecha: 29 de octubre de 1991 (casos Helmer, Jan-Ake Anderson y Fejde respectivamente contra Suecia). La doctrina ha sido refrendada en múltiples pronunciamientos más próximos en el tiempo: SSTEDH de 8 de febrero de 2000 (casos Cooke contra Austria y Stefanelli contra San Marino); 27 de junio de 2000 (caso Constantinescu contra Rumania) y 25 de julio de 2000 (caso Tierce y otros contra San Marino), y con matices y variaciones y modulaciones, muchas posteriores.

El respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, integrantes los tres del contenido del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE), impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria examinada directa y personalmente por el Tribunal que proclama ex novo la culpabilidad en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción sobre la totalidad del acervo probatorio. Por tanto, cuando en apelación - o casación- se plantean cuestiones de hecho referidas a la valoración o ponderación de pruebas personales de las que depende la condena o absolución del acusado, deviene imprescindible la celebración de vista pública en segunda instancia para que el órgano judicial de apelación pueda resolver tomando conocimiento directo e inmediato de dichas pruebas. El Tribunal de apelación ha de oír personalmente a los testigos, peritos y acusados que hayan prestado declaración en el acto del juicio, dada la naturaleza personal de estos medios de prueba, a fin de llevar a cabo su propia valoración y corregir la efectuada por el órgano de instancia. Sin esa percepción directa no podrá modificar los hechos probados para conducir a la condena del acusado.

Queda a salvo lo que es valoración estricta de cuestiones jurídicas. La revisión puramente jurídica de una sentencia absolutoria para sustituirla por un pronunciamiento condenatorio sin afectar en nada de signo agravatorio al relato fáctico de la sentencia de instancia es legítima y conforme con esa reiterada doctrina. Ni la revisión en beneficio del reo ni la fiscalización, aunque sea contra reo, de la subsunción jurídico penal están vedadas.

La STC 205/2013, de 5 de diciembre desarrolla estas ideas cumplidamente:

"La cuestión referida a la condena en segunda instancia en virtud de valoración de pruebas personales no practicadas con inmediación ha sido objeto de tratamiento en múltiples ocasiones por este Tribunal, que ha establecido a través de sus pronunciamientos un cuerpo de doctrina estable cuyo origen se encuentra en la STC 167/2002, de 18 de septiembre, y que viene reiterándose en otras muchas desde entonces.

Tal como recordábamos en la STC 272/2005, de 24 de octubre, "según esta doctrina consolidada resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen a presencia del órgano judicial que las valora. Corolario de lo anterior será que la determinación de en qué supuestos se ha producido vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías (cristalizado ahora en la garantía de inmediación) es eminentemente circunstancial, pues lo decisivo es si la condena de quien había sido absuelto en la instancia trae causa en primer lugar de una alteración sustancial de los hechos probados y, de ser así, si tal apreciación probatoria encuentra fundamento en una nueva reconsideración de medios probatorios cuya correcta y adecuada apreciación exige la inmediación; esto es, que sea el órgano judicial que las valora el órgano ante quien se practican... Por ello no cabrá efectuar reproche constitucional alguno cuando la condena pronunciada en apelación (tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia como si la Sentencia de apelación empeora su situación) no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia del órgano a quo, o cuando, a pesar de darse tal alteración, ésta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración o, finalmente, cuando el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la Sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, pues este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales" (FJ 2).

Si - prosigue esta STC- el razonamiento del Tribunal Supremo se limitó a un aspecto puramente jurídico: la interpretación de la norma penal y de las causas de exclusión de la antijuricidad, sin alterar el relato contenido en los hechos probados, no puede hablarse de vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías.

No deviene indispensable una audiencia personal del acusado en los casos de debate estrictamente jurídico como el que se ha llevado a cabo en casación en este supuesto: "la exigencia de la garantía de la audiencia del acusado en fase de recurso depende de las características del proceso en su conjunto. Más concretamente, en la STEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía, § 53, se destaca que cuando se celebra una audiencia pública en la primera instancia, la omisión del debate en apelación puede estar justificada por las particularidades del procedimiento, teniendo en cuenta la naturaleza del sistema de apelación, la índole de las cuestiones que han de resolverse, el alcance que la decisión del recurso puede tener y la medida en que los intereses del afectado han sido realmente satisfechos y protegidos. En este sentido, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado también que cuando el Tribunal de apelación ha de conocer de cuestiones de hecho y de derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía, § 55; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec c. Rumanía, § 39; 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia, § 64; 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España, § 27), resaltando, además, que tras revocar la absolución dictada en la primera instancia, el pronunciamiento condenatorio requiere que el acusado haya tenido la posibilidad de declarar en defensa de su causa ante el órgano judicial que conoce del recurso, especialmente si se tiene en cuenta el hecho de que éste es el primero en condenarle en el marco de un proceso en el que se decide sobre una acusación en materia penal dirigida contra él ( STEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía, §§ 58 y 59)." ( STC 45/2011, de 11 de abril, FJ 3).

También se ha destacado que "desde la STC 170/2002, de 30 de septiembre, FJ 15, que cuando a partir de los hechos declarados probados en la primera instancia, el núcleo de la discrepancia entre la sentencia absolutoria y la condenatoria sea una cuestión estrictamente jurídica, para su resolución no resulta necesario oír al acusado en un juicio público, sino que el Tribunal puede decidir adecuadamente sobre la base de lo actuado. En el mismo sentido, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos indica que "tras celebrarse una vista pública en primera instancia, la ausencia de debate público en apelación puede justificarse por las particularidades del procedimiento considerado, teniendo en cuenta la naturaleza del sistema de apelación interno, el alcance de los poderes del órgano de apelación, la manera en que los intereses del demandante han sido realmente expuestos y protegidos ante éste, y principalmente la índole de las cuestiones que éste tiene que juzgar ... Así, ante un Tribunal de apelación que goza de plenitud de jurisdicción, el artículo 6 no garantiza necesariamente el derecho a una vista pública ni, si dicha vista ha tenido lugar, el de comparecer personalmente en los debates (entre otras STEDH de 16 noviembre 2010, caso García Hernández c. España § 24; 16 diciembre 2008, caso Bazo González c. España § 30). De acuerdo con la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos dicha audiencia pública no es necesaria cuando el Tribunal ad quem se limita a efectuar una distinta interpretación jurídica respecto a la realizada en la instancia anterior. Por esta razón, en la mencionada STEDH de 16 de diciembre de 2008, caso Bazo González c. España, se consideró inexistente la vulneración del art. 6.1 Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales, en la medida en que "los aspectos analizados por la Audiencia Provincial poseían un aspecto puramente jurídico, sin que los hechos declarados probados en primera instancia hubieran sido modificados. (§ 36)." ( STC 45/2011, FJ 3).

En dicha Sentencia se precisaba que "si el debate planteado en segunda instancia versa exclusivamente sobre cuestiones jurídicas, ya sea por la configuración legal del recurso -como en nuestro sistema jurídico ocurre, en tantas ocasiones, en la casación penal-, ya sea por los concretos motivos que fundamentan la solicitud de agravación de condena planteada por los acusadores, para su resolución no resulta necesario oír personalmente al acusado en un juicio público, pues dicha audiencia ninguna incidencia podría tener en la decisión que pudiera adoptarse, sino que el Tribunal ad quem puede decidir adecuadamente sobre la base de lo actuado. En tales supuestos, en cuanto el debate sea estrictamente jurídico, la posición de la parte podría entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado, en quien se encarnaría la efectividad del derecho de defensa frente a los argumentos esgrimidos por la otra parte." ( STC 45/2011, FJ 3).

Estas directrices interpretativas encuentran respaldo, entre otras, en la STEDH de 22 de octubre de 2013 -caso Naranjo Acevedo c. España -. Cuando el Tribunal Supremo en vía de recurso se pronuncia "sobre la definición jurídica del delito con carácter general" analizando el alcance de aspectos puramente jurídicos, "sin que los hechos probados en primera instancia, hayan sido modificados", no se requiere audiencia específica. Otra exégesis cancelaría la posibilidad de recurso de casación contra toda sentencia absolutoria pues, como se afirmaba en el acuerdo del Pleno de esta Sala de 19 de diciembre de 2012, no existe un trámite idóneo para esa audiencia personal."

2. Como dijimos también en la STS n.º 484/2015: "Son inmunes por tanto a esa doctrina las condenas dictadas ex novo en fase de recurso que respetan íntegramente la resultancia fáctica (tanto en su vertiente objetiva como en la subjetiva) pero llegan a conclusiones contrapuestas sobre la subsunción jurídico- penal."

Con ello, no puede modificarse una condena absolutoria modificando los hechos probados, y no puede, en modo alguno, revisarse la valoración probatoria en estos casos, no siendo válido hacerlo en cuanto se da audiencia a los absueltos simplemente interesando si tienen "algo que alegar".

Por ello, el análisis de la prueba está vetado ante sentencia absolutoria, debiendo sujetarse el tribunal de apelación al proceso de subsunción jurídica en el tipo penal de los hechos probados intangibles".

4.En el supuesto que nos ocupa descartamos, vistas las razones expuestas por la Sala al valorar la prueba, la revisión fáctica y una eventual anulación, en ningún caso amparable en los estrictos términos permitidos por el artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pues, corregidas las deficiencias de la anterior resolución, ahora la motivación fáctica es suficiente y razonable, sin que se aparte de las máximas de experiencia ni omita material probatorio relevante, y en suma la Sala alcanzó la conclusión absolutoria en base a un análisis pormenorizado de la prueba, y esto pese a la intensa argumentación del recurso, que no enmascara lo que en realidad es una alternativa exégesis y valoración del material probatorio trufada de incursiones en pruebas de naturaleza personal.

En efecto, adviértase que las pruebas cuya equivocada evaluación se aduce operarían por indicios, acreditados mediante declaraciones de testigos, más la prueba documental.

Desde luego los elementos inculpatorios pueden ser acreditados mediante prueba directa o por prueba indiciaria pero sabido es que las inferencias lógicas están sometidas al cumplimiento de determinados presupuestos o, estándares mínimos, satisfechos los cuales la prueba indirecta, circunstancial o derivada de indicios puede ser tomada en consideración como prueba de cargo; tales requisitos, exigidos por la doctrina legal con unos términos u otros, son los siguientes: a) pluralidad de hechos base o indicios, pues la propia naturaleza periférica del hecho base priva de "perseidad" para fundar la convicción judicial, y de ahí que la existencia de uno solo y aislado de tal naturaleza no baste, salvo que goce de especial potencia acreditativa, b) tales hechos base han de estar acreditados por prueba directa, al objeto de evitar la concatenación de indicios, c) relevancia en cuanto al dato fáctico a probar, de tal suerte que sea periférico o concomitante al mismo, " circunstancial" por tanto a ese hecho oculto y cuya demostración se pretende, d) interrelación, pues de ser varios los indicios han de estar imbricados, repercutiendo en los restantes, no solo en el hecho nuclear precisado de prueba, e) racionalidad de la inferencia, pues entre los signos y el dato a acreditar ha de existir un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano, enlace consistente en que los hechos base o indicios no permitan otras interferencias contrarias también válidas epistemológicamente, f) expresión en la motivación de cómo se llegó a la inferencia. En definitiva se han de concitar como requisitos formales la expresión de los hechos base en la Sentencia, con explícito razonamiento a través del cual se obtenga el hecho consecuencia relativo al acaecimiento y participación del acusado, y materiales, como la plena acreditación del indicio, pluralidad - en general -, concomitancia al hecho que se trate de probar e interrelación cuando sean varios - vid. SSTS de 29 de octubre de 2001 y 31 de octubre de 2007 -, y en cuanto a la deducción o inferencia es preciso que sea razonable, respondiendo así a las reglas de la lógica y la experiencia, de manera que fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un enlace preciso y directo, según las reglas del criterio humano.

En trance de estudiar la coherencia del vínculo la jurisprudencia habla de dos posibles tipos de irracionalidad; la falta de lógica y concurrencia de arbitrariedad o absurdo, y la falta de conclusividad, de tal forma que cabe estimar que la presunción de inocencia se ha vulnerado cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada, y, en definitiva, para que la tesis acusatoria pueda prosperar, dándose por enervada la presunción de inocencia, es exigible una probabilidad prevaleciente con respecto a aquellas otras hipótesis explicativas entre las que se cuenta la tesis fáctica de descargo.

En definitiva, el control de la valoración de la prueba indiciaria, en el ámbito del derecho a la presunción de inocencia, se circunscribe a supervisar la estructura racional del discurso plasmado por el órgano sentenciador, cuestionado sólo aquellas argumentaciones que resulten ilógicas, irracionales o arbitrarias - vid. STS de 8 de enero de 2010 -; otro tanto cabe entender a la inversa, cuando la Sala enjuiciadora aporta indicios o les niega entidad inculpatoria.

Si nos atenemos a las concretas quejas de los disconformes resulta que no sólo pretenden rectificar inferencias a partir de hechos base acreditados sino que para esa operación reevalúan pruebas de naturaleza personal, como la declaración del acusado y testimonios de Blas, trabajador de Global Yerkes S.L, Jeronimo, director, y agente del Cuerpo Nacional de Policía con TIP NUM002, más allá de una mera supervisión lógica y externa del discurso judicial, y esto, a mayor abundamiento del valladar que implica la carencia de inmediación por esta Sala, se hace a costa de prescindir de la apreciación llevada a cabo por el tribunal de instancia, que es homologable por su racionalidad e integración, ofreciendo alternativas respecto a varias cuestiones, en concreto el protagonismo en el empleo torticero de la cuenta corriente NUM000, titularidad de Andorra Airlines Flights S.L, la posible intrusión o hackeo por terceros, y, en suma, el conocimiento por Segismundo de su utilización para el desvío de un cobro legítimo a cuenta bancaria errónea, con perjuicio del transmitente.

Por otra parte, los medios de prueba que se dice fueron omitidos - declaraciones de los agentes con TIP NUM003, NUM004 y NUM001 y testigo Sr. Ovidio - no son cruciales pues el testimonio de los funcionarios discurre en un sentido único que trata la Sala atribuyéndolo al agente con carnet NUM002 y al Sr. Ovidio alude como una de las personas que hizo un ingreso en concepto de préstamo.

A mayor abundamiento el Tribunal analiza críticamente la información policial, relativa en parte a distintos hechos y procedimientos, subrayando que se trata de una mera investigación y no consta en esta causa, sólo con nuda referencia a otro proceso cuyo resultado se desconoce, sin que por el contrario en el presente se hayan practicado indagación sobre la dirección IP desde la que se envió los correos electrónicos mendaces.

En suma, la recurrente, so capa de insuficiencia e irracionalidad en la motivación, pretende reevaluar los medios heurísticos de naturaleza personal precisos para estimar acreditados hechos base de los que según su tesis emanaría el hecho consecuencia de signo inculpatorio.

De ahí que, aunque el tribunal pudo orillar algunos pormenores y su discurso absolutorio no comprende la construcción propuesta por las partes acusadoras no por ello la sentencia incumple el deber de motivación ni lesiona el derecho a la tutela judicial efectiva invocado por la Acusación por irracional valoración de la prueba.

QUINTO.-El segundo motivo del recurso, teóricamente formulado por error iuris, defiende la aplicabilidad de los artículos 249, 250, 16 y 62 del Código Penal por ser los hechos constitutivos de un delito de estafa informática en grado de tentativa. Dice el recurrente principal que con escrupuloso respeto de los hechos declarados probados se concitan los elementos del referido delito, y analiza la figura delictiva de pretendida aplicación y su exégesis doctrinal.

A nuestro parecer el factum, per se, no da asiento a una condena por delito de estafa informática, en cuanto se limita a narrar un intento de cobro fraudulento de provisión de fondos por importe de 4.478.000 euros, hecho perpetrado por desconocidos mediante comunicación informática a través de un dominio de parecida conformación identificativa al que se venía empleando legítimamente e indicación de una cuenta bancaria destino titularidad de Airlines Flights S.L, mercantil mayoritariamente participada por Segismundo y administrada por él; sin embargo a renglón seguido se niega haya sido probada la autoría.

El factum constituye un todo del que no cabe disgregar esa postrera afirmación, corolario de otras lagunas en la identificación expresadas en el comienzo del relato histórico. Sólo rescatando datos que residen en la fundamentación jurídica e integrándolos con deducciones propias cabría tener como imputado el hecho al Sr. Segismundo.

En suma, no hay un error de subsunción a partir de elementos fácticos reflejados en el relato histórico, ni cabe revertir por meras consideraciones jurídicas el signo del fallo.

SEXTO.-En mérito a las anteriores consideraciones procede desestimar el recurso y confirmar la resolución impugnada, declarando de oficio las costas de esta alzada ex artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

PRIMERO.-Se acepta los de la resolución impugnada en cuanto no se oponga a los siguientes.

SEGUNDO.-La sentencia de primer grado jurisdiccional absolvió a Segismundo del delito de estafa informática en grado de tentativa imputado por el Ministerio Fiscal y Global Yerkes S.L, Acusación Particular, pronunciamiento frente al que se alzan interesando la mercantil se condene por dicha infracción y el Ministerio Público se acuerde la nulidad de la sentencia y devolución de actuaciones al órgano sentenciador, o se celebre vista y condene al acusado en los términos propuestos, previa elaboración de un nuevo relato de hechos, y subsidiariamente se pronuncie condena dada la infracción de ley cometida.

TERCERO.-Importa recordar que esta resolución viene precedida por la que dictamos en fecha 11 de diciembre de 2024, anulatoria de la pronunciada antes por la sala de instancia, que ha dictado la ahora objeto de recurso sin necesidad de repetir el plenario.

En aquella primera ocasión, ante la solicitud de sentencia condenatoria, explicamos que el régimen de impugnabilidad mediante apelación de las sentencias absolutorias tiene disciplina en la modificación legislativa introducida por ley 41/2015, de 5 de octubre, que dio nueva redacción a los artículos 790.2 y 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, de cuya exégesis armónica resulta que cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria habrá de justificar, bien la insuficiencia o falta de racionalidad en la motivación fáctica, bien el apartamiento de máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre prueba relevante o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada, sin que la sentencia de apelación pueda condenar al absuelto ni agravar la condena impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo de aquél, no obstante su posible anulación devolviendo en tal caso las actuaciones al órgano a quo con indicación de los términos y alcance de la nulidad.

Y descartada la posibilidad de condena pues exigiría la reconsideración de pruebas de naturaleza personal al margen de la imprescindible inmediación, tratamos el reproche de los apelantes por lesión del derecho a la tutela judicial efectiva y su nexo con el derecho a no sufrir indefensión, centrando la cuestión en determinar si el Tribunal a quo, mediante su construcción lógica en la apreciación de los medios probatorios proporcionados por las partes, incurrió en falta de racionalidad, se apartó de las máximas de experiencia o pretirió razonar sobre alguna prueba relevante, advirtiendo que "sólo cuando una sentencia absolutoria sea arbitraria, incurra en un error patente, carezca de motivación o introduzca una estrambótica o irracional, o realice una aplicación de la presunción de inocencia absolutamente disparatada y al margen de sus lógicos contornos, podrá anularse por la fuerza del derecho a la tutela judicial efectiva, esto partiendo de que, de un lado, la obligación constitucional de motivar las sentencias no excluye la absolutorias, de otro, porque la tutela judicial efectiva también corresponde a las acusaciones en cuanto al derecho a una resolución fundada, y, por fin, porque la interdicción de la arbitrariedad afecta a todas las decisiones del poder de la arbitrariedad afecta a todas las decisiones del poder judicial, y se puede manifestar a través de suficiente fundamentación".

Decíamos seguidamente que "a nuestro parecer la sentencia hace un enfoque reduccionista de las pruebas relevantes, omitiendo toda consideración sobre algunos pormenores cuya suma llevaría a conclusión dispar a la obtenida o al menos permite conformar un cuadro probatorio distinto al tomado en consideración.

El artículo 790.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece que cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada, y si trasladamos esas categorías al supuesto que nos ocupa se observa que la criba de pruebas y sus resultados llevó a la Sala no a una motivación abiertamente irracional o contraria a las máximas de experiencia que se proyectara sobre la selección hecha, sino que tuvo por consecuencia la omisión de todo razonamiento sobre otras pruebas preteridas, alterando el conjunto, el contexto heurístico, lo que además de cuestionar la valoración probatoria implica lesión del derecho a la tutela judicial efectiva del que es vertiente el derecho a obtener una resolución fundada y motivada".

Y después "En el presente caso la valoración de la prueba es tratada en el segundo fundamento jurídico de la sentencia impugnada, que tras escueta cita del derecho a la presunción de inocencia e idoneidad teórica de la prueba indiciaria para enervarlo aborda propiamente la apreciación probatoria en un párrafo del siguiente tenor:

"A través de la prueba practicada lo que consta probado es el intento de que por parte de personas que no han podido ser identificadas se transfirieran los fondos a la cuenta del acusado mediante la utilización de un correo falso. Sin embargo, si bien el acusado reconoce que la cuenta es suya y es la única persona que puede disponer de la misma, solo consta como indicio dicha titularidad, y aunque pueda tratarse de una cuenta pantalla sin actividad alguna y a nombre de una sociedad sin actividad, ello no lleva a la conclusión sin dudas de que fuera el autor del fraude indicado, operando el principio in dubio pro reo a su favor".

No pueden darse por satisfechas en el presente supuesto las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión, en virtud de tan breve y superficial exposición, pues se contrae a expresar la conclusión del tribunal mas no el camino que condujo a la duda que allega el postulado pro reo, al cual se acoge el tribunal sin precisión de razones, sin indicar qué inconsistencias o desajustes entre los elementos de prueba inclinan su criterio o revisten fortaleza para introducir la duda razonable".

CUARTO.- 1.Dictada nueva sentencia, de fecha 28 de febrero de 2025, con signo absolutorio, es impugnada por ambas acusaciones, mediante adhesión el Ministerio Fiscal, denunciando error en la apreciación de la prueba e indebida inaplicación de los artículos 249.1 a), 249.2 a), 250.2 último inciso, 16 y 62 del Código Penal.

A propósito del error facti argumenta la Acusación Particular que fue omitida prueba practicada de signo inculpatorio, obviando así hechos probados de gran relevancia, cual los oficios de la Unidad Central de Ciberdelincuencia y UDEF respecto a la cuenta bancaria de méritos, ratificado el último por el funcionario de policía con carnet nº NUM001, que sitúa al acusado como única persona relacionada con la cuenta bancaria y con disponibilidad de la misma, aspectos que debieron acceder a factum y concluir la participación del Sr. Segismundo en la trama delictiva, se dice, argumentos en los que ahonda el Ministerio Fiscal, señalando también otros testimonios supuestamente desatendidos por la Sala de instancia e información bancaria sobre la cuenta empleada en el intento de defraudación. Es invocado el derecho a la tutela judicial efectiva.

2.Partimos de la letra del artículo 792.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal cuando advierte que la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2, conforme a cuyo tenor "cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada" no obstante su posible anulación. Tal es el acotamiento legal de la impugnación por error facti en la segunda instancia, y en su exégesis hemos de atenernos a la doctrina legal, condensada por la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 22 de septiembre de 2022, a propósito del carácter restrictivo de la revocación de sentencias absolutorias y pronunciamiento de condena si no consta con claridad que el factum permite una diáfana subsunción de los hechos probados en el tipo penal.

3.En dicha sentencia podemos leer:

"...nos encontramos con una modificación de una sentencia absolutoria que muta el TSJ en condenatoria. Y ello, tiene una serie de límites que son los referidos a:

1.- La inmutabilidad de los hechos probados.

2.- La imposibilidad de introducir elementos de valoración de prueba por el TSJ que coadyuven a su argumentación en el dictado de la sentencia condenatoria revocando la absolutoria. Y ello, por la sujeción que existe respecto de los hechos probados.

En tal sentido, está vetado al TSJ realizar un análisis de la valoración probatoria para llevarla a cabo de manera distinta a como lo hizo la Audiencia Provincial, ya que ello supone alterar las posibilidades revisoras de una sentencia absolutoria.

Límites jurisprudenciales a la hora de modificar sentencias absolutorias.

En este caso concreto hay que recordar que existe un claro límite a la hora de revocar sentencias absolutorias como se destaca en la sentencia del Tribunal Supremo 788/2015 de 9 dic. 2015, Rec. 834/2015:

"Habremos de estar a lo ya señalado por la STS n.º 484/2015, de 7 de septiembre donde se destaca que:

"El hito inicial en nuestro ordenamiento de ese estándar hay que situarlo en la STC 167/2002, de 18 de septiembre. Se ha reiterado luego en más de un centenar de pronunciamientos del TC (entre muchas otras, SSTC 21/2009, de 26 de enero, o 24/2009, de 26 de enero, 80/2013 o 120/2013) y la STS 370/2014, de 9 de mayo).

Tal doctrina, bien asentada en la actualidad, hunde sus raíces en una más lejana en el tiempo emanada del TEDH. La STEDH Ekbatani contra Suecia es un primer punto de referencia (26 de mayo de 1988). Luego vendrían otras tres que comparten fecha: 29 de octubre de 1991 (casos Helmer, Jan-Ake Anderson y Fejde respectivamente contra Suecia). La doctrina ha sido refrendada en múltiples pronunciamientos más próximos en el tiempo: SSTEDH de 8 de febrero de 2000 (casos Cooke contra Austria y Stefanelli contra San Marino); 27 de junio de 2000 (caso Constantinescu contra Rumania) y 25 de julio de 2000 (caso Tierce y otros contra San Marino), y con matices y variaciones y modulaciones, muchas posteriores.

El respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, integrantes los tres del contenido del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE), impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria examinada directa y personalmente por el Tribunal que proclama ex novo la culpabilidad en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción sobre la totalidad del acervo probatorio. Por tanto, cuando en apelación - o casación- se plantean cuestiones de hecho referidas a la valoración o ponderación de pruebas personales de las que depende la condena o absolución del acusado, deviene imprescindible la celebración de vista pública en segunda instancia para que el órgano judicial de apelación pueda resolver tomando conocimiento directo e inmediato de dichas pruebas. El Tribunal de apelación ha de oír personalmente a los testigos, peritos y acusados que hayan prestado declaración en el acto del juicio, dada la naturaleza personal de estos medios de prueba, a fin de llevar a cabo su propia valoración y corregir la efectuada por el órgano de instancia. Sin esa percepción directa no podrá modificar los hechos probados para conducir a la condena del acusado.

Queda a salvo lo que es valoración estricta de cuestiones jurídicas. La revisión puramente jurídica de una sentencia absolutoria para sustituirla por un pronunciamiento condenatorio sin afectar en nada de signo agravatorio al relato fáctico de la sentencia de instancia es legítima y conforme con esa reiterada doctrina. Ni la revisión en beneficio del reo ni la fiscalización, aunque sea contra reo, de la subsunción jurídico penal están vedadas.

La STC 205/2013, de 5 de diciembre desarrolla estas ideas cumplidamente:

"La cuestión referida a la condena en segunda instancia en virtud de valoración de pruebas personales no practicadas con inmediación ha sido objeto de tratamiento en múltiples ocasiones por este Tribunal, que ha establecido a través de sus pronunciamientos un cuerpo de doctrina estable cuyo origen se encuentra en la STC 167/2002, de 18 de septiembre, y que viene reiterándose en otras muchas desde entonces.

Tal como recordábamos en la STC 272/2005, de 24 de octubre, "según esta doctrina consolidada resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen a presencia del órgano judicial que las valora. Corolario de lo anterior será que la determinación de en qué supuestos se ha producido vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías (cristalizado ahora en la garantía de inmediación) es eminentemente circunstancial, pues lo decisivo es si la condena de quien había sido absuelto en la instancia trae causa en primer lugar de una alteración sustancial de los hechos probados y, de ser así, si tal apreciación probatoria encuentra fundamento en una nueva reconsideración de medios probatorios cuya correcta y adecuada apreciación exige la inmediación; esto es, que sea el órgano judicial que las valora el órgano ante quien se practican... Por ello no cabrá efectuar reproche constitucional alguno cuando la condena pronunciada en apelación (tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia como si la Sentencia de apelación empeora su situación) no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia del órgano a quo, o cuando, a pesar de darse tal alteración, ésta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración o, finalmente, cuando el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la Sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, pues este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales" (FJ 2).

Si - prosigue esta STC- el razonamiento del Tribunal Supremo se limitó a un aspecto puramente jurídico: la interpretación de la norma penal y de las causas de exclusión de la antijuricidad, sin alterar el relato contenido en los hechos probados, no puede hablarse de vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías.

No deviene indispensable una audiencia personal del acusado en los casos de debate estrictamente jurídico como el que se ha llevado a cabo en casación en este supuesto: "la exigencia de la garantía de la audiencia del acusado en fase de recurso depende de las características del proceso en su conjunto. Más concretamente, en la STEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía, § 53, se destaca que cuando se celebra una audiencia pública en la primera instancia, la omisión del debate en apelación puede estar justificada por las particularidades del procedimiento, teniendo en cuenta la naturaleza del sistema de apelación, la índole de las cuestiones que han de resolverse, el alcance que la decisión del recurso puede tener y la medida en que los intereses del afectado han sido realmente satisfechos y protegidos. En este sentido, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado también que cuando el Tribunal de apelación ha de conocer de cuestiones de hecho y de derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía, § 55; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec c. Rumanía, § 39; 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia, § 64; 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España, § 27), resaltando, además, que tras revocar la absolución dictada en la primera instancia, el pronunciamiento condenatorio requiere que el acusado haya tenido la posibilidad de declarar en defensa de su causa ante el órgano judicial que conoce del recurso, especialmente si se tiene en cuenta el hecho de que éste es el primero en condenarle en el marco de un proceso en el que se decide sobre una acusación en materia penal dirigida contra él ( STEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía, §§ 58 y 59)." ( STC 45/2011, de 11 de abril, FJ 3).

También se ha destacado que "desde la STC 170/2002, de 30 de septiembre, FJ 15, que cuando a partir de los hechos declarados probados en la primera instancia, el núcleo de la discrepancia entre la sentencia absolutoria y la condenatoria sea una cuestión estrictamente jurídica, para su resolución no resulta necesario oír al acusado en un juicio público, sino que el Tribunal puede decidir adecuadamente sobre la base de lo actuado. En el mismo sentido, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos indica que "tras celebrarse una vista pública en primera instancia, la ausencia de debate público en apelación puede justificarse por las particularidades del procedimiento considerado, teniendo en cuenta la naturaleza del sistema de apelación interno, el alcance de los poderes del órgano de apelación, la manera en que los intereses del demandante han sido realmente expuestos y protegidos ante éste, y principalmente la índole de las cuestiones que éste tiene que juzgar ... Así, ante un Tribunal de apelación que goza de plenitud de jurisdicción, el artículo 6 no garantiza necesariamente el derecho a una vista pública ni, si dicha vista ha tenido lugar, el de comparecer personalmente en los debates (entre otras STEDH de 16 noviembre 2010, caso García Hernández c. España § 24; 16 diciembre 2008, caso Bazo González c. España § 30). De acuerdo con la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos dicha audiencia pública no es necesaria cuando el Tribunal ad quem se limita a efectuar una distinta interpretación jurídica respecto a la realizada en la instancia anterior. Por esta razón, en la mencionada STEDH de 16 de diciembre de 2008, caso Bazo González c. España, se consideró inexistente la vulneración del art. 6.1 Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales, en la medida en que "los aspectos analizados por la Audiencia Provincial poseían un aspecto puramente jurídico, sin que los hechos declarados probados en primera instancia hubieran sido modificados. (§ 36)." ( STC 45/2011, FJ 3).

En dicha Sentencia se precisaba que "si el debate planteado en segunda instancia versa exclusivamente sobre cuestiones jurídicas, ya sea por la configuración legal del recurso -como en nuestro sistema jurídico ocurre, en tantas ocasiones, en la casación penal-, ya sea por los concretos motivos que fundamentan la solicitud de agravación de condena planteada por los acusadores, para su resolución no resulta necesario oír personalmente al acusado en un juicio público, pues dicha audiencia ninguna incidencia podría tener en la decisión que pudiera adoptarse, sino que el Tribunal ad quem puede decidir adecuadamente sobre la base de lo actuado. En tales supuestos, en cuanto el debate sea estrictamente jurídico, la posición de la parte podría entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado, en quien se encarnaría la efectividad del derecho de defensa frente a los argumentos esgrimidos por la otra parte." ( STC 45/2011, FJ 3).

Estas directrices interpretativas encuentran respaldo, entre otras, en la STEDH de 22 de octubre de 2013 -caso Naranjo Acevedo c. España -. Cuando el Tribunal Supremo en vía de recurso se pronuncia "sobre la definición jurídica del delito con carácter general" analizando el alcance de aspectos puramente jurídicos, "sin que los hechos probados en primera instancia, hayan sido modificados", no se requiere audiencia específica. Otra exégesis cancelaría la posibilidad de recurso de casación contra toda sentencia absolutoria pues, como se afirmaba en el acuerdo del Pleno de esta Sala de 19 de diciembre de 2012, no existe un trámite idóneo para esa audiencia personal."

2. Como dijimos también en la STS n.º 484/2015: "Son inmunes por tanto a esa doctrina las condenas dictadas ex novo en fase de recurso que respetan íntegramente la resultancia fáctica (tanto en su vertiente objetiva como en la subjetiva) pero llegan a conclusiones contrapuestas sobre la subsunción jurídico- penal."

Con ello, no puede modificarse una condena absolutoria modificando los hechos probados, y no puede, en modo alguno, revisarse la valoración probatoria en estos casos, no siendo válido hacerlo en cuanto se da audiencia a los absueltos simplemente interesando si tienen "algo que alegar".

Por ello, el análisis de la prueba está vetado ante sentencia absolutoria, debiendo sujetarse el tribunal de apelación al proceso de subsunción jurídica en el tipo penal de los hechos probados intangibles".

4.En el supuesto que nos ocupa descartamos, vistas las razones expuestas por la Sala al valorar la prueba, la revisión fáctica y una eventual anulación, en ningún caso amparable en los estrictos términos permitidos por el artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pues, corregidas las deficiencias de la anterior resolución, ahora la motivación fáctica es suficiente y razonable, sin que se aparte de las máximas de experiencia ni omita material probatorio relevante, y en suma la Sala alcanzó la conclusión absolutoria en base a un análisis pormenorizado de la prueba, y esto pese a la intensa argumentación del recurso, que no enmascara lo que en realidad es una alternativa exégesis y valoración del material probatorio trufada de incursiones en pruebas de naturaleza personal.

En efecto, adviértase que las pruebas cuya equivocada evaluación se aduce operarían por indicios, acreditados mediante declaraciones de testigos, más la prueba documental.

Desde luego los elementos inculpatorios pueden ser acreditados mediante prueba directa o por prueba indiciaria pero sabido es que las inferencias lógicas están sometidas al cumplimiento de determinados presupuestos o, estándares mínimos, satisfechos los cuales la prueba indirecta, circunstancial o derivada de indicios puede ser tomada en consideración como prueba de cargo; tales requisitos, exigidos por la doctrina legal con unos términos u otros, son los siguientes: a) pluralidad de hechos base o indicios, pues la propia naturaleza periférica del hecho base priva de "perseidad" para fundar la convicción judicial, y de ahí que la existencia de uno solo y aislado de tal naturaleza no baste, salvo que goce de especial potencia acreditativa, b) tales hechos base han de estar acreditados por prueba directa, al objeto de evitar la concatenación de indicios, c) relevancia en cuanto al dato fáctico a probar, de tal suerte que sea periférico o concomitante al mismo, " circunstancial" por tanto a ese hecho oculto y cuya demostración se pretende, d) interrelación, pues de ser varios los indicios han de estar imbricados, repercutiendo en los restantes, no solo en el hecho nuclear precisado de prueba, e) racionalidad de la inferencia, pues entre los signos y el dato a acreditar ha de existir un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano, enlace consistente en que los hechos base o indicios no permitan otras interferencias contrarias también válidas epistemológicamente, f) expresión en la motivación de cómo se llegó a la inferencia. En definitiva se han de concitar como requisitos formales la expresión de los hechos base en la Sentencia, con explícito razonamiento a través del cual se obtenga el hecho consecuencia relativo al acaecimiento y participación del acusado, y materiales, como la plena acreditación del indicio, pluralidad - en general -, concomitancia al hecho que se trate de probar e interrelación cuando sean varios - vid. SSTS de 29 de octubre de 2001 y 31 de octubre de 2007 -, y en cuanto a la deducción o inferencia es preciso que sea razonable, respondiendo así a las reglas de la lógica y la experiencia, de manera que fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un enlace preciso y directo, según las reglas del criterio humano.

En trance de estudiar la coherencia del vínculo la jurisprudencia habla de dos posibles tipos de irracionalidad; la falta de lógica y concurrencia de arbitrariedad o absurdo, y la falta de conclusividad, de tal forma que cabe estimar que la presunción de inocencia se ha vulnerado cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada, y, en definitiva, para que la tesis acusatoria pueda prosperar, dándose por enervada la presunción de inocencia, es exigible una probabilidad prevaleciente con respecto a aquellas otras hipótesis explicativas entre las que se cuenta la tesis fáctica de descargo.

En definitiva, el control de la valoración de la prueba indiciaria, en el ámbito del derecho a la presunción de inocencia, se circunscribe a supervisar la estructura racional del discurso plasmado por el órgano sentenciador, cuestionado sólo aquellas argumentaciones que resulten ilógicas, irracionales o arbitrarias - vid. STS de 8 de enero de 2010 -; otro tanto cabe entender a la inversa, cuando la Sala enjuiciadora aporta indicios o les niega entidad inculpatoria.

Si nos atenemos a las concretas quejas de los disconformes resulta que no sólo pretenden rectificar inferencias a partir de hechos base acreditados sino que para esa operación reevalúan pruebas de naturaleza personal, como la declaración del acusado y testimonios de Blas, trabajador de Global Yerkes S.L, Jeronimo, director, y agente del Cuerpo Nacional de Policía con TIP NUM002, más allá de una mera supervisión lógica y externa del discurso judicial, y esto, a mayor abundamiento del valladar que implica la carencia de inmediación por esta Sala, se hace a costa de prescindir de la apreciación llevada a cabo por el tribunal de instancia, que es homologable por su racionalidad e integración, ofreciendo alternativas respecto a varias cuestiones, en concreto el protagonismo en el empleo torticero de la cuenta corriente NUM000, titularidad de Andorra Airlines Flights S.L, la posible intrusión o hackeo por terceros, y, en suma, el conocimiento por Segismundo de su utilización para el desvío de un cobro legítimo a cuenta bancaria errónea, con perjuicio del transmitente.

Por otra parte, los medios de prueba que se dice fueron omitidos - declaraciones de los agentes con TIP NUM003, NUM004 y NUM001 y testigo Sr. Ovidio - no son cruciales pues el testimonio de los funcionarios discurre en un sentido único que trata la Sala atribuyéndolo al agente con carnet NUM002 y al Sr. Ovidio alude como una de las personas que hizo un ingreso en concepto de préstamo.

A mayor abundamiento el Tribunal analiza críticamente la información policial, relativa en parte a distintos hechos y procedimientos, subrayando que se trata de una mera investigación y no consta en esta causa, sólo con nuda referencia a otro proceso cuyo resultado se desconoce, sin que por el contrario en el presente se hayan practicado indagación sobre la dirección IP desde la que se envió los correos electrónicos mendaces.

En suma, la recurrente, so capa de insuficiencia e irracionalidad en la motivación, pretende reevaluar los medios heurísticos de naturaleza personal precisos para estimar acreditados hechos base de los que según su tesis emanaría el hecho consecuencia de signo inculpatorio.

De ahí que, aunque el tribunal pudo orillar algunos pormenores y su discurso absolutorio no comprende la construcción propuesta por las partes acusadoras no por ello la sentencia incumple el deber de motivación ni lesiona el derecho a la tutela judicial efectiva invocado por la Acusación por irracional valoración de la prueba.

QUINTO.-El segundo motivo del recurso, teóricamente formulado por error iuris, defiende la aplicabilidad de los artículos 249, 250, 16 y 62 del Código Penal por ser los hechos constitutivos de un delito de estafa informática en grado de tentativa. Dice el recurrente principal que con escrupuloso respeto de los hechos declarados probados se concitan los elementos del referido delito, y analiza la figura delictiva de pretendida aplicación y su exégesis doctrinal.

A nuestro parecer el factum, per se, no da asiento a una condena por delito de estafa informática, en cuanto se limita a narrar un intento de cobro fraudulento de provisión de fondos por importe de 4.478.000 euros, hecho perpetrado por desconocidos mediante comunicación informática a través de un dominio de parecida conformación identificativa al que se venía empleando legítimamente e indicación de una cuenta bancaria destino titularidad de Airlines Flights S.L, mercantil mayoritariamente participada por Segismundo y administrada por él; sin embargo a renglón seguido se niega haya sido probada la autoría.

El factum constituye un todo del que no cabe disgregar esa postrera afirmación, corolario de otras lagunas en la identificación expresadas en el comienzo del relato histórico. Sólo rescatando datos que residen en la fundamentación jurídica e integrándolos con deducciones propias cabría tener como imputado el hecho al Sr. Segismundo.

En suma, no hay un error de subsunción a partir de elementos fácticos reflejados en el relato histórico, ni cabe revertir por meras consideraciones jurídicas el signo del fallo.

SEXTO.-En mérito a las anteriores consideraciones procede desestimar el recurso y confirmar la resolución impugnada, declarando de oficio las costas de esta alzada ex artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.