Sentencia Penal 92/2025 Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 49/2025 de 18 de julio del 2025

PRIMERO. - OBJETO DEL RECURSO DE APELACION y MOTIVOS DE APELACIÓN.

Se recurre en esta alzada la sentencia dictada por la se condena a un total de 30 personas por delitos contra la salud pública, y en algunos de ellos por pertenencia a grupo criminal, y tenencia ilícita de armas.

Se recurre esta sentencia, por el MINISTERIO FISCAL, Y ASIMISMO POR CUATRO DE LOS ACUSADOS que resultaron condenados por los delitos y con las penas que a continuación se expresan:

- Cristobal, como autor de un delito contra la salud pública no causante de grave daño, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 6.000 €, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de prisión por cada 500 € o fracción que dejara impagados. 1,82 % de las costas procesales. Comiso de las sustancias, dinero y efectos a él intervenidos.

- Erasmo, como autor de un delito contra la salud pública no causante de grave daño y cualificado por la notoria importancia, concurriendo en él la agravante de reincidencia, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 40.000 €, con responsabilidad personal subsidiaria de 1 año. Y por el delito de integración en grupo criminal, a la pena de OCHO MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena. 3,64 % de las costas procesales. Y comiso de las sustancias, dinero y efectos a él intervenidos.

- Juan Luis, como autor de un delito contra la salud pública causante de grave daño, concurriendo en él la atenuante analógica de drogadicción, a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 3.000 €, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de prisión, por cada 100 € o fracción que deje impagados. Y por un delito de integración en grupo criminal, ya definido, a la pena de SIETE MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena. 3,64 % de las costas procesales. Comiso de las sustancias, dinero y efectos a él intervenidos.

- Ovidio, como autor de un delito contra la salud pública causante de grave daño, ya definido, concurriendo en él la atenuante analógica de confesión, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 12.000 €, con responsabilidad personal subsidiaria de 1 año. 1,82 % de las costas procesales. Y comiso de las sustancias, dinero y efectos a él intervenidos.

Los motivos de recurso esgrimidos por cada uno de ellos son los siguientes:

Cristobal, alega como motivos de apelación:

- en primer lugar, la nulidad de pleno derecho de los acontecimientos 12,25,36,169 y 357 así como todas las actuaciones judiciales derivadas de los anteriores, puesto que sus motivaciones no eran consecuentes con los elementos de juicio obrantes ni al momento de su dictado, ni tras la contradicción del plenario. Fueron meras sospechas policiales las que sirvieron para acordar y prorrogar medidas de balizamientos, escuchas telefónicas y entrada y registro Onesimo y Erasmo eran amigos o que este último fuera empleado del primero.

- a continuación, la posible vulneración del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 de la Constitución Española por el dictado de una sentencia condenatoria basada en los indicios, que no colma las exigencias del principio de presunción de inocencia.

-en tercer lugar, la posible infracción de ley por inaplicación del artículo 29 del Código Penal. Si se considera probado que Cristobal estuvo implicado en la plantación de cannabis encontrado en la vivienda de la DIRECCION005 su intervención nos rebasa la complicidad, y su actuación no es necesaria.

Erasmo, alega como motivos de apelación:

- en primer lugar, nulidad de pleno derecho de los acontecimientos 12,25,36,169 y 357 así como todas las actuaciones judiciales derivadas de los anteriores, puesto que sus motivaciones no eran consecuentes con los elementos de juicio obrantes ni al momento de su dictado ni tras la contradicción del plenario. Fueron meras sospechas policiales las que sirvieron para acordar y prorrogar medidas de balizamientos, escuchas telefónicas y entrada y registro.

-a continuación, posible infracción de ley por aplicación indebida del artículo 570 del Código Penal en relación con la posible vulneración del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 de la Constitución española al dictarse una condena por indicios.

-y, en tercer lugar, posible infracción de ley por inaplicación del acuerdo del pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2001 sobre cantidades de sustancias para la determinación de la agravante específica de notoria importancia. A la hora de calificar la nota en importancia se ha unido indebidamente el cannabis en plantas (marihuana en plantas -hojas y cogollos o partes aplicables-) con un total de 3.507,35 gramos, con la resina de cannabis (278,82 gramos) conocida como hachís. La resina no supera los 2.500 gramos y el cannabis no supera los 10.000 gramos, por lo que no puede aplicar.

Juan Luis, alega como motivos de impugnación:

- en primer lugar, nulidad de las actuaciones judiciales llevadas a cabo resultando que la investigación comenzó por meras sospechas que se extendieron de forma aleatoria hasta alcanzar 55 investigados y por lo tanto la investigación fue perspectiva y debe declararse la nulidad de la primera intervención. Nulidad del acta de cotejo efectuado por la LAJ obrante el acontecimiento 5598 de fecha 21 de diciembre del 2023 en la que se afirma la coincidencia sustancial, ya que es materialmente imposible que la haya podido reproducir y comprobar todas las grabaciones efectuadas por la policía. Fue imposible la audición de las grabaciones a través de la plataforma horus.

- en segundo lugar, infracción de ley por aplicación indebida del artículo 570 ter del Código Penal con posible vulneración de la presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución Española. No concurren los requisitos de la organización y grupo criminal que son vinculación voluntaria, conocimiento de la naturaleza delictiva participación y conspiración. Ninguno de los investigados conocía a Juan Luis, excepto Justiniano, al que le había comprado sustancias en condición de cliente o consumidor final.

- en tercer lugar, posible infracción de ley por aplicación indebida del artículo 368 con relación a la adecuación real a la participación y circunstancias enjuiciadas. La droga encontrada en su domicilio era para su propio consumo, habiendo reconocido Juan Luis su condición de consumidor desde los 12 o 13 años.

- a continuación, posible infracción de ley por aplicación indebida de las circunstancias prevenidas en el artículo 21 del Código Penal. Como consumidor debe aplicarse la atenuante del artículo 21.2 y 21. 7 del Código Penal, por haber actuado por adicción a las sustancias y con síndrome de abstinencia.

- y, por último, infracción de ley por aplicación indebida del principio de presunción de inocencia en relación con la carga y contundencia de la prueba de la parte acusadora. No es exigible al acusado una prueba imposible, ya que corresponde la carga de la prueba a la acusación, y, al respecto solo existen sospechas no ratificadas.

Y Ovidio, alega como motivos de impugnación:

-en primer lugar, infracción de normas jurídicas del ordenamiento jurídico por falta de aplicación del artículo 376 del Código Penal. La sentencia no se pronuncia al respecto, lo que debe equivaler a estimación. Además, concurren los requisitos, y tras haber realizado dos compras puntuales de cocaína en el mes de mayo del 2023 el recurrente abandonó voluntariamente la actividad delictiva y se dedicó su actividad laboral de siempre de fontanería y calefacción a la que lleva dedicándose 23 años. Por otra parte, ha colaborado con las autoridades, y ha colaborado en las actuaciones policiales y judiciales.

-en segundo lugar, infracción de normas del ordenamiento jurídico por falta de aplicación del párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal. Los hechos tienen escasa entidad, y así la droga qué es entregada voluntariamente por este acusado asciende a un total de 71,09 g de cocaína con una pureza que oscila entre el 44,74% y el 78,2% lo que implicaría 39, 8%3 gramos puros, solo compró droga en dos ocasiones y no tuvo ningún beneficio económico. Y, por otra parte, las circunstancias personales del culpable también motivan la aplicación de este subtipo atenuado siendo una persona de 41 años que empezó a trabajar a los 16 en el sector de la fontanería y calefacción con 23 años cotizados, y además carece de antecedentes penales.

- y, en tercer lugar, vulneración de los artículos 120.3 y 24 de la Constitución Española en relación con los artículos 66, 70 y 72 del Código Penal por falta de motivación de la pena de multa impuesta. La aplicación de la atenuante analógica de la confesión trae como consecuencia la aplicación de la pena mínima de prisión, y, sin embargo, en el caso de la pena de multa se aplica el triple del valor de la droga objeto del delito, y habiéndose valorado en 4376€ la multa ha sido de 12000€ y ello no se razona.

El Ministerio Fiscal interesó la confirmación de la sentencia dictada en la instancia.

Igualmente se formula recurso de apelación el Ministerio Fiscalargumentando como único motivo de impugnación la infracción de precepto legal al amparo del artículo 846 bis por indebida aplicación de la atenuante analógica de confesión de los artículos 21.7, 21.4 y 66.1. 1º del Código Penal en relación con el condenado Ovidio. Se considera infringida la doctrina del Tribunal Supremo sobre la atenuante de confesión, que no estriba en el factor subjetivo del arrepentimiento sino en el dato objetivo de la colaboración para la investigación del delito, siendo en todo caso imprescindible que el elemento cronológico de que el reconocimiento de los hechos se verifique antes de que el inculpado conozca que es investigado por los hechos, y para su aplicación analógica tendrá que guardar una semejanza con la estructura y características del resto de las circunstancias atenuantes por qué lo contrario equivaldría a crear atenuantes incompletas, negando que en este caso haya existido colaboración eficaz y relevante que merezca ser tenida en cuenta en la fórmula de confesión tardía.

SEGUNDO. - En primer lugar analizaremos aquellos motivos de recurso que se hacen valer al amparo del artículo 846 bis c apartado a) por vulneración de la normas y garantías procesales, lo que trae como consecuencia la vulneración de derechos fundamentales derivados del artículo 24 de la Constitución Española ,como el derecho a la tutela judicial efectiva, a un juicio justo, derecho de defensa, una defensa efectiva, a ser juzgado de forma imparcial, al derecho de audiencia que permita la oralidad e inmediación de todo lo acontecido, derecho a la motivación y el derecho a ser informado de los hechos imputados y sus modificaciones.

Tanto el acusado Cristobal, cono Erasmo y finalmente Juan Luis, invocan como motivo del recurso la nulidad de determinadas actuaciones procesales, lo que debería dar lugar al dictado de una sentencia absolutoria. Cristobal y Erasmo solicitan se declare la nulidad de pleno derecho de los acontecimientos 12,25,36,169 y 357 así como todas las actuaciones judiciales derivadas de los anteriores, puesto que sus motivaciones no eran consecuentes con los elementos de juicio obrantes ni al momento de su dictado, ni tras la contradicción del plenario. Y afirman que fueron meras sospechas policiales las que sirvieron para acordar y prorrogar medidas de balizamientos, escuchas telefónicas y entradas y registros, y tras la práctica de la prueba existen múltiples lagunas que no rebasan el nivel de la sospecha, cómo el afirmar que Onesimo y Erasmo eran amigos o que este último fuera empleado del primero. Por su parte Juan Luis, no identifica acontecimientos concretos, pero sí que considera que la investigación comenzó por meras sospechas que se extendieron de forma aleatoria hasta alcanzar 55 investigados, y que por lo tanto la investigación fue prospectiva y debe declararse la nulidad de la primera intervención. Y más en concreto, solicita la nulidad del acta de cotejo efectuado por la LAJ obrante el acontecimiento 5598 de fecha 21 de diciembre del 2023 en la que se afirma la coincidencia sustancial, ya que es materialmente imposible que la haya podido reproducir y comprobar todas las grabaciones efectuadas por la policía, y si la coincidencia es sustancial no es absoluta, y ello es esencial respecto del impugnante porque toda la prueba de cargo son grabaciones sin ratificación en el plenario ni contradicción. Es imposible la audición de las grabaciones a través de la plataforma Horus, lo que fue solicitado.

Ya de entrada podemos manifestar que no se ha vulnerado ninguna norma constitucional, ni ha existido infracción alguna de norma procesal que cause indefensión, y por ello el recurso debe ser desestimado,

I. Como vemos, los recurrentes solicitan genéricamente la nulidad, aludiendo a la falta de motivación de las actuaciones policiales y judiciales, que consideran prospectivas. No dice expresamente cual es el derecho fundamental que se considera infringido, pero evidentemente los que subyace es la vulneración del derecho defensa y de todo el conjunto de derechos que se desprenden del artículo 24 de la Constitución Española . Debemosrecordar que el artículo 238 párrafo 3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial determina que los actos judiciales serán nulos de pleno derecho cuando se prescinda de las normas esenciales del procedimiento, siempre que por esta causa haya podido producirse indefensión. En esta línea la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de abril de 2018, entre muchas, recuerda que no cualquier irregularidad procesal puede dar lugar a una nulidad de actuaciones, al igual que el Tribunal Constitucional (Sentencias 25/2011, de 14 de marzoJurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 14-03-2011 (STC 25/2011) y 62/2009 de 9 de marzoJurisprudencia citadaSTC, Sala Primera, 09-03-2009 (STC 62/2009) ,entre otras) señala que la indefensión constituye una noción material que se caracteriza por suponer una privación o minoración sustancial del derecho de defensa; un menoscabo sensible de los principios de contradicción y de igualdad de las partes que impide o dificulta gravemente a una de ellas la posibilidad de alegar y acreditar en el proceso su propio derecho, o de replicar dialécticamente la posición contraria en igualdad de condiciones con las demás partes procesales. Es decir, que "para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional, que sitúe al interesado al margen de toda posibilidad de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración meramente formal, sino que es necesario que de esa infracción formal se derive un efecto material de indefensión, con real menoscabo del derecho de defensa y con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado " ( STC 185/2003, de 27 de octubreJurisprudencia citadaSTC, Sala Primera, 27-10-2003 (STC 185/2003); y STC 164/2005 de 20 de junioJurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 20-06-2005 (STC 164/2005)). Y reitera la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2021 que si nos movemos en el terreno de la tutela judicial efectiva afectante al derecho de defensa causante de indefensión es preciso indicar en qué medida ésta lo fue en sentido material, y no meramente formal. Y, así, recuerda esta Sala de Tribunal Supremo en Sentencia 1683/2000 de 7 Nov. 2000, Rec. 1254/1999Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1 ª, 07-11-2000 ( rec. 1254/1999)que "como señala el Tribunal Constitucional (por ejemplo en sentencia núm. 137/99, de 22 de julioJurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 22-07-1999 (STC 137/1999) )la indefensión, que se concibe constitucionalmente como la negación de la tutela judicial y para cuya prevención se configuran los demás derechos instrumentales contenidos en el párrafo segundo del art. 24 de la Constitución Española ha de ser algo real y efectivo, nunca potencial o abstracto, es decir una indefensión material y no formal, para lo cual resulta necesaria, pero no suficiente, la concurrencia de un defecto o transgresión procesal, siendo además inexcusable que, de hecho y como consecuencia del mismo, se haya producido un menoscabo efectivo o denegación del derecho de defensa en relación con un concreto interés de quien invoca la indefensión".

Se aduce la falta de proporcionalidad y motivación de las actuaciones judiciales, que es una de las garantías básicas del derecho de defensa reconocido en el artículo 24 de la CE. Y se hace con una alegación de lo más genéricaque se resume en que las motivaciones contenida en un grupo indefinido de resoluciones judiciales no eran consecuentes con los elementos de juicio obrantes ni al momento de su dictado ni tras la contradicción del plenario, y que fueron meras sospechas policiales las que sirvieron para acordar y prorrogar medidas de balizamientos, escuchas telefónicas y entrada y registro, y que tras la práctica de la prueba existen múltiples lagunas que no rebasan el nivel de la sospecha, cómo al afirmar que Onesimo y Erasmo eran amigos o que este último fuera empleado del primero. Como se comprueba, nada aporta este razonamiento genérico con respecto al que se hizo en la instancia,y por eso debe ser destinado, remitiéndonos a la argumentación proporcionada por la sentencia recurrida.

Examinada la sentencia dictada se comprueba como estudia pormenorizadamente la nulidad solicitada por estos tres acusados con el argumento de ser la investigación prospectiva, llegando a la conclusión de que debía ser desestimado. Ante la nulidad solicitada por la defensa de los acusados Juan Luis, Erasmo y Cristobal con base a tal razón, contestó, en resumen, la sentencia, que existían suficiente base objetivaspara acordar en primer lugar por auto de 11-7-2.022 la instalación en diferentes vehículos, el que conducía Onesimo ( NUM003) y el que usualmente conducía Erasmo ( NUM004) y en los NUM005 y NUM024, de dispositivos de seguimiento y localización durante tres meses, y que esa base objetiva seguía existiendo, complementada además por los datos que se pusieron de manifiesto a través de estas medidas y de una actividad policial intensa, para acordar las intervenciones en otros vehículos y la intervención de diferentes teléfonos pertenecientes o utilizados por las personas involucradas, y que desembocaron en el oficio obrante en el acontecimiento 355, a través del cual se interesó la entrada y registro de diferentes inmuebles, propiedad o utilizados por personas relacionadas con el clan de "Los Picon" (entre otros, de los acusados Erasmo y Ovidio), recayendo el auto habilitante para ello fechado el 29-5-2.023 , y con el mismo objeto el oficio obrante en el acontecimiento 470, que también interesó la entrada y registro de personas relacionadas con el clan de "Los Pelos" (entre otros, del acusado Juan Luis), acordado por auto fechado el 5-6-2.023 8490), con los positivos resultados. Los datos objetivos por los que se inició la investigación no eran determinadas informaciones proporcionadas por confidentes o meras actitudes o actuaciones sospechosas de determinadas personas(lo que por sí solo en ocasiones ha dado lugar a la anulación de intervenciones por prospectivas), sino el hecho de haber encontrado el 8 febrero de 2022 en un vertedero ilegal próximo al "Camino Palomares" varios sacos vacíos depositados en gran cantidad conteniendo escombros de tierras de cultivo, macetas negras con plantones cortados y gran cantidad de cajas de cartón vacías de los equipos que se utilizan para la modalidad de plantación interior de alto rendimiento de marihuana (lámparas "Solux" de 1.000 W, temporizador de luminarias de esa marca, extractores de aire de gran capacidad, filtros de carbón activo antiolor, tubos antirruido de extracción de aire de 254 mm, ventiladores, bidones de 40 litros de fertilizante específico para ese cultivo, y ozonizadores de 315 mm de diámetro),además de herramientas y materiales necesarios para dicha modalidad de plantación, figurando, en una de las cajas allí vacías, la fecha de su envío (el 15-12-2.021), la empresa remitente ("Nacex") y la destinataria ("Grow Naranja"), cuyo domicilio se encontraba en la DIRECCION001 de esta ciudad, cuyo titular era el acusado Onesimo ( Onesimo); y como en una segunda inspección de dicho vertedero 9-12-2.022, se encontró en una de las bolsas un paquete de tabaco de la marca "Winston", a partir de la cual lograron concretar el estanco en que se adquirió, ubicado en la c/Real 38 de la localidad de Santovenia, próximo a una vivienda propiedad del acusado Onesimo; y como durante los tres meses posteriores los agentes contabilizaron en ese vertedero alrededor de 700 sacos, con una media aproximada de 5 plantones por saco. Seguidamente, a través de las investigaciones posteriores, se comprobó que el citado Onesimo adquirió mercancías por importe de 13.601 € a una mercantil vendedora de productos relacionados con el cultivo de cannabis ("Horticultora Técnica SL"), mientras que el también acusado Matías, estrechamente relacionado con Onesimo, adquirió en otros establecimientos mayoristas de ese concreto sector, entre 2.020 y febrero de 2.022, materiales por importe de 230.708 €, sin que a Onesimo le constase actividad laboral estable, ni actividad económica o empresarial, y otro tanto respecto a Matías, para hacer frente ambos a tales gastos. Y a partir de ese momento las investigaciones se centraron en acusados Onesimo, su padre Mauricio y Erasmo, a partir de diferentes operativos de control respecto al vehículo que conducía Onesimo ( NUM003) y el que usualmente conducía Erasmo ( NUM004), efectuados los días 17, 21, 22, 23, 29 y 30-6-2.022, así como el 1-7-2.022, apareciendo de ellos la también participación del acusado Vicente, siendo por ello que se interesó del Juzgado la instalación en diferentes vehículos, como en los dos referidos y en los NUM005 y NUM024, de dispositivos de seguimiento y localización durante tres meses, y a partir de los datos que se pusieron de manifiesto por la investigación, más intervenciones en otros vehículos, seguidamente la intervención diferentes teléfonos pertenecientes o utilizados por las personas involucradas que desembocaron en el oficio obrante en el acontecimiento 355, a través del cual se interesó la entrada y registro de diferentes inmuebles.

Por ello, el recurso va a ser DESESTIMADO.Sabido resulta que entre las exigencia del principio de presunción de inocencia está el hecho de que la prueba no puede ser lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas, (considerando el artículo 11 de la LOPJ nulas tales pruebas) y además la prueba debe ser legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba.

Efectivamente el artículo 18 de la Constitución Española garantiza varios derechos fundamentales en relación con la intimidad,entre los que nos encontramos lo que aquí parecen denunciarse como afectados por una investigación prospectiva, como son la inviolabilidad del domicilio, el secreto de todo tipo de comunicaciones postales telegráficas y telefónicas, así como el derecho a la protección de los datos personales. Es evidente, por otra parte, que la intimidad se puede afectar en diferentes grados, no siendo tan intenso la afectación de tal derecho que se producirá si se coloca un dispositivo de geolocalización en un coche, como el que se puede obtener interfiriendo las comunicaciones telefónicas o ya en alto grado cuando se accede a un domicilio. En todo caso son medidas restrictivas de derechos fundamentales que requieren una serie de presupuestos para ser adoptadas y que vienen regulados en la Ley de Enjuiciamiento criminal y en concreto por lo que se refiere al secreto de las comunicaciones en los artículos 578 bis a y siguientes. El derecho a la inviolabilidad del domicilio es un derecho fundamental del individuoque, según el artículo 18.2 de la Constitución sólo cede en caso de consentimiento del titular, cuando se trate de un delito flagrante, o cuando medie resolución judicial. La Declaración Universal de los Derechos Humanos, en su artículo 12, proscribe las injerencias arbitrarias en el domicilio de las personas, reconociendo el derecho de éstas a la protección de la ley contra las mismas. En la misma forma se manifiesta el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su artículo 17. Y el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, dispone en su artículo 8 que, "1. Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia. 2. No podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho, sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás". Se trata, por lo tanto, en cuanto recogido con ese carácter en la Constitución, de un derecho fundamental que protege una de las esferas más íntimas del individuo, donde desarrolla su vida privada sin estar sujeto necesariamente a los usos y convenciones sociales, a salvo de invasiones o agresiones procedentes de otras personas o de la autoridad pública, aunque puede ceder ante la presencia de intereses que se consideran prevalentes en una sociedad democrática. Por otra parte, el Tribunal Supremo ha recordado en múltiples ocasiones ( SSTS. 499/2014 de 17 de junio Secreto de las comunicaciones telefónicas., 425/2014 de 28 de mayo Secreto de las comunicaciones telefónicas., 285/2014 de 8 de abril Secreto de las comunicaciones telefónicas. o 209/2014 de 20 de marzo, 14 de octubre de 2019 Secreto de las comunicaciones telefónicas.), que el secreto de las comunicaciones telefónicases un derecho fundamental que la Constitución garantiza en el artículo 18.3, que igualmente se recoge en el artículo 12 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y en el artículo 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que se refieren al derecho a no ser objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en la vida privada y en la correspondencia. Y además el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, dispone en el artículo 8.1 que "toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia", nociones que incluyen el secreto de las comunicaciones telefónicas, según una reiterada doctrina jurisprudencial del TEDH. Añade el Convenio Europeo en su artículo 8.2 , que "no podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho [respeto a la vida privada y familiar, domicilio y correspondencia], sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás". Finalmente,el artículo 18.4 también garantiza la intimidad en relación con los datos personales, y a través de la geolocalizaciónse puede afectar dichos datos.

No obstante, no se tratade derechos de carácter absoluto, sino que viene sujeto a limitaciones y restricciones, que deben estar previstas por la ley en función de intereses que puedan considerarse prevalentes según los criterios propios de un Estado democrático de derecho. En toda sociedad democrática existen determinados valores que pueden justificar, con las debidas garantías, su limitación ( art. 8º del Convenio Europeo). Entre estos valores se encuentra la prevención del delito, que constituye un interés constitucionalmente legítimo y que incluye la investigación y el castigo de los hechos delictivos cometidos, orientándose su punición por fines de prevención general y especial. El propio artículo 18 CE prevé la limitación del derecho a la inviolabilidad del domicilio y del secreto de las comunicaciones mediante resolución judicial. Ahora bien, para poder restringir el derecho, que en nuestro ordenamiento jurídico en principio solo es posible con la exclusividad jurisdiccional de su autorización, yello a diferencias de otras situaciones de derecho comparado en la que solo es necesario autorización gubernativa, se tiene que poner de manifiesto que la medida restrictiva del derecho es proporcional al fin pretendido, que este fin es legítimo y que es necesaria su limitación en función de las circunstancias de la investigación y del hecho investigado. Exigencias que implican una valoración sobre la gravedad del delito, sobre los indicios de su existencia y de la intervención del sospechoso, y sobre la necesidad de la medida; dejándose la ponderación de los intereses en juego en manos del juez de Instrucción, quien deberá expresarse en una resolución motivada. Para la validez constitucional de la medida de intervención telefónica se refiere exigiendo la concurrencia de los siguientes elementos: a) resolución judicial, b) suficientemente motivada, c) dictada por Juez competente, d) en el ámbito de un procedimiento jurisdiccional, e) con una finalidad específica que justifique su excepcionalidad, temporalidad y proporcionalidad, y f) judicialmente controlada en su desarrollo y práctica.

Es cierto que la Constitución prohíbe investigaciones meramente prospectivas, de manera que los derechos fundamentales no pueden ceder por la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar sospechas sin base objetiva, y así la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002, de 18 de septiembre Intervenciones telefónicas. Doctrina constitucional., habla de "[...] las sospechas han de fundarse en datos fácticos o indicios que permitan suponer que alguien intenta cometer, está cometiendo o ha cometido una infracción grave o en buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones están a punto de cometerse ( Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 6 de septiembre de 1978 -caso Klass Derecho al secreto de las comunicaciones y a la intimidad en una sociedad democrática. Garantías judiciales. - y de 15 de junio de 1992 - caso Ludí Derecho al respeto a la vida privada. legitimidad de investigación a través de agente policial infiltrado.), y ello aunque nos encontramos al inicio de una investigación, y siendo conscientes que no pueden exigirse certezas absolutas más propias de fases más avanzadas del procedimiento. Se exige que las sospechas estén objetivadas, en un doble sentido: deben ser accesibles a terceros ya que, en otro caso, no serían susceptibles de control, y deben estar apoyadas o corroboradas por una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito. No es válido que con base a meras sospechas, conjeturas, suposiciones o confidencias se autorice una intervención telefónica para ver lo que se encuentra,sino que la petición debe basarse fundamenta en una exhaustiva investigación policial previa, en la que deben existir vigilancias policiales a las que se sometieron los que posteriormente resultaren investigados y aprehensiones materiales de sustancia. Nos encontramos con una medida excepcional en cuanto supone el sacrificio de un derecho fundamental de la persona, por lo que su uso debe efectuarse con carácter limitado, lo que supone que ni es tolerable la petición sistemática en sede judicial de tal autorización, ni menos se debe conceder de forma rutinaria.

Conviene detenerse en alguno de los requisitos necesarios que deben concurrir para que pueda mantenerse la validez de las resoluciones habitantes de tales injerencias y que en el presente caso existen, ya que al respecto ni siquiera han sido cuestionadas por el recurrente, que utiliza el argumento genérico de prospectivas:

a)El auto debe estar motivado, y en cualquier caso reiteradamente ha dicho el Tribunal Supremo que es válida la motivación por remisión y así la Sentencia 705/2010 de 15 julio 2010, dice "N o es preciso, sin embargo, una determinada extensión en el razonamiento, ni una concreta forma de razonar, bastando con que sea posible, desde una perspectiva objetiva, entender las razones que justifican en el caso concreto la restricción del derecho fundamental que acuerda la autoridad judicial. La jurisprudencia ha aceptado la llamada motivación por remisión, integrando el auto judicial con el contenido de la solicitud policial que la precede y explica, de manera que cuando en esta última se contengan los datos necesarios para justificar el acuerdo del órgano judicial, basta que éste se remita a su contenido. Como se dice en la STS nº 1850/2000, de 29 de diciembreJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 29-12-2000 (rec. 1688/1999 ) ,citando las sentencias del Tribunal Constitucional nº 166/1999, de 27 de setiembreJurisprudencia citadaSTC, Sala Primera, 27-09-1999 (STC 166/1999) y nº 8/2000, de 17 de eneroJurisprudencia citadaSTC, Sala Primera, 17-01-2000 (STC 8/2000) ,"aunque el Auto autorizando la entrada y registro adopte la forma del impreso la resolución puede estar motivada si, integrada con la solicitud a la que se remite, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias de ponderación de la restricción de derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva ( SSTC 200/1997, de 24 de noviembreJurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 24-11-1997 (STC 200/1997) , 49/1999Jurisprudencia citadaSTC, Pleno, 05-04-1999 (STC 49/1999) , 139/1999Jurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 22-07-1999 (STC 139/1999) , 166/1999Jurisprudencia citadaSTC, Sala Primera, 27-09-1999 (STC 166/1999) , 171/1999 Derecho al secreto de las comunicaciones. Requisitos cumplir el auto que autoriza la intervención. Requisito de la proporcionalidad.) . De manera que el Auto que autoriza el registro, integrado con la solicitud policial, puede configurar una resolución ponderada e individualizada al caso. No cabe sostener que la exteriorización de los elementos necesarios, a los efectos del juicio de proporcionalidad de la medida, debe aparecer siempre en la resolución judicial aisladamente considerada".

b)Los datos e indicios proporcionados deben ser suficientes, pero a la vista del estado preliminar de la investigación no puede exigirse una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada. Es cierto que en la mayoría de los supuestos de petición se está en los umbrales de la investigación judicial -normalmente tal petición será la cabeza de las correspondientes diligencias previas- pero en todo caso debe acreditarse una previa y suficiente investigación policial que, para avanzar necesita por las dificultades del caso, de la intervención telefónica, por ello la nota de la excepcionalidad se completa con las de idoneidad y subsidiaridad formando en todo inseparable, que actúa como valladar ante el riesgo de expansión que suele tener todo lo excepcional.

c)No podemos que presumir que las actuaciones judiciales y policiales son ilegitimas e irregulares, vulneradoras de derechos fundamentales, o que la Policía falta a la verdad, mientras no conste lo contrario, ya que ello nos llevaría a la paradoja ( STS de 3 de marzo de 2022, entre muchas) de que mientras tratándose de los acusados ha de presumirse su inocencia, en tanto no se prueba su culpabilidad ( art. 24.2 CE) , a los Jueces y Tribunales, en el mismo marco procesal, ha de presumírseles una actuación contraria a la Constitución en tanto no se prueba que han actuado conforme a Derecho, y ni el derecho a la presunción de inocencia, ni el principio "in dubio pro reo", que siempre deben proteger a los acusados, pueden llegar a significar que salvo que se acredite lo contrario, que las actuaciones de las autoridades son, en principio, ilícitas e ilegitimas. Y, en relación las diligencias policiales, como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de febrero de 2022: "El Instructor no tiene por qué dudar sistemáticamente de todos los datos objetivos proporcionados por la policía: basta con que tenga la capacidad de contrastarlos cuando lo considere necesario. Para la legitimidad constitucional de la autorización no es precisa una investigación judicial previa exhaustiva, ni la comprobación anticipada de los datos objetivables ofrecidos por la policía como son las observaciones derivadas de vigilancias (...) En definitiva, la veracidad o solidez del indicio no puede confundirse con su comprobación judicial. No se trata, por tanto, de una intromisión meramente prospectiva para conocer la vida, costumbres o interioridades de la persona sobre la que se interesaba la intervención de sus comunicaciones telefónicas (o registro de su domicilio), sino de proseguir la investigación de unos hechos graves que se apoyaba en la observación policial de movimientos o contactos propios de quienes se dedican al tráfico de drogas o estupefacientes, corroborando lo que se desprendía de la información confidencial previa que se había recibido. Resulta, pues, evidente que de lo actuado hasta entonces se evidenciaban indicios de tráfico ilícito de tal clase de sustancias y, por tanto, no se trataba de indagar, sin más, en la vida de Marcelino.,, sino de perseguir las actuaciones delictivas que pudiera estar protagonizando".

d) Es posible mantener la validez de los hallazgos casuales,"que no carecen de validez como prueba, cuando ésta ha sido obtenidos de una manera jurídicamente no objetable" ( SSTS 16/2921 y 1313/2000 de 21.7 ;al precisar que "en el derecho penal europeo, la regla que rige al respecto viene a establecer que si los hallazgos casuales fueron obtenidos en condiciones en las que se hubiera podido ordenar la interceptación de las comunicaciones telefónicas, la utilización de los mismos en otra causa no vulnera ningún derecho".

En el presente caso, los indicios son sólidos y objetivos, tal y como se ha razonado, y sirvieron de base primero a una geolocalización, después a una intervención telefónica y más tarde, como resultado de las anteriores a varias entradas o registro. Tales indicios no han de ser entendidos no como la misma constatación o expresión de la sospecha, sino como datos objetivos, que por su naturaleza han de ser susceptibles de verificación posterior, que permitan concebir sospechas que puedan considerarse razonablemente fundadas acerca de la existencia misma del hecho que se pretende investigar, y de la relación que tiene con él la persona que va a resultar directamente afectada por la medida ( STS núm. 635/2012, de 17 de julio ).Han de ser objetivos "en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control, y no lo son las confidencias o los chivatazos por sí solos. Y, en segundo lugar, han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer el delito sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona" ( STC 184/2003, de 23 de octubre). Y su contenido ha de ser de tal naturaleza que "permitan suponer que alguien intenta cometer, está cometiendo o ha cometido una infracción grave o en buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones están a punto de cometerse".

E n el presente caso, no sólo hay afirmaciones policiales basados en la condición subjetiva de unas personas o confidencias o sospechas, sino que cuando se dicta la medida ya existían datos relevantes que permitían sustentar el aval necesario para la adopción de la medida de geolocalización,y es que habían sido encontrados importantes cantidades de desechos orgánicos, múltiples cajas de aparatos que se utilizan para la modalidad de plantación interior de alto rendimiento de marihuana ( lámparas "Solux" de 1.000 W, temporizador de luminarias de esa marca, extractores de aire de gran capacidad, filtros de carbón activo antiolor, tubos antirruido de extracción de aire de 254 mm, ventiladores, bidones de 40 litros de fertilizante específico para ese cultivo, y ozonizadores de 315 mm de diámetro),además de herramientas y materiales necesarios para dicha modalidad de plantación, pudiendo vincular las cajas vacías con un domicilio -a DIRECCION001-, cuyo titular era el acusado Onesimo, respecto del que también se comprobó que había adquirió mercancías por importe de 13.601 € a una mercantil vendedora de productos relacionados con el cultivo de cannabis ("Horticultora Técnica SL"), mientras que el también acusado Matías, estrechamente relacionado con Onesimo, adquirió en otros establecimientos mayoristas de ese concreto sector, entre 2.020 y febrero de 2.022, materiales por importe de 230.708 €, sin que a Onesimo le constase actividad laboral estable, ni actividad económica o empresarial, y otro tanto respecto a Matías, para hacer frente ambos a tales gastos. Y a partir de ese momento las investigaciones se centraron en acusados Onesimo, su padre Mauricio y Erasmo, a partir de diferentes operativos de control respecto al vehículo que conducía Onesimo ( NUM003) y el que usualmente conducía Erasmo ( NUM004), efectuados los días 17, 21, 22, 23, 29 y 30-6-2.022, siendo por ello que se interesó del Juzgado la instalación en diferentes vehículos, dispositivos de seguimiento y localización. Geolocalización que fue prorrogado en varias ocasiones

No puede equivaler este caso al referido en sentencia del Tribunal Supremo de 141/2020 de 13 de mayo de2020 -referente en este caso a la medida del art. 588 quinquies b) LECRIM- en la que se anuló la intervención del dispositivo de geolocalización consideró que una "conf idencia anónima, a la que sigue la simple constatación de unos viajes en automóvil desde Villagarcía de Arosa a Ponferrada y la existencia de antecedentes policiales, no puede justificar una invasión estatal de la intimidad, ni siquiera con la precipitada cobertura de una resolución judicial, ya que se vulnera así el círculo de derechos que nuestro sistema constitucional reconoce a todo ciudadano y se incurre en la prohibición de valorar prueba ilícita, en los términos que proclama el art. 11 de la LOPJ .&qu ot; Por lo demás se cumplen con las premisas que bien resume la sentencia del Tribunal Supremo de noviembre de 2021, recordando a la de 23 de febrero de 2011:"Es preciso, en este sentido, que el tribunal exprese las razones que hagan legítima la injerencia, si existe conexión razonable entre el delito investigado, en este caso un delito grave como el investigado, y la persona o personas contra las que se dirige la investigación. En términos de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, las sospechas que han de emplearse en este juicio de proporcionalidad "no son solo circunstancias meramente anímicas, sino que precisan para que puedan entenderse fundadas hallarse apoyadas en datos objetivos, en un doble sentido....". Estas sospechas han de fundarse en "datos fácticos o indicios", en "buenas razones" o "fuertes presunciones"." Se trata, en definitiva, de constatar la "suficiencia" en el grado de mínimos ante la posible comisión de un delito de gravedad".

II. Y, en segundo lugar, y por lo que se refiere a la nulidad solicitada por el recurrente Juan Luis del acta de cotejo efectuado por la LAJ obrante el acontecimiento 5598 de fecha 21 de diciembre del 2023 en la que se afirma la coincidencia sustancial de todas las grabaciones efectuadas por la policía, ya que ya que es materialmente imposible (en tiempo) que la LAJ haya podido reproducir y comprobar todas las grabaciones efectuadas, y porque sustancial no es absoluta y ello es importante respecto a Juan Luis, porque las grabaciones no fueron ratificadas en el plenario ni sometidas a contradicción, a lo que hay que añadir la imposibilidad de audición de las grabaciones a través de la plataforma Horus a pesar de ser solicitado, igualmente debe decaer por genérica y por cuanto no se ha acreditado de qué manera concreta se ha producido indefensión. Y como ya se ha dicho más arriba, para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional, que sitúe al interesado al margen de toda posibilidad de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración meramente formal, sino que es necesario que de esa infracción formal se derive un efecto material de indefensión, con real menoscabo del derecho de defensa y con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado ", y en este sentido poco o nada argumenta el recurrente.

Ante tal impugnación escueta y genérica, y que se limita a reproducir la que se hizo la instancia, es procedente traer a colación la pormenorizada argumentación que se hizo en la sentencia recurrida, y respecto a la que no hay motivos para cuestionar. Y así en la sentencia consta que tras varios problemas técnicos existentes en relación con la práctica de la diligencia de cotejo, finalmente se aportó un dispositivo de almacenamiento "Kingston" de 256 GB conteniendo las conversaciones intervenidas, acordándose por providencia de fecha 17 de noviembre de 2023 que se efectuará por la LAJ el cotejo sin necesidad de dar audiencia a las partes pero estando a disposición de ellas su contenido, lo que fue confirmado tras la reforma y apelación tramitada. El mencionado cotejo finalizó el 21 de diciembre de 2023, como se acredita en el acta extendida, poniéndose a disposición de las partes personadas su resultado por diligencia ordenación de la misma fecha, considerándose por la sentencia que dada la legalidad de las intervenciones y su aportación como íntegra y su disponibilidad efectiva por las partes (de las intervenciones y de las transcripciones), se había dado cumplida satisfacción al el principio de contradicción, e igualmente de inmediación en la fase plenaria, ya que los afectados tuvieron la oportunidad de conocerlos para introducirlos en el debate contradictorio. Por otra parte, la autenticidad resulta incontrovertida por el cotejo del LAJ, del que no se tiene porque dudar, y menos con esa impugnación tan genérica que se hace (esencial no es absoluta). Y dice la sentencia recurrida "A p esar de lo anterior, la audición en fase plenaria de las grabaciones, o la lectura de las transcripciones en esa fase procesal, no son un requisito necesario para otorgar valor probatorio al contenido de esas conversaciones (entre otras, STC 72/2.010 o 128/1.988 y STS de 27-4-2 .010), pues las partes pueden renunciar a ello y darlas "por reproducidas", como sucedió en el caso, por lo que su contenido también puede ser aportado como prueba documental sin previo cotejo, ante lo cual pueden ser introducidas en la fase plenaria con su lectura, a través de los interrogatorios de sus interlocutores, o de los agentes que intervinieron en las diligencias (en el caso, por los agentes de la Policía Nacional y del NUMA, a los que nos referiremos en el posterior Fundamento de Derecho Tercero "B"). Ello sin perjuicio del valor probatorio que se las pueda atribuir, en consonancia con el resultado de esa prueba y del resto de las practicadas, como así se afirma en las STS de 1-7 o 4-2-2.021 y 3-12-2 .020, entre otras.

Por lo tanto, las intervenciones y sus transcripciones siempre han estado a disposición de las partes, y su contenido fue introducido o pudo ser introducido en el debate contradictorio del plenario, a partir de las concretas preguntas efectuadas por la Fiscal y las Defensas a los acusados, como a todos los agentes que declararon en sede plenaria en concepto de testigos, y por ello no existe vulneración de derecho constitucional causante de indefensión.

TERCERO. -Siguiendo un orden lógico, analizaremos los motivos de recurso invocados por Cristobal y Erasmo (respecto del delito de integración en grupo criminal), que consideran que el derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 de la Constitución española no habilita una sentencia de condena basada en indicios. Por su parte Juan Luis, y aunque lo llama infracción de ley por aplicación indebida del principio de presunción de inocencia en relación con la carga y contundencia de la prueba de la parte acusadora, también impugna el proceso de valoración de la prueba desde el momento en que manifiesta que no es exigible al acusado una prueba imposible, ya que corresponde la carga de la prueba a la acusación, y, al respecto, solo existe la transcripción de unas intervenciones telefónicas en la que se recogen encargos de sustancia estupefaciente de Juan Luis a Justiniano, sin que conste que se han cumplido o llevado a efecto los encargos. La presunta prueba de cargo no ha sido corroborada en el juicio, y las transcripciones de los agentes son o que no han visto nada o que no puedan acreditar la intervención de Juan Luis en los hechos probados de la sentencia, que se limitan a reproducir el escrito de acusación.

I. Respecto al derecho a la presunción de inocencia que se dice infringido decir que se trata de un derecho básico reconocido, aparte de en nuestra Constitución (artículo 24), en los más caracterizados Tratados Internacionales, como la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948 ( art. 11.1), el Convenio Europeo de 4 de noviembre de 1950 ( art. 6.2), y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966 (art. 14.2) y objeto de una detallada elaboración por la doctrina del Tribunal Constitucional (SS 86/95, 34/96 y 157/96 ) y del Tribunal Supremo (SS. de 10.3.95, 203, 727, 754, 821 y 882 de 1996, y 798/97 de 6.6), y más recientemente la Directiva (UE) 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016, y significa el derecho de todo acusado a ser absuelto si no se ha practicado una mínima prueba de cargo, acreditativa de los hechos motivadores de la acusación y de la intervención en los mismos del inculpado, hasta el punto presumir la inocencia de los sospechosos y acusados hasta que se pruebe su culpabilidad con arreglo a la ley. Dicho derecho se vulnerará cuando se dicte sentencia condenatoria con ausencia de prueba, pero no en aquellos casos en que se haya reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales. De dicha presunción de inocencia deriva el principio "in dubio pro reo", que se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de la prueba. Ambos derechos, íntimamente relacionados, operan en distinto nivel. Y así tradicionalmente se ha dicho que la presunción de inocencia supondría la ineludible exigencia de concurrencia de prueba de cargo lícita y válida suficiente para dotar de certeza a la tesis acusatoria y, por su parte, el principio in dubio pro reo actuaría en un momento posterior, superado la existencia de prueba suficiente, y en el momento de su valoración. La operatividad del principio in dubio pro reo comenzará cuando, concurrente actividad propia probatoria indispensable, existe una duda racional sobre la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos que integra que integran el tipo penal de que se trate. La STS 302/2019, de 7 de junio manifiesta que "el principio " in dubio pro reo" ....no es un principio absoluto, sino algo que debe impregnar la interpretación en el caso de duda razonable del juzgador; solo cuando, tras la valoración conjunta de la prueba, dos opciones son igualmente posibles, entra en funcionamiento este principio, debiéndose acoger siempre la que sea más favorable para el acusado. (...). Expone la sentencia de esta Sala 817/2017, de 13 de diciembre El principio in dubio pro reo nos señala cuál debe ser la decisión en los supuestos de duda pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay, existiendo prueba de cago suficiente y válida, si el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación, que "La STS 666/2010, de 14-7Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1 ª, 14-07-2010 (rec. 10085/2010) ,insiste en que "el principio " in dubio pro reo" nos señala cuál debe ser la decisión en los supuestos de duda pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay, existiendo prueba de cago suficiente y válida, si el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación.

El derecho constitucional a la presunción de inocencia -ya desde la STC 113/1981- determina que en el proceso penal la carga de la prueba pese sobre la acusación, no pudiendo ser nadie condenado mientras no se aporten al mismo pruebas suficientes de su culpabilidad, desenvolviendo su eficacia cuando existe esa falta absoluta de acervo probatorio o cuando las pruebas practicadas no reúnen las más mínimas garantías procesales( STC 133/1994, de 9 de mayo).Como sostiene una pacífica Jurisprudencia, sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el "iter" discursivo que conduce de la prueba al hecho probado(SSTC 133/1994, de 9 de mayo; 189/1998, de 28 de septiembre; 135/2003, de 30 de junio; 137/2005, de 23 de mayo; y 229/2003, de 18 de diciembre). La invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia obliga a este Tribunal a constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en:

a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito;

b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas,

c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba,

y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

Respecto de la valoración de la prueba,una doctrina jurisprudencial muy abundante, lo que exime de su cita, tiene afirmado, en relación con el sistema procesal penal español, que el mismo se aparta de los que establecen criterios de prueba legal o tasada, por lo que es posible introducir en la causa cualquier género de testimonio, aunque proceda de la víctima del hecho delictivo,si bien en estos casos debe desplegarse un especial cuidado y atención en examinar todos los perfiles y matices que ofrezcan la versión inculpatoria de los hechos y someter el testimonio a un análisis racional y exhaustivo de su contenido, debiéndose valorar también la coherencia y firmeza del testimonio, contemplar sus posibles fisuras y contrastarlas con la realidad que ha percibido directa y personalmente en el acto solemne del juicio oral. Por lo que se refiere a los medios de prueba de cargo o inculpatorias, según jurisprudencia reiterada, son válidas no solo las pruebas directas(testifical, pericial, documental), incluso la declaración de un sólo testigo (siempre y cuando no aparezcan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones o aparezcan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones o que provoquen en el Tribunal de instancia una duda que impida su convicción, resultando exigida una cuidada y prudente ponderación de su credibilidad en relación con todos los factores objetivos y subjetivos que concurran en la causa); sino también las indirectas, indiciarias o circunstanciales,es decir aquellas dirigidas a mostrar la certeza de unos hechos, indicios, que no son constitutivos de delito, pero de los que puede inferirse este y la participación del acusado, por medio de un razonamiento basado en el nexo causal y lógico existente entre los hechos probados y los que se trate de probar. Que la prueba indiciaria es suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia lo ha dicho tanto el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( SSTEDH de 18 de enero de 1978 de 27 de junio de 2000, 10 de abril 2001 y 8 de abril de 2004), como nuestro Tribunal Constitucional que ya desde su primera época vino a sentar que "....ha de reconocerse la posibilidad de que a partir de la prueba de indicios, el órgano judicial deduzca racionalmente la veracidad de los hechos no probados directamente en el juicio...." ( STC 175/85 de 17 de diciembre, y en el mismo sentido la sentencia correlativa 174/85 de igual fecha que la anterior donde se dice que "...no puede negarse, y el Tribunal Constitucional no lo ha hecho, la posibilidad de admitir la prueba de presunciones para enervar la inocencia, reconocida constitucionalmente..."). Si fuera de otra forma "...se crearían amplios espacios de impunidad" ( STS de 15 de noviembre de 2002). Por lo tanto, a falta de prueba directa, la convicción judicial podrá formarse por la prueba indiciaria o circunstancial, siempre y cuando se cumplan las siguientes exigencias ( Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de junio de 2005).

Respecto a las actuaciones practicadas por las fuerzas y cuerpos de seguridad,hay que decir que acceden al acervo probatorio por dos vías, por una parte, la documental (atestados e informes...), y la testifical, en la que se suele proceder a ratificar esos atestados, ampliándose con todos los datos que se puedan requerir. También frecuentemente encontramos actuaciones periciales por parte de policías especializados en alguna disciplina o materia, y que pueden ser valoradas como prueba pericial. Lo que sí que puede afirmarse es que no podemos presumir que las actuaciones judiciales y policiales son ilegitimas e irregulares, vulneradoras de derechos fundamentales, o que la Policía falta a la verdad, mientras no conste lo contrario, ya que ello nos llevaría a la paradoja ( STS de 3 de marzo de 2022, entre muchas) de que mientras tratándose de los acusados ha de presumirse su inocencia, en tanto no se prueba su culpabilidad ( art. 24.2 CE) , a los Jueces y Tribunales, en el mismo marco procesal, ha de presumírseles una actuación contraria a la Constitución en tanto no se prueba que han actuado conforme a Derecho, y ni el derecho a la presunción de inocencia, ni el principio "in dubio pro reo", que siempre deben proteger a los acusados, pueden llegar a significar que salvo que se acredite lo contrario, que las actuaciones de las autoridades son, en principio, ilícitas e ilegitimas. No tenemos que poner en duda la palabra de la Policía, cuando nos dice que existen indicios de la posible comisión por parte de los investigados de un delito contra la salud pública, y ello como fruto de sus investigaciones. Como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de febrero de 2022: "El Instructor no tiene por qué dudar sistemáticamente de todos los datos objetivos proporcionados por la policía: basta con que tenga la capacidad de contrastarlos cuando lo considere necesario. Para la legitimidad constitucional de la autorización no es precisa una investigación judicial previa exhaustiva, ni la comprobación anticipada de los datos objetivables ofrecidos por la policía como son las observaciones derivadas de vigilancias (...) En definitiva, la veracidad o solidez del indicio no puede confundirse con su comprobación judicial".

Por otra parte, y en lo que respecta al posible error en la valoración de la prueba, frecuentemente aducido en los recursos por quien apela, tenemos reiteradamente dicho que la función del Tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba que ya lo ha sido por el órgano "a quo", sino en revisar críticamente la valoración realizada por el mismo, rectificando la declaración fáctica y sustituyéndola por una propia si aprecia error en aquella función valorativa; pero respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio, en su caso, no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Y, por supuesto, ajustando esa decisión revocatoria a parámetros objetivos que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y motivándola adecuadamente, tal y como se desprende de la doctrina emanada de la STC 17/2000, de 31 de enero. Es por ello por lo que, salvo en supuestos en los que se constate una irracionalidad o una arbitrariedad en la valoración que de la prueba haya podido realizar el Tribunal de instancia, no cabe suplantar la apreciación hecha por el mismo de las pruebas practicadas a su presencia, realizando así un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada, para sustituir la valoración de aquel por la del recurrente o por la de esta Sala. Sin embargo, y al respecto de la plena Jurisdicción de la Sala, otra tesis al respecto del alcance de la apelación se ha abierto camino,y es que la nueva forma de documentación de las actuaciones judiciales ha traído como consecuencia que la inmediación en la práctica de las pruebas pueda ser en gran parte percibida por el Tribunal de Apelación. La sentencia dictada por el Tribunal Supremo número 136/2022 de fecha 17 de febrero de 2022, al resolviendo un recurso de casación interpuesto por una sentencia de este mismo Tribunal, y tras estudiar el alcance del recurso de apelación según sea contra sentencias absolutorias o condenatorias e incluso respecto del mismo recurso de casación, declara en relación con recursos interpuestos contra sentencias condenatorias que el tribunal ad quemdispone de plenas facultades revisoras: "El efecto devolutivo transfiere también la potestad de revisar no solo el razonamiento probatorio sobre el que el tribunal de instancia funda la declaración de condena, como sostiene el apelante, sino también la de valorar todas las informaciones probatorias resultantes del juicio plenario celebrado en la instancia, determinando su suficiencia, o no, para enervar la presunción de inocencia. Afirmación de principio que solo permite una ligera modulación cuando se trata del recurso de apelación contra sentencias del Tribunal del Jurado. Este es el sentido genuino de la doble instancia penal frente a la sentencia de condena. La apelación plenamente devolutiva es garantía no solo del derecho al recurso sino también de la protección eficaz de la presunción de inocencia de la persona condenada. Esta tiene derecho a que un tribunal superior revise las bases fácticas y normativas de la condena sufrida en la instancia".Y sigue razonando esta sentencia que esta plena de jurisdicción del Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho, sus plenas facultades, parece haber sido olvidado por "fórmulas reductoras del efecto devolutivo de la apelación contra sentencias de condena, extendiendo indebidamente el efecto limitador que frente a sentencias absolutorias estableció la STC 167/2002 ",y en este sentido invoca la importante sentencia del Tribunal Constitucional 184/2013.

II. Repasado el juicio y examinada la sentencia no se puede estar más de acuerdo con la exhaustiva y pormenorizada valoración de la prueba realizada en sentencia.

Cristobal impugna la sentencia por cuanto la prueba no ha podido determinar lo que hacía en el interior de su vivienda de la DIRECCION005 y por tanto no se sabe si participó en la puesta en marcha de la plantación de cannabis. Genéricamente se habla de las vigilancias del acusado o de las conversaciones telefónicas, y resulta que Cristobal no se la ha visto en ninguna vigilancia en las tres semanas inmediatamente anterior a la entrada y registro en su vivienda, lo que ello unido al escaso tamaño de las plantas halladas (crecimiento de unas 3 semanas) debe hacer concluir que la plantación fue posterior a su intervención y que Cristobal fue ajeno al cultivo. Por su parte Erasmo, respecto al que se considera que integra un grupo criminal con Mauricio y Onesimo como principales, siendo Vicente, Matías y Erasmo ayudantes y mantenedores de las plantaciones, la prueba practicada revela que Erasmo nunca fue en visto en compañía de Mauricio ni Matías, y las vigilancias iniciales de Erasmo y Onesimo únicamente confirmaron la presencia de éste en la DIRECCION001 de Valladolid, lugar en el que reside Onesimo y en la que se encontraba por amistad con éste por ir juntos al gimnasio. No hay evidencias de reparto de funciones ni beneficios ni actuaciones coordinadas y se puede decir que meras sospechas policiales han fundamentado la condena. Y, en tercer lugar, y por lo que se refiera a Juan Luis, considera que se le exige una prueba imposible, ya que corresponde la carga de la prueba a la acusación, y, al respecto, solo existe la transcripción de unas intervenciones telefónicas en la que se recogen encargos de sustancia estupefaciente de Juan Luis a Justiniano, sin que conste que se han cumplido o llevado a efecto los encargos. La presunta prueba de cargo no ha sido corroborada en el juicio, y las transcripciones de los agentes son o que no han visto nada o que no puedan acreditar la intervención de Juan Luis.

Frente a la alegación de los recurrentes de que la condena se basa sólo en indicios, lo cual es técnicamente posible,siempre que los indicios sean claros, concluyentes, de un sentido incriminatorio e incontestables -en el sentido de que no admitan otra explicación alternativa-, lo cierto es que la sentencia dictada en instancia se hace una valoración pormenorizada e individualizada de las pruebas existentes, valoración que es lógica racional y razonable, que respeta los principios de la lógica. Por su parte los recurrentes vienen a mantener que debe ser otra la valoración que deba darse a la prueba, lógicamente la que es conforme a sus intereses. Y con base a la valoración que hace la sentencia se llega a la conclusión, respecto a Juan Luis, que es autor de un delito contra la salud pública causante de grave daño y otro de integración en grupo criminal. Respecto a Erasmo, de un delito contra la salud pública no causante de grave daño y cualificado por la notoria importancia, así como de un delito de integración en grupo criminal. Respecto a Ovidio, un delito contra la salud pública causante de grave daño. Y, respecto a Cristobal, de otro delito contra la salud pública no causante de grave daño, todos ellos, por sus respectivas participaciones voluntarias, materiales y directas en los hechos.

1) Por lo que refiere al recurrente Erasmo la prueba directa e indirecta, y, por lo tanto, no solo indiciaria, pone de manifiesto, sin ningún género de duda que Erasmo no hacía pases de droga, pero auxiliaba activa y frecuentemente a Onesimo, según rutinas habituales y coincidentes en todo lo referente a la instalación, mantenimiento y cuidado de plantaciones de cultivo intensivo e interior de alto rendimiento de marihuana (sustancia que no causa grave daños a la salud), además de cuidar la suya propia, y que Erasmo dependía jerárquicamente de Onesimo, que era principal junto con Mauricio y que eran ayudados además de Erasmo. por Vicente y Matías en la instalación y mantenimiento de plantaciones indoor, por lo que integraban un grupo criminal. Los alegatos exculpatorios mantenidos por su parte en las distintas fases del procedimiento, como que era simplemente amigo de Onesimo, que alguna vez le dejaba su coche y que la marihuana que tenía en su casa era exclusivamente para su propio consumo no habiendo vendido nunca, han sido casi en su totalidad desvirtuadas por suficiente e incontestable prueba practicada en su contra. En resumen, razona la sentencia que, con respeto de Erasmo, se cuenta con prueba documental consistentes en atestado iniciador y todos los oficios complementarios, y testifical de los agentes intervinientes que ratifican esos documentos policiales.

De la prueba documental se desprende claramente el posicionamiento de Erasmo en tareas auxiliares de cultivo de marihuana. En primer lugar, contamos con la documental consistente en oficio conjunto NUM025 de la Dirección Adjunta de Vigilancia Aduanera (en adelante, DAVA) y el Grupo de Estupefacientes de la Policía Nacional de Valladolid, y todo el conjunto de Oficios complementarios y sucesivos y en los que se da cuenta del resultado de las investigaciones y de las diligencias restrictivas de derechos fundamentales acordadas. En resumen, se participan las sucesivas actuaciones realizadas, tanto las que dieron origen al inicio de las investigaciones, como las resultantes de las investigaciones posteriores en los que se va implicando a distintas personas, y en las que, en concreto Erasmo, aparece como un subordinado en el tráfico de marihuana. El primer oficio remitido ( NUM025) daba cuenta de cómo en los primeros meses del año 2022 se pudo detectar en un vertedero numerosos elementos (desechos orgánicos, cajas de objetos como lámparas "Solux" de 1.000 W, temporizador de luminarias de esa marca, extractores de aire de gran capacidad, filtros de carbón activo antiolor, tubos antirruido de extracción de aire de 254 mm, ventiladores, bidones de 40 litros de fertilizante específico para ese cultivo, y ozonizadores de 315 mm de diámetro, herramientas y materiales necesarios)para montar un cultivo intensivo e interior de alto rendimiento de marihuana, y que por el domicilio dónde iban destinadas - DIRECCION001 -(de una caja que encontró el agente del NUMA NUM026 en el vertedero y que se remitía a la DIRECCION001 nació todo), y otros objetos pudieron llegar a identificar a Onesimo, ente otros, como responsable de esos cultivos, que junto a Matías habían comprado materiales por importantes cantidades de dinero (13.601 € y 230.708 € respectivamente) a mercantiles vendedoras de productos relacionados con el cultivo de cannabis, y como también pudieron comprobar como éstos utilizaban varios coches, y en concreto un coche de Onesimo que era conducido usualmente por Erasmo, por lo que se solicitó y autorizó la geolocalización de esos coches. A partir de ese momento se intensificó la investigación de estas personas, llegando a identificar los inmuebles en que posiblemente existirían plantaciones de cannabis de esa modalidad (principalmente en la DIRECCION001), y quién era el guardador de dichas sustancias, en concreto Justiniano, a quien se le empezó a realizar seguimientos policiales, incluida la colocación de balizas, e igualmente a investigar a todas las personas con las que se relacionaba, lo que incluyó las intervenciones telefónicas. Un oficio daría cuenta de que el resultado de las investigaciones respecto de los integrantes del "clan Picon", ponía de manifiesto que Erasmo sería un subalterno de Onesimo, dadas las múltiples reuniones diarias entre ambos, y dado que ambos conducían indistintamente sus vehículos, así como coincidían muy frecuentemente durante horas en el inmueble de la DIRECCION001 lo que llevó a solicitar la geolocalización y sonorización del vehículo utilizado por Erasmo NUM004, lo que fue autorizado. Un posterior oficio de fecha 24 de enero de 2023 daría cuenta de las investigaciones efectuadas respecto a Erasmo por funcionarios policiales y en relación con el resultado de dispositivo de geolocalización colocado en su vehículo en numerosos días de los meses entre julio de 2022 y enero de 2023 (durante los días 25 a 28 de julio de 2.022; 1, 3, 7, 8, 12, 13, 15, 19 al 21 y 25 al 30-8-2.022; 1, 2, 4 al 8, 10 al 16, 20, 21, y 23 al 30- 9-2.022; 3, 4, 10 al 14, 17, 19, 20, 22, 25, 27, 28-10-2.022; 2 al 5, 7, 8 10, 11, 13, 15, 16, 17, 19, 20, 22, 25 al 27, 29 y 30-11-2.022; 5, 8 y 9, 13, 15, 17, 23, 27 y 28-12-2.022; y 3 al 5, 11 al 15, 17, 19, 20 y 22-1-2.023), así como el resultado de las vigilancias efectuadas a Erasmo en numerosos días de este periodo los meses de (junio (el 30), julio (el 1, 13, 17, 18, 20 y 27), agosto (4, 12, 15 al 17, 19 y 26), septiembre (5, 10, 12 al 15, 17, 19, 21, 23, 25 al 27, 29 y 30), octubre (3, 4, 6, 7, 10, 14, 15, 17, 19, 21, 25, 27 y 31), noviembre (2 al 4, 7 al 11, 14 al 18, 20, 22, 24, 25, 28, y 29), diciembre (5 al 9, 12 al 14 y 21), investigaciones en la que se deprendía que Erasmo era visto en múltiples ocasiones en la DIRECCION001 junto con Onesimo y que el trato entre ellos era habitual. Igualmente, en otros oficios, y resultados de las intervenciones telefónicas (el NUM027, NUM028) se detectan conversaciones telefónicas de Erasmo con su mujer, Cristobal y un tercero sobre labores tendentes al cuidado de las plantas. A ello hay que añadir el resultado de la entrada y registro en su domicilio.

Port lo que se refiere a las testificales destacamos las siguientes: a) la declaración del Policía Nacional NUM029, instructor de todos los atestados, que ratifica respecto al acusado Erasmo que era un machacade Onesimo, que siempre estaban juntos y entraba y salían de los inmuebles de la DIRECCION001, y utilizaban indistintamente sus respectivos vehículos y en el mismo sentido el policía nacional NUM030, y los policías o agentes NUM031, NUM032, NUM033, NUM034 y NUM026 según vigilancias concretas en las que participaron; b) en el mismo sentido el agente NUM035, en distintos dispositivos de vigilancia en los que participó y en los que también pudo ver los vehículos cargados de sacos de los utilizados para el cultivo de marihuana, y cómo llegaban a la DIRECCION037 conducido por Erasmo y acompañado por Cristobal permaneciendo en la casa más de 4 horas; c) por su parte, el policía nacional NUM036 declaró como en la vigilancia presencial efectuada el 27-2-2.023 en la DIRECCION001, sobre las 18,55 horas, vio a Erasmo en el exterior en actitud de vigilancia, junto a Onesimo y otro individuo en torno a una furgoneta, sacando desde el interior de dicho inmueble sacos de tierra con el anagrama "Obramat", que introdujeron en la furgoneta, cuando Erasmo les hizo un gesto con la mano; d) el policía NUM031, instructor de los atestados, junto con el referido testigo PN NUM029, además de ratificar y explicar el atestado inicial que dio origen a estas actuaciones, y manifestar que Erasmo y Onesimo siempre estaban juntos y ambos frecuentaban diferentes inmuebles ubicados en la DIRECCION001, enfatiza que Erasmo auxiliaba a Onesimo en el montaje, que era el superior o jefe, en el mantenimiento y cuidado de las instalaciones y que era un subordinado, y que tomaba muchas precauciones de contravigilancia en los desplazamientos que realizaba en vehículo, utilizando indistintamente el suyo o el de Onesimo; y que la investigación patrimonial de Erasmo dio como resultado que éste no trabajaba y casi no tenía ingresos; e) el agente del NUMA NUM035 habla de una vigilancia efectuada el 4-5-2.023 en la que observaron a las 14,16 horas salir de la c/Nitrógeno 35 ("Dachser") la furgoneta NUM005, propiedad de Onesimo y utilizada indistintamente por Erasmo y otros, ocupada por dos personas y cargada de sacos en su parte trasera, de los utilizados para el cultivo de marihuana, llegando a la DIRECCION037 de Cigales conducida por Erasmo y acompañado de Cristobal, permaneciendo en esta más de 4 horas, dirigiéndose después dicha furgoneta sin sacos a la DIRECCION011, lugar en el que vive Erasmo.

A todo ello hay que unir el resultado de la entrada y registro efectuado no sólo en el domicilio de Erasmo y en el de la DIRECCION005 que Erasmo tenían alquilado a Onesimo, sino en todos los inmuebles de Onesimo en los que se encontraba las citadas instalaciones indor de marihuana que Erasmo cuidaba y mantenía y a los que acudía rutinariamente Erasmo en compañía de Onesimo, y cuyo resultado se hace constar en el relato de hechos probados. En la entrada y registro del domicilio de Erasmo, sito en la DIRECCION011 de la localidad de Aldeamayor de San Martín, se encontró, en el garaje, una plantación con 7 plantas en otros tantos maceteros pequeños; 98 plantas en macetas pequeñas; maceteros con 651 brotes, y 98 ramas secas con cogollo. Todo ello debidamente analizado resultó ser 284,59 gramos de hojas de la planta de cannabis, y 1.288,14 gramos netos de cannabis. También se encontraron 611,86 gramos netos de cannabis, y 278,82 gramos de resina de cannabis. Esta sustancia, que estaba destinada a ser vendida a terceras personas, habría tenido en el mercado clandestino un valor de 16.380 €; también se encontraron, 170 € procedentes del tráfico de drogas; un cuaderno negro con anotaciones; un cuaderno azul con anotaciones; la llave y el vehículo Seat Ibiza NUM004; la llave y el vehículo Renault Kangoo NUM005, vehículos estos que habían sido adquiridos con dinero procedente de la venta de sustancias estupefacientes; las llaves de esta casa y la de la DIRECCION005 de Cigales, así como dos teléfonos móviles "Iphone". Ambos vehículos eran utilizados para transportar droga, y los materiales necesarios para la instalación de las plantaciones de marihuana. Y en la entrada y registro del inmueble de la DIRECCION005 de Cigales, cuyo cultivo se llevaba a cabo por Erasmo y se entró con una llave intervenida a él en su domicilio, se encontró una plantación con 209 plantas de marihuana, que debidamente analizada resultaron ser 867,35 gramos netos de hojas de planta de cannabis, destinada a ser vendida a terceras personas, que en el mercado clandestino habría alcanzado un valor de 5.230,12 €.

Por último, la, pericial efectuada de las sustancias intervenidas pone de manifiesto que efectivamente eran drogas, su composición y pureza. Pericial que no es impugnada.

2) Respecto a Juan Luis, también se enumeran pormenorizadamente las pruebas existentes, que son múltiples indicios que se derivan de la prueba documental (atestados y oficios que recogen el resumen de las intervenciones), y testifical de los policías que realizaron las intervenciones, a lo que hay que unir el resultado de la entrada y registro en su domicilio. Pruebas que acreditan la participación por su parte en compra de sustancias para su posterior venta, hasta el punto de que tenía una cuenta con el acusado conforme Justiniano, y encuentros con éste con cierta continuidad, en los que se les suministraba distintos tipos de droga (cocaína, marihuana y hachís) según establecía el proveedor, como también decidía el precio por el que debían ser vendidas, y de ahí su participación en el grupo criminal. Por otra parte, estos encuentros periódicos que existían son contrarios al alegato exculpatorio que por su parte se hizo valer, en el sentido de que es un comprador individual para su propio consumo, lo que también queda desacreditado por la variedad de droga y el tipo de útiles para su preparación que fueron encontrados en su domicilio. Y así constan en varios oficios policiales, entre ellos los números NUM037, NUM038 y NUM039 la identificación de Justiniano (persona a la que se atribuye la guarda de las sustancias y su suministro) junto a Juan Luis en vigilancias efectuadas. Más pormenorizadamente señalamos: a) en el oficio NUM037 se da cuenta de la vigilancia y sonorización del vehículo de Justiniano efectuada el 23-1-2.023, a partir de las 18,07 horas, de la que se deduce que Justiniano se dirigió a Villamuriel de Cerrato, lugar de residencia de Juan Luis, para entregar a este cerca de 53 gramos de cocaína, "...con la bolsa pesada...",allí contactaron ambos y, sin bajar Justiniano del coche, este le hizo entrega de la sustancia, entregándole Juan Luis 400 € a cuenta, y aquel entregó a este un papel con las cantidades que debía (4.750 €), incluyendo 2.100 € por esa concreta entrega, a continuación Justiniano se marchó del lugar y Juan Luis se dirigió al portal DIRECCION038, al que entró con las llaves que portaba. Tales hechos fueron presenciados por los agentes NUM040 y NUM041, que lo ratificaron en el acto del juicio; b) en otra intervención, consistentes en sonorización del vehículo de Justiniano efectuada a las 18:30 horas del día 6 de febrero de 2023, se constata que aquel fue a Villamuriel para entregar a Juan Luis sustancias previamente encargadas, siéndole finalmente entregado dos placas de hachís y faltando 350 g de marihuana también encargados al negarse a ello el proveedor por ser un pedido inferior a 500 g; c) en el oficio 1590/23, se da cuenta de una vigilancia efectuada por los agentes NUM040 y NUM042, que lo ratificaron en el acto del juicio, en el que observan una breve reunión mantenida en la tarde del 10 de febrero del 2023 entre Juan Luis y su proveedor en las proximidades del hotel ibis e Valladolid; d) en el oficio 2069/23 se vuelve a identificar a Juan Luis en una vigilancia efectuada y una sonorización el 28 de febrero de 2023, en la que el proveedor entrega a Juan Luis 30 gramos y le dice que tire para allí de un tirón y poco después cuando contactan ambos en Villamuriel a las 17:04 h, éste entregó aquel 1500€ por 30 g y éste le dijo "que está buena"; e) otra intervención, consistentes en sonorización del vehículo de Justiniano efectuada a las el día 10 de febrero de 2023, se constata organización de una entrega entre Justiniano y Juan Luis; f) en el oficio NUM043 (de 11-4-2.023) consta la sonorización de una conversación la entre Justiniano y Juan Luis (294), cuando Justiniano volvió a Villamuriel con "de la buena"y Juan Luis le entregó por ella 400 € a cuenta, entregando aquel a este un "papelico"con lo que debía (4.750 €) de las entregas anteriores, diciéndole que 2.100 € eran de los 53 gramos de cocaína de ahora, a 50 €. Y en el oficio 5183/23 se fundamenta en base a las conversaciones, la conveniencia de entrar en el domicilio de Juan Luis.

Por lo que se refiere a la prueba testifical, el Policía Nacional NUM029, instructor de todos los atestados, ratifica respecto al acusado Juan Luis de las relaciones de este para con Justiniano y los desplazamientos de este al lugar en que vive aquel (Villamuriel), sustancialmente a partir de la escucha del vehículo de Justiniano el 23-1-2.023 a las 18:35:59 (referido acontecimiento 196), en cuyo transcurso Justiniano entregó a Juan Luis 53 gramos de "chisma", pagando este 400 € a cuenta, entregándole Justiniano un papel con las cantidades que aún debía al suministrador. Los Policías Nacionales NUM040 y NUM041 ratifican su participación en el seguimiento efectuado el 23 de enero de 2023 en el que efectivamente tuvo lugar la entrega por parte de Justiniano a través de la ventanilla de una sustancia y también su participación en una vigilancia sobre las 18:30 h horas de día 10 de febrero del 2023 (en la que también participó en policía NUM042)en el que Juan Luis se apea del vehículo NUM044 y se dirige a su proveedor de sustancia y en el vehículo de éste mantiene una reunión así como en las sonorización del coche de Justiniano de 10 de marzo de 2023.

Y, por último, en la entrada y registro efectuada el 6-6-2.023 en el domicilio de Juan Luis, sito en la DIRECCION002 de Villamuriel de Cerrato, se intervinieron cuatro teléfonos móviles; un bote de cristal; con una balanza de precisión y restos de polvo blanco; dos envoltorios de color blanco anudados con goma negra, con 1,05 gramos netos de cocaína y una riqueza de 76,69 %; un envoltorio conteniendo media tableta de 54,92 gramos netos de resina de cannabis, y un envoltorio blanco con el anagrama del padrino, con 6,98 gramos netos de resina de cannabis. Todas estas sustancias estaban destinadas para ser transmitidas a terceras personas, a cambio de dinero u objetos de valor, y habrían alcanzado en el mercado clandestino un valor de 612 €. Además, se intervinieron 990 € procedentes de la venta de sustancias estupefacientes y un vehículo Audi A5 NUM001, que había adquirido con las ganancias obtenidas con la venta de drogas.

3) Y respecto de Cristobal, igualmente se cuentan con indicios que se derivan de la prueba practicada documental y testifical, que ponen de manifiesto su participación en el último nivel del tráfico de sustancias, como subordinado de su tío Erasmo, que a su vez era un subordinado de Onesimo y en tal sentido participó en el acondicionamiento de alguna de las casas donde se iban a ubicar las plantaciones, tanto para el Onesimo como para Erasmo. En los oficios 1590/2023 y 2069/2023 se da cuenta de conversaciones telefónicas entre Erasmo y su esposa Adela y entre aquel y su sobrino y también acusado Cristobal, de las que se desprende que este último había ayudado a su tío Erasmo en la descarga de materiales (conversación de 12 de abril del 2003 entre Erasmo y su mujer), o la conversación del 12 de abril de 2023 entre Cristobal y Erasmo sobre la instalación de una Cámara como medida de seguridad y otra conversación mantenida entre ambos el 6 de mayo de 2023 en el que aquel le preguntó si las obras en la DIRECCION005 habían ido bien y esto le contestó que "sí bueno mucho calor pero bien". En el oficio NUM043 (de 11-4-2.023), se participó el resultado de las vigilancias y conversaciones telefónicas efectuadas de personas pertenecientes al clan de "Los Pelos", entre ellos de Erasmo, interceptándose una llamada efectuada al teléfono de éste datada a las 21:33:03 horas del 31-3-2.023, en la que la persona entonces desconocida, que posteriormente se concretó que era Cristobal, propuso hacerle un ingreso y luego verse, con cuyo contenido Erasmo estuvo de acuerdo. En el oficio 3698/23, se da cuenta de una vigilancia efectuada la mañana del 12 de abril del 2020 en la que se puede ver en la DIRECCION005 -inmueble alquilado por Erasmo a Onesimo, y que estaba siendo restaurado por Onesimo junto a su sobrino Cristobal- llegar un camión con el cargado de placa de pladur, y también se da cuenta de una conversación del día 21 del cuatro del 2023 entre Cristobal y Erasmo en la que aquel pregunta a éste si está puesta respondiendo Cristobal "pues no se ve nada, solo se ve la portera ¿no?, Respondiendo Erasmo "de lujo", de lo que se deduce la instalación de una cámara de videovigilancia. Según el relato de hechos probados en este inmueble se llevaba a cabo por Erasmo una plantación con 209 plantas de marihuana que resultaron ser 864,35 g de plantas de cannabis destinada a ser vendida a terceras personas con un valor de 5230,12 €, lo que pudo ser constatado con la entrada y registro efectuada. En el oficio NUM028 se detectan varias conversaciones telefónicas de Erasmo con Cristobal y un tercero sobre labores tendentes al cuidado de las plantas. El Policía Nacional NUM029, instructor de todos los atestados, declaró que Cristobal no era el más significativo, era un subordinado de Erasmo en la plantación de Cigales ( DIRECCION005). El policía NUM031, instructor de los atestados, junto con el referido testigo PN NUM029, además de ratificar y explicar el atestado inicial que dio origen a estas actuaciones, y manifestar que Erasmo y Onesimo siempre estaban juntos y ambos frecuentaban diferentes inmuebles ubicados en la DIRECCION001, NUM045, manifestó que Cristobal, junto con Erasmo se dedicaba al cuidado de las plantaciones. El agente NUM032 manifestó que Cristobal, junto con Erasmo participó en el acondicionamiento del inmueble sito en la DIRECCION005. El agente NUM035 refiere en el dispositivos de vigilancia en los que participó y en concreto en la vigilancia del 4-5- 2.023, observando como a las 14,16 horas salir de la c/Nitrógeno 35 ("Dachser") la furgoneta NUM005, propiedad de Onesimo y utilizada indistintamente por Erasmo y otros, ocupada por dos personas y cargada de sacos en su parte trasera, de los utilizados para el cultivo de marihuana, llegando a la DIRECCION037 de Cigales conducida por Erasmo y acompañado por Cristobal, permaneciendo en esa casa más de 4 horas, dirigiéndose después dicha furgoneta sin sacos a la DIRECCION011, lugar en el que vive Erasmo. A estas pruebas debemos añadir el resultado de la entrada y registro del inmueble de la DIRECCION005 de Cigales ( NUM046), alquilado por Erasmo a Onesimo, en él se efectuaron obras de acondicionamiento por parte de Erasmo y Cristobal, interviniendo este en efectuar el dispositivo eléctrico (según sus conocimientos) para la instalación de una plantación interior de cultivo de marihuana y dónde se encontró una plantación con 209 plantas de marihuana, que debidamente analizada resultaron ser 867,35 gramos netos de hojas de planta de cannabis, destinada a ser vendida a terceras personas y que en el mercado clandestino habrían alcanzado un valor de 5.230,12 €.

CUARTO.- A continuación, analizaremos las variadas infracciones legales que se denuncian, comenzando por la infracción legal denunciada por Cristobal, que considera que existe una errónea aplicación del artículo 29 del Código Penal. Se le condena como autor de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal, cuando sólo se le podría condenar como cómplice. Si se considera probado que Cristobal estuvo implicado en la plantación de cannabis encontrado en la vivienda de la DIRECCION005 su intervención no rebasa la complicidad, y su actuación no es necesaria. Las manifestaciones testificales y la investigación ponen de manifiesto su papel secundario y subordinado de Cristobal respecto de su tío Erasmo, que era el que tenía el pleno dominio de la vivienda como arrendatario y el que daba órdenes. Cristobal no ha sacado provecho económico alguno.

El recurso debe ser desestimado. Partiendo de la redacción del artículo 368 del Código Penal , que e stablece como acciones típicas, el cultivo, elaboración o tráfico, la promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posesión con aquellos fines, que debemos mostrarnos de acuerdo con la solución de la sala enjuiciadora qué califica la conducta de Cristobal como autoría con base a la amplia enumeración de conductas susceptibles de ser consideradas tales por el artículo 368 del Código Penal, considerando que Cristobal cooperó necesariamente con la realización de labores de electricidad necesarias en un inmueble diáfano y aportó sus conocimientos y experiencia, indispensables (cambio de instalación eléctrica con más potencia y más compleja) para efectuar una plantación interior en él, de lo que resulta coherente lo por él manifestado telefónicamente a Erasmo a las 18,19 horas del 6-5-2.019, en el sentido que tenía mucho calor, cuando la temperatura de ese día y a esa hora era de 24,9 º. Realizar la oportuna instalación eléctrica para que pueda tener éxito un cultivo interior de marihuana es un acto de cooperación necesaria, y en cualquier caso es un acto que requiere planificación y tiempo de ejecución y no un acto instantáneo o simplemente puntual en relación con un delito contra la salud pública, a lo que hay que añadir los indicios que se derivan de la prueba practicada de que fueron realizados otro tipo de actuaciones (mano de obra) en relación con los cultivos de marihuana, e incluso el cuidado.

La doctrina jurisprudencial al respecto se sintetiza en la STS nº 120/24, de 7 de febrero, cuando dice: "Recuerda la STS núm.174/2023, esta Sala Segunda mantiene un criterio restrictivo respecto de las formas accesorias de participación en el delito contra la salud pública, dado los extensos términos en que el artículo 368 del Código Penal está redactado. De igual modo, la sentencia de esta Sala número 577/2018, de 21 de noviembre , evocando la sentencia número 1276/2009, de 21 de diciembre , decía que: "en el ámbito concreto del delito contra la salud pública de tráfico de drogas, se ha subrayado en las sentencias de esta Sala la dificultad de apreciar tal forma de participación en el delito de tráfico de drogas del artículo 368 del Código Penal , dada la amplitud con la que se describe el tipo penal, en el que prácticamente se viene a utilizar un concepto extensivo de autor. De forma que la complicidad queda reducida a supuestos de contribución de segundo orden no comprendida en ninguna de las modalidades de conducta descritas en el citado precepto, y generalmente incluidas dentro de los supuestos encuadrados en la llamada doctrina del "favorecimiento del favorecedor", con la que se hace referencia a conductas que, sin promover, favorecer o facilitar directamente el consumo ilegal, auxilian a quien ejecuta los verdaderos actos típicos conforme al citado artículo 368 CP ( SSTS 93/2005 de 31 de enero ; 115/010 de 18 de febrero ; 473/2010, de 27 de abril ; 1115/2011, de 17 de noviembre y 207/2012, de 12 de marzo )".

Igualmente, nuestra sentencia número 84/2020, de 27 de febrero , subrayando esa misma idea, observa también que respecto de la complicidad en sentido estricto esta Sala la ha apreciado, en casos de auxilio mínimo en los actos relativos al tráfico de drogas, que se vienen incluyendo en la gráfica expresión de "favorecimiento del favorecedor", optando por su aplicación, cuando se trata de supuestos de colaboración de poca relevancia, como ocurre, --explica--, por ejemplo, en caso de tenencia de la droga que se guarda para otro de modo ocasional y de duración instantánea o casi instantánea, o en el hecho de simplemente indicar el lugar donde se vende la droga, o en el solo acompañamiento a ese lugar ( STS 1276/2009, de 21 de diciembre ). La enumeración de supuestos contenida en la sentencia que se acaba de citar, como la que aparece en otras ( STS nº 312/2007 de 20 de abril , citada por la STS ni 767/2009, de 16 de julio ), no tiene, desde luego, carácter exhaustivo. Lo relevante, en todo caso, es que la colaboración o aportación del sujeto al plan delictivo presente escasa relevancia en función de las características de los hechos."

La sentencia aplica la doctrina jurisprudencial que antecede, y teniendo en cuenta el relato de hechos probados, complementado con ciertos razonamientos que se incluyen en la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida, entiende que la participación del acusado Cristobal a no es de complicidad, sino que es una actividad relevante.

Tal análisis resulta contundente y es compartido por esta Sala de apelación en todos sus términos. Resulta, por lo tanto, de aplicación lo dispuesto en el artículo 28 del Código Penal, y no el 29, de manera que el recurso de apelación debe ser desestimado.

QUINTO.- Bajo el mismo manto de la infracción legal, igualmente considera Juan Luis que existe aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal con relación a la adecuación real de su participación y las circunstancias enjuiciadas. En la entrada y registro del domicilio de Juan Luis se encontraron 1.05 gramos de cocaína, 54,98 gramos de hachís en una sola dosis y 6.98 gramos de hachís en una sola dosis. Se trata de droga para su propio consumo, habiendo reconocido Juan Luis su condición de consumidor desde los 12 o 13 años, sin que se haya practicado prueba alguna en el acto del juicio que desacredite su consumo y el hachís no estaba preordenado para su venta por su presentación en bloque.

El recurso debe ser desestimado.Ya hemos razonado en el apartado de valoración de la prueba, que los indicios que se derivan de la prueba documental, testifical, a lo que hay que añadir el resultado de la entrada y registro ponen de manifiesto que Juan Luis compraba sustancias (de las que causan grave daño a la salud y de las que no) para su para su posterior venta, hasta el punto de que tenía una cuenta con el acusado conforme Justiniano, y encuentros con éste con cierta continuidad, en los que se les suministraba distintos tipo de droga (cocaína, marihuana y hachís) según establecía el proveedor, como también decidía el precio por el que debían ser vendidas, y de ahí su participación en el grupo criminal. Por otra parte, estos encuentros periódicos que existían son contrarios al alegato exculpatorio que por su parte se hizo valer, en el sentido de que es un comprador individual para su propio consumo, lo que también queda desacreditado por la variedad de droga y el tipo de útiles para su preparación que fueron encontrados en su domicilio.

Sobre la cuestión de la determinación de cuál pueda ser el destino de la droga ocupada, la STS nº 807/2021 ha proclamado:"... En primer lugar ha de tenerse en cuenta que el destino de la sustancia al propio consumo no constituye una excepción que deba ser acreditada por el acusado, sino que, al integrar el destino al tráfico un elemento del tipo delictivo, debe ser acreditado por la acusación, normalmente a través de prueba indiciaria ( STS 415/2006, de 18 de abril y STS 676/2013, de 22 de julio , entre otras), tanto si la cuestión se plantea desde la perspectiva de la presunción de inocencia como desde la del análisis de la concurrencia de los elementos del tipo en un motivo de infracción de ley, a través del denominado "juicio de inferencia".

En segundo lugar, la cuestión del destino de la sustancia poseída solo debe plantearse si concurren indicios relevantes de que el tenedor de la misma es consumidor, pues cuando no concurre dato alguno que avale esta circunstancia debe deducirse su destino al tráfico, aplicando las reglas básicas de la experiencia ( STS 1003/2002, de 1 de junio , STS 1240/2002, de 3 de julio y STS 741/2013, de 17 de octubre ).

En tercer lugar, la condición de consumidor no excluye de manera absoluta el destino al tráfico, sino que en ese caso han de valorarse el resto de las circunstancias concurrentes, singularmente la cantidad de droga ocupada ( STS 484/2012, de 12 de junio y STS 2063/2002 de 23 de mayo , entre muchas otras).

En cuarto lugar, para acreditar el destino al tráfico en función de la cantidad de droga ocupada, sin concurrencia de ninguna acción de transmisión a terceros, es necesario atender a unas pautas o baremos orientativos basados en el cálculo del consumo medio de cada tipo de droga y en la fijación del máximo de días de provisión cubiertos habitualmente por el consumidor, baremos apoyados en las enseñanzas de la experiencia y en los datos facilitados por los organismos especializados, sin perjuicio de valorar el resto de las circunstancias concurrentes ( STS 1003/2002, de 1 de junio , 1251 /2002, de 5 de julio y 773/2013, de 22 de octubre , entre otras).

En quinto lugar, la doctrina jurisprudencial ha concretado estas pautas considerando que el destino al tráfico debe ser inferido y estimarse acreditado en los supuestos en que la droga aprehendida exceda del acopio medio de un consumidor durante 5 días. En lo que se refiere a la cocaína se ha fijado el consumo medio diario en aproximadamente 1,5 gramos,apoyándose en el criterio del Instituto Nacional de Toxicología, asumido con fines de unificación de criterios y seguridad jurídica por el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 19 de octubre de 2001, infiriendo por ello la finalidad de tráfico en tenencias superiores a 7,5 gramos de cocaína ( STS. 2063/2002 de 23 de mayo y STS 1778/2000 de 21 de octubre , entre otras).

En estos casos y a semejanza de lo que ocurre, por ejemplo, con la determinación de la concurrencia de la agravante específica de la "notoria importancia" ( art. 369.1 6ª CP ), no puede ser otro que el que pasa por la reducción a la cantidad de droga pura, ya que, obviamente, la droga necesaria para satisfacer la necesidad de consumo va en directa relación con la eficacia psicoactiva de la misma y, por ende, de su pureza en cada caso" ( STS 25/2010, de 27 de enero y STS 178/2003, de 22 de julio ).

Por último, y en séptimo lugar, el destino al tráfico puede ser inferido, aun cuando la cantidad ocupada no supere el baremo orientativo, en función de otros indicios, como son las modalidades de la posesión, el lugar de ocupación de la droga, la ocupación de material o instrumentos propios del tráfico, la clase y variedad de la droga ocupada, su distribución en unidades aptas para la venta, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada al producirse la ocupación, las manipulaciones realizadas en la droga, la ocupación de cantidades de dinero cuya ausencia de justificación o elevada cantidad en metálico permita inferir su procedencia del tráfico, etc ( STS 832/1997, de 5 de junio y STS 1383/2011, de 21 de diciembre , entre otras)".

Y el mismo sentido, pero aún profundizando más en la cuestión, la STS nº 391/2022, de 21 de abril, dice:

"En cualquier caso, lo cierto es que los patrones ordinarios de autoconsumo a los que la jurisprudencia se refiere no constituyen reglas fijas, casi meros mecanismos aritméticos, para determinar indefectiblemente el destino de la droga, de manera que, superadas determinadas magnitudes, hubiera de concluirse siempre que su destino es el tráfico; y, cuando no se alcanza, que estuvieran destinadas al propio consumo. Se aporta con dichas reglas generales un criterio de valoración, de utilidad para determinar la existencia del aspecto subjetivo del tipo penal (el propósito del tenedor de la sustancia), que debe ser ponderado, junto a otros eventualmente concurrentes, con dicho fin. En este sentido, y por todas, conviene recordar lo que al respecto se observaba en nuestra sentencia número 1335/2011, de 5 de diciembre : < STS 903/2007, de 15 de noviembre ), sobre la finalidad de facilitar a terceros las sustancias estupefacientes, este ánimo tendencial -en la posesión de droga- se exige para considerarla delictiva como un elemento subjetivo, cuya probanza puede venir de la mano de una prueba directa, como sucede en los casos de confesión del propio sujeto, o testigos que compraron la sustancia prohibida o la vieron ofrecer en venta y conocieron tal intención de entrega a terceros, y así lo declaran. Sin embargo, lo más frecuente es que tales pruebas no existan y se acuda al mecanismo de la prueba indirecta o de indicios, por medio de la cual, a través de ciertos hechos básicos plenamente acreditados y de determinadas circunstancias objetivas que concurran en el hecho que se enjuicia, se infiere la existencia de aquel elemento subjetivo.

En este sentido la STS 1453/2002, de 13 de septiembre , declara que es necesario constatar que en la resolución impugnada se cumplen una serie de requisitos, como son que en la sentencia se expresen cuáles son los hechos base o indicios que se estiman plenamente acreditados y que van a servir de fundamento a la deducción o inferencia; y que la sentencia haga explícito el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, motivación que, aun cuando pueda ser sucinta o escueta, se hace imprescindible en el caso de la prueba indiciaria, precisamente para posibilitar el control casacional de la racionalidad de la inferencia. Es decir, es necesario que el órgano judicial precise cuáles son los indicios y cómo se deduce de ellos la autoría del acusado, de tal modo que cualquier otro Tribunal que intervenga con posterioridad pueda comprobar y comprender el juicio formulado a partir de tales indicios, siendo preciso, pues, que el órgano judicial explique no solo las conclusiones obtenidas, sino también los elementos de prueba que conducen a dichas conclusiones y el iter mental que le ha llevado a entender probados los hechos, a fin de que pueda enjuiciarse la racionalidad y coherencia del proceso mental seguido y constatarse que el Juez ha formado su convicción sobre una prueba de cargo capaz de desvirtuar la presunción de inocencia.

Así, los criterios que se manejan para inducir el fin de traficar con la droga son: la cantidad, pureza, variedad de la droga, las modalidades de la posesión o forma de presentarse la droga, el lugar en que se encuentra la droga, la tenencia de útiles, materiales o instrumentación para propagación, elaboración o comercialización, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la ocupación de dinero en moneda fraccionada, la falta de acreditamiento de la previa dependencia, entendiendo como de lo más significativo la no constancia de la adicción al consumo de drogas; la actitud adoptada al producirse la ocupación; la forma de reaccionar ante la presencia policial, el instinto disimulado de deshacerse de ella o de ocultarla; e incluso se ha aludido en alguna ocasión a las circunstancias personales del acusado.

En los casos de que el portador de la sustancia estupefaciente sea consumidor, esta Sala Casacional ha venido considerando que la droga está destinada al tráfico, cuando la cuantía de la misma exceda del acopio medio de un consumidor durante 5 días, de conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología y el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 19.10.2001. En este sentido, ha fijado el consumo medio diario de cocaína entre 1,5 y 2 gramos, presumiendo finalidad de tráfico en tenencias entre 7,5 y 15 gramos ( SSTS 2063/2002, de 23 de mayo y 1778/2000, de 21 de octubre ".

La sentencia recurrida de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valladolid es plenamente respetuosa con la doctrina que antecede, por lo que ha de confirmarse la conclusión probatoria obtenida y, por ende, la condena que es objeto de impugnación en el presente recurso de apelación. En efecto, al acusado apelante se le ocupa en su domicilio no sólo variedad de sustancias estupefacientes (dos envoltorios de color blanco anudados con goma negra, con 1,05 gramos netos de cocaína y una riqueza de 76,69 %; un envoltorio conteniendo media tableta de 54,92 gramos netos de resina de cannabis, y un envoltorio blanco con el anagrama del padrino, con 6,98 gramos netos de resina de cannabis); sino también los útiles necesarios para transmitir dichas sustancias a terceras personas (cuatro teléfonos móviles, un bote de cristal con una balanza de precisión y restos de polvo blanco); así como lo que podía ser el resultado de la venta de sustancias (se intervinieron 990 € y un vehículo Audi A5 NUM001, que había adquirido con las ganancias obtenidas con la venta de drogas). A ello unir los encuentros frecuentes con una persona que le suministraba droga según ha reconocido, y en cualquier caso este es la conclusión a la que se llega a la vista del contenido de los oficios policiales ratificado por los policías que hicieron las vigilancias y los seguimientos, y también como consecuencia de las sonorizaciones.

No negamos que el acusad sea adicto a dicha sustancia, y de hecho se le aplica la atenuante analógica de drogadicción, pero no lo es menos que dicha cantidad de droga excede del acopio personal para consumo medio, rebasando ampliamente rebasa dicho límite. Pero lo que es más importante, existen pruebas suficientes de su participación en pases de droga en los que recibía indicaciones concretas sobre como tenía que venderlos, llegando a tener una cuenta con su proveedor.

En definitiva, del conjunto de indicios que han quedado expresados, es lógico y razonable deducir que el acusado destinaba la droga para la cesión a terceras personas, independientemente de que además la pudiera utilizar para el propio consumo, por lo que cometió el delito objeto de acusación y ha provocado su condena, conclusión que debe ser confirmada con total desestimación del motivo de impugnación formulado.

SEXTO.- Siguiendo con las infracciones legales denunciadas asociadas a los delitos contra la salud pública, nos encontramos con el recurso de Ovidio, que invoca la infracción de normas del ordenamiento jurídico por falta de aplicación del artículo 376 del Código Penal. Argumenta el recurrente que la sentencia no se pronuncia al respecto, lo que debe equivaler a estimación. Además, concurren los requisitos, y tras haber realizado dos compras puntuales de cocaína en el mes de mayo del 2023, el recurrente abandonó voluntariamente la actividad delictiva y se dedicó a su actividad laboral de siempre de fontanería y calefacción, a la que lleva dedicándose 23 años. Por otra parte, ha colaborado con las autoridades, y así lo reconoce la propia sentencia, porque si bien no aplica el subtipo atenuado del artículo 376, si la atenuante analógica de confesión del artículo 21.7 en relación con el 21.4, todos del Código Penal. Y es que el acusado ha colaborado activamente con la policía para el esclarecimiento de los hechos desde el principio, como consta en el atestado, y así entregó voluntariamente la droga que se encontraba en su vehículo y también la que se encontraba en el domicilio de su madre y en el que comparte con su pareja y en su local, sin que se tuviera que ejecutar el auto de entrada y registro y sin que se encontrara más droga en el domicilio. La colaboración siguió en dependencias policiales y judiciales, declaró ampliamente e identificó a todas las personas que le habían vendido la droga, y reconoció que el dinero encontrado en el local era procedente de la droga, y que su comportamiento lo atribuía a las dificultades económicas que estaba pasando, lo que motivó que ni siquiera Ministerio Fiscal solicitase prisión. Ello queda acreditado por la declaración testifical de los agentes NUM047, NUM048, NUM049 y el responsable del operativo NUM050 que habla de la colaboración en la investigación y en la facilitación de información, y por ello puede decirse que colaboró impidiendo la producción del delito, y así dijo que los 915 € encontrados en su taller procedían de la venta. Y como es la única persona que se ha comportado así, existe un agravio comparativo respecto del resto de los condenados que han cerrado acuerdos con la Fiscalía al ser responsables de clanes y organizaciones dedicadas a la venta, y resulta que siendo la única persona que ha reconocido los hechos, solo se le ha impuesto una pena ligeramente inferior a las impuestas a otras personas que no han colaborado.

Al contrario de lo argumentado por el recurrente, la sentencia si razona porque no se le aplica el tipo especial y privilegiado del artículo 376 del Código Penal ,incompatible con la atenuante de confesión del artículo 21.4 o su analógica vía 21.7, ambos artículos del Código Penal. Y así razona que no concurren los presupuestos del artículo 376, pues su acto colaborativo fue indicar a los agentes que llevaba en su poder cocaína en el momento en que su vehículo fue interceptado y ya se había emitido el auto de entrada y registro de su domicilio y anexos. Tampoco resulta indicativo que dijera el lugar en que se encontraba la sustancia o el dinero intervenidos, pues ello únicamente facilitó a los agentes la realización de esa Diligencia, pero era "inevitable" la acción de estos y los hallazgos; ni aportó a la policía o al Juzgado datos relevantes que llevaran al reconocimiento de los demás partícipes, pues en el Juzgado el 2-6-2.023 se limitó a decir que sus contactos fueron dos personas, uno al que conocía como "el punto", que había sido agredido hacía un año y al que conoció en un área de servicio de esta ciudad, aunque en la sesión plenaria del 20-1-2.025 reconoció conocer únicamente a Justiniano, por frecuentar el mismo bar de música Techno, curiosamente cuando aquel ya había logrado un acuerdo de conformidad con Fiscalía el 18-7-2.024. Por ello la sentencia concluye que no se cumplen los presupuestos para aplicar este precepto.

Estamos de acuerdo con la solución proporcionada por la sentencia recurrida, que además es conforme con la jurisprudencia interpretativa de este tipo especial.La sentencia del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 2022, dice: "Según recuerda la STS 713/2012, de 2 de octubre ,el artículo 376 del CP constituye un tipo privilegiado, que refleja una medida de política criminal tendente a favorecer la investigación de estos delitos contra la salud pública, en muchas ocasiones producida en el seno de organizaciones criminales que vertebran su actividad sobre dos notas: opacidad y destrucción de pruebas, por lo que el sistema de justicia criminal no debe ser insensible a las informaciones que partan desde dentro de la propia organización, sino que positivamente los incentiva con una rebaja de la pena en los términos previstos en este tipo privilegiado. Análogo precepto y con la misma finalidad encontramos en el art. 579 bis en relación a los delitos de terrorismo que constituyen el origen histórico de estos tipos privilegiados que fueron introducidos en la legislación italiana --el tratamiento de los pentiti, es decir los arrepentidos--. Tanto en un caso como el otro, la razón de ser de estas medidas premiales es la misma: facilitar el avance de la investigación y romper la cohesión del grupo criminal desde dentro, valorando el efectivo desmarque de la persona concernida que con su colaboración activaconsigue alguno de los fines previstos en el tipo, por más que el tratamiento criminológico del traficante arrepentido deba ser muy distinto del correspondiente al terrorista arrepentido.

Es evidente la proximidad que este tipo penal mantiene con la atenuante ordinaria del art. 21-4º CP ,por lo que no es posible la aplicación simultánea de ambos en un mismo caso, lo que sería suficiente para la desestimación de la queja.

Al margen de lo anterior, los elementos que vertebran el tipo privilegiado del párrafo 1º del art. 376CP son los siguientes:

1. La aplicación del tipo privilegiado es una facultad discrecional del Juez o Tribunal sentenciador, por lo tanto, no es de aplicación vinculante. En todo caso como manifestación del deber de motivación deberá motivarse suficientemente cualquier decisión que se adopte al respecto.

2. Debe acreditarse que el sujeto concernido haya abandonado voluntariamente sus actividades delictivas, lo que intensifica el campo propio de la aplicación del tipo que se dirige preferentemente a supuestos de delincuencia organizada.

3. Se exige una colaboración activaen un triple abanico de actividades: o bien para impedir la producción del delito, o bien para facilitar pruebas decisivas para identificar y capturar a otros o bien impedir la continuación o el desarrollo de las organizaciones criminales a las que haya pertenecido o colaborado, lo que vuelve a situar, propiamente, el ámbito de aplicación de este tipo privilegiado dentro de las redes clandestinas de tráfico de drogas.

4. Frente a la regulación de la atenuante del art. 21-4º CP ,no exige ningún límite temporal y tampoco exige que la colaboración lo sea medio de la confesión de la persona concernida, pudiendo rechazar otras manifestaciones".

Si bien es cierto y no se puede negar, que el acusado mantuvo una actitud colaborativa en todas las intervenciones realizadas por miembros de las fuerzas y cuerpos de seguridad, tal y como éstos declararon unánime y reiteradamente, y que esta misma actitud colaborativa la ha mantenido durante la instrucción y enjuiciamiento del proceso, lo cierto es que la conducta del acusado debe enmarcarse en un proceso inevitable, ya que en el momento en el que hace el reconocimiento ya se había iniciado el proceso criminal e incluso ya existía resolución habilitante para entrar en su domicilio. Y aunque no hubiera colaborado, inevitablemente se le iba a encontrar la droga que ocultaba en su persona, en su coche y en su domicilio, por lo que hay que respetar la decisión razonada y discrecional del órgano de enjuiciamiento, que no consideró oportuno la aplicación de tal tipo especial y privilegiado, porque está motivada y se basa en un razonamiento completamente respetuoso de la doctrina jurisprudencial interpretativa de este precepto.

Debe ser respetada la opción del Tribunal de instancia que estimó oportuno no acoger la concurrencia de este tipo privilegiado de aplicación discrecional, y que ha sido dogmáticamente estructurado entre el desistimiento y el arrepentimiento para facilitar la investigación criminal. Como ya se ha dicho, se trata de una potestad que el tribunal enjuiciador puede o no aplicar, y en el caso de autos se entendió como más oportuno rebajar la gravedad del hecho aplicando una atenuación analógica de confesión por la vía del artículo 21.7 en relación con el artículo 21.4 del Código Penal. Ya se ha dicho que esta última no puede aplicarse conjuntamente con el subtipo atenuado del artículo 376.

SÉPTIMO. - Una nueva denuncia de infracción de normas del ordenamiento jurídico en el ámbito de los delitos contra la salud pública, se contiene el recurso de Ovidio, que se habría cometido por la falta de aplicación del párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal .A su entender, los hechos tienen escasa entidad, y así la droga qué es interceptada o entregada voluntariamente por este acusado asciende a un total de 71,09 g de cocaína con una pureza que oscila entre el 44,74% y el 78,2% lo que implicaría 39, 8%3 gramos puros, solo compró droga en dos ocasiones y no tuvo ningún beneficio económico. Y, por otra parte, las circunstancias personales del culpable también motivan la aplicación de este subtipo atenuado siendo una persona de 41 años que empezó a trabajar a los 16 en el sector de la fontanería y calefacción con 23 años cotizados, carece de antecedentes penales y nunca ha tenido contacto con la droga salvo el aquí enjuiciado, ni con ningún clan o familia que se dedique a su distribución, y así lo testifican todos los policías, no conociendo a ninguno de ellos al recurrente. Fue el fallecimiento del padre del acusado y un endeudamiento personal que implicaba a la familia lo que motivó los hechos, y las dos compras de cocaína se atribuyen al deseo de buscar un dinero rápido y se produjeron cuando ya estaban en marcha dos ejecuciones de títulos judiciales. Ni las circunstancias del hecho ni las personales han sido tenidas en cuenta por la sentencia, y deben motivar la aplicación de la pena inferior en grado o incluso en dos, lo que se facultaría al tribunal a suspender la pena.

El recurso debe ser desestimado, ya que no se dan los argumentos que justifican la aplicación de ese subtipo atenuado, que, salvo error u omisión no se hizo valer en la instancia.

El último párrafo del artículo 368 del Código Penal establece que el delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud puede entenderse de menor entidad e imponer la pena inferior en grado, en atención a la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable. L a sentencia del Tribunal Supremo de 1 de marzo de 2024, recuerda la sentencia de 10 de mayo de 2023 del mismo Tribunal, que resumen las exigencias que determinan la aplicación del tipo atenuado: "Por descontado, este Tribunal tiene dicho que las expresiones " escasa entidad" y " escasa cantidad" no son, y no operan, como términos equivalentes. Lo explicaba también, por todos, nuestro ya invocado auto número 264/2023, de 9 de marzo: "No se alude a la cantidad de droga, sino a la entidad del hecho. No estamos ante una contrapartida del subtipo agravado de notoria importancia. El art. 368.2º se mueve en otra escala no coincidente con esa especie de graduación. Así lo demuestra la posibilidad legal, introducida durante la tramitación parlamentaria del proyecto de Ley, de aplicarlo a los casos del art. 369, y entre ellos, al menos por vía de principio, a supuestos en que la cantidad sea de notoria importancia. Se habla de " escasa entidad", no de escasa cantidad". Para añadir, sin solución de continuidad: "Siendo conveniente la aclaración anterior, también lo es que la cuantía es uno de los criterios -no el único- que la ley toma en consideración vital para resolver este asunto. No es el único parámetro para evaluar la gravedad, pero la cantidad es una guía nítida para la Ley. De ahí que uno de los principales datos que pueden llevar al intérprete a estimar en materia de delitos contra la salud pública que el hecho reviste " escasa entidad" será, justamente, la reducida cuantía de la droga manejada. El calificativo " escasa" evoca la nimiedad de la conducta, hechos que han de tener una gravedad inferior a la ordinaria del tipo básico".

También nuestra sentencia número 619/2022, de 22 de junio ,señalaba en relación con esta materia: " La STS 873/2012, de 5 de noviembre ,resumió la doctrina jurisprudencial sobre este tipo atenuado en los siguientes términos:

1º) El nuevo párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal constituye un subtipo atenuado en el que la decisión sobre su aplicación tiene carácter reglado y, en consecuencia, es susceptible de impugnación casacional.

2º) Concurre la escasa entidad objetiva cuando se trata de la venta aislada de alguna o algunas papelinas, con una cantidad reducida de sustancia tóxica, en supuestos considerados como "el último escalón del tráfico".

3º) La regulación del artículo 368.2 no excluye los casos en que el hecho que se atribuye específicamente al acusado consiste en una participación de muy escasa entidad, en una actividad de tráfico más amplia realizada por un tercero, aun cuando a ésta última actividad no le sea aplicable la calificación de escasa entidad.

4º) Las circunstancias personales del culpable se refieren a situaciones, datos o elementos que configuran su entorno social e individual, sus antecedentes, su condición o no de toxicómano, su edad, su grado de formación, su madurez psicológica, su entorno familiar, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social.

5º) Cuando la gravedad del injusto presenta una entidad tan nimia que lo acerca al límite de la tipicidad, la aplicación del subtipo atenuado no está condicionada a la concurrencia expresa de circunstancias personales favorables del culpable, bastando en estos supuestos con que no conste circunstancia alguna desfavorable.

6º) La agravante de reincidencia no constituye un obstáculo insalvable para la aplicación del subtipo atenuado, en supuestos en que nos encontremos ante una conducta próxima al límite mínimo de la penalidad, desde el punto de vista objetivo, para evitar que produzca un doble efecto en perjuicio del imputado: exacerbando la pena como agravante y bloqueando la aplicación del subtipo.

7º) Cuando, además de la condena que determina la aplicación de la reincidencia, concurren otras condenas por la misma actividad delictiva de tráfico de estupefacientes, la acusada peligrosidad del culpable desde la perspectiva de la tutela del bien jurídico protegido por los delitos contra la salud pública, con una dedicación prolongada a dicha actividad, no justifica la aplicación del subtipo desde la perspectiva del sentido y finalidad de la norma".

Y añade la sentencia de 17 de marzo de 2022 : "Junto a la "escasa entidad del hecho", el tipo reclama también la evaluación de las "circunstancias personales del culpable". Si bien dicha extensión del juicio normativo obliga a dos precisiones. Una: las circunstancias personales no se sitúan en el mismo escalón valorativo que la entidad del hecho. Este ocupa una posición claramente prioritaria, hasta el punto de que puede afirmarse su valor como presupuesto aplicativo. Otra: en íntima conexión con la anterior, el tipo no exige especiales circunstancias personales de merecimiento por lo que "la aplicación del subtipo es viable si, constatada la escasa entidad del hecho, se valoran las circunstancias personales y no se encuentra ninguna que desaconseje la atenuación" - STS 188/2012, de 16 de marzoJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Penal , Sección 1ª, 16-03-2012 (rec. 1514/2011 )Subtipo del art. 368.2 CP ., 633/2020, de 23 de noviembreJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Penal , Sección 1ª, 23-11-2020 (rec. 132/2019)Subtipo del art. 368.2 CP .- . Entre las que pueden aconsejar la atenuación, en cuanto sugieren menores razones de merecimiento para el autor de la pena prevista para la conducta básica, encontramos la condición de consumidor aunque ello no se traduzca en términos normativos en atenuación genérica; la ausencia de antecedentes penales; la proximidad a la minoría de edad; las condiciones de vida socialmente desaventajadas que, sin constituir causa de inculpabilidad, presten algún tipo de explicación motivacional al comportamiento contrario a la norma, etc. Y ello sin perjuicio de que, además, puedan concurrir circunstancias que agraven o disminuyan el juicio de culpabilidad mediante el juego de las circunstancias modificativas...".

A la vista de los datos conocidos en este caso, y teniendo en cuenta que las circunstancias del hecho prevalecen sobre las circunstancias del culpable, la aplicación del subtipo atenuado quedaría reservado aaquellos casos en los que existe una escasa capacidad de lesión del bien jurídico protegido, por ejemplo, cuando nos encontremos en cantidades muy próximas a la dosis mínima, entrando en juego la cantidad, la calidad y la dosis. Se trataría de un tipo pensado para el último eslabón en la venta al menudeo, y no para la vocación al tráfico de sustancias con carácter más o menos permanente y con un carácter organizado, y además de las que causan grave daño a la salud, qué es lo que habría ocurrido en el presente caso si no se hubiera interceptado el grupo criminal. No podemos olvidar las cantidades de sustancias que fueron encontradas en el domicilio de Ovidio y su presentación, que descartan la aplicación del subtipo atenuado. Y así, consta en el relato de hechos probados: "En la entrada y registro del domicilio de Ovidio, sito en la DIRECCION014 de Frómista (Palencia), se encontraron seis envoltorios de plástico de color blanco, con 4,18 gramos netos de cocaína y una riqueza del 53,09 %; dos trozos de roca de color blanco, que una vez analizada resultaron ser 0Ž67 gramos netos de cocaína; nueve envoltorios de plástico de color blanco, con 6,91 gramos netos de cocaína y 50,46 % de riqueza; 950 € procedentes de la venta de drogas. En el local destinado a negocio, se encontraron treinta y nueve envoltorios de plástico, con 33,53 gramos netos de cocaína y una riqueza del 58,51%; dos envoltorios de plástico de color blanco, con 1,18 gramos netos de cocaína y una riqueza del 59,7%; un envoltorio de color blanco, con 0,34 gramos netos de cocaína y una riqueza del 44,74%; una bolsa de plástico, con 16,62 gramos netos de cocaína y una riqueza del 78,2%; una bolsa de plástico, con 6,38 gramos de cocaína de menos de 1%; En un vehículo Ford Kuga, se encontraron dos envoltorios de plástico blanco cerrado con alambre verde, con 1,28 gramos netos de cocaína y una riqueza del 54,46%. La droga intervenida estaba destinada ser vendida a terceras personas, y hubiera alcanzado en el mercado clandestino un valor de 4.376 €·.

Y, por otra parte, tampoco podemos soslayar q ue se está enjuiciando la existencia de un grupo que se dedica a la venta organizada y profesionalizada de drogas, sin perjuicio de que respecto a determinadas personas no se le haya podido probar la integración en el grupo criminal. Por otra parte, la condición personal de consumidores, o la mala racha personal que efectivamente ha podido acreditarse que pasaba el acusado, no es una circunstancia personal que por sí sola pueda fundamentar la aplicación del subtipo atenuado, ni es de las que se suele tener en cuenta para aplicarlo. Como se dijo, las circunstancias personales están subordinadas a la entidad del hecho, y podrán ser rasgos de su personalidad delictiva, en función de su entorno social y el componente individual de cada sujeto, como su edad, su formación intelectual o cultural, su madurez psicológica o su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior y sus posibilidades de integración en el grupo social. No se suele valorar el hecho de estar endeudado.

La reciente sentencia del Tribunal Supremo en sentencia de 17 de marzo de 2022, aplica el mencionado tipo atenuado en ese caso " al no haberse acreditado la existencia de vínculos organizativos ni contextos precisos de distribución, ni condiciones situacionales potenciales de fácil y difusa distribución a un número indeterminado de personas, ni que el recurrente hubiera obtenido especiales ganancias procedentes de la actividad de tráfico, ni indicadores de capacidad económica no explicable por sus condiciones socio-laborales, constándole sólo la concurrencia de la agravante de reincidencia, lo que es insuficiente para excluir la aplicación del art. 368.2 CP ".Y como se desprende de la prueba practicada, lo enjuiciado en este caso no se compadece con lo allí expuesto.

OCTAVO.- Y, por último, en relación con el delito contra la salud pública, se denuncia por Erasmo, la infracción de ley por inaplicación del acuerdo del pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2001 sobre cantidades de sustancias para la determinación de la agravante específica de notoria importancia. A la hora de calificar la nota en importancia se ha unido indebidamente el cannabis en plantas (marihuana en plantas -hojas y cogollos o partes aplicables-) con un total de 3.507,35 gramos, con la resina de cannabis (278,82 gramos) conocida como hachís. La resina no supera los 2.500 gramos y el cannabis no supera los 10.000 gramos, por lo que no puede aplicar.

El recurso no puede prosperarpor cuanto el recurrente exclusivamente tiene en cuenta a los efectos de calcular la agravante de notoria importancia del artículo 369.1 5º las sustancias que fueran encontradas en el domicilio personal del acusado, sito en la DIRECCION011 de la localidad de Aldeamayor de San Martín, pero omite la cantidad que fue encontrada en un inmueble del que era arrendatario y la encontrada al grupo criminal en el que se considera que estaba integrado. Omite, por tanto, las encontradas en el domicilio de la DIRECCION005 de Cigales, cuyo cultivo se llevaba a cabo por Erasmo y se entró con una llave intervenida a él en su domicilio. En su domicilio personal fueron encontrados 284,59 gramos de hojas de la planta de cannabis, y 1.288,14 gramos netos de cannabis, así como 611,86 gramos netos de cannabis, y 278,82 gramos de resina de cannabis. Pero también hay que tener en cuenta las sustancias encontradas en la DIRECCION005 de Cigales (867,35 gramos netos de hojas de planta de cannabis), y en los inmuebles gestionados por el grupo, y así DIRECCION001 de Valladolid y en la DIRECCION013 de Cubillas de Santa María. Sustancias que él personalmente se encargaba de cuidar, y respecto de las cuales no puede negar la existencia de posesión. El tipo penal no castiga la propiedad de sustancias exclusivamente, sino la posesión por cualquier título. Y en todos estos inmuebles se incautaron más de 2500 g netos de sustancias derivadas de cannabis (flores hojas y resina) y más de 10000 g netos de marihuana, que son los límites que, derivados del acuerdo, configuran el subtipo de la notoria importancia. Y ello como se desprende del relato de hechos probados y así por ejemplo en el domicilio de la DIRECCION001 de Valladolid, propiedad de Onesimo, se encontraron 970 plantas que contenían 1.010 gramos netos de cannabis; en el domicilio de la DIRECCION001, de Onesimo, se encontró, en la planta superior, una plantación tipo invernadero con lámparas, ventiladores y filtros, con 655 plantas de marihuana, que, una vez analizadas, resultaron tener 12.663,33 gramos netos de cannabis y 2.601,66 gramos de hojas de la planta de cannabis; y en la DIRECCION001 de Valladolid se encontraron en la cocina, catorce bloques que contenían 642,65 gramos netos de resina de cannabis, que tendrían en el mercado ilícito un valor de 4.529 €, y en otra habitación había una plantación de marihuana, con 310 macetas y toda la instalación necesaria para su producción como focos, ventiladores, luz e instalación eléctrica, que una vez analizada resultó tener 858,70 gramos netos de hojas de la planta de cannabis, que habrían tenido en el mercado ilícito un valor de 5.179 €. Bien claramente se establece en la sentencia la participación del acusado Erasmo en el cuidado de estas plantaciones. Por ello el subtipo de notoria importancia en los términos recogidos en el ACUERDO DEL PLENO DE LA SALA SEGUNDA DE FECHA 19-10- 2001, que dice en su apartado primero que "1. la agravante específica de cantidad de notoria importancia de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, prevista en el número 3º del artículo 369 del código penal , se determina a partir de las quinientas dosis referidas al consumo diario que aparece actualizado en el informe del instituto nacional de toxicología de 18 de octubre de 2001", está correctamente aplicado.

Como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2024: "El artificial fraccionamiento de la cantidad de droga intervenida a cada uno de los acusados es tan legítimo como interesado, pues se aleja de lo que el hecho probado declara. Se trataba de una actuación concertada para la distribución clandestina de estupefacientes".

NOVENO.- Cambiando ya de modalidad delictiva estudiaremos el recurso presentado por Erasmo en el que se denuncia la aplicación indebida del artículo 570 del Código Penal en relación con la posible vulneración del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 de la Constitución Española al dictarse una condena por indicios. Se considera que Erasmo integra un grupo criminal con Mauricio y Onesimo como principales, siendo Vicente, Matías y Erasmo ayudantes y mantenedores de las plantaciones. La prueba practicada revela que Erasmo nunca fue en visto en compañía de Mauricio, ni Matías, y las vigilancias iniciales de Erasmo y Onesimo únicamente confirmaron la presencia de éste en la DIRECCION001 de Valladolid, lugar en el que reside Onesimo y en la que se encontraba por amistad con éste por ir juntos al gimnasio. No hay evidencias de reparto de funciones ni beneficios ni actuaciones coordinadas. Meras sospechas policiales han fundamentado la condena.

También considera indebidamente aplicado el artículo 570 ter del Código Penal Juan Luis con posible vulneración de la presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución Española. No concurren los requisitos de la organización y grupo criminal que son vinculación voluntaria, conocimiento de la naturaleza delictiva participación y conspiración. Ninguno de los investigados conocía a Juan Luis, excepto Justiniano, al que le había comprado sustancias en condición de cliente o consumidor final, lo que es impune. Los agentes que depusieron en el juicio no pudieron vincular a Juan Luis con ningún grupo criminal, y se limitaron a decir que le conocían y habían participado en la entrada y registro, pero no pudieron ver entrevista alguna de Juan Luis con alguno de los investigados ni ello consta en ninguna grabación. Tampoco le conoce ningún testigo.

Estamos de acuerdo en este sentido con lo argumentado por la sentencia dictada en la instancia por lo que se refiere a la existencia de grupo criminal, y lo dicho igualmente en esta resolución, en el apartado de la valoración de la prueba.A través de la prueba de indicios, que es una de las posibles, se ha llegado a la convicción de la existencia de este grupo criminal, y el hecho de que no se hayan comprobado relaciones de todos con todos los implicados, no implica la existencia de ese cierto grado de organización y estructura que implica el grupo.

Y así respecto a Erasmo se argumenta en la sentencia que la prueba practicada demuestra que éste estaría integrado, al menos, por Mauricio y Onesimo con carácter de "principales", más Vicente, Matías y Erasmo, ayudando éstos a aquellos en la instalación y mantenimiento de las plantaciones interiores ubicadas en los inmuebles de aquellos, con la finalidad en todos ellos de cometer alguno de los delitos a los que se refiere el art. 570 ter. 1. b) CP, en el caso concreto contra la salud pública, en su modalidad de venta de droga no causante de grave daño; existiendo entre ellos un concierto, con una cierta estructura y estabilidad temporal, con lo que así no sería de aplicación la "organización", al margen de no haber sido concretamente acusado y redundar en perjuicio del acusado, porque esta requiere de cierta estabilidad y concierto por tiempo indefinido; como tampoco la "codelincuencia", pues esta precisa únicamente de dos personas concertadas, para cometer un delito de manera inmediata. En definitiva, la prueba practicada habría puesto de manifiesto que Erasmo no hacía pases de droga, pero auxiliaba activa y frecuentemente a Onesimo, según rutinas habituales y coincidentes en todo lo referente a la instalación, mantenimiento y cuidado de plantaciones de cultivo intensivo e interior de alto rendimiento de marihuana (sustancia que no causa grave daños a la salud), además de cuidar la suya propia, y que Erasmo dependía jerárquicamente de Onesimo, que era principal junto con Mauricio y que eran ayudados además de Erasmo, por Vicente y Matías en la instalación y mantenimiento de plantaciones indoor, por lo que integraban un grupo criminal.

Y por lo que se refiere a Juan Luis, también concurren en él los presupuestos para su condena por la integración en el "grupo", que según la prueba practicada, estaría integrado por el proveedor, quien decidiría cuándo se suministraría la sustancia (cocaína, marihuana y hachís), el precio de lo suministrado (50 € la cocaína), su cantidad (no menos de 500 gramos de marihuana), el transporte a través de Justiniano y el destinatario ( Juan Luis), quien después sería vendida por él a otras personas, con la finalidad en ellos de cometer alguno de los delitos a los que se refiere el art. 570 ter. 1. b) CP, en el caso concreto contra la salud pública, en su modalidad de venta de droga causante de grave daño; existiendo entre esas tres personas un concierto con una cierta estructura y estabilidad temporal, por lo que no sería de aplicación en el caso la "organización", al margen de no haber sido concretamente acusado y redundar en perjuicio del acusado, pues esta requiere de cierta estabilidad y concierto por tiempo indefinido; como tampoco la "codelincuencia", pues esta precisa únicamente de dos personas concertadas, para cometer un delito de manera inmediata. En definitiva, las pruebas acreditan la participación por su parte en compra de sustancias para su posterior venta, hasta el punto de que tenía una "cuenta" con el acusado conforme Justiniano, y encuentros con éste con cierta continuidad, en los que se les suministraba distintos tipos de droga (cocaína, marihuana y hachís) según establecía el proveedor, como también decidía el precio por el que debían ser vendidas, y, de ahí, su integración en el grupo.

El concepto de grupo criminal que nos ofrece el artículo 570 ter último párrafo del número 1dice que "a los efectos de este código se entenderá por grupo criminalla unión de más de 2 personas que, sin reunir alguna o algunas de las características de la organización criminal definida en el artículo anterior, tenga por finalidad o por objeto la perpetración concertada de delitos", siendo organización criminal "la agrupación formada por más de 2 personas con carácter estable o por tiempo indefinido, que de manera concertada y coordinada se repartan diversas tareas o funciones con el fin de cometer delitos." Para enfrentarse más directamente a la criminalidad organizada,mejorando la normativa penal que la sancionaba, la LO 5/2.010, de 22 de junio, configuró un nuevo Capítulo VI en el Título XXII del Libro II, que se refiere a los delitos contra el orden público, capítulo que comprende los artículos 570 bis , 570 ter y 570 quáter, bajo la rúbrica "De las organizaciones y grupos criminales", y que obedece: 1º) A la necesidad de articular un instrumento normativo eficiente con el propósito de combatir adecuadamente "todas las formas de criminalidad organizada", dada la notoria insuficiencia e inadecuación de la tipología utilizada hasta la fecha que era la de la asociación ilícita....2º) Y responde asimismo a los compromisos derivados de instrumentos internacionales de aproximación de las legislaciones nacionales y de cooperación policial y judicial asumidos por los Estados miembros de la Unión Europea en la lucha contra la llamada delincuencia organizada transfronteriza, tanto en materia de prevención como de represión penal (la Convención de Palermo, o Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional de 15 de noviembre de 2000, fue aprobada en nombre de la Comunidad Europea por la Decisión del Consejo de la Unión Europea 2004/579/CE, de 29 de abril, firmada por España el 13 de diciembre de 2000 y ratificada mediante Instrumento de 1 de septiembre de 2003, por lo que constituye derecho vigente en nuestro país)". La seguridad jurídica, la vigencia efectiva del principio de legalidad, los derechos y libertades de los ciudadanos, en fin, la calidad de la democracia, constituyen objetivos directos de la acción destructiva de estas organizaciones.

La relevante Sentencia del Tribunal Supremo 309/2013, de 1 de abril, después de diferenciar los conceptos de organización y grupo criminal en la forma ya dicha, nos dice a continuación "Es necesario, entonces, distinguir el grupo criminal de los supuestos de mera codelincuencia, la cual se apreciaría, en primer lugar, en aquellos casos en los que la unión o agrupación fuera solo de dos personas. Cuando el número de integrantes sea mayor no siempre será posible apreciar la presencia de un grupo criminal. El criterio diferenciador habrá de encontrarse en las disposiciones internacionales que constituyen el precedente de las disposiciones del Código Penal y que, además, constituyen ya derecho interno desde su adecuada incorporación al ordenamiento español (Convenio de Palermo)....Organizar (dice la STS 110/2012, de 29 de febrero ) equivale a coordinar personas y medios de la manera más adecuada para conseguir algún fin, en este caso la perpetración de delitos, cuya ejecución se plantea de forma planificada (nada de ha probado al respecto en el presente caso). Así, mediante la integración de unas y otros más funcional a tal objeto, y a través de la distribución del trabajo y de los recursos del modo más racional, se busca potenciar las posibilidades de actuación y el rendimiento de las aportaciones de aquellas. Aunque, en principio, nada impide que todos los que se integran en un proyecto de esta clase lo hagan en un plano de horizontalidad, lo más normal, a tenor de la experiencia, es que entre ellos rija un cierto principio de jerarquía, encarnado en quien ejerce el papel directivo, generalmente determinado por el control de los recursos. Según se ha anticipado, en el uso de este modelo conceptual hay que proceder con particular rigor, para no incurrir en extensiones abusivas.Porque, dado que cabe la organización ocasional; y que en toda concurrencia de sujetos a la realización de un delito suele darse algún nivel de coordinación de las actuaciones y de planificación del empleo de los medios, de no introducirse un ulterior criterio de demarcación, la organización acabaría siendo la forma habitual, incluso natural de presentarse la coautoría...y tal y como se expone en la STS 207/2012, de 12 de marzo , el hecho de que concurra un supuesto de organización no lleva consigo de forma ineluctable que el acusado perteneciera a ella".

Por lo tanto, y como ya se ha dicho,no solo es necesario que concurran tres personas para encontrarnos en un grupo criminal y que además no se den alguna o alguna de las características de la organización criminal (estabilidad, tiempo indefinido en su duración, concertación y coordinación con reparto de tareas o funciones), sino que se requiere para superar la mera delincuencia, la existencia de una estructura jerárquica, más o menos formalizada, más o menos rígida, con una cierta estabilidad, que se manifiesta en la capacidad de dirección a distancia de las operaciones delictivas por quienes asumen la jefatura, sin excluir su intervención personal, y en el hecho de que la ejecución de la operación puede subsistir y ser independiente de la actuación individual de cada uno de los partícipes, y se puede comprobar un inicial reparto coordinado de cometidos o papeles y el empleo de medios idóneos que superan los habituales en supuestos de delitos semejantes.

En el presente caso, y visto el modo de proceder que se pone de manifiesto por las vigilancias, la geolocalización de los vehículos y su sonorización y las conversaciones telefónicas mantenidas, que estamos completamente de acuerdo con la sentencia de instancia cuando concluye que nos encontramos en presencia de un grupo criminal, con cierta estructura y reparto de funciones. En el caso del recurrente Erasmo, el grupo estaría integrado por Mauricio y Onesimo el carácter de "principales", y Vicente, Matías y Erasmo, con un carácter más subordinado, ayudando éstos a aquellos en la instalación y mantenimiento de las plantaciones interiores ubicadas en los inmuebles de aquellos, con la finalidad en todos ellos de cometer alguno de los delitos a los que se refiere el art. 570 ter. 1. b) CP, en el caso concreto contra la salud pública, en su modalidad de venta de droga no causante de grave daño. Por otra parte, el tipo de delito contra la salud pública cometido en la modalidad de plantación interior de alto rendimiento de marihuana requiere una considerable infraestructura con realización de tareas de electricidad específica para la colocación de lámparas "Solux" de 1.000 W, temporizador de luminarias de esa marca, extractores de aire de gran capacidad, filtros de carbón activo antiolor, tubos antruido de extracción de aire de 254 mm, ventiladores.... Así como el cuidado de las plantas, implica la existencia de cierto grado de organización. Y en el caso del recurrente Juan Luis, evidentemente, del tipo de encuentros que mantiene con el suministrados -periódicos- e instrucciones recibidas, y el hecho de llevar una cuenta sobre las sustancias entregadas y las cantidades debidas, y que siguiera una tarifa de precios, pone de manifiesto la existencia de cierto grado de estructura y coordinación, y no una actuación individual o en coautoría.

DÉCIMO. ) Seguidamente vamos a estudiar los recursos que refieren a las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. En primer lugar, recurre el MINISTERIO FISCAL por considerar que se ha infringido la ley por indebida aplicación de la atenuante analógica de confesión de los artículos 21.7, 21.4 y 66.1. 1º del Código Penal en relación con el condenado Ovidio. Directamente relacionado con este motivo del recurso está la desestimación de la aplicación a este acusado del tipo privilegiado del artículo 376 del Código Penal.

Por su parte Juan Luis denuncia la posible infracción de ley por aplicación indebida de las circunstancias prevenidas en el artículo 21 del Código Penal .Como consumidor debe aplicarse la atenuante del artículo 21.2 y 217 del Código Penal, por haber actuado por adicción a las sustancias y con síndrome de abstinencia.

I. El MINISTERIO FISCAL considera infringida la doctrina del Tribunal Supremo sobre la atenuante de confesión,que no estriba en el factor subjetivo del arrepentimiento sino en el dato objetivo de la colaboración para la investigación del delito, siendo en todo caso imprescindible que el elemento cronológico de que el reconocimiento de los hechos se verifique antes de que el inculpado conozca que es investigado por los hechos. Tampoco considera que proceda su aplicación analógica, ya que para ello tendrá que guardar una semejanza con la estructura y características del resto de las circunstancias atenuantes por qué lo contrario equivaldría a crear atenuantes incompletas. Si bien se ha admitido la confesión tardía en los casos en los que la colaboración con la justicia se ha producido cuando ya se ha iniciado la investigación, en todo caso debe exigirse una cooperación eficaz y relevante, aportando a la investigación datos especialmente significativos para esclarecer la intervención de otros individuos, y en este caso la cooperación se ha limitado a la entrega voluntaria de las sustancias, pero nada se dice en los hechos probados al respecto de la significación que dicha entrega supuso para descubrir el delito. Igualmente falta la fundamentación jurídica en la sentencia, incluso cuando razona la inaplicación del artículo 376 afirma, la relevancia de la indicación del lugar en la que se encontraba la sustancia ya que su hallazgo era inevitable, cómo también afirma que no aportó datos relevantes que llevara al reconocimiento de otros partícipes, limitándose a decir que sus contactos eran dos personas a los que se conocía como "el punto" y Justiniano. Estos datos carecen de valor alguno para la investigación y por eso su colaboración es insignificante, pudiendo afirmar que la sustancia habría sido igualmente encontrada. No aportó datos de identificación alguno de otros intervinientes máxime cuando las intervenciones telefónicas resultan que tenía un socio llamado Anibal. Por ello, se debe de dejar sin efecto la apreciación de la confesión y aplicar al señor Ovidio la pena de 4 años y 6 meses de prisión, así como multa de €12000.

La sentencia razona que se aplica la atenuante de confesiónanalógicamente in bona parten, dada la imposibilidad de aplicar el supuesto atenuado del artículo 376, ya que el reconocimiento de los hechos no fue voluntario, y aunque la confesión fue tardía, existió, contribuyendo de alguna manera a la restauración del orden jurídico y aportando datos de otros partícipes e indicando a los agentes donde se encontraba la sustancia, habiendo mantenido el reconocimiento durante el procedimiento.

Efectivamente la sentencia argumenta que descartada la aplicación del tipo privilegiado del art. 376 CP, ya que el reconocimiento de los hechos no fue voluntario y sí forzado, al ser interceptado por agentes policiales, ante lo cual reconoció lo "evidente", de lo que resulta que esa confesión hasta cierto punto resultó ser "inoperante", pues ya se conocía su comisión de un delito y su participación en él, por lo que no resultó ser "relevante"; y descartada también tal atenuación de precitado 21.4 CP, y en todo caso como muy cualificada, y termina "analógicamente e in bonam partem" apreciado esa atenuación vía art. 21,7 CP ) pues, aunque la confesión fue tardía, reconoció los hechos, por lo que realizó un acto contrario a su acción delictiva, contribuyendo así de alguna manera a la restauración del orden jurídico (entre otras, STS de 15-6-2 .022); aportó algunos datos de otros partícipes; indicó a los agentes dónde se encontraba lo aprehendido, y en otro lugar en el que también se encontraron sustancias (entre otras, 28-10-2.004); además, ha manteniendo su reconocimiento de los hechos durante el transcurso del presente procedimiento.

Se construye, por tanto, una atenuante analógica vía artículo 21.7, en relación con el artículo 21.4, que dispone que es circunstancia atenuante: " La de haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades".Es bien conocido, que el actual Código Penal ha sustituido el fundamento moral que representaba la exigencia del impulso del arrepentimiento espontáneo que se recogía en la atenuante equivalente de códigos anteriores, por una mayor objetivación en su apreciación y por una opción pragmática asentada en razones de política-criminal. De este modo, se ha sustituido la exigencia subjetiva del arrepentimiento, por el acto objetivo de colaboración con la Administración de Justicia, previéndose un tratamiento penológico más favorable para aquellos agentes que se muestren colaboradores con la justicia, facilitando la investigación de lo sucedido y ayudando a reparar el daño causado. No obstante, la jurisprudencia de esta Sala es estable a la hora de identificar los requisitos que precisa su apreciación, siendo estos los que a continuación se relacionan: 1.º) Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción; 2.º) El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable; 3.º) La confesión ha de ser veraz en lo sustancial; 4.º) La confesión ha de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial; 5.º) La confesión ha de hacerse ante la autoridad, sus agentes o funcionario cualificado para recibirla; 6.º) Debe concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiéndose entendido que la iniciación de diligencias policiales ya integra procedimiento judicial, a los efectos de la atenuante ( SSTS 1076/2002, de 6 de junio o 516/13, de 20.de junio ). La sentencia de 22 de noviembre de 2023 dice que;"La atenuantede confesión se ha apreciado como analógica en los casos en los que, aun no respetándose el requisito temporal, sin embargo, el autor reconoce los hechos y aporta una colaboración relevante para la justicia, realizando así un acto contrario a su acción delictiva que de alguna forma contribuye a la reparación o restauración del orden jurídico vulnerado. Hemos señalado respecto a la circunstancia analógica al artículo 21.7 CP , que en todo caso debe exigirse que la confesión facilite de modo relevante y eficaz el enjuiciamiento (entre otras SSTS 569/2014 de 14 de julio ; 725/2014 de 3 de noviembre ; 220/2018 de 9 de mayo ; o 454/2019 de 8 de octubre ).

En el presente caso, debemos respetar la argumentación establecida por el Tribunal de Instancia para construir una atenuante por analogía, y por lo tanto, desestimar el recurso del Fiscal, que evoca la doctrina del Tribunal Supremo que constantemente recuerda que la aplicación de una circunstancia modificativa de la responsabilidad ya sea, agravante, atenuante o eximente, requiere la plena acreditación de la base fáctica que la justifica (por todas, SSTS 139/2012, de 2 de marzo y 720/2016, de 27 de septiembre).

Decir, no obstante, que al respecto de la acreditación de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la doctrina jurisprudencial ha venido sufriendo una evolución a lo largo de éstos últimos años, de la que se hace eco la reciente STS nº 291/24, de 21 de Marzo, al hablar de la tesis digamos que "tradicional", representada entre otras por la STS 65/18, la cual destaca "que las circunstancias modificativas de la responsabilidad, cuya carga probatoria compete a la parte que las alega deben estar tan acreditadas como el hecho delictivo mismo ( SSTS. 138/2002 de 8.2 , 716/2002 de 22.4 , 1527/2003 de 17.11 , 1348/2004 de 29.11 , 369/2006 de 23.3 ). -....Los déficits probatorios no deben resolverse a favor del reo, sino en favor de la plena responsabilidad penal ( STS. 1477/2003 de 29.12 ). En definitiva, para las eximentes o atenuantes no rige la presunción de inocencia ni el principio «in dubio pro reo». La deficiencia de datos para valorar si hubo o no la eximente o atenuante pretendida no determina su apreciación". Tras una evolución jurisprudencial,el más reciente pronunciamiento contenido en la STS 77/2024, de 25 de enero, dice "que ha de considerarse sepultada definitivamente la idea de que las eximentes o atenuantes han de estar tan acreditadas como el hecho mismo (como dice el Tribunal Superior de Justicia en su Sentencia en fórmula tan repetida -también por esta Sala- como criticable)".

Después de analizar la citada evolución jurisprudencial sobre el tema, la indicada STS nº 291/24, de 21 de Marzo, se adhiere claramente al abandono de la tesis "tradicional" antes referida, y para ello hace un completo análisis de la proyección de la presunción de inocencia en el tema de la carga de la prueba, distinguiendo la carga formal y la carga material de la prueba en el proceso penal, y las distintas exigencias de acreditación que pesa sobre las partes en cuento al resultado de la carga material de prueba que recae sobre ellas. En tal sentido, la hipótesis de la acusación supone la imposición de una condena, es decir la privación de derechos o de la libertad, por lo que tal hipótesis debe quedar acreditada más allá de toda duda razonable, mientras que la hipótesis defensiva (no participación, justificación, inimputabilidad total o reducida) basta con que debilite la conclusividad de la hipótesis acusatoria, por lo que no presupone la certeza de la inocencia, sino la mera no certeza de la culpabilidad, por lo que basta que genere una duda razonable.

II. En relación con el recurso interpuestopor Juan Luis es un hecho que la sentencia dictada le considera autor de un delito contra la salud pública causante de grave daño, concurriendo en él la atenuante analógica de drogadicción, y le condena a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN.... Por lo tanto, la drogadicción ha sido tenida en cuenta como atenuante. Puede que el recurrente pretenda que su drogadicción se considere más intensa y tenga más efectos en la individualización de la pena, pero lo cierto es que el planteamiento del recurso es telegráfico y se limita a lo transcrito en el primer párrafo de este fundamento, por lo que no hay motivo alguno para poner en duda la argumentación al respecto proporcionado por la sentencia de instancia, qué parte del hecho de que la condición de drogadicto por sí solo no supone causa legal alguna de modificación de la responsabilidad criminal y que debe acreditarse por quien la alega la adicción y el grado de deterioro ambiental que le haya producido, porque el principio de presunción de inocencia o pro reo no se proyectan sobre las circunstancias eximentes o atenuantes y sí solo sobre los elementos integradores de la infracción penal, por lo que debe quedar acreditado por quien lo invoca. Y en el caso, considera acreditado que Juan Luis es un politoxicómano (cannabis, alcohol y cocaína) de larga duración (entre otras, STS de 23-6-2.008 o 12-2-1.999), como así se extrae del informe de ACLAD (1.267) y del resultado de la muestra de cabello (3.458) pero, ausente un informe médico que haya acreditado una mayor incidencia de la drogodependencia en sus facultades intelectivas y volitivas, se concluye que en este acusado concurre la atenuante analógica de drogadicción, pues su adicción prolongada a las sustancias estupefacientes implica un deterioro psíquico leve, con arreglo a criterios de razón y experiencia, pero no consta acreditado que esa adicción tuviera un mayor efecto.

Por lo tanto, el resultado proporcionado por la sentencia debe ser mantenido, por ser adecuado am la Jurisprudencia recaída sobre la cuestión. Al respecto de los efectos que la drogadicción puede producir en la conducta criminal, vamos a recordar lo dicho en una sentencia de este mismo Tribunal de fecha 1 de junio de 2021, reproducida en otras muchas posteriores, con cita de la doctrina del Tribunal Supremo ( STS de 23 de enero de 2.019 ): "La doctrina de esta Sala condensada, entre otras, en las SSTS 120/2014 de 26 de febrero , 856/2014 de 26 de diciembre , 866/2015 de 30 de diciembre o 133/2016 de 24 de febrero , ha establecido en relación a los efectos de la drogadicción, que la aplicación de la eximente completa del artículo 20.1 CP solo será posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o actuar conforme a esa comprensión, y que tal cosa solo puede tener lugar en ocasiones excepcionales, debiendo ser acreditado debidamente, a causa de un consumo muy prolongado y muy intenso de sustancias que hayan producido graves efectos en el psiquismo del agente, como puede ocurrir con la heroína.

En el artículo 20.2 CP se contemplan los supuestos en los que esos efectos anulatorios de las funciones cognoscitivas y volitivas del sujeto se producen en el momento del hecho como consecuencia de una intoxicación plena por consumo de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, o bien por encontrarse el sujeto bajo un síndrome de abstinencia severo a causa de su dependencia de tales sustancias.

Cuando los efectos de la anomalía, de la intoxicación o del síndrome de abstinencia debidos al consumo de drogas, aun siendo profundos, no sean totales, será de aplicación la eximente incompleta del artículo 21.1 CP , en relación con el artículo 20.2 CP , y en relación a la misma esta Sala de casación ha admitido que la adicción, cuando ha sido prolongada en el tiempo e intensa, o reciente pero muy intensa, a sustancias que causan graves efectos, como la heroína, provoca una disminución profunda de la capacidad del sujeto, aun cuando generalmente no la anule.

Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocie a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad, aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas ( STS 685/2008 de 4 de noviembre ).

Por su parte la circunstancia del artículo 21.2 CP es una atenuante funcional, es decir aplicable solo cuando el acusado ha actuado "a causa" de su grave adicción, condicionado o acuciado por ella para obtener la sustancia que necesita imperativamente".

Por otra parte, exigiéndose para la atenuante 2ª del artículo 21 una "grave" adicción, la analógica del artículo 21. 7ª del Código Penal cubriría aquellos supuestos en que la incidencia de la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es más bien escasa, sea porque se trata de sustancias con efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, más bien un mero abuso de la sustancia. Estamos entonces ante casos de alteración psíquica leve, pero siendo doctrina jurisprudencial reiterada que no basta con ser drogadicto, sino que además ha de estar levemente disminuida la imputabilidad por efecto de la ingesta bien afectando a las facultades intelectivas, bien a las volitivas ( STS de 27 de enero de 2.009 ). El consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación. No se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial, o la simple atenuación, de la responsabilidad en estos toxicómanos ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas".

DECIMOROMERO.- Individualización de la pena. El recurrente Ovidio alega infracción de ley por vulneración de los artículos 120.3 y 24 de la Constitución Española en relación con los artículos 66 , 70 y 72 del Código Penal por falta de motivación de la pena de multa impuesta.La aplicación de la atenuante analógica de la confesión trae como consecuencia la aplicación de la pena mínima de prisión, y, sin embargo, en el caso de la pena de multa se aplica el triple del valor de la droga objeto del delito, y habiéndose valorado en 4376€, la multa ha sido de 12000€ y ello no se razona en sentencia, lo que infringe el deber de motivación que impone el artículo 120.3 en relación con el 24 de la CE. Por ello debe imponerse la pena de multa en su grado mínimo, y además es lógica coherencia con la pena mínima de prisión impuesta. Como dice la sentencia del Tribunal Supremo 1332/005 la pena de multa debe ajustarse a los parámetros de descenso de las penas privativas de libertad.

Respecto de este acusado, razona la sentencia que,por el delito contra la salud pública causante de grave daño, concurriendo en él la atenuante analógica de confesión, le es imponible la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 12.000 €, con responsabilidad personal subsidiaria de 1 año. Y tiene para ello en cuenta la gravedad del hecho (no del delito) y las circunstancias personales del autor, en función de parámetros tales como su mayor o menor culpabilidad, deducida del grado de comprensión por el acusado de ilicitud de su acción, y de la mayor o menor exigibilidad de otra conducta, pues no es asumible la dedicación de esta persona a la venta de cocaína a terceros, para hacer frente a las dificultades económicas por las que atravesaba.Igualmente proclama la sentencia que la droga intervenida estaba destinada a ser vendida a terceras personas, y habría alcanzado en el mercado clandestino un valor de 4.376 €.

Según establece el artículo 66.1 del Código Penal, la apreciación de una circunstancia atenuante determina la imposición de la pena en su grado mínimo, y esto es lo que se ha hecho en sentencia por lo que se refiere a la pena de prisión. Y ello diferencia de lo que ocurre con la pena de multa, en la que se aplica casi el triple del valor de la droga objeto del delito, y habiéndose valorado en 4376€, la multa ha sido de 12000€.

Por lo que se refiere a la individualización de la pena, el artículo 72 del Código Penal, reformado por Ley Orgánica 15/2003, señala que los Jueces y Tribunales, en la aplicación de la pena, procederán con arreglo a las normas contenidas en este capítulo, y razonarán en la sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta. Se trata pues, dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de octubre de 2004 y como se reitera en numerosas resoluciones posteriores, "de un ejercicio de discrecionalidad reglada que debe ser fundamentalmente explicado en la propia resolución judicial y controlable en casación, por la vía de la pura infracción de Ley, artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ".Laindividualización de la pena es tarea que corresponde al Tribunal de instancia como inherente al deber de juzgar, si bien, precisamente a causa de los amplios márgenes que se establecen, se impone la especial obligación de razonarlo en la sentencia, obligación que refuerza la que con carácter general se establece en el artículo 120.3 de la Constitución.

No es cierto que concurra esa falta de motivación denunciada por el recurrente, y, es más, dado que aplica la pena de prisión mínima que correspondería tras el efecto de la atenuante (grado mínimo, y dentro de éste la mínima posible), la motivación proporcionada tiene que venir necesariamente referenciada a la pena de multa. Y en este sentido se habla de las motivaciones del autor, no siendo de recibo que invoque como excusa la mala racha económica o personal para justificar el delito, lo que dejos de disculparle supone un mayor reproche de culpabilidad. Por lo tanto, el razonamiento existe y es adecuado. Y en cualquier caso ningún precepto se infringe cuando la rebaja de la pena de prisión no va acompañada de una reducción de la cuantía de la pena de multa, ya que los parámetros valorativos no son idénticos. La pena de multa tiene sus propios factores de individualización, que en el caso de los delitos contra la salud pública, son además de los genéricos contenidos en las normas generales del Código Penal, artículos 50 y ss., los específicos establecidos en el artículo 377 del Código Penal que establece que: "Para la determinación de la cuantía de las multas que se impongan en aplicación de los artículos 368 al 372, el valor de la droga objeto del delito o de los géneros o efectos intervenidos será el precio final del producto o, en su caso, la recompensa o ganancia obtenida por el reo, o que hubiera podido obtener».

En el supuesto de autos, la multa a imponer, según el art. 368 p1 CP , es del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito al tratarse de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y en este caso la pena se acerca al triplo y debe ser mantenida, como manifestación del ejercicio de discrecionalidad reglada por parte del Tribunal y además motivado,dado que como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2024 (Ponente Marchena):" Ningún precepto constitucional se infringe cuando la rebaja de la pena de prisión inicialmente impuesta no va acompañada de una reducción de la cuantía de la pena de multa. Los parámetros valorativos no son idénticos".

DECIMOSEGUNDO.- Por lo que se refiere a las costas procesales, aunque el recurso de apelación se haya desestimado totalmente, entendemos que no existe temeridad o mala fe en su planteamiento, máxime cuando se ejercita por el acusado, y el recurso es manifestación de su derecho a la tutela judicial efectiva. Por ello, las costas de esta segunda instancia deben declararse de oficio ( artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) .

En atención a lo expuesto, administrando justicia en nombre del Rey,