Sentencia Penal 11/2026 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 13/2026 de 02 de febrero del 2026

PRIMERO.-La sentencia de 17 de noviembre de 2025 de la Audiencia Provincial de Bizkaia --Sección Sexta-, condena a Benjamín como autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368.1 y 2, 374 y 377 CP, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas, accesorias y costas procesales recogidas en los Antecedentes de la presente resolución.

La defensa del condenado interpone recurso de apelación sobre la base de dos motivos denunciando: 1.-Error en la apreciación de la prueba e infracción del principio de presunción de inocencia, al interpretar el tribunal el material probatorio de forma arbitraria e ilógica ya que el resultado de la prueba practicada no acredita que la sustancia ocupada al acusado estaba destinada al tráfico y que el dinero en metálico fue obtenido de anteriores ventas. La conclusión condenatoria se basa única y exclusivamente en la testifical de los agentes policiales sin que haya declarado en el juicio oral el supuesto comprador, Borja, que además en ningún momento reconoció la labor vendedora del acusado, sembrando dudas el propio informe pericial ya que los dos envoltorios que fueron ocupados al presunto comprador y acusado tienen una heroína de muy distinta naturaleza, y por tanto, no provenían del mismo origen o proveedor, lo que corroboraría la versión del acusado que siempre ha negado los hechos y ha dicho que era para su propio consumo, considerando, además, que la mera posesión de drogas no siempre implica tráfico, siendo necesario demostrar la intención de comerciar con droga y al no haberse hecho así, procede la absolución. 2.-Subsidiariamente, infracción del art. 368 CP en cuanto a la concreta pena impuesta, ya que, aunque se rebaje un grado ( art. 368.2º CP) , para la imposición de la pena de 2 años solo tiene en cuenta el tribunal la entidad del hecho y no las circunstancias personales del acusado, solicitando la imposición de la pena de 1 año de prisión.

Sobre esta base solicita la absolución, y, subsidiariamente, se imponga la pena de 1 año de prisión.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso de apelación y solicita la íntegra confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia. Error en la apreciación de la prueba

2.1 Presunción de inocencia.

En relación con la presunción de inocencia, nos remitimos a nuestra sentencia de 22 de diciembre de 2023 (ECLI:ES:TSJPV:2023:2485), en la que dijimos que la revisión que nos compete en relación con la presunción de inocencia se limita a

...la verificación de la validez constitucional y legal de las pruebas practicadas; la consistencia de las informaciones aportadas para considerar suficientemente acreditados más allá de toda duda razonable los hechos sobre los que se funda la declaración de existencia del delito y de participación del recurrente; hasta la propia evaluación del proceso valorativo del tribunal de instancia. Determinando, por un lado, si las razones por las que atribuye valor a las informaciones probatorias responden a las máximas de la experiencia, a las reglas de la lógica de lo razonable y al conocimiento científico -vid. SSTS 227/2007, 617/2013, 310/2019-. Y, por otro, si el método valorativo empleado se ajusta a las exigencias constitucionales de completitud y de expresa identificación en la sentencia de los criterios de atribución de valor con relación, primero, a cada uno de los medios de prueba practicados y, segundo, al cuadro probatorio observado en su conjunto (...). Un defecto grave en el método valorativo empleado puede comportar una también grave afectación del derecho a la presunción de inocencia -vid. STC 105/201.

Parámetros bajo los cuales no puede ser considerado vulnerado dicho derecho en tanto las alegaciones rebaten la valoración probatoria, pero sin justificar que son contrarias a las máximas de la experiencia, a las reglas de la lógica de lo razonable y al conocimiento científico.

2.2 Valoración de la inferencia probatoria.

Es criterio jurisprudencial reiterado que el efecto devolutivo del recurso de apelación respecto de las sentencias condenatorias comporta valore la prueba cuando es llamado a revisar sentencias condenatorias, pues ello conlleva que el juzgador ad quemasuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el juez a quo,no solo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino, también, para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el juez a quo( STC 80/2024; SSTS: 125/2025, de 13 de febrero; 514/2023, de 28 de junio; 397/2023, de 24 de mayo; 570/2022, de 8 de junio; 136/2022, de 17 de febrero).

Es muy reciente la sentencia del Tribunal Supremo (sentencia 125/2025, de 13 de febrero) que dispone lo que ya se estaba haciendo por esta Sala de apelación, y es, dicho sintéticamente, que las Salas de apelación en su función de revisión de la sentencia de instancia debe realizar la oportuna verificación de los elementos de prueba que han servido para considerar probada la existencia del hecho delictivo y la participación del acusado en esa conducta delictiva que justifica su condena sin duda alguna, así como, la oportuna valoración de la racionalidad de la motivación fáctica y jurídica para sostenerla.

En relación con el error en la valoración de la prueba, esta Sala ha declarado en reiteradas ocasiones que ha de ser entendido como el cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, bien por incluir en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, bien por omitir otros de la misma naturaleza que hubieran tenido lugar, bien por describir sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron ( sentencias de 16 de mayo de 2018 [RAP 24/2018], 1 de marzo de 2017 [RAP 12/2018], 5 de octubre de 2017 [RAP 30/2017] y 28 de septiembre de 2017 [RAP 26/2017], estas dos últimas confirmadas por el Tribunal Supremo el mismo día, 8 de marzo de 2018 [ Recursos de Casación nº 2643/2017 y nº 2577/2017], respectivamente). Ninguna de aquellas circunstancias se justifica por la parte recurrente en su escrito de recurso.

2.3A la luz de lo anterior procede desestimar el recurso de apelación.

Aduce que la condena se basa sólo en la declaración de los

agentes policiales.

Tal y como dijimos en nuestra sentencia de 9 de abril de 2024 (RAP 34/2024), 10 de enero de 2024 (RAP 169/2023), recogiendo pronunciamientos anteriores (entre otras, sentencia de 19 de octubre de 2022 (ECLI:ES:TSJPV:2022:2716)) la declaración en juicio de los agentes que presenciaron los hechos es prueba de cargo suficiente para sustentar una condena.En idéntico sentido el auto del Tribunal Supremo de 16 de junio de 2022 (ECLI:ES:TS:2022:9898A), resolviendo un supuesto similar al presente manifestó que:

...la declaración de los testigos, y concretamente de los agentes de policía, que describieron el resultado de la intervención policial, así como la pericial acreditativa de la sustancia, su cantidad y riqueza, debe estimarse prueba suficiente y hábil para destruirla presunción de inocencia; habiendo explicado la Sala de instancia de manera suficiente y motivada por qué otorgó tal condición a las citadas pruebas, frente a la declaración prestada por el recurrente. Por lo demás, y en realidad, lo que cuestiona el recurrente es la credibilidad que el Tribunal otorga a las declaraciones de los agentes; procediendo recordar que conforme a la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 348/2009 y 306/2010 ), las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia.

Y, ante la alegación del apelante de que el comprador implicado en ningún momento procedió a reconocer la labor vendedora del acusado, no habiendo sido traído al procedimiento ni oído en declaración en sede judicial en ningún caso, ni en fase de instrucción ni durante el juicio oral,tal y como dice con reiteración el Tribunal Supremo (por todos, ATS de 24 de febrero de 2022, inadmitiendo recurso de casación contra sentencia de esta Sala Penal de 9 de junio de 2021 (RAP 62/2021):

...hemos declarado que "no es necesario para desvirtuar el principio de presunción de inocencia complementar los elementos incriminatorios con el testimonio de los adquirentes de la droga pues suelen negarse a identificar a sus proveedores por el temor de represalias y por la necesidad de continuar en el futuro acudiendo a los mismos mercados ilícitos para abastecerse de mercancía para satisfacer su propio consumo" ( STS 313/2021, de 16 de mayo ) ... Por todo ello el testimonio de un adicto comprador para acreditar una transacción implicando al vendedor no ofrece garantías y se haya desacreditado ante los Tribunales de justicia según nos muestra la experiencia judicial diaria.

Siendo el testimonio de todos los agentes intervinientes en el operativo policial prueba de cargo suficiente para sustentar la condena del acusado, en tanto evidencia todos y cada uno de los datos fácticos que le incriminan, como es la transacción de lo que resultó ser 0,254 gramos de heroína con una pureza del 9,82 %, a cambio de dinero (10 euros), además de la ocupada al acusado en el interior de la boca, que resultó ser 0,273 gramos de heroína con una pureza del 5,61 %, por lo que es correcta y no errónea la conclusión de condena a la que llega la Audiencia y ratifica esta Sala de apelación.

En efecto, el Tribunal de instancia analiza motivadamente este testimonio de los agentes policiales junto con la documental del del informe de Sanidad, pero explicita también que no desvirtúa la certeza de la transacción el que el que el acusado negara los hechos y el comprador no declarara en el plenario al no ser localizado, porque argumenta la Audiencia "El acusado negó haber vendido heroína a Borja, pero se ha acreditado, a través de las testificales de los Policías Municipales que efectivamente se produjo la venta de la droga ilegal a cambio de 10 euros. Es así, que no solo Borja, que no compareció al acto de juicio al no haber sido localizado, se lo dijo a los agentes de la Policía Municipal, sino que, además, en el cacheo superficial que le hicieron al acusado le localizaron la cantidad de 10 euros, en concreto, un billete de 10 euros, que fue precisamente el que vieron tanto la agentes NUM002 como el agente NUM003, como declararon en el acto de juicio.".

Además, la Audiencia analiza motivadamente la declaración de los agentes NUM002 y NUM003 que vieron con claridad el pase de lo que luego resultó ser heroína y el billete de 10 euros que, al acusado, entregó Borja al que la agente NUM002 conocía de actuaciones previas relacionadas con la comisión de algún delito patrimonial, observando directamente cómo se acercaba a Borja un varón montado en un patinete, el acusado, viendo cómo aquel sacaba un billete de 10 euros del bolsillo derecho del pantalón con la mano derecha y se lo entregaba al acusado, y que después de esto, el acusado se introdujo la mano derecha en la boca y se extrajo una "bolsita" que se la entregó a Borja; y, analiza también la secuencia posterior, siguiendo la agente NUM002 al acusado (abandonó el lugar en patinete) que fue interceptado por los agentes NUM004 y NUM005 avisados por la agente NUM002 que, además, les informó de que el acusado guardaba más sustancia en la boca, como así fue, viendo uno de los agentes, el NUM004, cómo el acusado hizo ademán de tragarse algo, lo que no consiguió, explicando el agente NUM004 que el acusado, al ver que iba a ser alcanzado, tiró el patinete contra el coche policial, saliendo huyendo a la carreara hacia Arrigorriaga, siendo finalmente los agentes NUM006 y NUM007 los que procedieron a interceptar al acusado, y uno de los intervinientes quien le introdujo la mano en la boca y le sacó una bolita, que luego resultó ser, heroína.

Ello le permite al Tribunal de instancia afirmar que la secuencia de todos los testimonios es tan coherente, detallada, uniforme, y consistente que no les trasmite la más mínima duda de la ocurrencia real de lo que han manifestado, ni tampoco a este Tribunal de apelación.

Y, sigue argumentando la Audiencia que la droga incautada era heroína conforme a la prueba documental consistente en "acta de recepción en el Área Funcional de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno, nº de expediente 1/24/000682, cadena de custodia de la droga, diligencia de estimación del valor de las sustancia intervenidas en el mercado ilícito, y tabla de precios y purezas medias de las drogas en el mercado ilícito del primer semestre de 2024 facilitada por la Oficina Central Nacional de Estupefacientes (índice electrónico 13).". Y, que el análisis efectuado, por el Área de Sanidad de la Subdelegación de Gobierno, a la sustancia ocupada al comprador y al vendedor, arrojó el resultado fáctico, prueba que no fue impugnada, y que -no se objeta en apelación-- a "la sustancia intervenida no puede aplicársele el principio de insignificancia que reclama la defensa del acusado. En este sentido, las dosis mínimas psicoactivas en el caso de la heroína son de 0,66 miligramos (0,00066 gramos), que trasladando a nuestro caso, en el caso de la primera sustancia sería de 0,015 gramos (15 miligramos), y en el caos de las segunda de 0,024 gramos (24 miligramos). En ambos casos muy por encima de las dosis psicoactivas mencionadas, por lo que no es de aplicación el principio de insignificancia.".

Ello le permite al tribunal, afirmar que "El informe de sanidad acredita definitivamente y sin ningún género de duda, que no solo las sustancias intervenidas al acusado y a Borja, son coincidentes en aspecto físico (envoltorio), sino en peso y en pureza, y que, a pesar de lo que se indicó por la defensa del acusado, no se encuentra en un rango aproximado de riqueza, siendo que la sustancia está adulterada con cafeína y paracetamol, lo que pudiera hacer variar dicha pureza entre el 5,61% y el 9,82%.". "Las evidencias ocupadas tanto al acusado como al comprador fueron fotografiadas y constan en el folio 18 y 19 del atestado, y a través de ellas podemos observar cómo ambas sustancias son coincidentes en aspecto físico (envoltorio), en el peso (0,3 gramos), y, como se acreditará a través del análisis, en el tipo de sustancia (heroína).".

Y, en cuanto a la alegación de la defensa de que la droga era para autoconsumo, la Audiencia es minuciosa en la motivación fáctica para desestimar también esta objeción, señalando lo siguiente:

"Por tanto, el modo en el que estaba distribuida la sustancia estupefaciente localizada en los cacheos a Borja, y al acusado, acredita, no solo que éste le vendió a aquél la droga ilegal, que le fue ocupada, sino que, además, la que localizaron al acusado oculta en su boca, estaba preparada y dispuesta para su venta inmediata, y no para el autoconsumo como declaró en el acto de la vista.

No ha quedado acreditado ese extremo, no solo porque se ha probado el "pase" a Borja, sino porque, en ningún momento, dijo a los agentes que dicha sustancia fuera para consumo propio. Ninguno de los agentes a los que se les preguntó por este extremo en el acto de juicio manifestaron haber escuchado esta afirmación, e incluso el agente NUM004, que fue quién le introdujo la mano en la boca y le sacó la droga, indicó con rotundidad que "no dijo que era para consumo propio". Es más, en el acta de declaración del detenido que obra en el folio 15, donde estuvo asistido de Letrado, en ningún momento indicó que le droga ilícita fuera para su consumo, ya que se limitó a decir que comprendía sus derechos y que declararía en sede judicial, sin que su defensa jurídica le formulara ninguna pregunta al respecto. Y, en declaración en sede judicial, si bien es cierto que declaró que la sustancia que tenía era para autoconsumo, indicó que no estaba "enganchado" y que no estaba en "tratamiento".

Por tanto, la afirmación que hizo en el acto de juicio, respecto a que la droga era para consumo propio no solo no tiene base probatoria que la sustente ya que no existe prueba pericial médica al respecto, sino que, además, contradice la prueba de cargo practicada en el acto de juicio, y que ha acreditado que la misma la tenía, no para autoconsumo sino para su venta a terceros. No solo porque vendió una postura similar a la que escondía en la boca a Borja, sino porque no resulta creíble que si la llevaba para su consumo la ocultara en la boca, y que, al ser interceptado por los agentes de la Policía Municipal, su reacción fuera tirar el patinete contra el coche patrulla, y salir huyendo a la carrera. La reacción fue desproporcionada para una persona que afirma ser simplemente un consumidor de droga. Además, no resulta ajeno a las máximas de la experiencia que llevando tan poco tiempo en España y no teniendo recursos económicos suficientes para hacer frente a sus necesidades mínimas, se dedique al tráfico de drogas lo que proporciona un rápido y, cuantioso, beneficio económico. Por tanto, no consideramos justificada su condición de toxicómano, ni que la droga la tuviera para autoconsumo.".

Y, a la alegación que se reitera en esta alzada de la diferente adulteración de la droga hallada al comprador y al vendedor (el acusado), ya le dio contestación debida la Audiencia y que esta Sala de apelación ratifica, diciendo que "El informe de sanidad acredita definitivamente y sin ningún género de duda, que no solo las sustancias intervenidas al acusado y a Borja, son coincidentes en aspecto físico (envoltorio), sino en peso y en pureza, y que, a pesar de lo que se indicó por la defensa del acusado, no se encuentra en un rango aproximado de riqueza, siendo que la sustancia está adulterada con cafeína y paracetamol, lo que pudiera hacer variar dicha pureza entre el 5,61% y el 9,82%.".

Por lo que, concluye la Audiencia, que "no cabe duda de que el acusado vendió a Borja la heroína que le fue ocupada, y que la que se le ocupó al acusado estaba destinada a la venta a un tercero, lo que fue sin duda frustrado por la diligente intervención de la Policía Municipal de Bilbao.".

En consecuencia, la Audiencia se ha basado en prueba suficiente que justifica como incontestablemente acreditado su conclusión de tratarse de una auténtica venta en la que medió el pago de un precio cuya cantidad le fue incautada al acusado, y, por tanto, rechaza la alegación de la defensa de autoconsumo respecto a la hallada en la cavidad bucal del acusado, que, como bien dice la Audiencia, también integra el tipo penal la simple tenencia de la droga: "El delito se consuma con la simple tenencia de la droga (consumación anticipada), no siendo necesario que existan actos de disposición o transmisión a terceros. Se trata, en definitiva, de un delito de peligro o de riesgo abstracto o concreto que, por atacar a la salud colectiva y pública, se consuma con la simple amenaza que potencialmente supone, aunque sustancial y materialmente no se llegase a producir la realidad del daño ni se realizara ningún acto concreto de comercio ilícito.".

La discrepancia del apelante, con la valoración probatoria contenida en la sentencia, no determina la existencia de error en la valoración de la prueba, cuando como en este caso el Tribunal sentenciador lo fundamenta con apoyo en elementos probatorios suficientes y con arreglo a la lógica, dentro de su facultad valorativa, la que ratificamos en esta alzada, no vulnerándose el derecho de presunción de inocencia.

TERCERO. - Infracción del art. 368 CP en cuanto a la concreta pena impuesta

3.1Subsidiariamente, alega infracción del art. 368 CP en cuanto a la concreta pena impuesta, aduciendo que, aunque se rebaje un grado ( art. 368.2º CP) , para la imposición de la pena de 2 años el tribunal solo tiene en cuenta la entidad del hecho y no las circunstancias personales del acusado, solicitando la imposición de la pena de 1 año de prisión.

Se alega en apoyo de su pretensión que la Audiencia solo ha tenido en cuenta la escasa entidad del hecho, pero no las circunstancias personales del acusado, debiendo valorar que aunque se trate de un extranjero en situación irregular sin ingresos ni ayudas el mismo, carece de cualesquiera antecedentes policiales o judiciales por cualquier tipo de delito.

3.2Como punto de partida debemos acudir a la sentencia de 12 de abril de 2019 ( ECLI:ES:TSJPV:2019:393) en la que tratando la cuestión de la revisión de la pena en fase de apelación dijimos que:

...la determinación de la pena es una prerrogativa del juzgador de instancia, en la que si bien no está expresamente vedado entrar al Tribunal revisor, debe hacerlo con extrema cautela, de forma que sólo procederá controlar que se ha hecho dentro de los parámetros legales, que se encuentra motivada y que es razonable a la vista de las circunstancias.

En ella citábamos la de 16 de mayo de 2018

( ECLI:ES:TSJPV:2018:375), que recogiendo otras anteriores, decía

...la cuestión de la cuantía de la pena impuesta por el Tribunal sólo puede ser planteada en recurso cuando haya recurrido a fines de pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria...

Por tanto, compete a esta Sala de apelaciones verificar la motivación y razonabilidad de la pena impuesta, habida cuenta que se encuentra dentro del marco legalmente establecido.

3.3En el presente caso la Audiencia Provincial, conforme a la normativa aplicada que contempla la horquilla penológica que especifica, opta por la imposición al acusado de la pena de dos años de prisión con la siguiente justificación:

"En consecuencia, se considera procedente imponer, en atención a la escasa entidad del hecho pero no dejando de ser relevante teniendo en cuenta que se trata de heroína, siendo su principio activo muy superior a los estándares jurisprudenciales para considerarlo insignificante, que la cantidad ocupada estaba distribuida en dosis preparadas para su venta y en la vía pública como se produjo con el "pase" a Borja, por lo que consideramos proporcionada y acorde al hecho cometido, la pena de DOS AÑOS DE RISIÓN, ...".

Y, en cuanto a las circunstancias personales del acusado, además de que se encuentra en situación irregular en territorio nacional, motiva lo siguiente:

"El acusado manifestó que tiene pareja, pero no ha justificado la convivencia efectiva. Ni siquiera consta la permanecía en territorio nacional de familiares como hijos, padres o hermanos, aunque no exista ese vínculo. Tampoco basta con tener un volante de empadronamiento, ni el contrato laboral acredita de manera fehaciente que tenga una actividad laboral lícita y remunerada que le permita tener capacidad para vivir sin delinquir. El acusado manifestó que llevaba ocho meses en España.

Por tanto, teniendo en cuenta a la vista de las circunstancias del hecho, y de las personales del autor, que no cuenta con arraigo familiar, laboral, o social en territorio nacional la expulsión no resulta desproporcionada.".

Conforme a todo ello, el tribunal que también valora y tiene en cuenta las circunstancias personales del recurrente, considera justificada la elevación de la pena por encima del mínimo legal imponiendo la pena de prisión de dos años.

Motivación que nos parece adecuada, está dentro de los parámetros legales y es razonable a la vista de las circunstancias, y por consiguiente también las penas accesorias impuestas.

Este motivo se desestima.

CUARTO.- Costas de la presente alzada

4.1El Tribunal Supremo en sentencias de 6 de octubre de 2021 (ECLI:ES:TS:2021:3722) y 24 de marzo de 2022 ( ECLI:ES:TS:2022:1114) ha manifestado que, ante la falta de expresa mención legal, en los recursos de apelación únicamente cabrá la imposición de costas a los recurrentes que vean desestimadas sus pretensiones y hayan actuado con temeridad o mala fe.

4.2No apreciándose mala fe o temeridad en los recursos procede la declaración de las costas de oficio.

En virtud de la potestad jurisdiccional que nos viene conferida por la Constitución y en nombre de S.M. el Rey,