Sentencia Penal 5/2025 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 5/2025 de 18 de febrero del 2025

PRIMERO.-Por el Procurador de los Tribunales D. Andrés Martínez de Marigorta Menéndez, en nombre y representación de D. Justiniano, se interpuso recurso de apelación contra la sentencia de fecha 16 de diciembre de 2024, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Asturias en las diligencias penales derivadas del Procedimiento Abreviado 81/23, dimanantes del Juzgado de Instrucción nº 2 de Oviedo, seguidas por un delito contra la salud pública, que dieron lugar al Rollo de Sala 71/23, en que el recurrente resultó condenado a las penas de tres años y tres meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por idéntico periodo y multa de treinta mil euros con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada 100 euros no satisfechos.

Se alega por la representación del recurrente Justiniano como cuestiones a resolver por el Tribunal: la vulneración del principio de presunción de inocencia y la infracción de la calificación jurídica de los hechos y en la determinación de la pena, realizando en justificación de ello las consideraciones que tuvo por convenientes con la pretensión de que se dicte sentencia estimando el recurso interpuesto y dejando sin efecto la sentencia recurrida, se acuerde su libre absolución con todos los pronunciamientos a su favor y , de forma subsidiaria, se le condene a la pena inferior en grado a las señaladas en el párrafo segundo del art. 368 del Código Penal y ello en su grado mínimo.

SEGUNDO.-Vistas las alegaciones efectuadas por el recurrente, ha de partirse recordando que el Tribunal Constitucional ha venido exigiendo que toda condena penal se funde en auténticos actos de prueba, obtenidos con estricto respeto de los derechos fundamentales y practicados en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, debiendo ser la actividad probatoria suficiente no sólo para generar en el Tribunal la convicción de la existencia del hecho punible sino también de la participación y responsabilidad penal que en el mismo tuvo el acusado, pues la inocencia ha de entenderse en el sentido de no autoría, no producción del daño o no participación en él.

El Tribunal Supremo de forma reiterada señala ( STS núm. 301/2015, de 19 de mayo, núm.513/206 de 10 de junio y Auto de 8 de junio de 2017, Recurso 306/2017) que este derecho, reconocido en el artículo 24 CE, implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado, de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados. El control por tanto que corresponde efectuar a este Tribunal se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva valoración del material probatorio, sustituyendo la realizada por el Tribunal de instancia por otra efectuada por un Tribunal que no ha presenciado la prueba.

No se trata, como se dice en la STS núm. 216/2018 de 8 de mayo de 2018, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre, sino de comprobar la racionalidad de aquella y la regularidad de la prueba utilizada. Y de otro lado, salvo que se aprecie la existencia de un razonamiento arbitrario o manifiestamente erróneo, no es posible prescindir de la valoración de pruebas personales efectuada por el tribunal que ha presenciado directamente la práctica de las mismas.

Por otra parte también ha de recordarse que, constituye principio rector de la apelación penal que el órgano "ad quem" se encuentra vinculado por la apreciación probatoria efectuada en la instancia, pues es ese órgano a quien correspondió el enjuiciamiento, por las ventajas que le ofrece la inmediación, quien se encuentra en la mejor condición y situación para valorar las pruebas practicadas en su presencia; debiendo prevalecer su criterio a no ser que sea manifiestamente erróneo, exista desviación en la aplicación del derecho o se hayan practicado nuevas pruebas en la segunda instancia que desvirtúen el resultado de las ya practicadas. En esta línea el Tribunal Supremo, con argumentos igualmente válidos para el recurso de apelación, sostiene que la apreciación de la prueba por el órgano judicial de instancia sólo es revisable en cuanto su valoración no dependa de forma sustancial de la percepción directa de la misma, lo que se fundamenta en que el órgano de apelación o de casación carece de la inmediación que permita fundar su convicción en conciencia respecto de la prueba producida.

TERCERO.-En este caso, de la lectura de la resolución dictada, actuaciones instructoras y visionado de la grabación del acto del plenario, se desprende que el Tribunal de Instancia razona suficientemente los motivos que le han llevado a la convicción de que el apelante Justiniano es responsable en concepto de autor de los hechos declarados probados, constitutivos de un delito contra la salud púbica en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, como así expusieron prolija y meticulosamente en los fundamentos jurídicos de la sentencia.

Sostiene el recurrente que la sentencia dictada vulnera su derecho a la presunción de inocencia por cuanto la condena impuesta carece de toda base razonable, porque su análisis sobre los indicios no reposa en un mínimo de criterio de razón, existiendo otra versión y otras conclusiones para los indicios hallados, mas lógicas y con más fuerza de razón.

Su versión de los hechos y en base a la cual considera que ha de ser absuelto viene referida a que el mismo es toxicómano, desde hace 15 años y que la cocaína que portaba era para el autoconsumo en grupo, con otras 3 personas que estaban presentes en el momento de la intervención policial, además que el dinero hallado en su poder provenía de la actividad económica del negocio de hospedajes que regentaba y que no era una cantidad que de ninguna forma lógica pueda corresponder al tráfico de drogas.

También refiere que la cantidad de droga que poseía no superaba el acopio medio de tres días a partir del cual el Tribunal Supremo considera que puede deducirse el destino de tráfico, pues se trataba de 4 toxicómanos, con problemas de adicción desde hace 15 años, que implica que el consumo diario de los mismos sea muy superior a la media para lograr los mismos efectos.

CUARTO.-La conclusión inculpatoria alcanzada por el Tribunal deriva de la prueba indiciaria ya que no existe prueba directa de la participación del acusados en los hechos, más allá del hecho de encontrarse a su disposición la bolsa termosellada que contenía 99,44 gr. de cocaína con una riqueza del 72,1 % y un valor de mercado de 16.300 euros, así como la suma de 375 euros, respecto de lo cual nada cuestiona el recurrente.

Respecto de la prueba indiciaria, indirecta o circunstancial ha de recordarse que, como señala el Tribunal Supremo en su reciente sentencia de 16 de enero de 2025, "tanto la doctrina del Tribunal Constitucional, como la de esta Sala, han reconocido la validez de la prueba indiciaria para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia (ver, entre las más recientes, las SSTS 500/2015, de 24 de julio y 797/2015, de 24 de noviembre, así como las SSTC 133/2014, de 22 de julio y 146/2014, de 22 de septiembre). A falta de prueba directa de cargo, la prueba indiciaria también puede sustentar un pronunciamiento condenatorio siempre que se cumplan determinados requisitos: a) el hecho o los hechos base (indicios) han de estar plenamente probados; b) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos base; c) para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso que el órgano judicial exteriorice los indicios y que aflore el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y d) este razonamiento debe estar asentado en las reglas del criterio humano o de la experiencia común".

Por otra parte la sentencia ya en la sentencia de 4 de noviembre de 2019 se enumeraban las 20 reglas o criterios orientativos para considerar que una prueba indiciaria es suficiente para dictar sentencia en los casos en que no existe prueba directa, entre los que ha citado los siguientes:

"1.- No pueden confundirse los indicios con las sospechas. Para enervar la presunción de inocencia debemos contar con indicios probados y no con meras "probabilidades" de que el hecho haya ocurrido.

2.- El Juez o Tribunal no puede ni debe fundamentar el fallo de la Sentencia en su simple y puro convencimiento subjetivo.

3.- La condena no puede fundarse en la creencia del Juez, Tribunal o del Jurado de que "creen" que los hechos ocurrieron como relatan, sino que "están convencidos" de que ocurrieron así

4.- Se exige del Tribunal una adecuada motivación acerca de la concurrencia de los indicios y su "relevancia probatoria".

5.-Elementos y requisitos en la prueba indiciaria:

Elementos:

1) Una afirmación base o indicio. La cita o mención de cuál es el hecho.

2) Una afirmación consecuencia. La referencia en la sentencia de lo que se deduce de él.

3) Un enlace lógico y racional entre el primero y el segundo de los elementos que lleva a la condena por la suma de los indicios plurales.

Requisitos:

1) Que exista una pluralidad de indicios. No puede precisarse, de antemano y en abstracto, su número.

2) Que esta pluralidad de indicios estén demostrados mediante prueba directa.

3) Que de manera indispensable, entre el hecho demostrado o indicio y el que se trate de deducir haya un enlace preciso, concreto y directo según las reglas del criterio humano, y

4) Que el órgano judicial motive en su Sentencia el razonamiento de cómo ha llegado a la certeza del hecho presunto.

6.-La exigencia de la motivación en la sentencia respecto a la concurrencia de indicios y su consecuencia es más fuerte y debe ser más precisa que en los casos de prueba directa, ya que está es clara y diáfana, pero no lo son los indicios, porque si lo fueran sería prueba directa y no indiciaria.

7.- Los indicios se alimentan entre sí para configurar la condena. En otros términos, se trata del "Razonamiento inductivo propio de la prueba de indicios".

8.- Si el órgano jurisdiccional no cumple con el deber constitucional de motivación es imposible tener acceso al proceso de inferencia llevado a cabo, y por consiguiente resulta imposible saber si el razonamiento es "arbitrario, absurdo o irracional".

9.- La clave de la teoría de la prueba de indicios o prueba indirecta radica en el enlace lógico y racional entre el indicio o afirmación base y la afirmación consecuencia.

10.- Cuando el Tribunal "suma" los indicios en su proceso final tras el juicio se llega a hablar de una, denominada, «certeza subjetiva», que lleva a la «convicción judicial»

11.- La autoría que determina una condena no es "la mejor explicación posible a lo ocurrido". No es una sentencia de "sospechas", sino de convicciones respecto a que la suma de indicios determina y lleva al Tribunal a concluir con seguridad que el delito lo cometió el acusado.

12.- Se trata, al fin y al cabo, de partir de la constatación de unos hechos mediatos para concluir otros inmediatos.

13.- El proceso deductivo que debe llevar a cabo el Tribunal ha de quedar plasmado en toda su extensión, permitiendo así un control de la racionalidad del hilo discursivo mediante el que el órgano jurisdiccional afirma su inferencia. Ha de quedar al descubierto el juicio de inferencia como actividad intelectual que sirve de enlace a un hecho acreditado y su consecuencia lógica.

14.- La inducción o inferencia es necesario que sea razonable.

15.- Los indicios deben mantener una correlación de forma tal que formen una cadena que vaya conformando el iter para llegar al proceso mental de convicción que se conforma por la suma de los datos y la prueba de cada uno de ellos.

16.- Tanto esta Sala del Tribunal Supremo como el Tribunal Constitucional pueden y deben controlar la razonabilidad del discurso explicado por el órgano jurisdiccional que dictó la Sentencia condenatoria basada en la prueba de indicios o prueba indirecta.

17.- Puede efectuarse el control de constitucionalidad de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria

18.- Puede hablarse, así, de dos tipos de irracionalidad distintos que merecen tratamiento separado.

a.- La falta de lógica y la concurrencia de arbitrariedad o absurdo.

b.- La falta de conclusividad.

Solo cabe estimar que la garantía de la presunción de inocencia debe tenerse por vulnerada únicamente "cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada"

19.- La conclusión de una inferencia presuntiva debe considerarse cerrada, fuerte y determinada.

20.- Para que la tesis acusatoria pueda prosperar, consiguiéndose la enervación de la presunción de inocencia, se la debe exigir una «probabilidad revaleciente» con respecto a aquellas otras hipótesis explicativas de los mismos indicios, entre las que se puede contar la tesis fáctica de descargo".

QUINTO.-La Sala de Instancia deduce la participación del acusado del conjunto probatorio sometido a su consideración y en concreto tras la valoración del testimonio prestado por los agentes de la Policía números NUM000, NUM001, NUM002, NUM003 y la prueba documental obrante en la causa y, con arreglo a todo ello, considera que ha resultado suficientemente acreditado que la droga ocupada en poder de Justiniano iba a ser destinada al tráfico a terceras personas, lo cual en modo alguno resulta contrario a la lógica en atención a todo cuanto ha quedado acreditado, pues la cantidad de droga aprehendida, 99,44 gr. de cocaína, excede con creces de la que pudiera estar destinada al autoconsumo del acusado por cuanto, tratándose de dicha sustancia, el límite fijado por la Jurisprudencia con carácter orientativo, según viene definido por el Instituto Nacional de Toxicología, en atención a lo que un adicto necesitaría para satisfacer su consumo durante 5 días, está establecido en la cantidad de hasta 7,5 gr.

Por otro lado, aun cuando en el acto del juicio oral se pretendió justificar la posesión de la droga para su destino al consumo compartido con las otras tres personas que se encontraban en compañía del acusado en el momento de su detención, también en este caso se superarían holgadamente los citados limites, ya que nos situarían en un unos 25 gr. de cocaína para cada uno de ellos, pero, no solo eso sino que ni tan siquiera las referidas personas han sido identificadas y traídas al acto del plenario como testigos para poder oír su versión, cuando si las cosas fueran como el recurrente sostiene, ningún motivo se alcanza para que no les hubiese propuesto para prestar declaración ya que tratándose de amigos su llamamiento no le representaría dificultad alguna. Tampoco se ha acreditado que esas personas fueran consumidores de la referida sustancia ni nada acerca de las condiciones de tiempo y lugar en las que supuestamente iba a realizarse el consumo y sabido es que conforme ha sentado con reiteración el Tribunal Supremo para que el consumo compartido no sea considerado delito, deben cumplirse una serie de requisitos, a saber: que los participantes deben ser consumidores habituales o personas con adicción a la sustancia en cuestión, para evitar que terceros no consumidores se vean incentivados a iniciarse en el consumo; que el acto debe realizarse en un espacio cerrado, no accesible al público para prevenir la promoción del consumo y limitar la exposición de la sustancia a personas ajenas al grupo; los participantes deben formar un grupo reducido de personas identificables y previamente determinadas, para reforzar la idea de que se trata de un acto privado sin trascendencia pública y que las cantidades de droga deben ser pequeñas y adecuadas únicamente para el consumo inmediato o diario, no admitiéndose el acopio de sustancias para varios días ni cantidades que excedan lo necesario para un solo acto de consumo.

En consecuencia de cuanto antecede resulta que dicha finalidad fue correctamente rechazada por el Tribunal sentenciador.

Además de lo dicho, resulta igualmente significativo, por cuanto avala y corrobora el destino al tráfico ilícito, el hecho de que la droga estuviese contenida en una única bolsa termosellada, su elevado grado de riqueza y su importante valor en mercado, como también la cantidad de dinero fraccionado ocupado en poder del acusado, cuando existe un total y absoluto vacío probatorio que pudiera relacionarlo con una ganancia obtenida con la actividad laboral que se dice realiza el acusado como autónomo dado de alta en RETA, en el sector de "hoteles y alojamientos similares", prueba que aparentemente tampoco le hubiese representado ninguna dificultad de ser cierta y por el contrario esa falta de acreditación permite enlazar la ilícita actividad con su medio para procurarse los haberes suficientes para su atender a sus necesidades y entre ellas poder satisfacer su propia adicción.

Por lo demás también son de destacar, como así se hace por el Tribunal en la sentencia, el modo de comportarse el acusado ante la presencia de los agentes de policía, arrojando la bolsita con la droga debajo del vehículo en el que se encontraba apoyado y las muestras de nerviosismo observadas por los agentes que intervinieron, tanto en el acusado como en las personas que con el mismo se encontraban, agentes a los que tampoco fue facilitada ninguna explicación similar a la que ahora pretende hacer valer con su elaborado y artificioso relato que, por lo demás, no mereció ni merece otro valor que la manifestación del ejercicio legítimo de su derecho a no declararse culpable.

Todo lo cual son datos que irremediablemente conducen a convenir el acierto del Tribunal cuando concluye su participación material, directa y dolosa en los hechos imputados, por cuanto no nos encontramos ante meras conjeturas o sospechas sino ante una pluralidad de indicios y presunciones convenientemente relacionados entre sí, rotundamente acreditados, de los que el Tribunal a quo alcanzó el pleno convencimiento de la culpabilidad del acusado, alejado de lo que no serían más que meras hipótesis, como resulta de los lógicos y razonables argumentos contenidos en la resolución dictada, en la que se fueron reseñando los hechos base, las pruebas directas en que se sustentan y las conclusiones alcanzadas, en un enlace racional y con pleno encaje en las reglas del criterio humano.

Es por ello que la resolución alcanzada, producto de un razonamiento que en modo alguno puede calificarse de carente de lógica o falto de conclusividad, resulta plenamente compartida por este Tribunal, máxime cuando, como se dijo las razones ofrecidas en su descargo por el acusado, están huérfanas de cualquier corroboración en que sustentarse y que tampoco se cuenta con otras conclusiones alternativas que pudieran darse igualmente por acreditadas.

SEXTO.-Por último y en un intento, que podría calificarse de desesperado, de suavizar su condena, con carácter subsidiario, se interesa la aplicación del subtipo atenuado que contempla el art. 268 del Código Penal, en su párrafo segundo y permite la imposición de la pena inferior en grado a las señaladas, en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable.

Dicha pretensión, articulada por primera vez en su recurso resulta igualmente rechazada.

El Tribunal Supremo considera que la aplicación del subtipo descrito tiene un carácter reglado en el que deben concurrir por un lado la escasa entidad del hecho y por otro las circunstancias personales del culpable pero todo ello siempre teniendo en cuenta la distinta intensidad y cualificación del delito pues hay casos en que la gravedad del injusto es tan nimia que roza el límite de la tipicidad y por lo tanto no puede hacerse depender la aplicación del subtipo atenuado de la concurrencia de las circunstancias referidas.

Conforme a reiterada doctrina jurisprudencial la aplicación del segundo párrafo del artículo 368 del Código Penal se considera que hay escasa entidad objetiva cuando se trata de venta de droga aislada de alguna papelina con una cantidad reducida de sustancia tóxica, en casos considerados como último escalón del tráfico, por otro lado la referencia a las circunstancias personales del culpable las identifica con situaciones, datos o elementos que configuran su entorno social e individual, sus antecedentes, su edad, su consideración de toxicómano, entorno familiar o sus actividades laborales cuando la gravedad del injusto es tan nimia que está al límite de la tipicidad, sin que tampoco la agravante de reincidencia constituya un obstáculo insalvable para la aplicación del subtipo atenuado en supuestos en que la conducta esté al límite mínimo de la penalidad.

En el presente caso es evidente que en modo alguno puede hablarse de menor entidad del hecho o de una conducta nimia dada la elevada cantidad de droga aprehendida, su grado de pureza y su valor en el mercado, como tampoco resultan circunstancias personales en el recurrente adecuadas para considerarlo así, no constituyéndolo en absoluto su condición de consumidor, mas al contrario las condiciones en que se desarrollan los hechos hacen pensar que el acusado había hecho de la venta de esta clase de sustancia un modo de vida, y que la actividad desarrollada no era aislada u ocasional, siendo muy significativo que el mismo se hubiera visto involucrado en otras actuaciones policiales relacionadas con el tráfico de drogas, aun cuando concluyeran con sanciones administrativas.

Por ello no existiendo ningún error de valoración de la prueba ni infracción del principio de presunción de inocencia ni infracción en la calificación jurídica de los hechos o la pena impuesta, resulta la desestimación del recurso interpuesto y a la íntegra confirmación de la sentencia dictada.

SÉPTIMO.-La desestimación del recurso conlleva la condena al pago de las costas judiciales ocasionadas en esta alzada, conforme lo dispuesto el al art. 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;