Sentencia Penal 376/2024 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 374/2023 de 19 de noviembre del 2024

1.Contra la sentencia de instancia por la que se condena a Ismael como autor criminalmente responsable de un delito de abuso sexual con penetración del art. 181.1º, 2º y 4º del Código Penal, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, se interpone recurso de apelación por su representación procesal en base a los siguientes motivos:

Primer motivo. Error en la valoración de la prueba.

Segundo motivo. Error en la valoración de la prueba. Omisión de hechos y circunstancias de envergadura que exteriorizó la denunciante. Vulneración del derecho de defensa. Nulidad de la sentencia. Inconstitucionalidad de la decisión del Tribunal de denegar la incorporación de la declaración de la denunciante en sede de instrucción.

Tercer motivo. Error en la valoración de la prueba. Informes médicos forenses obrantes a folios 113 a 115.

Cuarto motivo. Error en la valoración de la prueba informes folios 116 a 118.

Quinto motivo. Circunstancias atenuantes y eximentes incompletas de la responsabilidad criminal incorporadas al plenario. Omisión de la sentencia recurrida de contemplar, valorar, razonar y resolver respecto a la solicitud planteada. Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

Sexto. De la penalidad. Indebida inaplicación del art. 68 del CP. Petición subsidiaria en caso de desestimación.

Séptimo motivo. De las costas del procedimiento incluidas las de la acusación particular.

Primer motivo. Error en la valoración de la prueba.

2.1Refiere el apelante haber salido de fiesta con María Luisa, que ésta había comprado una botella de ron, que ambos habían mantenido relaciones sexuales con anterioridad, paralelas a relaciones sentimentales, que ambos bebieron, que conocían los efectos del alcohol, que eran bebedores sociales, que fueron a casa de Ismael, que hablaron con su madre que estaba estirada en el sofá intentado dormir, que no apreció que María Luisa se encontrara en malas condiciones, que entraron en la habitación y mantuvieron relaciones sexuales consentidas, que cuando se despertaron se ofreció a llevarla al trabajo, pero antes tenían que recoger a Tarsila en una discoteca, lo que molestó a María Luisa que quería ser novia de Ismael. Ambas mujeres mantuvieron una conversación normal sin incoherencias, sin que María Luisa le dijera nada. Considera que existe un arrepentimiento sobrevenido.

2.2De acuerdo con reiterada doctrina jurisprudencial, entre otras STS 261/2020, de 28 de mayo, "la verificación de la existencia de prueba de cargo bastante requiere una triple comprobación. En primer lugar, que el Tribunal de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él de suficiente contenido incriminatorio. En segundo lugar, que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y, en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica, de las máximas de la experiencia y de los conocimientos científicos, y que no es, por lo tanto, irracional, inconsistente o manifiestamente errónea. Asimismo, y tal como señala la STS 278/2020, de 3 de junio , estos parámetros, analizados en profundidad, permiten una revisión integral de la sentencia de instancia, garantizando al condenado el ejercicio de su derecho internacionalmente reconocido a la revisión de la sentencia condenatoria por un Tribunal Superior ( artículo 14 5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos )."

También constituye reiterada Jurisprudencia, entre otras muchas la STS 515/2019, de 29 de octubre, con cita de las STSS 1126/2006 de 15.12, 742/2007 de 26.9 y 52/2008 de 5.2, que cuando se alega infracción del derecho a la presunción de inocencia, la función del órgano revisor no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a éste solo corresponde esa función valorativa, pero sí puede verificar que, efectivamente, el Tribunal "a quo" contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de un raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS. 1125/2001 de 12.7).

Es también doctrina consolidada que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos, aun partiendo de las limitaciones ya señaladas al canon de enjuiciamiento de este Tribunal y de la posición privilegiada de que goza el órgano judicial para la valoración de las pruebas, no cabrá estimar como razonable, bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente, más allá de toda duda razonable, bien la convicción en sí ( STC. 300/2005 de 2.1, FJ. 5)."

Consecuentemente en materia de hechos el Tribunal de Apelación podrá revisar la resolución de instancia en los siguientes casos:

a) Cuando en la misma se advierta irracionalidad, arbitrariedad o manifiesta insuficiencia de la motivación fáctica. Ello podrá tener lugar por un manifiesto apartamiento de parámetros racionales de argumentación o de máximas de la experiencia, por haberse obtenido las conclusiones fácticas sin fundarse en ningún medio de prueba, o por haberse omitido todo razonamiento sobre pruebas relevantes.

b) Cuando, tratándose de sentencias condenatorias se cuestione la validez, licitud y suficiencia de la prueba de cargo.

En particular, y en cuanto a la suficiencia de la prueba de cargo, el tribunal de apelación podrá examinar si la valoración probatoria resulta lesiva del derecho a la presunción de inocencia, lo que puede tener lugar en los siguientes casos: 1) Cuando la hipótesis acusatoria no sea capaz de explicar todas las informaciones probatorias disponibles que se hayan reputado fiables, integrándolas de forma coherente; 2) Cuando las informaciones probatorias disponibles estimadas fiables sean compatibles con hipótesis alternativas más favorables, probables conforme a máximas de la experiencia; o, 3) Cuando las informaciones probatorias disponibles estimadas fiables sean compatibles con hipótesis alternativas plausibles más favorables, alegadas por la defensa y sobre las que haya aportado algún principio de prueba.

2.3Y desde esta perspectiva debe analizarse el recurso.

El procesado reconoce el encuentro con la denunciante en la discoteca Bachata, que en dicha discoteca se encontraron con conocidos, que ambos bebieron. Reconoció haber ido a su casa y haber mantenido relaciones sexuales con María Luisa, que en la casa estaba su madre y su hermano, que cuando María Luisa se despertó la llevó a su casa en coche, subiendo al coche Tarsila, que después sería su pareja. Ambos eran conocidos, que habían quedado ya con anterioridad y habían mantenido relaciones sexuales.

Por tanto, el apelante no discute el encuentro con María Luisa ni la existencia de relaciones sexuales. La cuestión se centra en la existencia o inexistencia de consentimiento.

¿Cuál es la versión de la denunciante? La encontramos en la sentencia: "El día 6 de marzo de 2020 quedó con don Ismael para salir de fiesta, fueron a la discoteca Bachata y, allí estaban sus amigos. Ella había comprado una botella de ron cerca de su casa y, posteriormente, coló la botella de ron en la discoteca.

10. Recuerda que bebió mucho ron y, que un amigo de don Ismael en un momento dado de la noche estiró la mano con una copa que bebió, tras esa ingesta solo recuerda estar en el turismo de don Ismael con una chica que era la novia de él.

11. También explicó que tenía que abrir el local donde trabaja a las 10:00 horas y, antes de abrir fue al baño, momento en que se dio cuenta de que llevaba las bragas puestas al revés. A medida que pasaba el día se encontraba cada vez peor y, empezó a salir dolor por todo el cuerpo y, en concreto, en la zona de la vagina.

12. A consecuencia de ello, escribió por WhatsApp a don Ismael y le preguntó qué había pasado y si le había hecho algo. En esa conversación, ella le preguntó si habían mantenido relaciones y si usó condón. Él dijo que no y, que solo habían mantenido relaciones por poco tiempo. Ella insistió puesto que quería evitar un embarazo y, necesitaba saber si tenía que consumir o no la pastilla del día después. Acto seguido él dijo que sí habían mantenido relaciones sin condón.

13. Ese día ella tenía que ir a un entierro. Allí explicó lo sucedido a un amigo que manifestó que debería denunciar a don Ismael.

14. El día siguiente al entierro - el lunes -, acudió al médico porque seguía con dolores en la vagina y en el ano.

15. Ella conocía que don Ismael estaba conociendo a otra chica y no tenía intención de tener algo serio con él.

16. Tampoco tiene consciencia de haber estado en casa de don Ismael el día de los hechos, ni de ver a su madre.

17. Como consecuencia de la relación sexual descrita, estuvo tomando pastillas durante parte del confinamiento para evitar enfermedades de transmisión sexual."

2.4Esta es la versión de la denunciante. Coincide en algunos puntos con la del procesado y diverge en otros.

No encontramos ningún ánimo espurio en la denunciante, ella misma manifiesta que no quería nada serio con el procesado, lo que descarta las manifestaciones de éste de que María Luisa quería algo serio, por lo que intuye que ello sería la causa de la denuncia. Además, tal como se verá al examinar la declaración de Tarsila, ambas conocían la existencia de la otra, dentro de la más absoluta normalidad. A ello debemos añadir que en la exploración psicológica las forenses, como así ratificaron en el plenario, no detectaron ninguna anomalía. Nos encontramos pues ante una testigo competente.

Examinemos ahora la verosimilitud del relato. Para ello debemos acudir al resto de prueba practicada al objeto de comprobar si contamos con elementos corroboradores más allá de la única declaración de la denunciante.

Declaró la testigo Tarsila que Ismael la fue a buscar en coche cuando cerraron las discotecas y que en el turismo coincidió con María Luisa. Que hablaron muy poco, hola y qué tal discoteca y nada más.

Para nada contradice la versión de la denunciante que manifestó que empezó a recordar cuando estaba en el coche con Ismael y una chica que era su novia. Señala el apelante que María Luisa no buscó la ayuda de Tarsila, que no le dijo nada, pero lo cierto es que María Luisa, salvo sentir un dolor que no tenía por qué explicar a Tarsila y que en todo caso fue empeorando y agravándose a lo largo del día, no se dio cuenta de que algo había pasado hasta que después fue al baño y vio que llevaba las bragas puestas al revés. Ya hemos señalado que la Sra. Tarsila declaró que su conversación con María Luisa fue muy breve, que ella bajó antes del coche. Declaró también que en ese momento era solo amiga del procesado, no habían comenzado la relación de pareja. Que ella sabía que Ismael tenía una amiga, que existía, pero no la conocía. No notó que estuviera afectada por el alcohol, habló poco, se presentó y le dijo que tal la discoteca.

Tampoco contradice la versión de María Luisa la declaración de la madre del procesado Ismael, Sra. Mónica, que solo pudo aportar que conocía a María Luisa porque la había visto unas 6 veces, que ese día estaba en el sofá porque su marido ronca. Que los vio llegar, encender la luz y entrar en la habitación. Nada relevante nos puede aportar sobre el estado de María Luisa en el momento en que llegó a casa con su hijo sobre las 2-3 de la mañana, pues, aunque dice que se dijeron hola, ella estaba durmiendo en el sofá y ellos entraron rápidamente en la habitación. Después, sobre la 7 de la mañana se marcharon y su hijo llevó a María Luisa al trabajo.

Dicha testifical viene a corroborar que María Luisa estuvo en casa de Ismael y que después la llevó a trabajar en coche, pero ninguna de ellas, la madre por estar recostada en el sofá a altas horas de la madrugada, y Tarsila por solo hablar brevemente con María Luisa en coche, horas después de los hechos denunciados y cuando gran parte de los efectos del alcohol habían desaparecido, pueden acreditar nada sobre el estado de María Luisa.

Por tanto, necesariamente debemos acudir, en primer lugar, a los informes médicos obrantes en la causa y la prueba pericial practicada. En segundo lugar, a las conversaciones posteriores mantenidas entre el procesado y María Luisa.

Comparecieron al juicio oral las médicas forenses Dras. Rosa y Angustia. Ambas ratificaron su informe en el que se recoge las manifestaciones de María Luisa de que en la noche de 6 al 7 de marzo consumió alcohol y terminó la noche en el turismo de un amigo con dolores anales y abundante flujo vaginal, sin que ella hubiera prestado consentimiento para mantener relaciones sexuales. En la revisión general no observaron nada reseñable. Pero a nivel ginecológico sí que vieron dos pequeñas erosiones anales, compatibles con penetración. Tomaron muestras anales, vaginales y bucales que se remitieron a laboratorio. Explicaron que no se activó el protocolo relativo a la sumisión química porque María Luisa reconoció haber consumido alcohol de alta graduación, lo que es tóxico y tiene influencia directa en provocar la situación de amnesia que ella relata.

También declaró el forense Dr. Justiniano, que ratificó su informe. Explicó que en su estudio identificó la presencia de formas o elementos compatibles con cabezas de espermatozoides tanto en la vagina como en el ano (folio 116).

Y junto a los anteriores elementos de corroboración contamos con la conversación de WhatsApp, aportada a folio 37 y ss, que mantuvo María Luisa con el número NUM001, persona que aparece en su teléfono como « Ismael». Se dio lectura a la misma en el plenario a instancias del Ministerio Fiscal.

El contenido de dicha conversación se consigna en la sentencia: "En esa conversación obra que doña María Luisa le preguntó si mantuvieron relaciones, acto seguido se borró el mensaje que con que don Ismael contesto y, posteriormente obra que ella dice «ay Ismael, sin condon». Posteriormente él hace referencia a que usó preservativo, a lo que ella contesta lo siguiente: «Ja, eso no se lo cre ni cristo y me compro la pastilla del día después pq resulta que no planifico». Frente a ese mensaje él relató que sí se lo puso. Ella le recriminó que la violó y él la contestó: «jajajaja q va después te gusto». Posteriormente ella le pregunta si él cumplió su fantasía y si mantuvieron también sexo anal, a lo que él contestó que ella no quiso practicarlo. Acto seguido ella volvió a insistir sobre si había utilizado preservativo y él contestó que «solo entro la cabeza y ya no entraba más». Ella vuelve a insistir en que no quiere un embarazo y él finalmente contesta lo siguiente: «antes de ponérmelo te lo meti pero muy poco». Después ella le contestó: «ya y luego te lo ibas a poner que bobada entonces, me compro la pastilla del día después no?». Él consideró que no era necesario comprarla ya que la relación sin condón duró unos dos minutos. Después ella le preguntó cómo fue la relación sexual, explicando él: «ps rico pa mi pa ti nose sentiste algo?», a lo que doña María Luisa contestó: «si no me acuerdo de nada y solo fuiste tu o alguien más», a lo que él manifestó que solo fue él. En último lugar, ella manifestó que tendría que comprarse la pastilla del día después y, él no la consideró necesaria, explicando que «no la compres si por una ves no te puedes quedar». Ella contestó: «claro que si», a lo que él expresó: «bueno comprala entonces». En ese instante, ella le pide el dinero de la pastilla del día después, manifestando que sino se lo da le denunciará."

El procesado reconoció que dicho número de teléfono era suyo a efectos identificativos en el procedimiento penal.

Pues bien, el acusado, que solo respondió a las preguntas del Letrado de su defensa, nada dijo del teléfono, ni de los WhatsApps que ya obraban en la causa, los conocía y decidió guardar silencio a pesar de su contenido altamente incriminatorio.

Que la denunciante tenga que preguntar al procesado cómo fue la relación sexual, si utilizó o no preservativo y si participaron más personas, no viene sino a ratificar que no estaba en condiciones de prestar ningún tipo de consentimiento, lo que el procesado tuvo necesariamente que apreciar y se aprovechó.

Por último, concurre también la persistencia en la incriminación pues María Luisa siempre ha sostenido la misma versión de los hechos.

Por todo lo expuesto, el motivo se desestima.

Segundo motivo. Error en la valoración de la prueba. Omisión de hechos y circunstancias de envergadura que exteriorizó la denunciante. Vulneración del derecho de defensa. Nulidad de la sentencia. Inconstitucionalidad de la decisión del Tribunal de denegar la incorporación la declaración de la denunciante en sede de instrucción.

3.1El motivo se sustenta en que María Luisa no denunció de forma inmediata sino unos días después por consejo de una persona cuyo nombre no recordaba. El apelante desarrolla prácticamente todo el motivo en esta cuestión, al recurso nos remitimos.

Concluye que el hecho de que se denegara la reproducción del registro audiovisual de la declaración de la denunciante en sede de instrucción, impidiendo así la incorporación al plenario de las mismas, genera indefensión al apelante y conlleva la nulidad de la sentencia.

3.2Pues bien, no suele ser infrecuente que en este tipo de delitos la víctima necesite un período de tiempo de reflexión para denunciar. Pero es que en este caso María Luisa tenía que abrir el local en el que trabajaba a las 10 de la mañana y después debía asistir a un funeral. Que no recordara dado el tiempo transcurrido si alguien le aconsejó denunciar está plenamente justificado por el tiempo transcurrido. En todo caso, se trata de un dato que para nada afecta al núcleo central de los hechos, por lo que resulta irrelevante, máxime teniendo en cuenta el acervo probatorio practicado.

No existe contradicción alguna, pues frente a las manifestaciones de María Luisa en instrucción acerca de que un amigo le dijo que denunciara y así lo hizo, en el acto del juicio oral manifestó que no lo recordaba. En el propio recurso se consigna que Adela proporcionó el nombre de ese amigo, por lo que la defensa tenía conocimiento de su existencia y hubiera podido citarlo como testigo si consideraba tan relevante la información que podía proporcionar.

En todo caso no se trata de una cuestión que haya sido omitida por el Tribunal a quo, ya que la examina, por lo que el hecho de que no se reprodujera la declaración de María Luisa en modo alguno puede genera la nulidad interesada. Se dice en la sentencia: "51. En cuanto a la persistencia la declaración de la denunciante fue homogénea a lo largo del procedimiento. El letrado de la defensa manifestó en el acto del juicio que hubo una contradicción cuando dijo que persona la animó a denunciar al procesado. Sobre este aspecto, no se aprecia contradicción, sino que en el acto del juicio la denunciante expresó que no se acuerda del nombre de su amigo. Debe valorarse que el procedimiento se inicia en fecha 9 de marzo de 2020 y, el juicio se celebró en fecha 20 de septiembre de 2022, no recordando la denunciante el nombre de la persona, pero sí el contenido sustancial de la conversación."

3.3Se cuestiona también la credibilidad de María Luisa, y para ello insiste en que no se reprodujo en el plenario su declaración en instrucción en la que no dijo que si no denunció inmediatamente no fue porque tuvo que ir a un funeral, sino porque en un principio no quería hacerlo y que fue su novio Emilio quién le dijo que denunciara. Vuelve a insistir en el ánimo espurio de la denunciante, que quería una relación seria con el procesado, que había roto antes con Emilio y se arrepintió de ello.

Dichas alegaciones ya han sido examinadas y desestimadas. Nada más podemos añadir.

3.4Pero sigue el apelante insistiendo en la necesariedad de la reproducción de la declaración sumarial de María Luisa ya que aporta elementos periféricos. La transcribe parcialmente.

Olvida el apelante que la prueba de cargo es la practicada en el acto del juicio oral. Pudo realizar a la testigo todas aquellas preguntas que consideró necesarias. Pudo poner de manifiesto todas aquellas inconcreciones o contradicciones en las que consideró que había incurrido. No se exige a las víctimas una coincidencia exacta y milimétrica en todas sus declaraciones. Hay datos o elementos periféricos que precisamente, por ser secundarios, permanecen menos tiempo en la memoria y son fácilmente olvidables, pero ello no supone ningún tipo de contradicción.

Y en este caso el apelante, tras transcribir parcialmente la declaración de María Luisa ante el Juzgado de Instrucción, considera que la misma aporta que es una persona acostumbrada al consumo de alcohol y que por tanto no pudo llegar a un estado de inconsciencia, lo que es falso. Las personas acostumbradas a beber alcohol, dependiendo de la cantidad que consuman y en qué condiciones, con comida o sin comida, graduación del alcohol y otras circunstancias, también pueden perder la consciencia. Señala también que no consta que María Luisa haya consumido otra sustancia diferente al alcohol, lo que resulta irrelevante, por cuando en la sentencia se aclara que no se atribuye al acusado la conducta de suministrar a la denunciante sustancias tóxicas con el propósito de anular su voluntad, sino que se aprovechó de una afectación muy intensa de sus capacidades intelectivas y volitivas para mantener relaciones sexuales, cuando ella no estaba en condiciones de prestar su consentimiento). En cuanto que María Luisa no denunció en un primer momento, no resulta infrecuente o extraño en este tipo de delitos. Que María Luisa presentó denuncia porque Emilio le dijo que lo hiciera, resulta irrelevante y tampoco es infrecuente que las víctimas se decidan a denunciar cuando cuentan con apoyo. Que María Luisa estaba ofendida, no existe la más mínima prueba.

En definitiva, ninguna de las circunstancias alegadas por el apelante, algunas si siquiera probadas, constituyen contraindicio alguno de la prueba de cargo practicada en la que el Tribunal a quo ha sustentado su convicción condenatoria.

El motivo se desestima.

Tercer motivo. Error en la valoración de la prueba. Informes médicos forenses obrantes a folios 113 a 115.

4.1Se reprocha al Tribunal a quo que conceda un alto valor a los informes médico forenses. Las fisuras anales podían también obedecer a otras causas.

Frente a ello no podemos más que alegar que es habitual que las lesiones que presentan las víctimas puedan ser compatibles con diferentes mecanismos causales, pero se ha de examinar si en cada caso concreto lo es con el que refiere la víctima. Y en el caso de autos lo es, máxime cuando se encontraron restos de espermatozoides.

Y en cuanto a que, en las conversaciones de WhatsApp, cuando María Luisa le pregunta si también se la puso por el culo, el procesado manifieste que ella no quería, lo que interpreta el apelante como que María Luisa estaba plenamente consciente, decae por su propio peso, pues que la propia María Luisa tenga que preguntar sobre si hubo sexo anal, si utilizó preservativo o participaron más personas, casa mal por no decir que resulta imposible, con la existencia de consentimiento.

El motivo se desestima.

Cuarto motivo. Error en la valoración de la prueba informes folios 116 a 118.

5.1También se denuncia valoración errónea sobre los vestigios biológicos encontrados en las muestras procedentes de las cavidades anal y vaginal de María Luisa, pues la medicina no es ciencia exacta y se detectaron solo formas compatibles con cabezas de espermatozoides.

5.2Ningún error valoratorio apreciamos. En la sentencia no se toma en cuenta nada que no diga el informe biológico ratificado en el plenario al que ya nos hemos referido.

Observamos que el apelante interpreta y valora de forma aislada cada elemento probatorio existente para así restarle suficiente entidad incriminatoria, cuando todos los indicios deben ser valorados de forma conjunta.

En definitiva, ningún error detectamos y el motivo se desestima.

Quinto motivo. Circunstancias atenuantes y eximentes incompletas de la responsabilidad criminal incorporadas al plenario. Omisión de la sentencia recurrida de contemplar, valorar, razonar y resolver respecto a la solicitud planteada. Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

6.1Denuncia la no aplicación de la eximente incompleta del art. 20.2 del CP y la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del CP.

En cuanto a la primera, expone que el procesado se encontraba en estado de intoxicación plena por el consumo de bebidas alcohólicas, lo que le impidió comprender la ilicitud del hecho.

6.2Lo descartamos. No solo no contamos con pericial alguna, sino que el propio contenido de los WhatsApps, al que ya nos hemos referido, acredita que el procesado sabía perfectamente lo que hacía y así se lo explicó a María Luisa, siendo capaz de describir todo lo que había pasado.

6.3Por lo que respecta a la atenuante de dilaciones indebidas, señala que los hechos se denunciaron el 10 de marzo de 2020, por lo que han transcurrido 20 meses. Consecuentemente, no se indica ningún plazo de paralización, solo que ha transcurrido un plazo que considera excesivo, pero que no lo es atendiendo a que la sentencia es de fecha 26 de septiembre de 2022, y que nos encontramos ante un sumario, habiéndose practicado durante todo este tiempo las diligencias necesarias para llegar al enjuiciamiento sin que exista paralización alguna.

6.4El apelante no incide más en el fondo de dichas circunstancias ya que denuncia que, a pesar de haber interesado la aplicación de dichas circunstancias, la sentencia omite cualquier valoración sobre las mismas, por lo que la sentencia es nula.

Examinado el escrito de defensa comprobamos que en la conclusión 4ª consta: "No habiendo delito, huelga aludir a circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal".

Posteriormente, y de forma subsidiaria, se interesa la aplicación de las dos circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

6.5La omisión de dar respuesta por parte del Tribunal a quo a alguna de las pretensiones formuladas por las partes ha sido estudiada en numerosas ocasiones por el Tribunal Supremo. Es lo que conocemos como incongruencia omisiva.

No siempre produce la nulidad de la sentencia, y un buen ejemplo es la STS 162/2018, de 5 de abril, que expone: "En resumen, la jurisprudencia ( SSTS 23.3.96 , 18.12.96 , 29.9.99 , 14.2.2000 , 27.11.2000 , 22.3.2001 , 27.6.2003 , 12.5.2004 , 22.2.2006 , 11.12.2006 ), viene exigiendo las siguientes condiciones para que pueda apreciarse este motivo: 1) que la omisión padecida venga referida a temas de carácter jurídico suscitadas por las partes oportunamente en sus escritos de conclusiones definitivas y no a meras cuestiones fácticas, extremos de hecho o simples argumentos.

2) que la resolución dictada haya dejado de pronunciarse sobre concretos problemas de Derecho debatidos legal y oportunamente,lo que a su vez, debe matizarse en un doble sentido: a) que la omisión se refiera a pedimentos, peticiones o pretensiones jurídicas y no a cada una de las distintas alegaciones individuales o razonamientos concretosen que aquellas se sustenten, porque sobre cada uno de éstos no se exige una contestación judicial explícita y pormenorizada, siendo suficiente una respuesta global genérica ( STC 15.4.96 ). b) que dicha vulneración no es apreciable cuando el silencio judicial puede razonablemente interpretarse como desestimación implícita o tácitaconstitucionalmente admitida ( SSTC 169/94 , 91/95 , 143/95 ), lo que sucede cuando la resolución dictada en la instancia sea incompatible con la cuestión propuesta por la parte, es decir, cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial puede razonablemente deducirse no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino además los motivos fundamentadores de la respuesta tácita ( STC. 263/93 ; TS. 96 y 1.7.97).

3) que aún, existiendo el vicio, éste no pueda ser subsanado por la casación a través de otros planteamientos de fondoaducidos en el recurso ( SSTS 24.11.2000 , 18.2.2004 ).

En estos últimos casos esta Sala ha procedido a dar respuesta razonada a la pretensión no resuelta por el Tribunal de instancia. En atención al derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas "cuando exista en el recurso un motivo de fondo que permita subsanar la omisión denunciada, analizando razonadamente y resolviendo motivadamente, la cuestión planteada, se ofrece a esta Sala la oportunidad de examinar la cuestión de fondo cuyo tratamiento ha sido omitido, satisfaciendo a su vez el derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso sin dilaciones indebidas, evitando las dilaciones que se producirían si la causa hubiese de volver al Tribunal de instancia y posteriormente, de nuevo, a este Tribunal de casación" (STS. 1095/99 de 5.7 , 1240/2009 de 23.12 , 64/2014 de 11.2 , 627/2014 de 7.10 ).

Pues bien, a la hora de resolver sobre la alegación de la incongruencia omisiva la jurisprudencia plantea tres escenarios:

La desestimación implícita.

La subsanación de la omisión en casación

El complemento de sentencias.

a.- La desestimación implícitaconlleva que la pretensión ha sido resuelta de manera implícita si la argumentación del Tribunal para llegar a su convicción sea de tal naturaleza que la haga incompatible con la pretensión de la parte con lo que de alguna manera se está resolviendo sobre "su pretensión", aunque también se admite una decisión implícita cuando exista un pronunciamiento decisorio sobre cuestiones contrarias e incompatibles con la omitida y que, por ello, la excluyan. Esta vía tiene como objetivo la teoría de la conservación de los actos, a fin de evitar dilaciones en el procedimiento.

Por ello, puede afirmarse que existen dos formas de dar respuesta a las pretensiones de las partes:

1.- La explícita. Esta es la acorde con los arts. 742 y 142 LECRIM .

2. La implícita. Es incompatible con la pretensión deducida por la parte.

Esta Sala se ha pronunciado sobre esta desestimación implícita en la STS 168/2016, de 2 de Marzo .

b.- La subsanación de la omisión en la casaciónque la podemos encontrar en la STS 865//2015, de 14 de Enero de 2016 que señala que: "Esta Sala ha precisado que para que pueda prosperar un motivo de casación por quebrantamiento de forma basado en incongruencia omisiva, es necesario que la omisión padecida venga referida a pretensiones jurídicas mantenidas, que no puedan razonablemente entenderse implícita o tácitamente desestimadas. Y ha exigido, además, que, aun existiendo el defecto, éste no pueda ser subsanado por la casación a través de la resolución de otros planteamientos de fondo aducidos en el recurso.

En estos últimos casos, esta Sala ha dado respuesta razonada a la pretensión no resuelta por el Tribunal de instancia. Como explicó la STS 1095/1999 de 5 de julio "cuando exista en el recurso un motivo de fondo que permita subsanar la omisión denunciada, analizando razonadamente y resolviendo motivadamente la cuestión planteada, se ofrece a esta Sala la oportunidad de examinar la cuestión de fondo cuyo tratamiento ha sido omitido, satisfaciendo a su vez el derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso sin dilaciones indebidas, evitando las que se producirían si la causa hubiese de volver al Tribunal de instancia y posteriormente, de nuevo, a este Tribunal de casación" .

c.- El complemento de sentencias.

Una vía adicional para resolver el motivo de la incongruencia omisiva es el relativo al denominado complemento de sentenciasque está previsto en el art. 267 LOPJ que se recoge en la STS 44/2016, de 3 de Febrero que señala que: "En todo caso, el motivo no puede prosperar si previamente no se ha intentado su subsanación; y el recurrente, aunque formulara la oportuna protesta, ulteriormente no acudió al preceptivo y previo recurso de aclaración, que constituye presupuesto insoslayable para intentar un recurso de casación por incongruencia omisiva ,pues es doctrina consolidada de este Tribunal que, "el defecto de la incongruencia pudo y debió ser remediado a partir del recurso de aclaración solicitando, antes de instar la casación, la subsanación de la incongruencia. En el sentido indicado una reiterada jurisprudencia ha declarado que, desde la perspectiva del quebrantamiento de forma, es doctrina ya consolidada de esta Sala afirmar que el expediente del art. 161.5° LECr introducido en 2009 en armonía con el art. 267.5 de la LOPJ se ha convertido en presupuesto necesario de un motivo por incongruencia omisiva. Esa reforma ensanchó las posibilidades de variación de las resoluciones judiciales cuando se trata de suplir omisiones. Es factible integrar y complementar la sentencia si guarda silencio sobre pronunciamientos exigidos por las pretensiones ejercitadas. Se deposita en manos de las partes una herramienta específica a utilizar en el plazo de cinco días. Con esta previsión se quiere evitar que el tribunal ad quem haya de reponer las actuaciones al momento de dictar sentencia, con las consiguientes dilaciones, para obtener el pronunciamiento omitido. Ese remedio está al servicio de la agilidad procesal " ( STS 286/2015 de 19 de mayo ; y en el mismo sentido SSTS 766/2015, de 3 de diciembre 102/2015 de 24 de febrero y 834/2014 de 10 de diciembre )".

También trata de esta cuestión la STS 134/2016, de 24 de Febrero que señala que: "El criterio de esta Sala, expresado en numerosos precedentes, referido a la alegación casacional de quebrantamiento de forma sin haber agotado en la instancia todos los cauces que el ordenamiento jurídico concede para hacer valer esa censura. Las sentencias de esta Sala 323/2015, 20 de mayo y 444/2015, 26 de marzo , recuerdan que el motivo sustentado en el vicio procesal de incongruencia omisiva, se deriva de que ni explícita ni implícitamente se haya dado respuesta a una cuestión jurídica oportuna y temporáneamente alegada por alguna de las partes del proceso( STS 671/2012, 25 de julio ); pero además conlleva su denuncia en este control casacional, una exigencia procesal, acudir previamente en la instancia al trámite del art. 267 de a LOPJ para solventar la incongruencia omisiva que ahora denuncia con la pretensión de devolver la causa al Tribunal de procedencia, con las consiguientes dilaciones ( STS 360/2014, 21 de abril ); pues el artículo 267.5º de la Ley Orgánica del Poder Judicial dispone que los Tribunales podrán aclarar algún concepto oscuro o rectificar cualquier error material y, entre ellos, se cita la posibilidad de subsanar las omisiones de que pudieran adolecer las sentencias en relación a pretensiones oportunamente deducidas, utilizando para ello el recurso de aclaración y dándole el trámite previsto en dicho párrafo . Con ello, se evita la interposición de recurso, se consigue la subsanación de la omisión producida, y todo ello con evidente economía procesal que, además, potencia el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas .En palabras de la STS 290/2014, 21 de marzo "...es doctrina ya relativamente consolidada de esta Sala afirmar que el expediente del art. 161.5º de la LECrim , introducido en 2009 en armonía con el art. 267.5º de la LOPJ se ha convertido en presupuesto necesario de un motivo por incongruencia omisiva. Esa reforma ensanchó las posibilidades de variación de las resoluciones judiciales cuando se trata de suplir omisiones. Es factible integrar y complementar la sentencia si guarda silencio sobre pronunciamientos exigidos por las pretensiones ejercitadas".

Por ello, como se sostiene por la Fiscalía en su escrito de impugnación del recurso en lo que se refiere al recurso de la acusación particular, hay que indicar que si la parte recurrente entendió que el Tribunal a quo no se había pronunciado sobre determinados extremos de sus pretensiones acusatorias, debería haber utilizado la vía del recurso de aclaración para posibilitar un pronunciamiento en la sentencia sobre esa cuestión ( SSTS 714/2016, 26 de septiembre ; 726/2016, 30 de septiembre )."

6.6Aplicada la anterior doctrina al presente caso no podemos más que desestimar la pretensión de nulidad que formula el apelante. Pudo y debió hacerlo, pedir la complementación de la sentencia cuando en la misma no se examinó la concurrencia de las dos circunstancias cuya aplicación interesaba.

Además, se trata de dos circunstancias que no cuentan con el más mínimo sustento probatorio, tal como ya hemos expuesto. Una por carecer de cualquier pericial y ser totalmente incompatible con el contenido de los WhatsApps, y la otra porque la causa no ha estado paralizada en momento alguno.

Por ello, carece de sentido y es contrario al derecho a un proceso sin dilaciones indebidas y a la tutela judicial efectiva, anular la sentencia y devolverla al Tribunal a quo para que examine la concurrencia de dichas atenuantes. Iría también en contra de la buena fe procesal, pues el apelante, en lugar de pedir la complementación de la sentencia, no lo hace con la esperanza de poder pedir la nulidad de la sentencia y así alargar la duración del procedimiento, cuando precisamente está alegando, aunque sin fundamento, la atenuante de dilaciones indebidas.

El motivo se desestima.

Sexto. De la penalidad. Indebida inaplicación del art. 68 del CP . Petición subsidiaria en caso de desestimación.

7.De forma subsidiaria interesa que se le rebaje la pena dos grados en atención a la concurrencia de las circunstancias antes señaladas.

Dado que no concurren, no procede rebajar la pena que ha sido impuesta en su extensión mínima.

El motivo se desestima.

Séptimo motivo. De las costas del procedimiento incluidas las de la acusación particular.

8.1Muestra su disconformidad a que se le hayan impuesto las costas de la acusación particular al considerar que no ha desarrollado un esfuerzo intelectual acusatorio. pues se limitó a seguir los pasos de la acusación del Ministerio fiscal. Señala que su escrito de acusación es una mera copia del presentado por el Ministerio Fiscal. El Tribunal a quo condenó a una pena menor y a una responsabilidad civil también menor a la que interesaban las acusaciones. No está de acuerdo a las razones que se exponen en la sentencia para considerar incluidas las costas de la acusación particular.

8.2En materia de costas existe numerosa jurisprudencia. Entre las más recientes encontramos la STS 244/2023, de 30 de marzo. Dicha sentencia refiere lo que viene siendo jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo en esta materia.

Una primera cuestión que resuelve es que las costas incluyen las de la acusación particular. Dice la sentencia: "Conforme a la jurisprudencia mayoritaria de esta Sala, abandonando el criterio de la relevancia, las costas del acusador particular han de incluirse entre las impuestas al condenado, salvo que las pretensiones de aquel sean manifiestamente desproporcionadas, erróneas o heterogéneas en relación a las deducidas por el Ministerio Fiscal, o a las recogidas en la sentencia, exigiéndose el razonamiento explicativo sólo en los casos en los que se deniegue su imposición. Lo cual implica entender que el artículo 123 CP se refiere a todas las costas, incluyendo las de la acusación particular, cuando proceda. ( STS 624/2020, de 19 de noviembre )."

Una segunda cuestión que también examina la referida STS 244/2023, es sobre la necesariedad o no que se haya solicitado la inclusión expresa de las costas de la acusación particular o si basta una petición genérica. Se dice en la mencionada sentencia: "De otro lado, esta Sala tiene declarado que "es necesario que haya mediado solicitud expresa relativa a la condena en las costas de la acusación particular, pues las costas no tienen carácter de sanción o penalización ,sino de compensación indemnizatoria por los gastos que se ha visto obligada a soportar la parte, por lo que -de procederse de otro modo- el Tribunal incurriría en un exceso respecto de lo solicitado; señalando además que una condena en las costas de la acusación particular, sin haber sido peticionada, produciría una imposibilidad de defensa de la parte condenada, por no haber tenido oportunidad de conocer esa pretensión y, por ende, de alegar contra ella lo que a su derecho conviniera ( STS 560/02, de 27-3 , 744/02, de 23-4 ; 1571/03, de 25-11 ; 911/06, de 2-10 135/11, 15-3 o 774/12, de 25-10 entre muchas otras). En todo caso, hemos declarado además que se aprecia la petición de parte cuando la acusación solicita del Tribunal una condena genérica en las costas del proceso ( STS 560/02, de 27-3 o 1351/02, de 19-7 ), sin que la falta de argumentación suponga otra cosa que la pérdida de la oportunidad de la parte de hacer llegar al Tribunal las razones jurídicas en las que hace descansar su pretensión y, con ello, malograr la mejor coyuntura para convencer de la bondad de su razón de pedir", ( STS nº 1000/2016 , de 17 de enero de 2017 ).

8.3Consecuentemente la acusación particular sí debe interesar la condena en costas, pero basta con una petición genérica como la que hizo en el presente caso, que ya en su escrito de conclusiones provisionales, elevado a definitivas, interesó la condena en costas, sin que sus pretensiones hayan sido manifiestamente desproporcionadas, erróneas o heterogéneas en relación a las deducidas por el Ministerio Fiscal, o a las recogidas en la sentencia.

El recurso se desestima.

9.Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada ( arts. 239 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) .

En atención a lo expuesto,