Como tales expresamente se declaran los así consignados en la sentencia apelada y que son del tenor siguiente: " Marco Antonio nacional de Portugal, mayor de edad, sobre las 7,30h del día 11 de junio de 2023, con la intención de tener relación sexual con penetración, entró de forma que no consta, vistiendo solamente unos calzoncillos y llevando un preservativo, en la habitación NUM000 del hotel Celta, sito en la c/ México de Vigo, donde estaba hospedada Sandra de nacionalidad alemana. Marco Antonio entro mientras Sandra dormía en su cama, se acercó a ella, haciendo que Sandra notara una presencia y se despertara y la agarro. Sandra se dio inmediatamente cuenta de sus intenciones y ejerció desde el primer momento fuerte resistencia y oposición al propósito del procesado, quien, en lugar de desistir del mismo, al ser evidente la oposición de la víctima, inició un forcejeo, ya que Sandra intentaba soltarse y llegar a la puerta de la habitación para salir, lo que el procesado le impedía sujetándola. El procesado, con el fin de llevar a cabo su propósito de mantener relación sexual con penetración con la misma, la tiro al suelo poniéndose encima de ella desnudo, le tapó la boca con gran fuerza con el fin de que no gritara, llegando a apretarle fuertemente el cuello, si bien no consiguió su propósito ante la defensa ejercida por Sandra y los gritos de auxilio de la víctima, quien consiguió finalmente salir de la habitación. Ante esta situación, el acusado escapo de la habitación por la ventana.
A consecuencia de estos hechos Sandra sufrió lesiones que consistieron en:- Escoriación en mama derecha.
- Abrasiones en dorso de tercer dedo de mano derecha y en nudillo de tercer dedo de mano izquierda.
- Edema en región occipital derecha. - Edema en región occipital derecha.
- Hematoma a nivel dorsal en espalda en zona del sujetador.
- Eritema a nivel lumbar en apófisis espinosas lumbares.
- Erosiones y escoriaciones en ambas piernas, así como hematomas en pierna izquierda.
- Varias erosiones en mejilla izquierda, derecha, región cervical anterior y ambos laterales.
La victima precisó colocación de férula dental, que fue objetivamente necesaria ya que aumenta la estabilidad dental de aquellos dientes que presentan mayor movilidad hasta que se recuperen los ligamentos periodontales, evita que puedan surgir complicaciones futuras como podría ser pérdida de alguna pieza dental.
Las lesiones tuvieron un periodo de curación de CUARENTA (40) días, de los cuales siete días fueron días de perjuicio moderado y 33 de perjuicio básico.
Marco Antonio se encuentra en prisión provisional por esta causa acordada por el juzgado de instrucción 7 de Vigo desde el 12 de junio de2023."
PRIMERO. -Censura el recurso de 25 de octubre de 2024 que la extensión de las penas impuestas al procesado Marco Antonio (cinco años de prisión por agresión sexual intentada y nueve meses por delito de lesiones) "no está motivada ni fundamentada" y concluye su desarrollo impugnativo solicitando la reforma de las privativas de libertad a tres años por el primer injusto y tres meses por el segundo.
Considerando el centro del discurso de la apelación, anotamos que:
a) La individualización judicial de la penao medida, en ocasiones definida como "la tercera función autónoma del juez penal representando el cénit de su actuación" (vid. STS 07/02/2019), se plasma en la búsqueda de los marcos abstracto y concreto de la respuesta jurídica y, después, en el ejercicio del arbitrio que el legislador haya eventualmente reservado y que depende de las condiciones personales del culpable y de la gravedad del hecho. Pero esa facultad de particularizar la posee el órgano de enjuiciamiento, correspondiendo a la Sala de Apelación una competencia residual de control en aquellos casos específicos en que se identifique desviación de las reglas normativas existentes para la determinación de la sanción o cuando la operación traduzca arbitrariedad o desconocimiento del principio de proporcionalidad (ínsito en los de tipicidad y legalidad) reconocido en el artículo 49.3 de la Carta de Niza.
b) Acerca de la proporcionalidad,señala la STC 8/2024 que "el Tribunal ha reiterado en las recientes SSTC 121/2021, de 2 de junio, FJ 12.1 E ), y 122/2021, de 2 de junio , FJ 10.1 E), algunas ideas esenciales ya expuestas en la STC 136/1999, de 20 de julio , FJ 23, sobre la delimitación del alcance de la exigencia de proporcionalidad en relación con la naturaleza y extensión de la pena, que pueden resumirse en los siguientes aspectos: (a) El principio de proporcionalidad puede ser inferido de diversos preceptos constitucionales ( arts. 1.1 , 9.3 y 10.1 CE ). Se trata de un criterio de interpretación que no constituye en nuestro ordenamiento un canon de constitucionalidad autónomo cuya alegación pueda producirse de forma aislada, esto es, sin referencia a otros preceptos constitucionales. El ámbito en el que normalmente y de forma muy particular resulta aplicable es el de los derechos fundamentales, donde constituye una regla de interpretación que, por su mismo contenido, se erige en límite de toda injerencia estatal, incorporando, incluso frente a la ley, exigencias positivas y negativas; pudiendo dar lugar a un enjuiciamiento desde la perspectiva constitucional cuando esa falta de proporción implica un sacrificio excesivo e innecesario de los derechos que la Constitución garantiza. De ese modo, tanto la configuración legislativa de las limitaciones de los derechos fundamentales, como su aplicación judicial o administrativa concreta, han de quedar reducidas a las que se hallen dirigidas a un fin constitucionalmente legítimo que pueda justificarlas, en el sentido de que suponga un sacrificio del derecho fundamental estrictamente necesario para conseguirlo y resulte proporcionado a ese fin legítimo. (b) El juicio de proporcionalidad en materia penal, respecto a la cantidad y calidad de la pena, parte de la potestad exclusiva del legislador y de su amplio margen de libertad para configurar los bienes penalmente protegidos, los comportamientos penalmente reprensibles, el tipo y la cuantía de las sanciones penales, y la proporción entre las conductas que pretende evitar y las penas con las que intenta conseguirlo. Por tanto, el juicio que procede realizar en sede de amparo, en protección de los derechos fundamentales, queda limitado a verificar que la norma penal no produzca un patente derroche inútil de coacción que convierte la norma en arbitraria y que socava los principios elementales de justicia inherentes a la dignidad de la persona y al Estado de Derecho o una actividad pública arbitraria y no respetuosa con la dignidad de la persona y, con ello, de los derechos y libertades fundamentales de la misma. Así, desde la perspectiva constitucional, solo cabrá calificar la reacción penal como estrictamente desproporcionada cuando concurra un desequilibrio patente y excesivo o irrazonable entre la sanción y la finalidad de la norma a partir de las pautas axiológicas constitucionalmente indiscutibles y de su concreción en la propia actividad legislativa. otras cualitativamente menos aflictivas...".
c) En cuanto a la motivación de la pena,leemos en la STS 17/10/2024 que "la facultad de individualizar la pena dentro del marco legalmente determinado está jurídicamente vinculada por los criterios de gravedad del hecho y personalidad del delincuente y afectan en supuestos como el presente a un derecho fundamental de contenido sustancial, el derecho a la libertad personal del recurrente que constituye, además, uno de los valores superiores del ordenamiento jurídico. Ahora bien, como expresábamos en la sentencia núm. 621/2020, de 19 de noviembre , con cita expresa de la sentencia núm. 172/2018, de 11 de abril , "(...) la legalidad marca la tipicidad del hecho delictivo y su pena, pero está racionalmente ha de venir fijada por el legislador dentro de unos límites más o menos amplios, dentro de los cuales `el justo equilibrio de ponderación judicial actuará como límite calificador de los hechos, jurídica y socialmente, es decir, el arbitrio judicial es una facultad discrecional del órgano jurisdiccional y según ello, el uso que de él se haga, subiendo o bajando las penas o recorriendo la extensión de cada grado es algo que sólo al Juzgador de instancia compete. Ciertamente el uso de arbitrio ha de ser prudente y racional, siendo preciso que nazca del ponderado examen de las circunstancias referidas a los hechos y a los culpables de los mismos, fijadas en cada caso, lo cual además deberá quedar consagrado en la sentencia. Otra cosa convierte al arbitrio su arbitrariedad pues el uso de tal preciada facultad, al no hacer de la mesura su razón, la convierte en irracional, desmesurado o desproporcionado, lo que es sinónimo de injusto, adjetivo que debe estar siempre ausente de las actuaciones judiciales. (...) En consonancia con lo anterior, en relación a la motivación de las penas esta Sala tiene establecido, SSTS 93/2012 de 16 febrero , 17/2017 de 20 enero , 826/2017 del 14 diciembre , 49/2018 de 30 enero , que el derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva en el aspecto concreto de la motivación de la sentencia exige una explicitación suficiente de la concreta pena que se vaya a imponer a la persona concernida....En concreto y en cuanto a la individualización de la pena a imponer deben tenerse en cuenta las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho. En cuanto a las primeras son las que se refieren a los motivos o razones que han llevado a delinquir el acusado, así como aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica y que deben corregirse para evitar su reiteración delictiva. La gravedad del hecho a que se refiere el precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta "gravedad" habrá sido ya contemplada por el Legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal delito. Se refiere la Ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer".
Y, al hilo de las anteriores observaciones, la realidad normativa es que los criterios para asignar la pena concreta de la tentativa de delitodescansan en el principio de ofensividad del bien jurídico; son el peligro inherente al intento y el grado de ejecución alcanzado, o sea, la mayor o menor gravedad objetiva del intento. El primer parámetro supone un juicio ex antesobre el peligro, mientras que el segundo nos remite a la distinción entre la tentativa acabada y la inacabada; ambas pautas son complementarias. Atendiendo a la regla prevalente del peligro para el bien jurídico, se suele entender que lo coherente es, en principio, que la tentativa inacabada conlleve una menor pena que la acabada, aunque dependiendo del número de actos ejecutados y del desarrollo y avance de la dinámica comisiva. La jurisprudencia alerta del excesivo arrastre de los clásicos conceptos de tentativa y frustración del Código derogado, y aconseja no poner el acento siempre en el grado de ejecución sino primar el "peligro inherente al intento" o conculcación del bien jurídico protegido: el "fundamento esencial de la determinación de la pena radica en el peligro generado por la conducta, pues ordinariamente cuantos más actos ejecutivos se hayan realizado, más cerca se ha estado de la consumación del delito y, en consecuencia, el peligro de lesión es mayor y la lesividad de la conducta también" ( STS 26/01/2023 ).
En este sentido, leemos en la STS 23/01/2025 :"Es pacífica en la actualidad, a la vez que reiterada la jurisprudencia de esta Sala que el fundamento esencial de la determinación de la pena radica en el peligro generado por la conducta, pues ordinariamente cuantos más actos ejecutivos se hayan realizado, más cerca se ha estado de la consumación del delito y, en consecuencia, el peligro de lesión es mayor y la lesividad de la conducta también. Por tanto, debe quedar claro que en el nuevo sistema de punición de la tentativa lo determinante no es reproducir a través de los nuevos conceptos de la tentativa acabada o inacabada los viejos parámetros de la frustración y la tentativa, sino atender al criterio relevante y determinante del peligro para el bien jurídico que conlleva el intento. Por ello no siempre que la tentativa sea inacabada debe imponerse la pena inferior en dos grados, pues puede perfectamente suceder que la tentativa sea inacabada pero el grado de ejecución sea avanzado y el peligro ocasionado sea especialmente relevante, en cuyo caso lo razonable es reducir la pena en un solo grado ( STS 38/2023, de 26 de enero , STS 948/2021, de 1 diciembre ; STS 469/2020, de 24 septiembre ; STS 423/2020, de 23 julio ; STS 255/2020, de 28 mayo ; STS 480/2018, de 18 octubre ). Por el contrario, el artículo 62 del CP obliga a tener en cuenta el peligro inherente al intento y el grado de ejecución alcanzado, de forma que, en los casos en los que se aprecie en ambos aspectos un nivel bajo, lo procedente podría ser la reducción de la pena en dos grados. Advertíamos en la STS n.º 829/2021, de 29 de octubre que "Aunque la jurisprudencia, quizá con un excesivo arrastre del concepto de tentativa y frustración del Código penal anterior, sigue manejando los conceptos de tentativa acabada e inacabada, este punto de vista debe ser modificado a la vista de la nueva redacción del art. 62 del Código penal . En efecto, en este precepto, no solamente se tiene en cuenta "el grado de ejecución alcanzado", que es una traslación de los antiguos conceptos de la imperfecta ejecución, sino atender al "peligro inherente al intento", que es tanto como poner el acento en la conculcación del bien jurídico protegido, momento a partir del cual los hechos entran en el estadio de la tentativa, y el peligro, que supone la valoración de un nuevo elemento que configura la cuantía del merecimiento de pena, y cuyo peligro no requiere de módulos objetivos de progresión de la acción, sino de intensidad de ésta, de modo que el peligro actúa corrigiendo lo más o menos avanzado del intento ( STS 942/2022, de 12 de diciembre )".En análoga dirección, cabe la consulta de la STS 29/01/2025 .
SEGUNDO. -Estando así las cosas, el consentido factumde la sentencia de 11 de octubre del año pasado identifica con insólita claridad una imagen muy próxima a la consumación de la violación perpetrada en el HOTEL CELTA de Vigo y traduce, asimismo, un impactante nivel de riesgo no solo personal sino de lesividad en la conducta del acusado que opera sobre la previsión legal del artículo 62: "en la extensión que se estime adecuada".
La fundamentación de la Audiencia de Pontevedra podrá discutirse en este orden de ideas, pero no imputándole un déficit de explicación de las razones conducentes a la elección de la cuantía de la privativa de libertad: " teniendo en cuenta que el acusado realizó todos los actos de ejecución encaminados a lograr su propósito y que si no logró este fue por la fuerte resistencia opuesta por la víctima y por acudir a golpear la puerta de la habitación en ayuda de ésta y tratando de abrirla otros huéspedes del hotel alertados por los gritos de Dña. Sandra , se impondrá la pena inferior en un grado , de 3 a 6 años de prisión , que al no concurrir circunstancias modificativas conforme al art 66, 6º del CP deberá imponerse en la extensión que se estime adecuada en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho , imponiéndose en este caso en la extensión de 5 años de prisión en atención a que se considera el hecho muy grave, pues no puede desconocerse que el acusado entra en la habitación de hotel en la que la víctima se encontraba durmiendo , aunque al notar su presencia se despierte ,y cierra la puerta de la misma , la actuación del acusado encaminada a conseguir el acceso carnal se prolonga durante cierto periodo de tiempo (describe uno de los testigos cómo se despierta al oír los gritos , sube desde la tercera planta , al cesar de golpe los gritos -como si le taparan la boca- vuelve a su habitación y regresa nuevamente a la puerta de la habitación de Dña. Sandra al reanudarse los gritos, describiendo como aun él y otro huésped golpean reiteradamente la puerta antes de que la víctima consiga salir, secuencia de hechos que revela que el periodo de tiempo durante el que se prolonga la agresión no fue breve ), y ello pese a los gritos continuos y fuerte oposición de la víctima y a los golpes que en un momento posterior propinan a la puerta, tratando de abrirla, otros huéspedes del hotel" (apartado jurídico séptimo de la sentencia).
En definitiva, la opción prudencial de cinco años de prisión se atiene a Derecho, al juicio de proporcionalidad y a lo que arraiga en el sistema de respuesta ordinamental al fenómeno de la tentativa como comienzo a la realización del tipo de los artículos 178 y 179.2 del Código Penal. Lo que esta Sala contempla es una secuencia de energía criminal con alto rango de peligrosidad, idónea ("actos que objetivamente deberían producir el resultado"del artículo 16.1) y caracterizada por la práctica de un conjunto muy importante de actos progresivos y adecuados para lesionar el bien jurídico tutelado, no alcanzándose la consumación solo por la potente reacción de la víctima y la decisiva intervención de terceros. Es, sin vuelta de hoja, el relato histórico del veredicto apelado: "sobre las 7,30h del día 11 de junio de 2023, con la intención de tener relación sexual con penetración, entró de forma que no consta, vistiendo solamente unos calzoncillos y llevando un preservativo, en la habitación NUM000 del hotel Celta, sito en la c/ México de Vigo, donde estaba hospedada Sandra de nacionalidad alemana. Marco Antonio entró mientras Sandra dormía en su cama, se acercó a ella, haciendo que Sandra notara una presencia y se despertara y la agarró. Sandra se dio inmediatamente cuenta de sus intenciones y ejerció desde el primer momento fuerte resistencia y oposición al propósito del procesado, quien, en lugar de desistir del mismo, al ser evidente la oposición de la víctima, inició un forcejeo, ya que Sandra intentaba soltarse y llegar a la puerta de la habitación para salir, lo que el procesado le impedía sujetándola. El procesado, con el fin de llevar a cabo su propósito de mantener relación sexual con penetración con la misma, la tiró al suelo poniéndose encima de ella desnudo, le tapó la boca con gran fuerza con el fin de que no gritara, llegando a apretarle fuertemente el cuello, si bien no consiguió su propósito ante la defensa ejercida por Sandra y los gritos de auxilio de la víctima, quien consiguió finalmente salir de la habitación. Ante esta situación, el acusado escapó de la habitación por la ventana".
No le asiste al recurso la facultad de exigirnos "una especial obligación de benevolencia"( STC 54/1986), y la pena impuesta es 1º) justa, 2º) no arbitraria o despojada de racionalidad, 3º) anudada a los fines de prevención general y especial (y de restauración del orden jurídico) conocidamente compatibles con la reinserción social, y 4º) suficiente y correctamente motivada (artículo72) porque hay exteriorización de los argumentos mediatos que formaron la decisión de la Audiencia y capacidad del control jurisdiccional en esta instancia. Por lo tanto, tal bloque del catálogo de apelación es desestimado.
TERCERO. -La propuesta del texto defensivo en torno a la rebaja de la pena aplicada al delito de lesiones del artículo 147.1 es abiertamente inaceptable. De entrada, en un arco abstracto que va de tres meses a tres años, el perímetro inferior se forma entre esos tres meses y un año, siete meses y quince días, de manera que la selección en sentencia de nueve meses no llega siquiera a la mitad de la extensión menor posible (nueve meses y veintiún días). El deber de motivación queda sin duda atenuado y es circunstancialmente bastante- una motivación escueta y concisa no deja, por ello, de tener esa naturaleza- la referencia o criterio jurídico esencial a la "entidad de las lesiones" que, recordemos, no son precisamente de bagatela: escoriación en mama derecha, abrasiones en dorso de tercer dedo de mano derecha y en nudillo de tercer dedo de mano izquierda, edema en región occipital derecha, hematoma a nivel dorsal en espalda, eritema lumbar en apófisis espinosas lumbares, erosiones y escoriaciones en ambas piernas, así como hematomas en pierna izquierda, y varias erosiones en mejilla izquierda, derecha, región cervical anterior y ambos laterales; precisando Dª Sandra colocación de férula dental (fue objetivamente necesaria ya que aumenta la estabilidad dental de aquellos dientes que presentan mayor movilidad hasta que se recuperen los ligamentos periodontales y evita que puedan surgir complicaciones futuras como podría ser pérdida de alguna pieza) y, a todo esto, con un periodo de curación de cuarenta días, de los que siete fueron días de perjuicio moderado y treinta y tres del básico. Un cuadro de daño personal en absoluto de pequeña sustancia y avalista de cualquier hipótesis de un recorrido penológico de riguroso gravamen (calificativo inaplicable al supuesto revisitado).
Pero es que, además, al resultado se asocia la modalidad ejecutiva o seria violencia física frente a la defensa de la víctima de un grave atentado a su libertad e indemnidad sexual, lo que justifica una sanción que es, se mire como se mire, muy moderada y en ningún caso llamada a la reducción pedida en el recurso, abocado entonces a la plena desestimación.
CUARTO. -No comprobados méritos de temeridad procesal en el planteamiento de la apelación que rechazamos, procede la declaración de oficio de las costas de esta instancia ( artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; y SSTS 29/02/2024, 10/04/2024 y 04/07/2024).
Vistoslos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
