Sentencia Penal 121/2024 Tribunal Superior de Justicia de Galicia . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 130/2024 de 19 de noviembre del 2024

PRIMERO.- Recurso del Ministerio Fiscal.

Por el Ministerio Fiscal se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de A Coruña de fecha 4 de julio de 20224 por la que se condenaba a Jose Miguel como autor de un delito de lesiones en el ámbito de la violencia doméstica y se le absolvía de los delitos de agresión sexual y de injurias y vejaciones injustas por los que venía siendo acusado.

Como primer motivo de impugnación y bajo la rúbrica de infracción de ley, desde la consideración de los propios hechos probados que se contienen en la resolución impugnada, se interesa la consideración de estos sobre la base del artículo 173.4 del Código Penal.

Los hechos a los que se refiere la acusación pública son los siguientes: «Así las cosas, el día 15 de octubre de 2022, encontrándose ambos en la habitación del hostal que compartían, el acusado Jose Miguel procedió a gritarle y decirle "puta, follas con todos menos conmigo, hoy te voy a follar, por esto tengo una orden de alejamiento, porque follas con todos, puta, al tiempo que le propinaba patadas por todo el cuerpo, le mordía una mano y le tapaba la boca y la nariz fuertemente con una mano, diciéndole hoy te follo».

La sentencia apelada se refiere a la acusación por el delito de injurias o vejaciones injustas y continuadas indicando que los hechos se encuentran huérfanos de prueba; que los hechos fueron negados por el acusado y que el mero testimonio de la víctima, carente de todo elemento corroborador, no se considera suficiente para la enervación del principio de presunción de inocencia.

No podemos compartir la posición de la sentencia apelada. La sentencia da por cierta una secuencia de hechos que encaja perfectamente en la idea de injurias o vejación de carácter leve. La alusión a la víctima como «puta» ciertamente engarza con un contenido vejatorio e insultante, lo mismo que las continuas referencias a que iba a ser objeto de una agresión sexual o que tenía una vida promiscua y desde su consideración moral, la del denunciado, rechazable. El artículo 173.4 castiga al que «cause injuria o vejación injusta de carácter leve, cuando el ofendido fuera una de las personas a las que se refiere el apartado 2 del artículo 173».Es incuestionable que Sandra tiene aquella condición, como resalta el propio relato de hechos probados lo que determina la procedente condena si bien justo es incidir en que no podemos considerar la realidad de una continuidad delictiva pues solamente referimos un episodio típico lo que permite, de conformidad con lo dispuesto en el precepto indicado, asumiendo las condiciones que se refieren en el artículo 66.2, considerando la gravedad de las injurias y el marco en el que se desarrollaron, la situación en la que se encontraba la víctima y, en definitiva, el desvalor de la acción considerada desde una perspectiva de género ( artículo 4 de la LO 3/2007) la imposición de la pena de localización permanente por espacio de 30 días.

SEGUNDO.-Como tercer motivo de impugnación, que por razones sistemáticas se considera merecedor de un tratamiento anterior al que se numera como segundo, se denuncia la infracción de lo dispuesto en el artículo 153.1 y 3 del Código Penal.

La sentencia apelada determina que los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de lesiones en el ámbito de la violencia de género previstos y penado en el artículo 153, apartados 1 y 3. En el fundamento jurídico quinto se aborda la cuestión de la penalidad de la conducta del acusado. Se razona el por qué se considera procedente la imposición de una pena de prisión y se dice que en consecuencia la horquilla de la pena iría de tres meses a un año de prisión. Al proceder la imposición de la pena en su mitad superior, la horquilla iría desde siete meses y quince días a un año de prisión. Se opta por imponer la pena de nueve meses de prisión habida cuenta de que la aplicación de una atenuante analógica obliga a imponer la pena en su mitad inferior (la pena a considerar sería de siete meses y quince días de prisión a nueve meses). A lo anterior se añade la privación del derecho a la tenencia y porte de armas por espacio de dos años; la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena así como la prohibición de aproximarse a Sandra, a su domicilio o cualquier otro lugar en que se encuentre y de comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento por un periodo de 3 años.

No le falta razón al Ministerio Fiscal en su impugnación. El artículo 153.1 del Código Penal, establece, en lo que ahora interesa, la pena de prisión de seis meses a un año y, en todo caso, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un año y un día a tres años. La aplicación del subtipo agravado del apartado tercero del precepto obliga a imponer la pena en su mitad superior lo que se traduce en una duración de nueve meses y un día a un año de prisión y dos años y un día a tres años de privación del derecho a la tenencia y porte de armas. La aplicación de la atenuante analógica obliga a imponer la pena correspondiente en su mitad inferior por el juego del artículo 66.1, 1ª, esto es de nueve meses y un día a diez meses y quince días de prisión. Las circunstancias acogidas por la sentencia que determinan de la pena a imponer el que lo sea en el máximo nos lleva a que la pena de prisión a imponer sería la de diez meses y quince días; sobre la privación del derecho a la tenencia y porte de armas iría de dos años y un día a dos años y seis meses. La pena a imponer siguiendo el mismo criterio sería la de dos años y seis meses de privación del derecho.

TERCERO.-Como segundo motivo de impugnación, coincidiendo con el planteado por la acusación particular, se denuncia error en la valoración de la prueba con relación a la no consideración de los hechos que pueden ser tipificados como agresión sexual.

En el desarrollo del motivo viene a cuestionar los argumentos de la sentencia que impidieron asumir como cierta la versión ofrecida por la denunciante. En una elaborada y estudiada posición argumental, sin duda elogiable, viene a indicar que las contradicciones que la sentencia advierte en la denunciante en algunos casos no son tales y en otros no tienen carácter esencial. Alude al informe forense, al contenido de las expresiones vertidas, a la situación en la que se encontraba Sandra.

En igual sentido y abordando el recurso planteado por la acusación particular, que también sostiene la errónea valoración de la prueba trayendo a colación la conocida posición jurisprudencial del triple test para atribuir eficacia probatoria y enervadora de la presunción de inocencia a la declaración de la víctima cuando la misma es prácticamente la única prueba de cargo.

CUARTO.-La cuestión que se plantea debe ser analizada desde la perspectiva que nos otorga la reciente sentencia del Tribunal Constitucional 72/2024, de 7 de mayo. Esta resolución lleva a cabo un pormenorizado análisis de la posibilidad de revocación de sentencias absolutorias por el órgano encargado de la resolución del recurso de apelación que contra estas se formule cuando exista discrepancia sobre el juicio fáctico que en ellas se contiene.

La Ley 41/2015, al modificar la redacción de los artículos 790 y 792 de la Ley de enjuiciamiento criminal vino a permitir la revisión del juicio fáctico de las sentencias absolutorias. Parte la sentencia que glosamos de considerar la asimétrica posición de las partes en el proceso penal y así se cita la sentencia del mismo Tribunal 141/2006 que afirma que, en relación con las partes acusadas «en cuanto que pueden sufrir la intervención punitiva del Estado, el imputado y acusado gozan de unas garantías constitucionales, procesales y sustantivas, diferentes y mayores que las de otros participantes en el proceso»,ostentan una posición distinta en atención a los intereses y derechos fundamentales que a cada uno de ellos compete en el curso del procedimiento. A pesar de que se proclame la vigencia de los principios de igualdad y contradicción que se traduce en la misma capacidad de alegación y prueba, no concurren idénticas garantías porque ciertamente con el ejercicio del ius puniendi no se conforma un mecanismo de solución de un conflicto entre víctima y acusado, sino que el proceso se ciñe a ese ejercicio por más que la parte acusadora ostente una posición destacable en el proceso y el ius ut procedatur.Sirva para enfatizar lo anterior el derecho a la presunción de inocencia que asiste al acusado, elemento nuclear de un juicio justo y que implícitamente coloca al anterior en una posición distinta de aquel que ejerce la acusación. No existe el derecho de las acusadoras a obtener la condena del acusado, más allá de poner en marcha el proceso mismo; no existe un derecho invertido a la presunción de inocencia.

Pues bien, esa diferente posición resulta especialmente subrayada en el derecho a la motivación de las resoluciones judiciales. Desde la vigencia del derecho a la presunción de inocencia, el Tribunal Constitucional ha sostenido la necesidad de un canon de motivación reforzado cuando se esté en presencia de una sentencia condenatoria ( SSTC 169/2004, de 6 de octubre, y 246/2004, de 20 de diciembre) y ello por la razón de que están en juego derechos fundamentales que trascienden del derecho a la tutela judicial efectiva como son la presunción de inocencia o el derecho a la libertad. Lo anterior no puede traducirse en la ausencia de exigencia de motivación de los pronunciamientos absolutorios pues de ser así se estaría conculcando el artículo 120 de la Constitución así como los principios de proscripción de la arbitrariedad de los poderes públicos; sin embargo el juego de la presunción de inocencia exime a la sentencia de llevar a cabo un juicio fáctico y de subsunción pormenorizado y exhaustivo, exigible en las sentencias condenatorias, de modo que bastaría la plasmación de elementos suficientes que permitan excluir la arbitrariedad, el error manifiesto, la falta de razón o el absurdo, incluso la propia figura de la duda bastaría para justificar la absolución y no puede obviarse que al margen de arbitrarias decisiones la duda no deja de ser un estado subjetivo de conocimiento.

Sostiene el Tribunal Constitucional con base en la no muy lejana sentencia 43/2023, de 8 de mayo, que frente a un pronunciamiento condenatorio, la posible revisión de este descansa en la idea de un juicio justo. Solo el acusado condenado tiene el derecho a que su declaración de culpabilidad y la pena sean revisadas por un tribunal superior, dando cumplimiento de ese modo a lo dispuesto en el artículo 14.5 del Pacto internacional de derechos civiles y políticos y en el artículo 2 del Protocolo núm. 7 al Convenio europeo de derechos humanos (CEDH), conforme al cual «toda persona declarada culpable de una infracción penal por un tribunal tendrá derecho a hacer que la declaración de culpabilidad o la condena sea examinada por un órgano jurisdiccional superior».Ese derecho a la doble instancia no se reconoce a las partes acusadoras ( STC 33/1989, de 13 de febrero), sin perjuicio de la posible consideración de la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva con proscripción de la indefensión, a través del régimen de recursos que legalmente establezca, con plena libertad de criterio, el legislador. Así pues, y desde la consideración de nuestro sistema de recursos, no cabe ninguna duda del derecho de las partes acusadoras a interponer el procedente contra un fallo absolutorio.

Sentado lo anterior, sobre el derecho de las partes acusadoras para impugnar ante un tribunal superior un pronunciamiento absolutorio, analiza la sentencia 72/2024 las posibilidades y límites de revocación por parte de un tribunal superior de un fallo absolutorio y así se distinguen tres supuestos. La revocación de sentencias absolutorias acompañada de un pronunciamiento condenatorio; la revocación de sentencias absolutorias por lesión de garantías procesales de las acusaciones; y la revocación de sentencias absolutorias de tribunales de jurado por defectuosa motivación del veredicto.

La cuestión que se somete a decisión de la Sala entraría dentro del primer supuesto pues la pretensión que se deduce por la acusación no descansa en el quebranto de garantías procesales ni, ciertamente, estamos en presencia de una sentencia dictada por el Tribunal del jurado.

En tal sentido, no está de más recordar que la regla general que ampara la prohibición de revocación de los fallos acusatorios tuvo su primera manifestación jurisprudencial en la ya lejana sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002 de 18 de septiembre. Esta resolución era tributaria de la interpretación que del artículo 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos hizo el TEDH en el caso Ektabani vs Suecia. Lo que venía a considerar aquella resolución es la inviable conformación por parte del tribunal superior de un nuevo relato de hechos probados sobre la base de reconsideración de pruebas que se han practicado en vista pública a presencia del órgano judicial a quo, en presencia y con la intervención del acusado. Se añade que la doctrina anterior fue complementada por la contenida en la STC 184/2009, de 7 de septiembre que vino a subrayar la necesidad de que el acusado pueda «exponer su versión personal sobre su participación en los hechos que se le imputan ante el tribunal llamado a revisar la decisión absolutoria impugnada ( STC 45/2011, de 11 de abril , FJ 3, in fine)».La conjunción de ambas tesis lleva a determinar que, como indica la STC 88/2013, de 11 de abril, «vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ) que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación a partir de una nueva valoración de pruebas personales o de una reconsideración de los hechos estimados probados para establecer su culpabilidad, siempre que no haya celebrado una audiencia pública en que se desarrolle la necesaria actividad probatoria, con las garantías de publicidad, inmediación y contradicción que le son propias, y se dé al acusado la posibilidad de defenderse exponiendo su testimonio personal».La conclusión que se deriva de lo expuesto, señala el Tribunal Constitucional en la sentencia que comentamos, es que desde la posición asimétrica de las partes en el proceso penal, la revocación de sentencias absolutorias solo está justificada cuando concurran vulneraciones de las garantías constitucionales de las acusaciones que impidan considerar que el proceso se ha desarrollado conforme a reglas esenciales mínimas del necesario juicio justo incluido el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE) , donde se enmarcaría el derecho a una resolución motivada y no cumple este requisito aquellos razonamientos arbitrarios, irrazonables o manifiestamente erróneos.

Abunda el Tribunal Constitucional en el análisis de la cuestión abordando el motivo de impugnación que se ciñe a la errónea valoración de la prueba y se descarta la posibilidad de que en esta segunda instancia, ante un pronunciamiento absolutorio, se vuelvan a valorar las pruebas practicadas en el juicio oral de instancia para, alcanzar una conclusión alternativa y ello es así porque la revisión que ofrece la apelación no se proyecta sobre las pruebas sino sobre la sentencia y la fundamentación de su valoración, o lo que es lo mismo, se está ante un mero control de razonabilidad. En síntesis, el Tribunal de apelación no debe siquiera entrar en el análisis de las pruebas sino simplemente atender a la sentencia y su justificación, ponderando la posible arbitrariedad, sin perjuicio de valorar, a los solos efectos anulatorios, la omisión de valoración de algunas pruebas de significada relevancia sin prejuzgar sobre su contenido.

La ya citada sentencia 865/2022, de 3 de noviembre, lleva a cabo un pormenorizado estudio de las posibilidades de revocación de las sentencias absolutorias a través del correspondiente recurso de apelación. En esta resolución se alude a la doctrina del TEDH sobre las limitaciones que rodean la posibilidad de revocar en contra del reo una sentencia por razones probatorias; que si bien en un momento inicial pudo admitirse la posibilidad de revocar sentencias absolutorias por error en la valoración de la prueba documental han quedado absolutamente proscritas; que «la conocida y ya afianzada doctrina del TEDH, TC y de esta misma Sala anatematizando cualquier variación fáctica contra reo a través de un recurso devolutivo» impide el éxito del planteamiento de la cuestión».En similares términos, la también cercana sentencia 501/2022, de 24 de mayo , viene a establecer que «Desde el prisma de la tutela judicial efectiva podemos ejercer cierta fiscalización del razonamiento probatorio de la Audiencia, pero sin rebasar ese preciso y estrecho contenido definido que no puede expansionarse hasta abarcar todas las discrepancias sobre valoración de la prueba o aplicación del derecho. Solo se pueden corregir con esa herramienta -tutela judicial efectiva- aquellas decisiones que por su irrazonabilidad supongan no solo un quebranto de la legalidad o de máximas de experiencia o aplicación de discutibles criterios de valoración. Solo cuando una sentencia absolutoria sea arbitraria, incurra en un error patente, carezca de motivación, introduzca una motivación extravagante o irracional o realice una aplicación de la presunción de inocencia absolutamente al margen de sus contornos racionales, podrá anularse por la fuerza del derecho a la tutela judicial efectiva».Asimismo, esta resolución apuntilla que «Sin embargo, no puede dejarse de lado que las sentencias absolutorias no necesitan motivar la valoración de pruebas que enerven una presunción existente a favor del acusado, contraria a su culpabilidad. Antes al contrario, cuentan con dicha presunción, de modo que en principio, para considerar suficientemente justificada una absolución debería bastar con la expresión de la duda acerca de si los hechos ocurrieron como sostiene la acusación. O, si se quiere, para ser más exactos, de una forma que resulte comprendida en el relato acusatorio. Pues de no ser así, no sería posible la condena por esos hechos» ( STS 2051/2002, de 11 de diciembre )». Y es que no tener motivos suficientes para condenar es un buen motivo para absolver ( STS 363/2017, de 19 de mayo ).

Por otra parte no podemos obviar que, como señala la sentencia 299/2024, de 9 de abril, en el análisis de las contradicciones periféricas advertidas en diversos relatos de un mismo hecho y su repercusión sobre la credibilidad del testimonio que «Pone de relieve el recurrente, con meritoria minuciosidad, cuestiones varias que, en su estimación, restarían fiabilidad o solidez al testimonio de la víctima hasta determinar su insuficiencia para desactivar la aludida presunción constitucional. Lo hace de la mano de la clásica tríada de condiciones que conforman, según una jurisprudencia reiterada, un protocolo, solo orientativo, para testar el valor probatorio de las declaraciones de la víctima. Preciso es desmitificar ese tipo de test excluyendo todo atisbo de sacralización. Su valor, fragmentario, debe ser relativizado. No agota, ni de lejos, todos los factores y matices implicados en la valoración de una prueba testifical, ni constituye una especie de tamiz de inexcusable presencia en la motivación fáctica. No importa su utilización siempre que no se le encumbre a la categoría de fórmula totémica, al rango de expediente que permitirá discriminar una declaración creíble de otra que no goza de fiabilidad. La valoración de una prueba testifical no puede simplificarse de esa manera. Es más compleja. Ni esos son los únicos parámetros que han de ponerse en juego; ni necesariamente hay que valorarlos siempre y en todo caso ( STS 679/2022, de 5 de julio )».

Pues bien, sin perjuicio de que la posición de las partes acusadoras sea perfectamente atendible desde una posición meramente retórica, es lo cierto que su preponderancia choca con la tesis ya expuesta, asumida de modo inequívoco por los operadores jurídicos penales. Basta la presencia de duda en la Sala de instancia para descartar la posibilidad de revocar un pronunciamiento absolutorio. La Sala de instancia ha dudado, ha advertido matices en la prueba que no le permiten atender a la enervación de la presunción de inocencia; no ha considerado del todo creíble el testimonio de la denunciante en esa función valorativa de imposible sustitución en estas circunstancias. No es suficiente exponer la posibilidad de que el resultado probatorio hubiera podido ser otro, que incluso la alternativa pudiera encontrar un más sólido acomodo en las reglas de la lógica. Los razonamientos de la Sala no son arbitrarios o ilógicos, no aparece convencida de la realidad de la versión de la acusación, tiene dudas. Esa situación impide de todo punto a la Sala llegar a un pronunciamiento estimatorio de los recursos en este concreto punto, sobre la base de la inviable alteración de los hechos declarados probados en perjuicio del reo absuelto. Por consiguiente, los recursos deben ser rechazados en este concreto aspecto.

QUINTO.-En lo que respecta a las costas procesales, debe ser revocado el pronunciamiento de la sentencia de instancia y habida cuenta de la condena por uno de los delitos que aquella no considera debe modificarse la imposición señalando que la parte acusada condenada satisfará las 3/4 partes de las costas del procedimiento.

Sobre las devengadas en esta alzada, se declaran de oficio es artículo 241 de la Ley de enjuiciamiento criminal.

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente aplicación al supuesto de Autos.