1.Recurre en apelación la representación procesal de Ezequias por los siguientes motivos:
1.1. Al amparo del art. 846 bis c) apartado b) de la Lecrim por infracción de precepto legal por indebida ampliación del art. 29 del CP, en cuanto a la participación de Abilio debiéndose considerar su participación como autor.
1.2. Al amparo del art. 846 bis c) apartado b) de la Lecrim por indebida aplicación del art. 21.4 CP, en relación al 21.7 CP, atenuante analógica de confesión tardía, respecto de ambos condenados.
1.3. Al ampro del art. 486 bis c) apartado b) de la Lecrim por indebida aplicación del art. 21.1 y 20.2 del CP en relación con el 21.7 CP en concreto encontrarse ambos condenados bajo los efectos del alcohol y las drogas.
2.Por su parte el Ministerio Fiscal y la defensa de los acusados impugnan el recurso y solicitan que s mantenga la sentencia.
3. Primer motivo de recurso:Al amparo del art. 846 bis c) apartado b) de la Lecrim por infracción de precepto legal por indebida aplicación del art. 29 del CP, en cuanto a la participación de Abilio debiéndose considerar su participación como autor.
En síntesis, alega la parte que la intervención de Abilio fue esencial y que debe ser considerado autor y no cómplice. Ello con cita de dos declaraciones testificales la de Luis Angel, "(..) Creo que el guantazo se lo dio Abilio en la zona de las palmeras(..) manifestación en juicio y Pedro Antonio "(..) vio que se estaban pelando ... que discutían Jesús Manuel si Carlos Alberto y luego se metió el amigo de Jesús Manuel(..)" refiriendo las palabras de una declaración de instrucción.
Que ambos condenados llevaron a la víctima a una zona apartada, y golpearon y forcejearon con ella, y que la actuación de Abilio, no se limitó a hacerle la zancadilla cuando esta iniciaba la huida una vez herida, lo que enlaza con las heridas ya que, según el informe de la autopsia, las de la espalda son las primeras pero no las mortales concluyendo que la coadyuvación de la actuación proporciono pleno aseguramiento de la acción delictiva y de su resultado final asumiendo el resultado.
3.1. En este punto debemos remitirnos a objeto del veredicto y a la explicación que se ofrece en la propia sentencia. En el objeto del veredicto se han planteado dos proposiciones diferentes y excluyentes la una de la otra. La 25 y la 26, en la nº 25 que fue la aprobada por el jurado y trasladada a la sentencia cion el mismo numeral.
"(..) 25.-En relación con los hechos descritos en la proposición nº. 5 atribuidos al acusado D. Jesús Manuel, el acusado D. Abilio, hallándose en todo momento junto al anterior, y puesto de común acuerdo con el mismo, apoyó la agresión del acusado Sr. Jesús Manuel en ese contexto y circunstancias, llegando incluso a propinar un empujón a la víctima D. Carlos Alberto con la finalidad de que cayera al suelo e impedirle así su huída así como de coadyuvar a que éste muriera o, al menos, sabiendo el acusado Sr. Abilio que era muy probable que se produjera su muerte, sin que ello le hiciera desistir de su acción.
En todo caso, la acción desplegada por el acusado D. Abilio y antes descrita, si bien facilitó la agresión desplegada por el otro acusado Sr. Jesús Manuel mediante arma blanca, no fue una acción imprescindible para que éste último pudiera causar la muerte de la víctima Sr. Carlos Alberto.(...)
Y se descartó expresamente por el jurado la proposición 26 cuya redacción es sensiblemente distinta y se refería a la coautoría, indicando en la parte que importa: nº 26 (..)" puestos de común acuerdo, y con la intención de causar la muerte a.... o al menos sabiendo que era muy probable que se produjera está compartiendo la agresión con el acusado Sr. Jesús Manuel, atacaron concertadamente a este último con un arma blanca hasta al menos en 5 ocasiones en la zona del torax y región lumbar (espalda) provocándole lesiones en órganos torácicos, abdominales vasculares que provocaron su fallecimiento por shock hipovolémico traumático. La agresión del acusado Sr. Abilio fue imprescindible en la causación de la muerte de la víctima..(..)" .
La trasposición a la sentencia del hecho declarado probado por el jurado, y la explicación complementaria ofrecida satisface plenamente las exigencias de motivación: "(..) Tampoco ofrece duda, ante el veredicto alcanzado por el Jurado, que el coacusado Sr. Abilio, si bien consciente de la intención de matar al Sr. Carlos Alberto por parte del acusado Sr. Jesús Manuel, participó de dicho resultado mortal en calidad de cómplice, al haberse concretado su participación, según el resultado de la prueba, y desde la perspectiva ineludible de la presunción constitucional de inocencia que ampara al coacusado, tan solo en haber propinado, durante el desarrollo concertado del ataque, un empujón a la víctima ("un barrido"), con la finalidad de que no pudiera huir, sin más detalles acreditados en su colaboración, y sin que, en todo caso, dicho apoyo a la acción necesariamente mortal desplegada por el acusado Sr. Jesús Manuel, fuera, objetivamente, imprescindible en la causación final de la muerte del Sr. Carlos Alberto.
En la tesis sostenida en solitario por la Acusación Particular, la participación del coacusado Sr. Abilio en la muerte del Sr. Carlos Alberto sería la de coautor junto con el autor principal Sr. Jesús Manuel, situando a los dos así en el mismo plano de dominio en el desarrollo del ataque y, por tanto, incurriendo ambos en idéntico reproche penal (proposición 40 del objeto del veredicto). En la tesis sostenida en común por el Ministerio Fiscal y las dos Defensas, la participación del acusado Sr. Abilio en el resultado mortal solo lo sería a título de cómplice al solo haberse dado por probado que, aun intentando ayudar al Sr. Jesús Manuel en su ataque mortal con arma blanca, solo colaboró a su acción de un modo secundario o meramente auxiliar, aportando así una colaboración prescindible en la consecución de ese resultado.
Se instruyó al Jurado de que ésta constituía la cuestión controvertida esencial en el debate y, al efecto, se les explicó de modo entendible cuál era la diferencia jurídica entre la participación por coautoría conjunta y la participación por mera complicidad.
La cuestión de la participación se enunció, así, en el objeto del veredeicto de modo alternativo, expondiendo ambas tesis enfrentadas e incompatibles: proposiciones 25-26 en cuanto a los hechos principales, proposiciones 33-34 en cuanto a la participación y proposiciones 39-40 en cuanto a la declaración de in/culpabilidad.
Pues bien, en las tres categorías, el Jurado ha optado claramente (7-2 votos) por la tesis de la culpabilidad del Sr. Abilio, concluyendo, del modo razonable que hemos visto, que su participación solo fue accesoria, subordinada a la acción necesariamente mortal desplegada por el Sr. Jesús Manuel, sin que fuera decisiva en el resultado de la muerte, viniendo en este punto esencial a someterse a las exigencias de la presunción constitucional de inocencia que amparaba al coacusado Sr. Abilio, y el consecuente principio in dubio pro reo, y los resultados limitados que ofreció la prueba practicada en juicio sobre la cuestión, tal y como ya hemos explicado.
En efecto, al haberse solo dado por probado que el Sr. Abilio solo contribuyó a la acción principal desplegada por el Sr. Jesús Manuel con un empujón a la víctima para que cayera y no pudiera huir, sin más detalles ni prueba sobre las circunstancias, momento etc., en que se propinó dicho empujón, la conclusión más correcta y respetusosa con aquellos principios constitucionales garantistas era la de un veredicto de culpabilidad por complicidad.
Frente a ello opone la recurrente unas declaraciones testificales en las que, de la propia reseña a la que nos hemos referido al inicio, se desprende que no estaba presente en el momento de la pelea. En definitiva, no se ha producido la infracción que denuncia. La sentencia da cumplida cuenta de lo que se plantea y cuál es la opción del jurado sin que por lo demás consten datos que permitan concluir según lo que postula la recurrente. El motivo no puede tener acogida.
4. Segundo motivo del recurso:Al amparo del art. 846 bis c) apartado b) de la Lecrim por indebida aplicación del art. 21.4 CP, en relación al 21.7 CP, atenuante analógica de confesión tardía, respecto de ambos condenados.
La recurrente en este punto alega, después de señalar varias sentencias en las ue le Tribunal Supremo admite la atenuación acepta que Jesús Manuel prestó la declaración en sede judicial, pero que no fue el día 8 de marzo sino el día 22 de marzo (segunda declaración) cuando el juzgado competente procedió a instruir el procedimiento, aporto pocos datos, pero no es relevante porque cuando le detiene ya estaba claro el hecho por declaraciones de testigos. Y en cuanto a Abilio no debe aceptarse porque solo ha sido en el juicio oral, y finalmente manifiesta que la atenuante obedece a un pacto convenido entre las defensas y el Ministerio Fiscal fruto del criterio de oportunidad.
4.1. El motivo no puede prosperar, en relación a Jesús Manuel porque su declaración ha permitido la involucración del otro acusado, y porque además ha aceptado en su confesión la concurrencia de la alevosía. Ello es de resaltar porque en efecto como se señala por la acusación pública las únicas tres personas presentes en el momento de los hechos en la acción concreta eran los acusados y el finado. Por tanto, el esclarecimiento de la verdad y la precisión de los que ocurrió es un dato de suma importancia.
El artículo 21.4 del vigente Código Penal dispone como circunstancia atenuante " [...] la de haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades[...]". La doctrina de esta Sala ha establecido que para apreciar esta atenuante se precisa de una verdadera confesión por parte del culpable, que sea veraz en lo sustancial, que se mantenga durante todo el proceso, que se realice antes del inicio de las investigaciones y que se preste ante autoridad o agente de la misma que esté cualificado para recibirla ( SSTS 650/2009, de 18 de junio y 31/2010, de 21 de enero , 723/2017, de 7 de noviembre y, más recientemente, la 69/2018, de 7 de febrero ). La atenuante de confesión, superada ya su antigua configuración que la vinculaba al arrepentimiento del culpable, encuentra hoy su fundamento en razones de política criminal, en la medida que ahorra esfuerzos de investigación y facilita la instrucción de la causa. El Código Penal en su artículo 21. 7 ª reconoce la posibilidad de apreciar circunstancias atenuantes por analogía cuando el hecho a tomar en consideración guarde semejanza con la estructura y características con cualquiera de las cinco circunstancias atenuantes reconocidas en el artículo 21 del Código Penal , si bien también ha precisado esta Sala, de un lado, que la atenuante de análoga significación no puede ser aplicada cuando falten los requisitos básicos de la atenuante-tipo, porque en tal caso se establecería un criterio contrario al mandato legal, y, de otro, que tampoco puede exigirse una similitud y una correspondencia absoluta entre la atenuante analógica y la que sirve de tipo, pues ello equivaldría a hacer inoperante el humanitario y plausible propósito de que hablaba la sentencia 28.1.80 , ( SSTS. 27.3.83 , 11.5.92 , 159/95 de 3.2 , lo mismo en SSTS. 5.1.99 , 7.1.99 , 27.1.2003 , 2.4.2004 )".
En desarrollo de estos criterios se ha acogido por esta Sala (STS. 10.3.2004 ), como circunstancia atenuante analógica a la de confesión, la realización de actos de colaboración con la Justicia cuando ya se ha iniciado la investigación de los hechos ( SSTS. 20.10.97 , 30.11.96 , 17.9.99 ). Tal y como se señalaba en la STS 1430/2002, de 24 de julio , siendo cierto que no es posible aplicar atenuantes que no cumplan con las exigencias legales, burlando la voluntad del Legislador ( SSTS 03/02/1995 o 29/04/1999 ), cabe " [...] que la atenuación por analogía de la responsabilidad criminal se fundamente en una cooperación del acusado con la autoridad judicial tras la detención de aquél en orden al más completo esclarecimiento de los hechos investigados, reveladora de una voluntad de coadyuvar a los fines del ordenamiento jurídico que contrarresten la anterior voluntad antijurídica mostrada al cometer la infracción ( STS de 6 de marzo de 1993 )...En estos supuestos de la realización por quien ya está detenido y sometido a un procedimiento judicial de actos colaboración con los fines de la justicia, la integración de dicha conducta en una relación de analogía con la atenuante del art. 21.4, requiere una cooperación eficaz, seria y relevante [...]".
En ese contexto se ha reconocido como atenuante analógica la confesión tardía, es decir, la confesión prestada una vez iniciadas las investigaciones. Así, la STS 695/2016 , de 28 de juicio ha afirmado que la atenuante analógica "[...] es aplicable en todos aquellos supuestos en los que no concurra el elemento cronológico exigido en la expresa previsión atenuatoria, pero aparezca una actuación colaboradora del investigado que sea reflejo de la asunción de su responsabilidad y que facilite la depuración del reproche que legalmente merecen los hechos en los que participó; exigiéndose por ello, así como por razones pragmáticas de política criminal, que el comportamiento del encausado en el seno de la investigación -si bien de manera tardía- favorezca de forma eficaz el esclarecimiento de los hechos y de los responsables, denegándose cuando los datos aportados sean conocidos o evidentes para la investigación [...]" ( SSTS 332/2002, de 1 de marzo , 25/2003, de 16 de enero , y 767/2008, de 18 de noviembre ). Esta Sala ha precisado también que cuando la confesión se produce una vez que la investigación ya ha principiado, será necesario que suponga un acto de colaboración de gran relevancia ( STS 1044/2002, de 7 de junio ).
4.2. En relación al acusado Abilio, que no había declarado ni aceptado los hechos durante el proceso y lo hace en el momento del juicio, fruto de un acuerdo, pero la realidad es que ese acuerdo ha permitido su acusación y condena; pues sin la declaración propia y del coacusado, el material probatorio quedaba sensiblemente disminuido, se ceñiría a indicios, porque nadie más estaba presente en el acto de apuñalamiento, por lo que habría sido incierto el resultado al concurrir cierta insuficiencia probatoria. También en este caso se acepta no solo el hecho y participación sino la concurrencia de la alevosía.
No puede obviarse que es juicio donde la prueba ha de desplegarse y que donde se adquiere la conclusión de que la hipótesis acusatoria ha quedado acreditada, al haberse enervado la presunción de inocencia. No se trata de que falten requisitos a la atenuación contemplada en el art. 21.4CP, de lo que se trata en el caso es de que ha habido conductas relevantes de los acusados permiten la precisión de las mismas.
Dejamos constancia de que la sentencia aborda la cuestión al señalar respecto de este tema: "(...)Han tenido en cuenta para ello la siguiente prueba: - Declaración de culpabilidad durante los interrogatorios por parte de los dos acusdos, a preguntas del ministerio fiscal. - El escrito pactado entre las Defensas y el Ministerio Fiscal, siendo los acusados los que llevaron a cabo la conducta descrita de forma súbita e inesperada, lo que unida a la circunstancia de que Carlos Alberto se encontraba desarmado y bajo el efecto del previo consumo de bebidas alcohólicas y sustancias estupefacientes, impidió a la víctima desarrollar conducta eficaz alguna de defensa, situación que fue aprovechada de forma consciente por los acusados.
Además, el Jurado ha dado por probado, en relación a esa confesión en juicio, que ha contribuido de modo muy relevante al esclarecimiento de los hechos. Ha concluido que: "(..)su confesión junto con las pruebas testificales y periciales ha contribuido en que se sepa la verdad ya que indican que el acusado fue el que cometió el delito.(..)".
Concluimos que, en este caso no se ha producido infracción legal, que de los hechos probados correspondientes a la proposición del objeto del veredicto y la traslación a la sentencia se efectúa de forma correcta y se sustenta la apreciación en los motivos de fondo anteriormente expuestos.
la atenuante analógica, requiere que suponga un acto de colaboración de gran relevancia, como sucede en aquellos supuestos en que la prueba de cargo es débil y la confesión facilita de forma relevante el pronunciamiento de condena, lo que ocurre en el presente caso, pues el coacusado Jesús Manuel autor material de las puñaladas implica a la otra persona, y Abilio confiesa la participación en juicio, en un acto que como ya hemos indicado anteriormente solo estaban las tres personas, los acusados y el fallecido. En este caso se planteó abiertamente en el objeto del veredicto. El motivo no puede tener acogida.
5.Tercer motivo del recurso: Al amparo del art. 486 bis c) apartado b) de la Lecrim por indebida aplicación del art. 21.1 y 20.2 del CP en relación con el 21.7 CP en concreto encontrarse ambos condenados bajo los efectos del alcohol y las drogas.
Alega en este punto la defensa que nos e describe en el relato factico la drogadicción de los acusados y de su descripción psicofísica que avale la aplicación de la el atenuante.
La queja no puede ser atendida, lo dice el hecho probado 9, para acusado Jesús Manuel y el hecho 36 para el acusado Abilio. Indicado que había afectación. Dice el recurrente que no hay datos que muestren la afectación. Sin embargo, de la propia sentencia de instancia y de los hechos probados se desprende el contexto, eran un grupo de amigos estaban bebiendo y tomando otras sustancias. De las analíticas efectuadas al fallecido, se aporta la información del consumo de alcohol y drogas, el jurado establece y así lo relata la sentencia, al tratar las circunstancias modificativas, una había leve afectación de las facultades de los dos acusados en base a la siguiente prueba:
"(...) En relación con la primera, el Jurado considera probado que los acusados, al momento del ataque, y como consecuencia de haber consumido antes grandes cantidades de alcohol y drogas, tenían sus capacidades levemente afectadas para comprender lo que hacía o actuar conforme a esa comprensión.
Han tenido, para ello, en cuenta la siguiente prueba:
- D. Florencio, con DNI NUM000 a preguntas del ministerio fiscal manifiesta que estuvieron junto con los acusados un buen rato, una hora y media. Durante ese rato estuvieron consumiendo alcohol y también consumieron sustancias estupefacientes y globos.
- Luis Angel: con DNI NUM001 manifiesta que vio como todos consumían cannabis.
- Abelardo: con DNI NUM002 manifiesta que vio todo el grupo de la víctima estaban bebiendo y fumando porros.
- D. Abilio, argumenta en su declaración a preguntas del ministerio fiscal que aquel día estaban bajo los efectos del alcohol y de drogas. Que llevaban todo el día bebiendo cervezas y whiski. Que bebieron bastante, unas veinte cervezas y dos botellas de whiski.
- En relación al acusado Sr. Jesús Manuel. De acuerdo con el informe psiquiátrico médico forense del 22 de julio de 2022, (folios 810 y 811) en los cuales se indican los hábitos tóxicos referidos, con el consumo de cannabis diario desde los 14 años, como el abuso de alcohol asociado al ocio, con bebidas de alta graduación. Explica el acusado, el importante consumo de tóxicos la noche de los hechos (porros y alcohol).
En relación al acusado Sr. Abilio. De acuerdo con el informe psiquiátrico médico forense del 19 de julio de 2022, (folios 1093/1094) en los cuales se indican los hábitos tóxicos referidos, como el consumo de cannabis diario desde los 16 años (5 o 6 al día), como el abuso de alcohol asociado al ocio, con bebidas de alta graduación (whisky). El acusado también reconoce haber probado anfetaminas (éxtasis) estando de fiesta y el uso recreativo de bombonas/globos (óxido de nitrógeno).(...)".
La propia apelante en la vista del recurso de apelación ha mencionado que el contexto, cuando se produjeron los hechos, era el de un ambiente en el que consumían drogas y alcohol. Las testificales van en el mismo sentido y el jurado lo da por probado; la sentencia lo traslada de forma impecable, y, no resulta imprescindible en el relato una descripción más detallada del estado psicofísico bastando la alusión de afectación leve de las facultades que ha dado lugar a la apreciación de la atenuante, que luego se justifica. Afectación que, por lo demás, se vincula a la comisión de los hechos. No se ha producido la infracción que se denuncia. El motivo no puede tener acogida.
6.No habiéndose planteado otras cuestiones se desestima el recurso y se declaran de oficio las costas de esta segunda instancia.
