Sentencia Penal 452/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 333/2024 de 19 de noviembre del 2024

PRIMERO. -Por la representación de D. Alvaro se interpone recurso de apelación contra la sentencia referida viniendo a alegar los siguientes motivos:

A) Error en la valoración de la prueba. -

Expone el recurrente que su representado en todo momento ha reconocido la existencia de relaciones sexuales con eyaculación, si bien interpretó mal las circunstancias en las que se produjeron.

Refiere que la supuesta víctima en el plenario manifestó algo que no había dicho con anterioridad, como es el que ella se percató de que alguien se tumbó en la cama en la que estaba acostada. Extremo que señala concuerda con la afirmación del acusado cuando dice que al meterse en la cama le dijo que se echara a un lado pues ocupaba la totalidad de la misma, moviéndose y colocándose de una manera que él entendió como un "gesto" de insinuación.

Apunta que la aptitud del acusado, reconocida en la sentencia, al ver la reacción de Palmira disculpándose diciendo que estaba arrepentido, pidiendo perdón, es indicativo de que D. Alvaro actuó pensando en que había consentimiento.

Señala además que la presunta víctima incurrió en contradicción en el plenario en cuanto a la penetración anal contestando a preguntas del Ministerio Fiscal que se despierta cuando el acusado la están penetrando por la vagina y no por el ano como relató durante la instrucción.

También en cuanto a la existencia de lesiones, (genitales ligeramente eritematosos y erosión/laceración superficial no sangrantes menor de 1 cm de longitud en introito, a nivel de la comisura posterior de la vulva) que dada la entidad y naturaleza de la mismas la prueba pericial fue clara en el sentido de indicar que las mismas podrían ser fruto tanto de unas relaciones consentidas como no consentidas.

Añade que no es cierto que en su día se archivaran otras actuaciones contra el acusado porque los padres de Palmira desistieran, siendo que el archivo se produjo por inexistencia de los hechos denunciados, como refiere, consta en el auto de archivo aportado por dicha parte.

B) Procedencia de la aplicación de la circunstancia atenuante analógica de embriaguez, indicando que de las declaraciones tanto de la víctima como del testigo se puede inferir la ingesta de alcohol el día de los hechos por parte del acusado que le llevo a entender erróneamente el consentimiento de la víctima.

C) Desproporción de las penas, que interesa se reduzcan a las mínimas legales.

Indica que el Tribunal a quo no ha tenido en cuenta al graduar la pena elementos a favor del acusado como son el reconocimiento desde el primer momento de la existencia de relaciones con la víctima, el error sobre el consentimiento de esta última, el arrepentimiento y petición de perdón; ingesta de alcohol e inexistencia de antecedentes penales.

Refiere además en cuanto a las penas accesorias de inhabilitación especial del art. 192-3 C.P (14 años) y de prohibición de comunicación con la víctima, (9 años) que no hay un razonamiento que explique su extensión.

Argumenta que es un contrasentido que durante la instrucción no se acordara medida alguna y ahora se impongan unas medidas tan extensas, considerando que el acusado no ha vuelto a tener contacto con la víctima desde que sucedieron los hechos (en el año 2021) y tampoco lo había antes de los mismos.

Solicita finalmente que con estimación del recurso interpuesto:

1. Se revoque la condena impuesta a D. Alvaro, dictando sentencia absolutoria.

2. Subsidiariamente, caso de desestimarse la libre absolución, se modifiquen la pena impuesta al mínimo legal previsto.

SEGUNDO.-Centrada así la cuestión entrando a valorar el primer motivo esgrimido, ante alegaciones del recurrente, en las que parece realizar una valoración de la prueba en parte discordante con la de la sentencia impugnada, procede recordar cómo ha reiterado este mismo Tribunal, en sentencias entre otras de fecha 17/5/2018, 58/2018, 24/7/2018, 20/2/2019, o 30/9/2020, que es constante doctrina jurisprudencial, en relación con el recurso de apelación contra las sentencias dictadas en los procesos penales, la que establece que aun cuando se trata de un recurso amplio, respecto del cual el Tribunal ad quem puede examinar el objeto del mismo con igual amplitud y potestad con que lo hizo el Tribunal "a quo", ha de tenerse en cuenta que el acto del juicio oral tiene lugar ante este último, que recibe con inmediación las pruebas, de lo que cabe deducir que, pese a aquella amplitud del recurso, en la generalidad de los casos, y en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse la apreciación que de la prueba en conjunto y subsiguiente valoración de los hechos haya realizado el tribunal de instancia, al ser el que puede aprovechar mejor las ventajas de haber presenciado directamente la práctica de dichas pruebas.

Conforme a tal doctrina, no cabría entender producida la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia por la sola razón de que la valoración de la prueba de cargo llevada a cabo por el órgano judicial de la instancia no satisfaga las expectativas de la parte recurrente, sobre todo por entender que, como tiene reconocido el Tribunal Constitucional (entre otras, en sentencias números 120/1994, 138/1992 y 76/1990), esta valoración es facultad exclusiva del juzgador, que ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de la misma, habiéndose pronunciado dicho Tribunal en el sentido de que "sólo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo validas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado".

A su vez la STS 10434/2020 de fecha 16/12/2020. indica que, cuando se pone en cuestión el derecho a la presunción de inocencia, como se dice en la STS 819/2015, de 22 de diciembre, "nos lleva a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 25/2008 y 128/2008)". Es decir, en el juicio de revisión que nos corresponde, lo que se trata es de controlar si la sentencia recurrida adolece de defectos de lógica o se aparta del contenido esencial de las máximas de experiencia o incurre en arbitrariedad, que es lo que pasamos a verificar, bien entendido que donde nos hemos de centrar es en los elementos que han servido para construir en relato fáctico subsumible en el delito por el que se condena.

En la misma línea la STS 20/1/2021 incide, en lo relativo al derecho Fundamental a la presunción de inocencia, en que una reiterada doctrina de esta Sala fija que la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en una prueba de cargo referida a todos los elementos esenciales del delito y que haya sido constitucionalmente obtenida, legalmente practicada y racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada deba inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado. De tal manera que, salvo en supuestos en los que se constate una irracionalidad o una arbitrariedad en la valoración que de la prueba haya podido realizar el Tribunal de instancia, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración hecha por el Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, realizando un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada, para sustituir la valoración de aquel Tribunal por la del recurrente o por la de esta Sala.

Asimismo respecto al valor probatorio de la declaración de la víctima, señala la STS de fecha 17/2/2017, 92/2017 que dicha declaración, según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia de este Tribunal Supremo y la del Tribunal Constitucional (vd. STS 210/2014, de 14 de marzo y las que allí se citan), puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, incluso aunque fuese la única prueba disponible, lo que es frecuente que suceda en casos de delitos contra la libertad sexual, porque al producirse generalmente los hechos delictivos en un lugar oculto, se dificulta la concurrencia de otra prueba diferenciada.

Así lo ha declarado tanto el Tribunal Constitucional ( SSTC 229/1.991, de 28 de noviembre, 64/1.994, de 28 de febrero y 195/2.002, de 28 de octubre), como esta misma Sala (SSTS núm. 339/2007, de 30 de abril, núm. 187/2012, de 20 de marzo, núm. 688/2012, de 27 de septiembre, núm. 788/2012, de 24 de octubre , núm. 469/2013, de 5 de junio, etc.).

La credibilidad del testimonio de la víctima corresponde valorarla, en principio, al órgano de enjuiciamiento, mientras que al Tribunal de Casación le compete el control de la valoración realizada por el Tribunal de Instancia, en lo que concierne a su racionalidad en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y la experiencia.

Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, el Tribunal Supremo, viene estableciendo ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación. Es claro que estos parámetros de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial solo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado.

La deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, pues carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre ( STS 758/2018, de 9 de abril).

En relación a la persistencia la STS de fecha 2/4/2021 (334/2021) recuerda como "no exige una repetición mimética, idéntica o literal de lo mismo sino la ausencia de contradicciones en lo sustancial y en lo relevante. No son faltas de persistencia el cambio del orden en las afirmaciones, ni las sucesivas ampliaciones de éstas cuando no se afecta la coherencia y la significación sustancial de lo narrado; ni la modificación del vocabulario o de la sintaxis, es decir de las formas expresivas, cuando con unas u otras se dice lo mismo; ni los cambios en lo anecdótico o en lo secundario cuando solo implican falta de certeza en lo accesorio, pero no en lo principal que es lo que por su impacto psicológico permanece en la mente de la víctima, salvo en los casos en que los cambios narrativos de lo secundario evidencien tendencia a la fabulación imaginativa, valorable en el ámbito de la credibilidad subjetiva (cfr. SSTS 511/2012, 13 de junio; 238/2011, 21 de marzo; 785/2010, 30 de junio y ATS 479/2011, 5 de mayo, entre otras)".

TERCERO. -En el presente supuesto el Tribunal a quo analiza minuciosamente, de forma coherente y sin omisión o incongruencia alguna en la sentencia impugnada, el resultado de la prueba practicada con todas las garantías de inmediación, contradicción y defensa en el acto del juicio oral.

De esta forma, apunta en primer lugar a la prueba documental incorporada a las actuaciones, esto es relación de antecedentes policiales del procesado, constando dos detenciones por delitos de abuso sexual; el informe médico emitido por el Hospital General de Collado Villalba en relación a la víctima detectando las lesiones que constan. La prueba pericial consistente en el informe del médico forense que acudió al centro citado, tomó los hisopos de muestras allí reseñados dispuso su remisión al Instituto Nacional de Toxicología y diagnosticó las lesiones padecidas y tiempo de curación (con ratificación de una segunda forense). Y finalmente, el dictamen emitido por el Instituto Nacional de Toxicología identificando restos de semen del procesado en las muestras tomadas a la víctima en el monte de venus, labios mayores y menores, periné, vaginales, fondo de cérvix, anal y lavado vaginal.

A su vez recoge la declaración en el plenario de la presunta víctima, Palmira, prueba de cargo esencial que señala sustenta la decisión condenatoria como es usual en los delitos de naturaleza sexual, en tanto que normalmente se desarrollan en el ámbito de la clandestinidad, o al menos de la privacidad, describiendo como aquella tras exponer la relación que mantenía con el procesado, con el que se había criado, dado que es el hijo de la pareja de su abuela, por lo que lo consideraba un hermano y que cuando era menor de edad había intentado abusar de ella, pero sus padres retiraron la denuncia, distanciándose a raíz de este hecho, aunque pasado un tiempo quiso darle una segunda oportunidad , en cuanto a lo acaecido el día de los hechos relató que: "Coincidieron en el 18 cumpleaños de Cayetano, a quien también consideraba como un hermano pequeño; prácticamente no habló con Alvaro, sólo se saludaron....Se acostó sobre las 3.00 en la cama de Cayetano, porque había muchas mujeres que se acostaron en la habitación de la madre de Cayetano y ella ya no cabía; cuando era de madrugada notó que se acostaba una persona a su lado y creyó que era Cayetano.... Sobre las 9 ó 10 de la mañana se despertó, en posición boca abajo, con alguien encima que le estaba penetrando vaginalmente, tenía un pantalón corto que le había dejado Cayetano y las bragas bajadas.... Vio que era Alvaro, se puso muy nerviosa y dijo "que haces", y se fue el baño muy inquieta y sin saber cómo reaccionar; sangraba un poco... Cayetano dijo a Alvaro por qué lo has hecho, y este empezó diciendo que no había hecho nada, pero después lo admitió, y pidió que no fueran a la Guardia Civil, y dijo que él se lo diría a sus padres.... Le afectó emocionalmente y a su autoestima, no podía tener relaciones sexuales con su pareja, y hasta pasados dos años no ha podido rehacer su vida".

También que preguntada sobre una posible penetración anal, Palmira no recordó con precisión, refiriendo que el tiempo transcurrido le dificultaba recordar con total claridad este extremo, ratificándose no obstante en sus declaraciones anteriores tanto en el cuartel de la Guardia Civil como en el Juzgado de Instrucción en las que contó que se despertó al sentir un fuerte dolor en el ano.

Por otra parte describe la declaración del acusado en la vista oral quien reconoció la realidad de la penetración vaginal ,negando haber intentado el acceso anal, sosteniendo "que cuando llegó a la habitación le dijo a Palmira "hazte a un lado que me voy a acostar", que esta se situó de cara a la pared y se arrimó varias veces hacia él acercándole las nalgas; en esa situación se animó y empezó a besarle el cuello y a meterle mano; ella le ayudó a bajarle los pantalones y continuaron la relación hasta que eyaculó en su mano. Entonces Palmira se levantó gritando, y Cayetano le dijo que se fuera de la casa. Niega haber pedido perdón y también haberles dicho que no fueran a la Guardia Civil".

Con dichas versiones coincidentes únicamente en la realidad de la penetración vaginal, discrepantes en cuanto al consentimiento, así como al intento de penetración anal, aprecia en la declaración de la presunta víctima los parámetros que la jurisprudencia viene considerando a los efectos de constituir prueba hábil en orden a enervar la presunción de inocencia del acusado, considerándola plenamente merecedora de credibilidad.

En este sentido, apunta en primer lugar a su persistencia en las distintas declaraciones, indicando como el relato de los hechos ha sido sustancialmente idéntico al efectuado en momentos precedentes, con las naturales diferencias que vienen determinadas por el transcurso del tiempo.

No otorga relevancia alguna al que en el plenario Palmira no recordara con precisión sus anteriores manifestaciones, sobre el intento de penetración anal, despertándose al sentir un fuerte dolor en el ano, incidiendo en que se ratificó en sus declaraciones precedentes, que entiende corroboradas por el hallazgo de semen del acusado en dicha zona.

A su vez apunta que el testimonio de Palmira es verosímil y coherente en sí mismo, reforzando su verosimilitud el detalle con que describió la situación y el sentimiento de inquietud y nerviosismo que le invadió.

También a su credibilidad subjetiva incidiendo en que no existen razones de índole objetiva que permitan dudar del mismo, sin que se haya evidenciado que la víctima tuviera ningún motivo para denunciar unos hechos que no fueran ciertos.

Al respecto señala que si bien el procesado se refirió al incidente previo cuando convivía con Palmira y era menor de edad, explicándolo porque dormían en la misma habitación y quería quedársela para ella sola; no se ha propuesto ni por el procesado, ni se argumentó por la defensa, el concurso de algún motivo espurio que pudiera explicar una hipotética declaración falsa en relación a estos hechos.

Y finalmente, entiende corroborado por la declaración testifical de Cayetano, quien guarda igual relación de cercanía tanto con Alvaro como con Palmira, a los que considera hermanos al haberse criado los tres juntos, describiendo como este relató: "Que los citados no estuvieron en ningún momento de la fiesta juntos, que ella se mantenía alejada. Palmira se fue a dormir a su cuarto y horas más tarde, ya era de madrugada, Alvaro le dijo que iba a dormir con su hermana; no le sorprendió. Él se quedó en el salón viendo la televisión. De repente Palmira salió corriendo y gritando "que me han violado", lloraba desesperada; se dirigió a la habitación y vio a Alvaro sin camisa y subiéndose los pantalones; le dijo que se fuera, él decía que no sabía lo que había pasado; al principio no lo reconocía, pero acabó diciendo "por favor perdóname, no era mi intención"; pidió que no fueran a denunciarlo a la Guardia Civil".

También el intento de penetración vía anal a la vista del hallazgo de restos de semen del acusado en dicha zona y la penetración vaginal por la admisión que hizo el propio procesado en tal sentido, y a mayor abundamiento por las lesiones constatadas, consistentes en genitales externos ligeramente eritematosos, y erosión/laceración superficial no sangrante menor de 1 cm de longitud en introito, a nivel de la comisura posterior de la vulva, y finalmente por el hallazgo de restos de semen del acusado en los hisopos vaginales: monte de venus, labios mayores, y menores, fondo de cérvix y lavado vaginal.

En definitiva, considera acreditados los hechos que declara probados, descartando la versión propuesta por el procesado con evidente intención exculpatoria, que incide aparece rotundamente desmentida no sólo por el relato de Palmira, sino también por el prestado por Cayetano al que otorga plena credibilidad, señalando que no existe ninguna razón que pudiera explicar que no dijera la verdad de lo ocurrido.

CUARTO.-Pues bien, las declaraciones del acusado, de la presunta víctima, testifical y pericial médico forense , ratificada en el plenario, constituyen un supuesto de prueba de naturaleza personal en cuya valoración resulta esencial la percepción directa de la misma por el Tribunal de instancia, quien en virtud de la inmediación se encuentra en una situación privilegiada para valorar su fiabilidad, consistencia y autenticidad, de ahí que deba respetarse su criterio salvo que se apreciaran ilogicidades incoherencias o lagunas. Al respecto es preciso recordar que como señalaba la STS 251/2004 de 26 de febrero "la inmediación aun cuando no garantice el acierto, ni sea por sí misma suficiente para distinguir la versión correcta de lo que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del tribunal de instancia en cuanto a la credibilidad de quien declaro ante él, no puede ser sustituida por la de otro Tribunal, que no las haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida.

Elementos inexistentes en el caso que nos ocupa, en el que el examen de las actuaciones con el visionado de la grabación del acto del juicio oral y la lectura de la sentencia impugnada, ha permitido a esta Sala apreciar, que se ha contado con una demoledora prueba de cargo, de contenido inequívocamente incriminatoria, minuciosamente valorada, que ha puesto en evidencia la realidad de los hechos objeto de acusación, reflejando como la declaración de la presunta víctima, reúne los parámetros que la jurisprudencia viene considerando a los efectos de constituir prueba hábil en orden a enervar la presunción de inocencia del procesado, encontrándose avalada por el resto de la prueba, coherente con sus manifestaciones, sin que existan elementos objetivos que permitan a esta Sala efectuar una valoración de la prueba distinta a la llevada a cabo por el Tribunal a quo desde su inmediación, conforme al art 741 de la LECR.

De esta forma, aun cuando como hemos visto el procesado, quien si bien admitió el contexto en el que Palmira sitúa los hechos, así como la existencia de la penetración vaginal y la reacción de aquella levantándose de la cama gritando "me ha violado", viene a apuntar a una supuesta insinuación y consentimiento de la denunciante quien le habría arrimado las nalgas varias veces y además le habría ayudado a bajarle los pantalones, negando el intento de penetración anal, la versión incriminatoria de aquella sobre la forma y ocasión en la que se desarrollan los hechos declarados probados, se ha venido a mantener firme y persistente a lo largo de las actuaciones, ofreciendo en el plenario un relato rotundo y sin fisuras, con la afectación propia de la situación que estaba describiendo , sin que se aprecie motivo espurio alguno , ni lo apunta el recurrente.

Y aparece plenamente avalado tanto por la declaración testifical de Cayetano, testigo imparcial en cuanto que como el mismo manifestó, mantenía la misma cercanía tanto con la víctima como con el procesado a los que consideraba como hermanos por haberse criado juntos, quien vió a Palmira salir corriendo de la habitación diciéndole que la había violado así como su estado "llorando ...desesperada ...desgarrador ..." y al acusado sin camisa subiéndose los pantalones, diciendo "por favor perdóname no era mi intención", pidiéndoles que no le denunciaran.

También por el Informe del Instituto Nacional de Toxicología que detectó restos de semen del procesado en las muestras vaginales y anales tomadas a Palmira y el informe médico forense que aprecio en esta última unas lesiones, que si bien, como indica el recurrente por si solas podrían ser compatibles con unas relaciones sexuales consentidas, también como afirmó la perito en el plenario eran compatibles con el relato de la víctima, constituyendo por tanto un elemento probatorio más que refuerza la versión incriminatoria.

Los antecedentes referidos evidencian como no podemos considerar, que la sentencia impugnada efectúe una valoración insuficiente arbitraria, irracional o apartada de la lógica y las máximas de experiencia, analizando la totalidad de la prueba, dando cumplida explicación de las razones por las que emite un fallo condenatorio, viniendo a descartar que por parte de la denunciante, quien como recogen los hechos declarados probados se hallaba acostada en la cama y profundamente dormida cuando el acusado la penetro vaginalmente e intento penetrarla analmente, existiera consentimiento, ni la mínima actitud que pudiera llevar al acusado a pensar que lo había, no pudiéndose entender como un indicio del mismo el que como manifestó Palmira de madrugada notara que alguien se había metido en su cama (creyó que era Cayetano al que consideraba como un hermano) puesto que a continuación vino a afirmar como siguió durmiendo no siendo hasta las 9 o 10 de la mañana cuando se despertó al notar que la estaban penetrando vaginalmente. Ni el que el procesado pidiera perdón a la víctima delante de Cayetano, cuando este tras contarle aquella lo sucedido y ver su estado de desesperación, le echa del domicilio, pidiéndoles además el procesado a los dos que no le denunciaran.

Finalmente señalar en cuanto a las alusiones del recurrente al auto que concluyo unas diligencias penales abiertas también contra el procesado por supuestos abusos sexuales a Palmira, cuando esta era menor, que con independencia de que el motivo del archivo carece de relevancia en el análisis concreto de los hechos ahora enjuiciados, en el auto que aportó la defensa de fecha 23 de agosto de 2016, obrante en el rollo de sala, no se archiva el procedimiento por la supuesta inexistencia de los hechos denunciados como se refiere en el recurso, sino que se decreta el sobreseimiento provisional conforme al art 641.1 de la LECR.

QUINTO.-Entrando a valorar la supuesta procedencia de aplicar circunstancia analógica de embriaguez, que el recurrente viene a sustentar en una errónea valoración de la prueba testifical, la STS de fecha 17/5/2002 (RJ 2002/6713), compendia la jurisprudencia relativa a la aplicación de la circunstancia de embriaguez señalando que la intoxicación por bebidas alcohólicas se haya contemplada juntamente con la derivada del consumo de drogas e integraría la eximente del número 2 del art. 20 cuando determine una disminución de las facultades psíquicas tan importante, que impida al autor del hecho delictivo comprender la ilicitud del mismo o actuar conforme a esa comprensión, siempre que la embriaguez no hubiese sido buscada de propósito para cometer la infracción penal, y que se hubiese previsto o debido prever su comisión. Cuando la pérdida de las facultades intelectivas o volitivas del acusado, a consecuencia de la embriaguez, sin privarle de la capacidad de comprender la ilicitud del acto o de actuar conforme a tal comprensión, disminuya de forma importante tal capacidad de comprensión y de decisión, deberá apreciarse la eximente incompleta, en relación con el núm. 2º del art. 20 del mismo cuerpo legal, o la simple atenuante del art. 21.2ª, cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción al consumo de bebidas alcohólicas, o bien la analógica del art. 21.6º, cuando la disminución de la voluntad y de la capacidad de querer sea leve, cualesquiera que sean las circunstancias que la motivan, que deberá traducirse igualmente en una disminución de su capacidad cognoscitiva y volitiva, apreciada judicialmente.

En la misma línea el ATS núm. 742/20, de 22 de octubre, nos reitera que <<< En cuanto a la eximente de intoxicación plena por consumo de bebidas alcohólicas, el Código Penal contempla la misma junto a la producida por drogas u otras sustancias que produzcan efectos análogos, siempre que impida al sujeto comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión, exigiendo además como requisitos que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción penal y que no se hubiese previsto o debido prever su comisión. Cuando la intoxicación no es plena, pero la perturbación es muy importante, sin llegar a anular la mencionada capacidad de comprensión o de actuación conforme a ella, la embriaguez dará lugar a una eximente incompleta. Y, en los casos en los que pueda constatarse una afectación de la capacidad del sujeto debida al consumo de alcohol de menor intensidad, debería reconducirse a la atenuante ( SSTS 60/2002, de 28 de enero; 1001/2010, de 4 de marzo)". En definitiva, la apreciación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, determinada por la ingesta de sustancias que afectan a las capacidades del individuo, en cualquiera de sus grados, requiere la efectiva acreditación no sólo de esa ingesta, sino también de la correlativa disminución de las facultades propias de la imputabilidad del sujeto (por todas, SSTS de 16 de abril de 2011 y de 1 de diciembre de 2008).

Por su parte el ATS 66/2021 de fecha 11/2/2021, recuerda como la doctrina jurisprudencial sobre la embriaguez viene resumida en la STS 520/2012, de 19 de junio, entre otras muchas, donde expone: La consideración jurídica de embriaguez permite ser encajada en distintas situaciones: a) La embriaguez plena y fortuita, determinará la aplicación de la eximente completa (art. 20.2). b) Cuando es fortuita pero no es plena puede determinar la aplicación de la eximente incompleta cuando se produce una afectación seria o profunda de las facultades psíquicas, intelectivas o volitivas ( art. 21.1). c) Si no es habitual ni provocada para delinquir y determina o influye en la realización del hecho delictivo, podrá ser de aplicación la atenuación del art. 21.2 del Código Penal. d) La atenuante del art. 21.7, de análoga significación, para aquellos supuestos de embriaguez relevante productora de una leve afectación de las facultades psíquicas ( STS 461/2016, de 31 de mayo).

En el supuesto sometido a nuestra consideración el Tribunal a quo se remite a la declaración del procesado quien a preguntas de la defensa contestó que bebieron un poco, sin precisar más.

También de Cayetano quien declaró que no vio que Alvaro bebiera mucho, y además que dejaron de beber sobre las 3.00 de la madrugada, y de Palmira quien refirió que los hechos tuvieron lugar sobre las 9 o 10 de la mañana (por lo que entiende habría transcurrió un lapso temporal notable que permitió la debida metabolización de las bebidas ingeridas) .

Con dichos elementos probatorios el Tribunal a quo aun cuando admite que, los hechos ocurrieron en el contexto de una fiesta de cumpleaños, en la que los partícipes consumieron bebidas alcohólicas considera que el consumo de alcohol por parte del procesado no alcanza la intensidad necesaria como para dar lugar a la aplicación de una atenuante ni con mayor razón de una eximente incompleta solicitada por la defensa en el plenario incidiendo en que "la simple euforia o excitación derivada de una ingestión de bebidas alcohólicas, supuesto que se estima acreditado en este caso, es penalmente irrelevante en cuanto no implica una aminoración o merina de las facultades intelectivas y volitivas del sujeto ( Sentencias del Tribunal Supremo de 13 y 27 de marzo y 24 de septiembre de 1991, 12 de marzo de 1992, 30 de abril de 1993, 22 de marzo de 2000 y 18 de julio de 2002)".

Y llegados a este punto el motivo no puede prosperar, teniendo en cuenta efectivamente que si bien los hechos se produjeron tras la celebración de una fiesta de cumpleaños en la que se consumió alcohol, no existe prueba alguna ni de qué cantidad consumió el procesado, ni de que esta afectara de alguna forma a sus facultades intelectivas y/o volitivas.

En este sentido el propio procesado en el plenario, a preguntas de su defensa, contestó que consumió poco alcohol, sin que aludiera a afectación alguna. No describiendo la denunciante ni el testigo Cayetano la cantidad de alcohol que pudo beber el procesado, ni en todo caso signos de afectación en el mismo.

Indica la STS 307/2019 de fecha 12/06/2019 que para poder apreciar la circunstancia de consumo de alcohol, sea como una mera atenuante, sea como una eximente incompleta, es imprescindible que conste probada la concreta e individualizada situación psicofísica del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la duración de la adicción al alcohol como a la singularizada alteración de las facultades intelectivas y volitivas cuando ejecutó la acción punible; sin que la simple y genérica expresión de que el acusado era adicto al consumo de alcohol, o que había bebido bastante sin mayores especificaciones y matices, permita aplicar una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones (SST 577/2008, de 1-12; 315/2011, de 6-4; 796/2011, de 13-7; y 738/2013, de 4-10).

A su vez recordar como la STS 139/2012, 2 de marzo de 2012 explicaba como dicha Sala ha reiterado en numerosas ocasiones que la apreciación de una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal - de cualquier tipo - exige, en todo caso, la acreditación satisfactoria del supuesto fáctico que le sirve de fundamento ( STS 7788/2009, de 11 de diciembre).

SEXTO. -Finalmente, en cuanto a la extensión de las penas impuestas, las STS 1426/2005 de 7 de diciembre y 145/2005 de 7 de febrero recordaban que la motivación de la individualización de la pena requiere desde un punto de vista general, que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos. Esta gravedad debe ser traducida en una cantidad de pena que el Tribunal debe fijar dentro del marco penal establecido en la Ley para el delito. El control en casación de la corrección de la pena aplicada se contrae a la comprobación de la existencia de un razonamiento en el sentido antedicho. Se trata, en particular de comprobar si el Tribunal ha tomado en cuenta circunstancias que le permiten establecer la gravedad de la culpabilidad y, en su caso, las que sugieran una renuncia al agotamiento de la pena adecuada a la misma por razones preventivas. El control del Tribunal Supremo no se extenderá sin embargo a la traducción numérica de los respectivos juicios, salvo en aquellos casos en los que esta determinación resulte manifiestamente arbitraria ( STS 1047/2013, de 24 de septiembre).

También el Alto Tribunal ha indicado, en su sentencia 126/2020, de 6 de abril que: "la individualización corresponde al tribunal de instancia, que ha de ajustarse a los criterios expuestos, de forma que en el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria o desproporcionada ( SSTS 390/1998, de 21-3 , y 56/2009, de 3-2). En la medida en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone, motivación que en su corrección es controlable en casación por la vía de la corriente infracción de ley ( SSTS 1478/2001, de 20-7; y 56/2009, de 3-2)".

En la misma línea la STS 853/2021 de fecha 10/11/2021, incide en que el principio de legalidad, conduce a que el Tribunal deba partir de la consecuencia penológica prevista para el delito objeto de condena, respetando el marco penal abstracto fijado por el legislador, y que deba observar además las reglas dosimétricas que, en orden a la individualización de la pena, vienen establecidas en el artículo 66 del Código Penal señalando que "difícilmente puede sostenerse que concurra una infracción de ley por individualizarse la pena dentro del marco punitivo previsto para el delito que los hechos integran".

Indica la STS 172/2018 de fecha 11 de abril de 2018 cómo la legalidad marca la tipicidad del hecho delictivo y su pena, pero está racionalmente ha de venir fijada por el legislador dentro de unos límites más o menos amplios, dentro de los cuales "el justo equilibrio de ponderación judicial" actuará como límite calificador de los hechos, jurídica y socialmente, es decir, el arbitrio judicial es una facultad discrecional del órgano jurisdiccional y según ello, el uso que de él se haga, subiendo o bajando las penas o recorriendo la extensión de cada grado es algo que sólo al Juzgador de instancia compete. Ciertamente el uso de arbitrio ha de ser prudente y racional, siendo preciso que nazca del ponderado examen de las circunstancias referidas a los hechos y a los culpables de los mismos, fijados en cada caso, lo cual además deberá quedar consagrado en la sentencia. Otra cosa convierte al arbitrio su arbitrariedad pues el uso de tal preciada facultad, al no hacer de la mesura su razón, la convierte en irracional, desmesurado o desproporcionado, lo que es sinónimo de injusto, adjetivo que debe estar siempre ausente de las actuaciones judiciales. En concreto y en cuanto a la individualización de la pena a imponer deben tenerse en cuenta las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho. En cuanto a las primeras son las que se refieren a los motivos o razones que han llevado a delinquir el acusado, así como aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica y que deben corregirse para evitar su reiteración delictiva. La gravedad del hecho a que se refiere el precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta "gravedad" habrá sido ya contemplada por el Legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal delito. Se refiere la Ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer. Por ello, en cuanto a los caracteres del hecho, es decir, a un mayor o menor gravedad, tiene que tenerse en cuenta que el legislador ha puesto de manifiesto en la infracción, su doble consideración de acto personal y de resultado lesivo para el bien jurídico, de modo que para determinar ese mayor o menor gravedad del hecho ha de valorarse el propio hecho en sí, con arreglo a la descripción que se contenga en el relato de hechos, es decir, con arreglo al verdadero hecho real, y así concretar el supuesto culpable, por cuento la gravedad del hecho aumentará o disminuirá en la medida que lo haga la cantidad del injusto (antijuricidad o el grado de culpabilidad del delincuente, la mayor o menor reprochabilidad que merezca).

A su vez las STS número 1426/2005 de 7 de diciembre y 145/2005 de 7 de febrero nos dice como el Tribunal Supremo ha manifestado en diversas sentencias que el principio de proporcionalidad supone la adecuación de la pena al hecho por el que se impuso, incumbiendo el juicio de proporcionalidad en inicio al Legislador, y en el momento de la aplicación de la pena al caso concreto, al juzgador, que no infringirá la proporciona.

Asimismo, el artículo 181, 1 y 4 del CP aplicado en su redacción al tiempo de los hechos conforme a la LO 1 / 2015 de 30 de marzo, que entro en vigor el 1 de julio de 2015 prevé una pena de prisión de cuatro a diez años.

A su vez el art 57 del C P dispone que "1. Los jueces y tribunales judiciales, en los delitos de homicidio, aborto, lesiones, contra la libertad, de torturas y contra la integridad moral, trata de seres humanos, contra la libertad e indemnidad sexuales, la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio, el honor, el patrimonio, el orden socioeconómico y las relaciones familiares, atendiendo a la gravedad de los hechos o al peligro que el delincuente represente, podrán acordar en sus sentencias la imposición de una o varias de las prohibiciones contempladas en el artículo 48, por un tiempo que no excederá de diez años si el delito fuera grave, o de cinco si fuera menos grave.

No obstante, lo anterior, si el condenado lo fuera a pena de prisión y el Juez o Tribunal acordara la imposición de una o varias de dichas prohibiciones, lo hará por un tiempo superior entre uno y diez años al de la duración de la pena de prisión impuesta en la sentencia, si el delito fuera grave, y entre uno y cinco años, si fuera menos grave. En este supuesto, la pena de prisión y las prohibiciones antes citadas se cumplirán necesariamente por la persona condenada de forma simultánea.

Finalmente, el art 192 del CP, conforme a la LO 1/2015, reformado el párrafo 3 por Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia que entro en vigor el 25 de junio de 2021, vigente por tanto también al tiempo de los hechos, quedo redactado como sigue:

«1. A los condenados a pena de prisión por uno o más delitos comprendidos en este Título se les impondrá además la medida de libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad. La duración de dicha medida será de cinco a diez años, si alguno de los delitos fuera grave, y de uno a cinco años si se trata de uno o más delitos menos graves. En este último caso, cuando se trate de un solo delito cometido por un delincuente primario, el tribunal podrá imponer o no la medida de libertad vigilada en atención a la menor peligrosidad del autor.»

«3. La autoridad judicial podrá imponer razonadamente, además, la pena de privación de la patria potestad o la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento, por el tiempo de seis meses a seis años, y la pena de inhabilitación para empleo o cargo público o ejercicio de la profesión u oficio, retribuido o no, por el tiempo de seis meses a seis años.

La autoridad judicial impondrá a las personas responsables de los delitos comprendidos en el presente título, sin perjuicio de las penas que correspondan con arreglo a los artículos precedentes, una pena de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad, por un tiempo superior entre cinco y veinte años al de la duración de la pena de privación de libertad impuesta en la sentencia si el delito fuera grave, y entre dos y veinte años si fuera menos grave, en ambos casos se atenderá proporcionalmente a la gravedad del delito, el número de los delitos cometidos y a las circunstancias que concurran en la persona condenada.

En el supuesto sometido a nuestra consideración el Tribunal a quo tras calificar los hechos como constitutivos de un delito de abusos sexuales previsto y penado en los arts. 181.1 y 4 del Código Penal, dentro de la horquilla penológica prevista en dicho precepto, de 4 a 10 años de prisión, la fija en su mitad inferior, pero en la extensión de 6 años de prisión, "a la vista de que se trató de una penetración vaginal completa, y además de un intento de penetración anal".

A su vez señala que por imperativo del art. 192.3° del Código Penal impone al procesado la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad por tiempo de 14 años. De acuerdo con lo dispuesto en el art. 57, la prohibición de aproximarse a Palmira a menos de 300 metros, a su residencia o lugar de estudio o trabajo, así como la prohibición, de comunicarse con la citada por cualquier medio por tiempo de 9 años; y conforme al art. 192.1 del Código Penal, la medida de libertad vigilada durante el tiempo de 5 años, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad.

Y llegados a este punto en primer lugar resulta razonable y razonada la extensión de la pena de prisión en su tramo inferior, pero 2 años por encima de la mínima, considerando efectivamente que no solo se produjo una penetración vaginal, sino también un intento de penetración anal, sin que dicha consideración pueda desvirtuarse por las alegaciones del recurrente, sobre un supuesto reconocimiento de los hechos, que no se produjo, limitándose a admitir lo evidente, esto es el mantenimiento de relaciones sexuales vaginales, pero viniendo a argumentar que fueron consentidas, negando el intento de penetración anal.

Tampoco sobre el supuesto consentimiento que hemos visto en modo alguno se produjo o la ingesta de alcohol que el propio acusado señaló fue poco. Ni el supuesto perdón que efectuó el procesado ante la víctima y Nemesio, ante la evidencia de la situación, en un intento de que no le denunciaran, como también les solicitó.

Por otra parte, la medida de libertad vigilada se ha impuesto ya en su extensión mínima, habiéndose impuesto también en esta extensión la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad, prevista con carácter imperativo desde la L0 8/2021 de protección sobre la Ley Orgánica de Protección integral a la Infancia y la Adolescencia frente a la Violencia.

Finalmente, no resultando desproporcionada la extensión de la pena accesoria de prohibición de acercamiento y comunicación por término de 9 años, esto es 3 años superior a la pena de prisión, por tanto, en su margen inferior (de 1 a 10 años superior a la pena de prisión impuesta) teniendo en cuenta la gravedad de los hechos, con la peligrosidad que reflejan para la víctima.

SEPTIMO. -No se aprecian motivos para una especial imposición de las costas de este recurso, que se declaran de oficio.

Vistos los artículos de aplicación,