Sentencia Penal 41/2024 Tribunal Superior de Justicia de Extremadura . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 34/2024 de 17 de septiembre del 2024

PRIMERO.- El primer motivo de recurso alegado por la recurrente es un "quebrantamiento de normas y garantías procesales o constitucionales, que causan indefensión" al que se llega, según el contenido de ese escrito, al haberse denegado la suspensión del juicio por la falta de citación de una de las testigos propuestas por la defensa, así como por la forma de practicar dos pruebas testificales en el plenario.

En relación con la no suspensión del juicio para citar a la testigo propuesta por esa defensa y admitida por el Tribunal en el auto de admisión de prueba, ya se ha pronunciado esta sala en el auto denegando la práctica de prueba en esta alzada que venía interesado en el suplico del escrito de recurso de apelación. Se trata de una testigo que no ha sido posible su localización por ninguno de los medios al alcance del tribunal, sin que pueda aplazarse sine diela celebración del juicio cuando después de haber practicado todas las diligencias posibles, ninguna de ellas ha dado resultado positivo en cuanto a esta localización. Por otra parte, y a fin de solventar la también petición de nulidad por indefensión que esgrime esa defensa como motivo de recurso por no haberse practicado esta prueba, y con independencia de un mayor desarrollo de esta motivación cuando se solventen los motivos de impugnación de vulneración del principio de presunción de inocencia y error en la valoración de la prueba, se podrá comprobar que los extremos sobre los que la parte pretende exponer que la declaración de esta testigo es absolutamente imprescindible para la defensa, no son tales porque los hechos delictivos imputados y declarados probados como ilícitos cometidos por el hoy recurrente no se refieren a que, suplantando la personalidad o identidad de la Sra. Onesimo hubiera cambiado el contrato de suministro de energía eléctrica de una compañía a otra sino que el engaño determinante de la estafa, según el relato de hechos probados, consiste en hacer creer a la Sra. Ramona que Naturgy le reclamaba una deuda de 2.787 Euros, cuando ello no se correspondía con la realidad.

En relación con la otra causa que conllevaría la nulidad de la sentencia y del juicio con retroacción de actuaciones consiste en la forma concreta de haber practicado la prueba testifical tanto de la Sra. Ramona como de su sobrino Onesimo. En la grabación del acto del juicio en el minuto 46: 30 es cuando se va a proceder a la práctica de la declaración de estos testigos; en ese momento, se comprueba que el sistema de videoconferencia no funciona correctamente. Ante ello, la defensa interesa que se suspenda el juicio para que, tanto la Sra. Ramona como su sobrino Onesimo, comparezcan personalmente al acto de la vista. El Tribunal solventa esta cuestión al explicar que la declaración de estos testigos por videoconferencia se encuentra previamente acordado sin que esa defensa en ese momento expusiera ni alegara nada en contra de ello.

En el acontecimiento 60 del rollo de la Audiencia Provincial consta una Diligencia de 7 de mayo de 2024 en la que se acuerda celebrar esa prueba testifical a través del sistema de videoconferencia, por lo que ciertamente existía un aquietamiento de la defensa con esa forma de practicar la prueba testifical, sin que en el momento de la vista alegase ninguna circunstancia nueva ordinaria ni excepcional que supusiera volver a tener en consideración las razones que abundaron para que esa prueba se practicase a través de videoconferencia, y que a la fecha de la celebración del juicio seguían manteniéndose, tales como la elevada edad de la Sra. Ramona, su residencia en Madrid, y el necesario acompañamiento para la práctica de esta prueba de su sobrino Onesimo, el otro testigo. Por lo tanto, y por la forma concreta de practicar esta prueba a través de videoconferencia, ni ha alegado la parte de dónde proviene, no solo la indefensión material, sino que con ello ni siquiera podemos apreciar la vulneración de las normas del procedimiento formalmente esgrimida. Conviene recordar al respecto que según la jurisprudencia del TS en sentencias tan reciente como la de 26-6-2024 , y las que en ella se citan "las razones relativas a la ausencia de garantías en la práctica de la declaración mediante videoconferencia de los investigados, esta Sala se ha pronunciado sobre la incidencia de la videoconferencia en relación con los principios que informan el desarrollo de los actos de prueba y, hemos reconocido, reiteradamente que la videoconferencia garantiza la oralidad, la inmediación y la contradicción (cfr. SSTS 641/2009, de 16 de junio ; AATS 961/2005, de 16 de junio de 2005 ; 1301/2006, de 4 de mayo de 2006 ; 1462/2006, de 21 de junio de 2006 ; SSTS 957/2006, de 5 de octubre de 2006 ; 1351/2007, de 5 de enero de 2007 )".

Una nueva cuestión surge, ahora ya sí, en la práctica como tal de esta prueba testifical. Y es que resultó imposible obtener una conexión por el sistema habitual de videoconferencia instalada en la sala de vistas. Ante ello, el Tribunal acordó que esa conexión se hiciera a través de vídeo llamada con el teléfono móvil del personal judicial. Se comprobó a través de ello que los comparecientes eran los que estaban citados, la Sra. Ramona y su sobrino Onesimo, y seguidamente se pasó al interrogatorio en la forma que puede comprobarse en la grabación de la vista, esto es, la letrada de la defensa que fue la primera en interrogar tomaba con su mano el teléfono móvil y había una intercomunicación perfectamente fluida donde quedó grabada una audición buena, tanto de las preguntas formuladas por esa defensa como las respuestas que la Sra. Ramona y el otro testigo iban realizando. Terminado el interrogatorio de una de las partes se pasaba el móvil a la otra parte que iba a interrogar. Con esa forma de realizarlo dice la defensa que se vulneró el principio de inmediación porque aunque ellos sí estaba viendo al declarante cuando les interrogaba, el Tribunal carecía de esa inmediación.

Sin dejar de ser cierto, como afirma la defensa, que cuando se estaba interrogando quien tenía la intercomunicación visual era solo quién estaba realizando el interrogatorio, no así la intercomunicación auditiva que era plural de todos los asistentes en la sala donde se estaba celebrando el juicio; cuando fue acordada esa práctica de la prueba de esta forma por el Tribunal e informadas las partes de ello, la defensa no expuso nada distinto de lo que había manifestado al principio, esto es, que se citase a los testigos para declarar personalmente ante el Tribunal, sus reservas ante la forma de practicar la prueba no derivaron de que se realizase a través de una vídeo llamada con la forma anteriormente relatada, sino porque los testigos no comparecieran personalmente. Por lo tanto, su posible indefensión sólo se pone de manifiesto una vez dictada la sentencia, y no cuando se le comunica la forma en que se va a realizar la prueba a través de una vídeo llamada. A más de ello, y aún admitiendo que no sea la forma más ortodoxa de practicar esa prueba porque, efectivamente, se carece de la imagen del testigo, no por ello tanto las preguntas formuladas por ambas partes, Ministerio Fiscal y defensa, como las contestaciones, tanto de la Sra. Onesimo, como de su sobrino, tienen una perfecta audición en la grabación del acto del juicio oral, y el prescindir de la visualización directa del testigo, para que afecte al Derecho de defensa debería de haber expuesto la letrada que invoca esa vulneración de Derechos Fundamentales a qué resultado en concreto y específicamente, y por qué motivo ha resultado afectado. Se dice que al no haber podido el Tribunal de instancia observar cómo se estaba declarando, la expresión y gesticulación del testigo, no puede llegar a una correcta valoración de su declaración, pero esa parte que sí tenía la visualización no ha expuesto en ningún momento alguna gesticulación, o ha reseñado algo que apreciado con esa inmediación visual pudiera tener una incidencia directa en una distinta valoración a la que el Tribunal de Instancia ha podido realizar. En la STS de STS 17-9-2020 se recoge un resumen de esta cuestión "ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala (vid. STS 253/2017, de 6 de abril ) indicando que para apreciar la existencia de una indefensión, con transcendencia de lesión de un derecho fundamental, debe advertirse una efectiva y real privación del derecho de defensa. Es obvio que no basta con la realidad de una infracción procesal para apreciar una situación de indefensión, ni es bastante tampoco con invocarla para que se dé la necesidad de reconocer su existencia, sino que debe constatarse un impedimento a la facultad de alegar y demostrar en el proceso los derechos propios para pretender su reconocimiento, o de replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción, ( SSTC 106/83 , 48/84 , 48/86 , 149/87 , 35/89 , 163/90 , 8/91 , 33/92 , 63/93 , 270/94 , o 15/95 )".

La indefensión también parece apuntar la parte que podría producirse porque este Tribunal de apelación tampoco puede ver visualmente esas dos declaraciones, lo que nos sitúa en un ámbito equiparable a situaciones de una deficiente documentación de lo que ha ocurrido en el acto del juicio porque este tribunal de apelación no goza de las imágenes que sí han tenido las partes en la instancia en relación a la práctica de la prueba testifical de estas dos personas. El Tribunal Supremo y el tribunal Constitucional en relación con una deficiente o no perfecta documentación del acta del juicio tienen, a día de hoy, un consolidado cuerpo de doctrina en el que recogen, como por ejemplo en la reciente STC 12/2023, de 6 de marzo , que el acta del juicio o la grabación audiovisual "no constituye un requisito de validez de los actos procesales, sino la prueba auténtica que permite constatar la realidad material de lo actuado. En tal sentido, su pérdida no comporta necesariamente la vulneración de ninguna de las garantías esenciales del proceso, aunque pueda resultar relevante en relación con el derecho a la presunción de inocencia, con el principio acusatorio o con el deber de congruencia de las resoluciones. Se recuerda que el control del cumplimiento de las garantías requeridas para la integración del resultado de lo acontecido en la vista "solo puede hacerse a través de la correspondiente acta, levantada por el secretario judicial que [...] ha de documentar fehacientemente el acto y el contenido del juicio oral. Y en orden a la actividad probatoria desarrollada en el juicio oral, ha de estarse a lo que el acta dice, y a lo que no dice. En consecuencia, no cabe afirmar que se haya practicado un determinado medio de prueba por el hecho de que se haya pedido e incluso que se haya admitido, si la actuación no queda reflejada en el único instrumento previsto para su constancia externa y fehaciente" ( SSTC 161/1990, de 19 de octubre, FJ 3 ; 118/1991, de 23 de mayo, FJ 3 ; 82/1992, de 28 de mayo, FJ 3 ; 92/2006, de 27 de marzo, FJ 3 , y 22/2013, de 31 de enero , FJ 4). Sin embargo, conviene añadir que el principio que ha de regir en esta materia es el de la conservación del proceso, siendo la nulidad de actuaciones un remedio excepcional que solo debe ponerse en marcha cuando se haya producido una efectiva indefensión material que debe estar debidamente justificada y haber sido denunciada tempestivamente".

Y en la STS de 17-9-2020 se añade "no supone que cualquier defecto en la grabación haya de derivar en la nulidad del juicio oral, por más que pueda no venir acompañada de otros instrumentos que salven o suplan la deficiencia de constancia en los términos contemplados en el artículo 743 de la LECRIM antes citado" ...."Para los supuestos en los que sí hay un acta que refleja el contenido del acto judicial, hemos declarado que, solo cuando se revelen en ella hechos absolutamente incompatibles con lo expresado por los Magistrados en su sentencia, podrá suscitarse en rigor cuestión acerca de la veracidad de aquella ( STS 46/2012, de 1 de febrero , con cita de la sentencia 1403/2003, de 29 de octubre )".En el presente supuesto contamos con un acta consistente en la grabación del desarrollo de todo el juicio y del resultado de la prueba testifical de estos dos testigos, faltando únicamente la grabación de su imagen, que considera esta Sala que al poderse apreciar no solo las preguntas, sino las respuestas, con su tono y la forma de contestar, el hecho de no tener la visualización del testigo no que impide ni limita la valoración de lo declarado por los mismos, menos aún, cuando lo expuesto por estos testigos, con los hechos probados de la sentencia, que son objeto de impugnación, gozan de otra serie de pruebas, como en concreto prueba documental, que inciden en la misma dirección, tanto de lo expuesto por los testigos, como de lo declarado probado en la sentencia de instancia. Y sin que, debemos insistir al recurrente haya concretado qué podría haber cambiado en la ponderación de esa prueba que los magistrados hubieran tenido, además del sonido directo, la imagen de los dos testigos.

Colofón de lo expuesto es la desestimación de esta petición de nulidad de la sentencia y del juicio oral al no haberse constatado una afectación material del Derecho de defensa ni de tutela judicial efectiva.

SEGUNDO.- La siguiente cuestión por la que interesa la parte la revocación de la sentencia de instancia es por la infracción de precepto legal al haber calificado los hechos declarados probados como un delito de estafa cuando no concurren los elementos de tal delito, en concreto, el engaño precedente. En el desarrollo de este motivo diserta la parte sobre la acreditación de que la persona que realizó los sucesivos cambios de compañía suministradora de la energía eléctrica fueron, bien Ramona, bien su hermana Agustina, pero que en ningún caso el acusado tuvo la más mínima intervención o participación en ello de lo que detrae la ausencia de engaño que proclama, enlazándolo con que la cantidad reclamada por Naturgy era consecuencia del incumplimiento de la permanencia que en su día fue acordada, y por consiguiente, ningún engaño, ningún ardid proveniente de la intervención del acusado fue lo que ocasionó la disposición patrimonial más de 2.787 Euros de la denunciante.

Para solventar esta cuestión es conveniente partir de los declarados hechos probados de la sentencia de instancia que son los siguientes: "El 29 de julio de 2022 , el acusado se personó en el domicilio de la Sra. Ramona (nacida en 1934), sito en DIRECCION001 de la localidad de Medina de las Torrez (Badajoz), y se ofreció a solventarle un problema que, al parecer, le había surgido a esta con la compañía eléctrica Naturgy, quien al parecer le reclamaba la cantidad de 2.787 euros para evitar un corte de luz en el citado domicilio.

Así las cosas, el acusado aprovechando la avanzada edad de la señora y la relación de confianza existente entre ellos, con ánimo defraudatorio, ese mismo día, embaucó a la perjudicada para que le transfiriera, la cantidad de 2.787 euros a su cuenta bancaria nº NUM002 abierta en la entidad IBERCAJA, y hacerse cargo él mismo de saldar la deuda con la mercantil Naturgy, a sabiendas de que no existía deuda alguna y, habiendo obtenido e incorporado a su patrimonio la referida cantidad, que su legítima propietaria reclama".

Como se comprueba, en estos hechos probados, el ardid engañoso no es el cambio sucesivo de compañía eléctrica con una participación activa del acusado, sino en hacerle creer a Ramona que Naturgy le reclamaba 2.787 Euros y que si no los abonaba inmediatamente se procedería al corte de luz. Por lo tanto, la negativa de la existencia de engaño se ciñe en este supuesto a comprobar si lo que según el Tribunal de Instancia ha provocado la disposición patrimonial es una situación falaz, o es una situación real. Y sobre este particular no podemos sino compartir el criterio de la Audiencia Provincial de que esa posible deuda que le reclamaba Naturgy con el apercibimiento de cortarle la luz si no la abonaba, no encuentra respaldo objetivo alguno. No se ha acreditado en base a la prueba documental que obra en las actuaciones. Con el atestado de la Guardia Civil se ha incorporado una certificación de Naturgy, anexo II, diciendo que el día 29 de junio se contrató de nuevo el suministro de energía eléctrica por parte de Ramona con esa compañía, y que lo que se le estaba reclamando era un documento, en ningún caso ninguna cantidad. De hecho niega la existencia de que el número de cuenta que supuestamente correspondía a Naturgy sea correcto, lo cual a su vez, se encuentra avalado por el certificado de la entidad bancaria a la que presuntamente pertenece la cuenta bancaria a nombre de Naturgy que ha certificado que ese número de cuenta es de otro titular completamente distinto y ajeno a la compañía Naturgy, anexo V del atestado, certificado del Banco Santander en ese sentido. Todo ello permite comprobar que la deuda no existía como tal, que la reclamación pecuniaria de la compañía eléctrica era ficticia, (tan ficticia que la explicación que se ofrece de ese débito es por incumplimiento del plazo de fidelidad con esa compañía, cuando ese mismo día se estaba formalizando un alta para que se suministrara electricidad por esa compañía eléctrica), que fue un ardid inventado y planteado por el acusado a través del que consiguió convencer a Ramona para que realizara la disposición patrimonial a su favor, y ello no puede sino ser tildado de engaño suficiente como primero de los requisitos o elementos del delito de estafa por el que ha sido condenado el acusado. Los hechos posteriores cometidos por el mismo no hacen sino corroborar esa conclusión ya que una vez realizada la disposición patrimonial a una cuenta del acusado, procedió a hacer suya la cantidad, anexo IV del atestado sin realizar el presunto pago que era ficticio, remitiendo un justificante de haber realizado la trasferencia a Naturgy, que también se ha revelado absolutamente falso, conforme también certifica Ibercaja en el anexo IV, certificado en el que niega que esa trasferencia que aparece en ese documento se haya realizado en ninguna de sus oficinas y desde luego no desde la cuenta del acusado a ninguna otra entidad, a lo que debe añadirse la también falsedad de la titularidad que la cuenta a cuyo número se hace la hipotética trasferencia para pagar la ficticia deuda con Naturgy, anexo V ya mencionado. A mayor abundamiento y por más que la defensa insista en que esa reclamación de cantidad de Naturgy obedece a la realidad no concurren en los Autos absolutamente ningún dato o extremo que permita dar por buena esa afirmación. En primer lugar, porque Naturgy niega la existencia de esa reclamación, porque esa reclamación el día 29 de junio es imposible que se realizara porque ese mismo día es cuando Ramona volvió a dar de alta la luz en Naturgy, porque la cuenta que presuntamente según el acusado Naturgy había designado para hacer el ingreso de la cantidad reclamada, no es de la titularidad de esta compañía, y porque una vez comprobado que esa cantidad pasó al patrimonio del acusado, si la consecuencia del impago, según afirma el acusado, era el corte de suministro eléctrico, sin haber abonado esa cantidad a Naturgy, el corte de energía eléctrica no se produjo. Con todos estos elementos y conclusión debemos ya desestimar, no solo este motivo de recurso consistente en que no concurren los elementos de un delito de estafa, sino también los siguientes motivos de apelación de vulneración de presunción de inocencia al no haberse acreditado el engaño susceptible de mover la voluntad de una persona con las características de Ramona, una anciana con necesidad de atención de una persona para sus necesidades y a la que se le hace creer que si no abona una cantidad con inmediación se procederá al corte del suministro de energía eléctrica cuando acaba de llegar a la localidad de su segunda residencia. Todos estos extremos, como decimos, cuentan con un soporte documental, por lo que el error en la valoración de la prueba en relación con las declaraciones tanto de Ramona como de su sobrino Onesimo decae cuando esas declaraciones están avaladas, concretadas y suficientemente acreditados los hechos expuestos por la prueba documental tantas veces referida.

Una última cuestión que se apunta en varios párrafos del escrito de apelación es la autopuesta en peligro que también la parte viene esgrimiendo. No tanto por las características de Ramona en concreto sino porque la misma, se dice, estaba debidamente asesorada por su sobrino Onesimo que bien podía haberse hecho cargo de gestionar la problemática que su tía le ponía de manifiesto, y que ella misma había creado con los sucesivos cambios de contratación de la empresa que realizaba el suministro eléctrico. Ese sucesivo cambio en tan corto espacio de tiempo de la compañía suministradora no hace sino poner de manifiesto las condiciones decisorias de cierta manipulación o influencia que puede llegar a realizarse sobre personas de una cierta edad, sin los conocimientos telemáticos suficientes para a través de una llamada telefónica cambiar un suministro eléctrico dándole a una tecla del teléfono móvil donde dice aceptar. Pero como decimos, este hecho no forma parte de la conducta delictiva que se le atribuye al acusado, hoy apelante, sino que prevaliéndose el mismo de ese desconocimiento de esta persona, así como que se encontraba en el pueblo solo con la compañía de una empleada para asistirla y cuidarla, le plantea una situación angustiosa para cualquiera, y más para una persona en esa situación, que si no procede a realizar un pago con premura se procederá al corte del suministro eléctrico. En esa situación es en la que esta persona, con estas condiciones de edad y de vulnerabilidad llama a su sobrino para que realice la transferencia por medios telemáticos al carecer ella de conocimientos suficientes para hacerla por sí misma, y no tanto que su sobrino la realizase directamente a Naturgy al carecer, y esta es otra prueba más del engaño que había diseñado el acusado, del documento de reclamación en el que constaban todos los datos para realizar la transferencia, tanto el número de expediente, como el número de cuenta bancaria y cuando el acusado se comprometió a realizar las gestiones necesarias para una vez pagado proceder a la correspondiente reclamación para que esa cantidad le fuera devuelta. Por todo ello entendemos que esa alegación de la parte que viene a desembocar en que no se trató de un engaño suficiente no es compartida, ni lo fue por el Tribunal de Instancia y ahora tampoco lo es por el de apelación después de la valoración de la prueba que se ha ido reseñando a lo largo de esta resolución.

Los siguientes motivos de error en la valoración de la prueba y presunción de inocencia ya se ha puesto de manifiesto que no pueden ser acogidos porque ningún error de valoración hay en la prueba documental ni tampoco en las declaraciones de Ramona y de su sobrino Onesimo que no hacen sino corroborar lo acreditado documentalmente.

TERCERO.- Subsidiariamente a la desestimación de estos motivos que conllevarían la absolución del acusado, solicita la parte y considera que no es de aplicación la agravante específica del art. 250.6 de abuso de confianza.

En los hechos probados en relación con esta circunstancia solo se especifica lo siguiente: "el acusado aprovechando la avanzada edad de la señora y la relación de confianza existente entre ellos".Y en el Fundamento de Derecho segundo, al referirse a la agravante específica, después de citar cierta jurisprudencia del TS en relación con la misma y trasladada al caso concreto, se recoge el siguiente y único argumento: "En el supuesto sometido a nuestra consideración se da el plus requerido por nuestra Jurisprudencia que facilita al autor la consecución de su ilícito designio ,abusando de la escasa formación intelectual y de la angustia de una mujer de avanzada edad (88 años ) a quien se ofreció el acusado para gestionarle lo atinente al pago de la cantidad supuestamente adeudada a "Naturgy " en aras de evitar un indeseado corte del suministro de fluido eléctrico ,lo que comporta un abuso de la situación de vulnerabilidad de la perjudicada".

En la reciente STS de 19-7-2023 se ha insistido en "...la necesidad de ponderar cuidadosamente la aplicación de esta agravación, en la medida en que en la mayor parte de los casos, tanto el engaño que define el delito de estafa como el quebrantamiento de confianza que es propio de la apropiación indebida, presentan significativos puntos de coincidencia con la descripción del tipo agravado ( STS 634/2007, de 2-7 ). De modo que la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales del núm. 7 del artículo 250 del Código Penal (actual 6ª) queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente; en definitiva, un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario tal quebrantamiento se encontraría ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa o apropiación indebida. (STSS 1753/2000, de 8-11; 2549/2001, de 4-1; 626/2002, de 11-4; 890/2003, de; 383/2004, de 24-III; 813/2009, de 13-7; y 1084/2009, de 29-10).

Igualmente tiene establecido esta Sala que la confianza de la que se abusa y la lealtad que se quebranta deben estar meridianamente acreditadas, pudiendo corresponder a especiales relaciones profesionales, familiares, de amistad, compañerismo y equivalentes, pero han de ser objeto de interpretación restrictiva, reservándose su apreciación para casos en los que, verificada esa especial relación entre agente y víctima, se aprecie manifiestamente un atropello a la fidelidad con la que se contaba ( STS 371/2008, de 19-6 ). Junto al engaño característico del delito de estafa ha de existir alguna situación, anterior y ajena a los actos defraudatorios en sí mismos considerados, de la que abuse o se aproveche el sujeto activo para la comisión de tal delito ( SSTS 1169/2006, de 30-11 ; 785/2005, de 14-6 ; y 9/2008, de 18-1 )".En el supuesto de hecho que analiza esta sentencia, la estafa se produce entre la señora contratada para atender a un anciano en cuyo domicilio además convivía tanto ella como el resto de su familia, y que una vez que se había ganado la confianza del mismo consiguió a su favor distracciones patrimoniales de importantes cantidades de dinero haciéndole creer a la persona de avanzada edad que lo que le estaba abonando era su salario y con estas circunstancias el Alto Tribunal entendió que no concurrían circunstancias distintas de confianza y de abuso para cualificar la estafa base.

Con esta tesis jurisprudencial plasmada en todas las Sentencias citadas y constando en la sentencia de instancia para amparar la estimación de esa agravante específica la avanzada edad de Ramona así como que la misma se encontraba en el pueblo con la asistenta y que el conocimiento que tenía del acusado es que era un electricista que en años anteriores le había hecho determinados trabajos de electricidad, entendemos que estas circunstancias han de ser valoradas y ponderadas como se ha hecho en la sentencia a instancia y también en la de esta alzada para entender que concurre engaño suficiente y bastante, pero por las mismas circunstancias no puede a su vez considerarse que concurre la agravante específica de abuso de confianza. Ninguna otra cuestión se especifica en la sentencia recurrida que pueda amparar ese abuso de confianza cualificado o redoblado que va más allá del implícito en este tipo de engaño que siempre parte de situaciones con un cierto vínculo personal. Ello explica que en este particular debe acogerse el recurso y calificarse los hechos como un delito de estafa del art. 248.1 y 249 del Código Penal con la consiguiente rebaja penológica, moviéndonos en un arco de seis meses a tres años de prisión, y concurriendo la atenuante de reparación del daño, conforme al artículo 66 del Código Penal , la pena debe de imponerse en la mitad inferior, esto es, de seis meses a un año y nueve meses de prisión, quedando señalada en 1 año y 6 meses de prisión teniendo en consideración que aunque la cantidad no es muy elevada, sí que los hechos provocaron una inquietud y situación de angustia en la perjudicada que le llevó a plegarse ciegamente a la situación planteada por el acusado, circunstancias de soledad y falta de amparo familiar que el acusado sabía que concurrían en la perjudicada.

CUARTO.- Las costas de este recurso se declaran de oficio ante la estimación parcial del recurso.

VISTOS los artículos citados, y demás de general y pertinente aplicación

Fallo