Sentencia Penal 51/2025 Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 20/2025 de 02 de junio del 2025

P RIMERO. - OBJETO DEL RECURSO DE APELACION y MOTIVOS DEAPELACIÓN.

Es objeto de esta alzada el recurso presentado contra la sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Ávila dictada con fecha 21 de enero de 2025, por la que se condena a Dª Remedios como autora de un DELITO CONTINUADO DE ESTAFA AGRAVADO POR SER LA CUANTÍA SUPERIOR A 50.000 EUROS Y POR HABERSE COMETIDO CON ABUSO DE RELACIONES PERSONALES, a la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la pena de DIEZ MESES DE MULTA con una cuota diaria de DIEZ EUROS (3.000 €), con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, así como a abonar a los perjudicados Dª Celia y D. Pelayo la cantidad de setenta y seis mil seiscientos euros (76.600 €), en concepto de indemnización por todos los daños y perjuicios causados, devengando el interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la fecha de esta sentencia y hasta la fecha de su completo pago, y, por último, al pago de las costas procesales causadas.

La sentencia considera probado los hechos que imputa la acusación pública y privada a la acusada Remedios son constitutivos de un delito continuado de estafa agravado por ser la cuantía superior a 50.000 euros y por haberse cometido con abuso de relaciones personales, previsto y penado en los artículos 248 y 250.1, apartados 5º y 6º, del Código Penal, en relación con el artículo 74 del Código Pena. La acusada, con ánimo de obtener un beneficio ilícito, se aprovechó de la confianza depositada en ella por los perjudicados, Dª Celia y D. Pelayo, quienes le habían contratado para prestar servicios laborales como empleada de hogar desde el día 1 de enero de 2021 hasta el día 29 de octubre de 2022, para asistencia domiciliaria y para acompañamiento a los mismos, dado que ambos son de avanzada edad al contar con 75 y 74 años de edad respectivamente, y, particularmente, al padecer el varón una situación de dependencia física por cáncer de esófago, polineuropatía y enfisema pulmonar, que le hacen depender de sonda; y prevaliéndose de la confianza y de su libre movilidad en el interior del domicilio, accedió a la posesión de las libretas bancarias físicas que la propietaria guardaba e identificó el número personal PIN para uso de las mismas, procediendo en varias ocasiones y diferentes días entre los días 12 de agosto de 2021 a 27 de octubre de 2022 (excepto entre los días 1 de junio de 2022 a 21 de julio de 2022 que se encontraba de baja médica) a realizar disposiciones de dinero en efectivo en varios cajeros bancarios de la ciudad de Ávila, pese a no tener ningún tipo de autorización y en un total de 76.600 €uros. Se llega a esta conclusión valorando las pruebas documentales, testificales y utilizando la prueba de indicios.

Siendo la estafa agravada por la cuantía y por el abuso de las relaciones personales y además continuada, y descartando la atenuante de ludopatía invocada por la defensa al amparo del artículo 21.1 del Código Penal ya que no se ha aportado prueba suficiente, y así algún informe médico o psicológico o psiquiátrico o certificación de asociación u organismo de lucha contra la ludopatía que pudieran justificar que Remedios presenta tan enfermedad, que de conformidad con el artículo 248 y 250.1 apartados 5 y 6 en relación con el artículo 74, se impone la pena de 5 años de prisión, 10 meses multa y accesorias, entendiendo que se respeta la proporcionalidad debida entre la penalidad que corresponde al delito continuado - pena en su mitad superior- y el importe total defraudado. Y en materia de responsabilidad civil se establece la obligación de la acusada de devolver a los esposos la cantidad de 76.000€.

Contra la sentencia dictada se interpone recurso de apelación por la defensa de la acusada Dª Remedios, alegando como motivo de impugnación:

-en primer lugar,revisión de los hechos probados en el sentido de que las detracciones de la cuenta bancaria las hacía Dª Celia, los días que hiciera falta, y no un solo día a la semana;

-en segundo lugar, error en la valoración de la prueba.Se utiliza indebidamente la testifical de referencia como prueba de cargo. Por otra parte, la sentencia incurre en contradicciones y falta de lógica, porque se considera probado que a la acusada le son atribuibles las disposiciones sucesivas en los cajeros que se hacen en un mismo día y con poca diferencia horaria, y no se le imputan las retiradas sucesivas en un breve lapso de tiempo de los días 14, 15 y 17 de julio, y la misma valoración de las pruebas lleva a sacar fuera de la acusación 18 disposiciones en efectivo por valor de 9800€ que se le atribuyen a la denunciante, pese a no estar comprendidas en su horario habitual.

-en tercer lugar,razonamiento ilógico de la sentencia, por lo expuesto en el anterior apartado y además debe tenerse en cuenta que Florinda tenía acceso a las referidas cuentas bancarias por internet.

-a continuación, infracción del principio de presunción de inocencia, al no existir suficiente prueba de cargo.Los indicios que se dicen existentes lo son en base a la relación laboral de empleada de hogar y la costumbre de la denunciante de acudir solo un día por semana al cajero, y no son suficientes. Había otras personas que tenían acceso al domicilio, y los días 14,15 y 17 de julio se producen disposiciones de efectivo sucesivas en un breve lapso y la acusada se encuentra de baja y además se excluye determinada cantidad de forma inexplicable.

-y, por último, falta de apreciación de la circunstancia atenuante del nº 1 del artículo 21 del Código Penal .El hecho de acudir entre el 12 de agosto de 2021 y el 27 de octubre de 2022 a jugar al bingo 117 veces gastando 12€ mínimo demuestra la existencia de ludopatía.

Y terminó solicitando se dictase sentencia por la que, estimando el recurso de apelación, se dicte sentencia por la que se absuelva al acusado del delito de estafa continuada por el que ha resultado condenada, y para el supuesto de que se mantenga la condena se aplique la atenuante primera del artículo 21 del Código Penal .

El Ministerio Fiscal y la acusación particular, solicitaron la íntegra confirmación de la sentencia dictada, impugnando el recurso presentado.

S EGUNDO. - Como vemos, en los tres primeros de recurso se viene a cuestionar el proceso de valoración probatorio realizado por el órgano de enjuiciamiento, reproduciendo los argumentos. Al respecto podemos decir que reit erada Jurisprudencia de la que esta Sala se ha hecho eco, ha dicho que la función del Tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba que ya lo ha sido por el órgano "a quo", sino en revisar críticamente la valoración realizada por el mismo, rectificando la declaración fáctica y sustituyéndola por una propia si aprecia error en aquella función valorativa; pero respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio, en su caso, no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Y, por supuesto, ajustando esa decisión revocatoria a parámetros objetivos que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y motivándola adecuadamente, tal y como se desprende de la doctrina emanada de la STC 17/2000, de 31 de enero. Es por ello por lo que, salvo en supuestos en los que se constate una irracionalidad o una arbitrariedad en la valoración que de la prueba haya podido realizar el Tribunal de instancia, no cabe suplantar la apreciación hecha por el mismo de las pruebas practicadas a su presencia, realizando así un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada, para sustituir la valoración de aquel por la del recurrente o por la de esta Sala. La ST S 27/2021, de 20 de enero (recurso 749/2019 ),afirma que "cuando se alega vulneración de la presunción de inocencia, esta Sala señalaba, en la sentencia núm. 641/2020, 26 de noviembre , que el control de la racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal revisor. No se trata de sustituir una inferencia razonable por otra que también pueda serlo, sino de comprobar si el razonamiento del Tribunal sentenciador, que ha presenciado directamente toda la prueba, resiste el contraste con las reglas de la lógica, de la experiencia y de los conocimientos científicos cuando se haya acudido a ellos. Por lo tanto, el Tribunal Superior de Justicia no puede examinar toda la prueba practicada y establecer sus propias conclusiones fácticas tras su valoración, sino que debe limitarse a verificar si el proceso valorativo del tribunal del jurado respecto de la prueba que ha tenido en cuenta para condenar se mantiene dentro de las exigencias de racionalidad. Especialmente cuando se trata de pruebas personales, que tienen que ser valoradas en apelación acudiendo al contenido del acta del juicio, generalmente incompleta, o incluso a la grabación del plenario, que no proporciona una inmediación propiamente dicha'. Así se recordaba en la STS núm. 590/2003 , citando el contenido de la STS núm. 1077/2000, de 24 de octubre , que 'el Tribunal de apelación extravasa su función de control cuando realiza una nueva valoración -legalmente inadmisible- de una actividad probatoria que no ha percibido directamente, quebrantando con ello las normas del procedimiento ante el Jurado ( art. 3º LOTJ ) así como del procedimiento ordinario ( art. 741 LECrim ), de las que se deduce que es el Tribunal que ha presenciado el Juicio Oral el que debe valorar la prueba, racionalmente y en conciencia".

Sin embargo, otra tesis al respecto del alcance de la apelación se ha abierto camino, y es que la nueva forma de documentación de las actuaciones judiciales ha traído como consecuencia que la inmediación en la práctica de las pruebas pueda ser en gran parte percibida por el Tribunal de Apelación.La sentencia dictada por el Tribunal Supremo número 136/2022 de fecha 17 de febrero de 2022, resolviendo un recurso de casación interpuesto por una sentencia de este mismo Tribunal, y tras estudiar el alcance del recurso de apelación según sea contra sentencias absolutorias o condenatorias e incluso respecto del mismo recurso de casación, declara en relación con recursos interpuestos contra sentencias condenatorias que el tribunal ad quemdispone de plenas facultades revisoras: "El efecto devolutivo transfiere también la potestad de revisar no solo el razonamiento probatorio sobre el que el tribunal de instancia funda la declaración de condena, como sostiene el apelante, sino también la de valorar todas las informaciones probatorias resultantes del juicio plenario celebrado en la instancia, determinando su suficiencia, o no, para enervar la presunción de inocencia. Afirmación de principio que solo permite una ligera modulación cuando se trata del recurso de apelación contra sentencias del Tribunal del Jurado.

Este es el sentido genuino de la doble instancia penal frente a la sentencia de condena. La apelación plenamente devolutiva es garantía no solo del derecho al recurso sino también de la protección eficaz de la presunción de inocencia de la persona condenada. Esta tiene derecho a que un tribunal superior revise las bases fácticas y normativas de la condena sufrida en la instancia".

Y sigue razonando esta sentencia que esta plena de jurisdicción del Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho, parece haber sido olvidado por "fórmulas reductoras del efecto devolutivo de la apelación contra sentencias de condena, extendiendo indebidamente el efecto limitador que frente a sentencias absolutorias estableció la STC 167/2002 ",y en este sentido invoca la importante sentencia del Tribunal Constitucional 184/2013, cuando dice que "toda persona declarada culpable de un delito tiene derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior y a que un Tribunal superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto. (...). Negarse a ello, como ocurrió sobre la base de una errónea apreciación de la doctrina de nuestra STC 167/2002 , no solo revela el déficit de motivación aducido y de incongruencia con sus pretensiones, sino, como consecuencia, la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), por privarse al recurrente de su derecho a la revisión de la sentencia condenatoria".

TERCERO.- Como continuación a la impugnación del proceso de valoración de la prueba, invoca la recurrente infracción del principio de presunción de inocencia, al no existir prueba de cargo ni indicio que desvirtúe la presunción de la acusada y permita atribuirle las disposiciones del dinero.

I.Comenzaremos diciendo, como lo hechos hecho en incontables ocasiones, que el derecho a la presunción de inocencia,recogido en el artículo 24 de la Constitución Española y en los artículos 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (adoptada y proclamada por la 183ª Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas, el 10 de diciembre de 1948), 6.2 del Convenio de Roma de 4 de noviembre de 1950, para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966, implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley. Este derecho fundamental se vulnerará cuando se dicte sentencia condenatoria con ausencia de prueba, pero no en aquellos casos en que se haya reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales. De dicha presunción de inocencia deriva el principio "in dubio pro reo", que se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de la prueba. Ambos derechos, íntimamente relacionados, operan en distinto nivel. Y así tradicionalmente se ha dicho que la presunción de inocencia supondría la ineludible exigencia de concurrencia de prueba de cargo lícita y válida suficiente para dotar de certeza a la tesis acusatoria y, por su parte, el principio in dubio pro reo actuaría en un momento posterior, superado la existencia de prueba suficiente, y en el momento de su valoración. La operatividad del principio in dubio pro reo comenzará cuando, concurrente actividad propia probatoria indispensable, existe una duda racional sobre la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos que integra que integran el tipo penal de que se trate. La STS 302/2019, de 7 de junioJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 07-06-2019 (rec. 1223/2018 )manifiesta que "el principio " in dubio pro reo"....no es un principio absoluto, sino algo que debe impregnar la interpretación en el caso de duda razonable del juzgador; solo cuando, tras la valoración conjunta de la prueba, dos opciones son igualmente posibles, entra en funcionamiento este principio, debiéndose acoger siempre la que sea más favorable para el acusado. (...). Expone la sentencia de esta Sala 817/2017, de 13 de diciembre El principio in dubio pro reo nos señala cuál debe ser la decisión en los supuestos de duda pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay, existiendo prueba de cago suficiente y válida, si el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación, que "La STS 666/2010, de 14-7Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1 ª, 14-07-2010 (rec. 10085/2010) ,insiste en que "el principio " in dubio pro reo"nos señala cuál debe ser la decisión en los supuestos de duda pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay, existiendo prueba de cago suficiente y válida, si el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación.

El derecho constitucional a la presunción de inocencia -ya desde la STC 113/1981- determina que en el proceso penal la carga de la prueba pese sobre la acusación, no pudiendo ser nadie condenado mientras no se aporten al mismo pruebas suficientes de su culpabilidad, desenvolviendo su eficacia cuando existe esa falta absoluta de acervo probatorio o cuando las pruebas practicadas no reúnen las más mínimas garantías procesales( STC 133/1994, de 9 de mayo).Y es que, tal y como sostiene una pacífica Jurisprudencia, sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el "iter" discursivo que conduce de la prueba al hecho probado( SSTC 133/1994, de 9 de mayo; 189/1998, de 28 de septiembre; 135/2003, de 30 de junio; 137/2005, de 23 de mayo; y 229/2003, de 18 de diciembre). Esto es, de acuerdo con la dicción empleada por la Directiva (UE) 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016, por la que se refuerzan en el proceso penal determinados aspectos de la presunción de inocencia y el derecho a estar presente en el juicio, no es sino una garantía por la que se viene a presumir la inocencia de los sospechosos y acusados hasta que se pruebe su culpabilidad con arreglo a la ley.

Por lo que se refiere a los medios de prueba de cargo o inculpatorias, según jurisprudencia reiterada, son válidas no solo las pruebas directas(testifical, pericial, documental), incluso la declaración de un sólo testigo (siempre y cuando no aparezcan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones o que provoquen en el Tribunal de instancia una duda que impida su convicción, resultando exigida una cuidada y prudente ponderación de su credibilidad en relación con todos los factores objetivos y subjetivos que concurran en la causa, derivándose la credibilidad del testigo, apreciable en virtud de la inmediación, de una serie de circunstancias, como son de un lado, la verosimilitud del testimonio de la víctima quién ha de mantener manifestaciones coincidentes a propósito de que como se desarrollaron los hechos; la persistencia de la incriminación; la denuncia inmediata de los hechos; la ausencia de incredibilidad subjetiva, que se traduce en el examen de los posibles motivos espurios o bastardos de la víctima para declarar contra el acusado como consecuencia de relaciones anteriores que pudieran existir entre ellos...); sino también las indirectas, indiciarias o circunstanciales,es decir aquellas dirigidas a mostrar la certeza de unos hechos, indicios, que no son constitutivos de delito, pero de los que puede inferirse este y la participación del acusado, por medio de un razonamiento basado en el nexo causal y lógico existente entre los hechos probados y los que se trate de probar. Que la prueba indiciaria es suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia lo ha dicho tanto el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( SSTEDH de 18 de enero de 1978 de 27 de junio de 2000, 10 de abril 2001 y 8 de abril de 2004), como nuestro Tribunal Constitucional que ya desde su primera época vino a sentar que "....ha de reconocerse la posibilidad de que a partir de la prueba de indicios, el órgano judicial deduzca racionalmente la veracidad de los hechos no probados directamente en el juicio...." ( STC 175/85 de 17 de diciembre, y en el mismo sentido la sentencia correlativa 174/85 de igual fecha que la anterior donde se dice que "...no puede negarse, y el Tribunal Constitucional no lo ha hecho, la posibilidad de admitir la prueba de presunciones para enervar la inocencia, reconocida constitucionalmente..."). Si fuera de otra forma "...se crearían amplios espacios de impunidad" ( STS de 15 de noviembre de 2002).

Respecto a la testifical de referencia diremos que sí puede formar parte del acervo probatorio en contra del reo ( STS de 7 de octubre de 2021), a pesar de lo dicho por la recurrente. Puede ser utilizada como prueba, siempre que no sea la única prueba de cargo sobre el hecho enjuiciado y que el testigo de referencia podrá ser valorado como prueba de cargo -en sentido amplio- cuando sirva para valorar la credibilidad y fiabilidad de otros testigos -por ejemplo testigo de referencia que sostiene sobre la base de lo que le fue manifestado por un testigo presencial, lo mismo o lo contrario, o lo que sostiene otro testigo presencial que si declara en el plenario-, o para probar la existencia o no de corroboraciones periféricas -por ejemplo, para coadyuvar a lo sostiene el testigo único-. También hemos indicado que ello no obsta, tampoco, para que el testigo de referencia pueda valorarse, como cualquier otro testigo, en lo que concierne a hechos objeto de enjuiciamiento que haya apreciado directamente, dado que el testimonio de referencia puede tener distintos grados, según que el testigo narre lo que personalmente escuchó y percibió -auditio propio- o lo que otra persona le comunicó -auditio alieno- y en algunos de percepción directa, la prueba puede tener el mismo valor para la declaración de culpabilidad del acusado que la prueba testifical directa - SSTC. 146/2003 , 219/2002 , 155/2002 , 209/2001 -.

II. Partiendo de tales premisas, y, tras examinar las razones expuestas en el presente recurso de apelación,se llega a la conclusión de que la sentencia debe ser confirmada por sus propios fundamentos, ya que además de hacer una valoración de la prueba de lo más lógica, racional y razonable, llegando a la conclusión de que los hechos acaecidos son constitutivos de un delito de estafa continuada, tal prueba es suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia y más allá de toda duda razonable.

Argumenta el recurrente,que no es cierto que la denunciante Celia acudiera tan solo un día a la semana para sacar dinero de sus cuentas, sino que como ella manifestó acudía a las veces que necesitaba dinero. Por otra parte, la sentencia incurre en contradicciones y falta de lógica, porque se considera probado que a la acusada le son atribuibles las disposiciones sucesivas en los cajeros que se hacen en un mismo día y con poca diferencia horaria, y no se le imputan las retiradas sucesivas en un breve lapso de tiempo de los días 14, 15 y 17 de julio, y la misma valoración de las pruebas lleva a sacar fuera de la acusación 18 disposiciones en efectivo por valor de €9800 que se le atribuyen a la denunciante a pesar de no estar comprendidas en el horario que la propia sentencia establece como probado que son atribuibles a Dª Celia. Por lo demás, se queja de la utilización de la testifical de referencia de Dª Florinda y Dª Julieta como prueba de cargo, ya que se limitan a relatar lo que su madre Dª Celia les ha contado, y considera que los indicios existentes no son suficientes para desvirtuar la presunción de inocencia de la acusada. Estos hubieran consistido en inducir dela relación laboral de empleada de hogar de la acusada que le permite libre movilidad por el interior del domicilio, y del hecho de que la denunciante solo acudía un día por semana al cajero, la conclusión de que la acusada es autora de todo el resto de extracciones, y no son indicios suficientes. Había otras personas que tenían acceso al domicilio. No se le puede pedir a la parte acusada una prueba diabólica consistente en acreditar donde se encontraba en cada momento en que hizo las extracciones.

Sin embargo, nosotros estamos de acuerdo con las conclusiones que llega la sentencia dictada, que está perfectamente motivada tanto en lo fáctico como en lo jurídico, motivación que asumimos, sin que pueda apreciarse ninguna falta de valoración de una prueba, o errónea valoración en la prueba practicando, o valoración que sea ilógica o contradictoria. La sentencia considera probada los hechos que imputan la acusación pública y privada a la acusada, quién con ánimo de obtener un beneficio ilícito, y prevaliéndose de la confianza ganada de la denunciante, y además aprovechándose que tenía libre acceso a todas las dependencias del domicilio ya que era empleada de hogar, supo el lugar de custodia de las cuentas y tarjetas de la denunciante y su esposo y llego a saber también el número secreto, y utilizó estos medios para hacer múltiples extracciones de dos cuentas bancarias de la que eran titulares los acusados, obteniendo un enriquecimiento. La sentencia examinar los elementos del delito de estafa, engaño que el sujeto activo despliega de forma suficiente para inducir al sujeto pasivo a un error, quien como consecuencia del engaño realiza un acto de disposición patrimonial que no hubiera abordado de otro modo y que le perjudica, y considera que la acusada es autor de este delito, sobre la base fundamentalmente de la declaración de la víctima, quién ha mantenido un relato persistente y coherente en todo momento, sin contradicciones significativas.

En definitiva, la sentencia considera probado los hechos que imputa la acusación pública y privada a la acusada Remedios son constitutivos de un delito continuado de estafa agravado por ser la cuantía superior a 50.000 euros y por haberse cometido con abuso de relaciones personales, previsto y penado en los artículos 248 y 250.1, apartados 5º y 6º, del Código Penal, en relación con el artículo 74 del Código Pena, y esa decisión debe ser motivada. La acusada, con ánimo de obtener un beneficio ilícito, se aprovechó de la confianza depositada en ella por los perjudicados, Dª Celia y D. Pelayo, quienes le habían contratado para prestar servicios laborales como empleada de hogar desde el día 1 de enero de 2021 hasta el día 29 de octubre de 2022, para asistencia domiciliaria y para acompañamiento a los mismos, dado que ambos son de avanzada edad al contar con 75 y 74 años de edad respectivamente, y, particularmente, al padecer el varón una situación de dependencia física por cáncer de esófago, polineuropatía y enfisema pulmonar, que le hacen depender de sonda; y prevaliéndose de la confianza y de su libre movilidad en el interior del domicilio, accedió a la posesión de las libretas bancarias físicas que la propietaria guardaba e identificó el número personal PIN para uso de las mismas, procediendo en varias ocasiones y diferentes días entre los días 12 de agosto de 2021 a 27 de octubre de 2022 (excepto entre los días 1 de junio de 2022 a 21 de julio de 2022 que se encontraba de baja médica) a realizar disposiciones de dinero en efectivo en varios cajeros bancarios de la ciudad de Ávila, pese a no tener ningún tipo de autorización y en un total de 76.600 €uros.

Las pruebas que enervan el derecho a la presunción de inocencia de la acusada, y que a juicio de la Sala enjuiciadora, son convincentes y coherentes, y para esta Sala también son: a) la declaración de la propia acusada Remedios, quién reconoce haber sido contratada como empleada del hogar desde el día 1 de enero de 2021 hasta el día 29 de octubre de 2022 por los esposos Celia y Pelayo a cambio de una retribución salarial de 300€ mensuales, y que se generó una relación de confianza personal entre ellos que llevó a que la acusada recibiera diversos regalos y tuviera a su disposición las llaves del vehículo para uso del mismo; b) la testifical de la denunciante Celia, y sus hijas Florinda y Celia y Borja, quienes manifiestan que para sufragar los gastos domésticos Celia hacía extracciones de dos cuentas bancarias de las que sacaba 300€ semanales para el pago de salario de la acusada y la suma variable no determinada para los gastos domésticos y que lo hacía en concreto en dos cajeros sitos en la calle padre Victoriano y en la plaza Santa Teresa entre las 10:30 y las 13:30 horas, al ser la franja temporal en la que su esposo no necesitaba alimentación por sonda y ella tenía tiempo libre; c) testifical de la vecina de Celia, Marí Trini, quien manifestó que semanalmente le entregaba dinero en efectivo para la compra de carnicería; d) documental consistente en informe de traumatología de la que se desprende que la acusada estuvo de baja médica entre los días 1 de junio de 2022 a 21 de julio del mismo año por intervención quirúrgica; e) documental consistente en documento bancario ilustrativo de los movimientos bancarios de las dos cuentas de la entidad CAIXABANK números NUM000 y NUM001 de las que eran titulares los esposos Dª Celia y D. Pelayo, y oficio policial que estudia tal documentación, que valorados en su conjunto y puestos en relación con el resto de las pruebas permiten tener por acreditado que entre los días 12 de agosto de 2021 a 27 de octubre de 2002 se llevaron a cabo disposiciones de efectivo de las cuentas, a través de cajeros bancarios, sin que ninguno de los titulares hubiere efectuado ni autorizado ni consentido las diferentes disposiciones que totalizan la suma de 76.600 euros; que únicamente son atribuibles a la titular de los fondos las disposiciones en cajeros sitos en la calle Padre Victoriano y en la plaza Santa Teresa en horario entre 10:30 y 13:30 horas , y que también le son atribuibles un total de extracciones que asciende a 9800€, y, las que se pudieran hacer entre los días 1 de junio y 21 de julio de 2022, periodo en el que la se encontraba de baja la acusada, y por el contrario si le son atribuibles a la acusada las disposiciones realizadas en un mismo día y con poca diferencia horaria y que las disposiciones realizadas los días 15 de octubre y 27 de octubre de 2022 en el cajero de la calle padre Victoriano al haber sido grabada por las cámaras de vigilancia de entrada al recinto donde se ubica el cajero; f) de la documentación bancaria, puesto en relación con las declaraciones de los perjudicados y testigos se deduce que fueron dispuestos por la acusada Remedios €76600 sin autorización y consentimiento; g) testifical de Celia, hija de las perjudicada, que manifestó que tuvo conversaciones vía whatsapp con Remedios y en concreto una el día 28 de octubre en la que le escribió "por favor devuélveles el dinero, al menos los que cogiste ayer" y el día 23 de noviembre de 2022 la acusada escribió "perdóname te prometo que se lo devolveré todo, perdóname"; h) testifical de Aureliano, Jesus Miguel y Íñigo, empleados del salón de juegos Casino de Ávila, y además certificación de esta última entidad que acredita que en el periodo 12 de agosto de 2021 a 27 de octubre de 2022 la acusada fue cliente habitual y asidua de dicho local, al que acudía sucesivas tardes y en un total de 117 ocasiones, local al que accedía con su DNI para jugar al bingo; i) documental consistente en denuncia presentada por Florinda con fecha 29 de octubre, en el sentido de que al revisar las cuentas de sus progenitores pudo conocer de las disposiciones y que requirió a la acusada para que le devolviesen las llaves de la vivienda y del vehículo lo que hizo esta sin oposición.

Finalmente decir que el alcance exculpatorio de las alegaciones, excusas o coartadasafirmadas por los acusados, como regla, pertenece al ámbito de la valoración de la prueba( STC 372/1993Jurispr udencia citadaSTC, Sala Segunda, 13-12-1993 ( STC 372/1993 ) ),que compete en exclusiva a los Tribunales ordinarios que presencian dicha prueba. No obstante, a los efectos del caso, importa recordar los siguientes extremos: a) la versión que de los hechos ofrezca el acusado deberá ser aceptada o rechazada por el juzgador de modo razonado ( SSTC 174/1985Jurispr udencia citadaSTC, Sala Primera, 17-12-1985 ( STC 174/1985 ) , 24/1997Jurispr udencia citadaSTC, Sala Primera, 11-02-1997 ( STC 24/1997 ) y 45/1997Jurispr udencia citadaSTC, Sala Primera, 11-03-1997 ( STC 45/1997 ) );b) los denominados contra-indicios -como, v.gr., las coartadas o excusas poco convincentes-, no deben servir para considerar al acusado culpable ( SSTC 229/1988Jurispr udencia citadaSTC, Sala Segunda, 01-12-1988 ( STC 229/1988 ) y 24/1997Jurispr udencia citadaSTC, Sala Primera, 11-02-1997 ( STC 24/1997 ) ),aunque sí pueden ser idóneos para corroborar la convicción de culpabilidad alcanzada con apoyo en prueba directa o indiciaria, que se sumen a la falsedad o falta de credibilidad de las explicaciones dadas por el acusado (v.gr., SSTC 76/1990Jurispr udencia citadaSTC, Pleno, 26-04-1990 ( STC 76/1990 ) y 220/1998Jurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 16-11-1998 ( STC 220/1998 ) );c) la coartada o excusa ofrecida por el acusado no tiene que ser forzosamente desvirtuada por la acusación, ya que la presunción de inocencia exige partir de la inocencia del acusado respecto de los hechos delictivos que se le imputan, pero en absoluto obliga a dar por sentada la veracidad de sus afirmaciones (v.gr., SSTC 197/1995Jurispr udencia citadaSTC, Pleno, 21-12-1995 ( STC 197/1995 ) , 36/1996Jurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 11-03-1996 ( STC 36/1996 ) , 49/1998Jurispr udencia citadaSTC, Sala Segunda, 02-03-1998 ( STC 49/1998 ) ,y ATC 110/1990Jurispr udencia citadaATC, Sala Primera, 12-03-1990 ( ATC 110/1990 ) ).En otras palabras: la carga de la prueba de los hechos exculpatorios recae sobre la defensa. Y en este caso los alegatos exculpatorios mantenidos por el acusado no han resultado acreditados, ni además son creíbles.

Se considera concurrente la agravación prevista en el artículo 250.1.5º del Código Penal -al valor de lo defraudado supere los 50.000€,-, y además la agravación del artículo 250.1.6º-abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, ya que además el engaño implícito que implica la estafa, resulta que la acusada quebrantó la lealtad y confianza que depositaron en ella los esposos Celia y Pelayo para darle acceso a su domicilio, entregarle las llaves de su vivienda y las llaves de su vehículo para que hiciera libre uso del mismo en sus desplazamientos, y de esto se aprovechó la acusada para localizar las libretas y tarjetas bancarias e identificar el pin y utilizarlo para realizar los desplazamientos patrimoniales

CUAR TO.- Por último, la acusada se queja de la falta de aplicación de la circunstancia atenuante del nº 1 del artículo 21 del Código Penal ,Aunque no se haya aportado informe médico, psicológico o psiquiátrico, ni ningún certificado de asociación u organismo de lucha contra la ludopatía, el hecho de acudir entre el 12 de agosto de 2021 y el 27 de octubre de 2022 a jugar al bingo 117 veces gastando 12€ mínimo demuestra la existencia de ludopatía y las testificales de los empleados del casino y el certificado lo demuestran. La ludopatía no afecta al discernimiento, sino a la voluntad, lo que unido a la falta de recursos económicos de la acusada, que se veía obligada a realizar retiradas en efectivo para proveerse de dinero al servicio de su adicción.

La sentencia descarta la atenuante de ludopatía invocada por la defensa al amparo del artículo 21.1 del Código Penal ya que no se ha aportado prueba suficiente, y así algún informe médico o psicológico o psiquiátrico ni ninguna certificación de asociación u organismo de lucha contra la ludopatía que pudieran justificar que Remedios presenta tan enfermedad. La ludopatía afecta la culpabilidad y no la imputabilidad y en cualquier caso no es suficiente acreditar la realidad del padecimiento del trastorno o alteración psíquica, sino que además es preciso que la misma haya tenido relevancia en la ejecución del hecho, de tal forma que sea consecuencia del trastorno y ello no ha ocurrido, ya que solo ha quedado acreditado que iba al salón de juegos casino a jugar al bingo y en un total de 117 veces.

No es cierto que deba operar en toda su amplitud el principio de in dubio pro reo en el ámbito de las circunstancias eximentes y atenuantes. El Tribunal Supremo ha proclamado en numerosas ocasionesque la aplicación de una circunstancia modificativa de la responsabilidad ya sea, agravante, atenuante o eximente, requiere la plena acreditación de la base fáctica que la justifica (por todas SSTS 139/2012, de 2 de marzo y 720/2016, de 27 de septiembre). La carga de la prueba de los elementos que configuran cualquier circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, y en el caso de la eximente, las bases para apreciar la anulación de la conciencia y voluntad del sujeto a la hora de perpetrar el acto, corresponde a la defensa, de la misma manera que igual carga probatoria pesa sobre la acusación para acreditar los hechos que se exigen para la condena ( SSTS de 20 de abril de 2017 y 12 de junio de 2019). A lo que hay que añadir que la atenuante de análoga significación no puede alcanzar nunca al supuesto de que falten los requisitos básicos para ser estimada una concreta atenuante, pues ello equivaldría a crear atenuantes incompletas o a permitir la infracción de la norma ( SSTS 38/2013, de 31-1; 116/2013, de 21-2; 251/2013, de 20-3; 516/2013, de 20-6; 526/2013, de 25-6). Ello no implica que podamos decantarnos a favor de la existencia de una atenuación cuando resulte dudoso la posible concurrencia de una de ellas. Como dice recientemente la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de junio de 2023: "Observa también quien ahora recurre que su pretensión de aplicar la circunstancia atenuante invocada debería progresar, al menos, por la aplicación del conocido principio in dubio pro-reo. Como es sabido, sin embargo, este Tribunal Supremo viene rechazando, cuando de la aplicación de circunstancias eximentes o atenuantes se trata, que el mencionado principio (incluso el derecho fundamental a la presunción de inocencia) pueda ser invocado en este ámbito, con los matices que, por ejemplo, subraya nuestra reciente sentencia número 759/2022, de 15 de septiembre :"Naturalmente, el proceso penal no parte de una suerte de presunción interina de inimputabilidad de los acusados (ni de la existencia presunta de ninguna otra clase de circunstancia eximente o atenuante que pudiera concurrir en su conducta), de tal modo que correspondería a las acusaciones acreditar, con respecto a todas y cada una de ellas, la inexistencia o falta de concurso de los diferentes elementos que las integran. Del mismo modo, la falta de acreditamiento pleno de cualquier extremo fáctico vinculado con aquellas, no puede, sin más aditamentos, presumirse en beneficio de la aplicación de cualquiera de las posibles circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. En este contexto deben inscribirse nuestras consideraciones relativas a que, "en definitiva, para las eximentes o atenuantes no rige ni la presunción de inocencia ni el principio in dubio pro reo. La deficiencia de datos para valorar si hubo o no la eximente o atenuante pretendida no determina su apreciación....Importa señalar, no obstante, que, rectamente entendida, la anterior doctrina no equivale a exigir, para que cualesquiera circunstancias eximentes o atenuantes pudieran reputarse aplicadas, una prueba irrefutable (en el sentido de enteramente excluyente de cualquier otra alternativa) del soporte fáctico que las conforma. En el enjuiciamiento penal, forzoso es reconocerlo, hemos de movernos siempre en el plano de la probabilidad, tanto por lo que respecta a los hechos que pudieran resultar desfavorables al acusado como con relación a aquellos que le beneficien, de tal modo que para que un suceso pueda reputarse probado habremos de acudir a criterios vinculados con la idea de probabilidad razonable o prevalente. Un hecho, tanto si favorece como si perjudica al acusado, se considerará probado cuando, a partir del rendimiento ofrecido por los medios probatorios desarrollados en el juicio (obtenidos de forma lícita y desarrollados de manera regular) se evidencie como altamente probable, excluyendo cualquier otra alternativa, igual o parecidamente válida, desde el punto de vista epistemológico".

En el presente caso estamos totalmente de acuerdo con la argumentación proporcionada por la sentencia a distancia para no considerar acreditado la existencia de ludopatía, en primer lugar, y en segundo lugar para igualmente no considerar probado, para el supuesto de que existiera, de qué manera este trastorno de la conducta hubiera afectado a la forma de proceder del acusado. La ludopatía no se puede derivar exclusivamente de la visita a casas de juegos por muy frecuentes qué estás sean, sino que se deberá acreditar que la persona que lo hace actúa compulsivamente y sin poder evitarlo la respeto y al respecto existe la más absoluta carencia de pruebas.

Como dice el auto del Tribunal Supremo de 16 de junio de 2022, "por lo que se refiere al valor de la ludopatía como circunstancia que decrece la imputabilidad del sujeto, tiene establecido esta Sala (STS 932/2013, de 4 de diciembre )que se trata de una "entidad nosológica que se presenta dentro de una conducta más general de incapacidad para controlar los impulsos, que naturalmente no afecta al discernimiento, sino a la voluntad del individuo" -- SSTS de 29 de Abril 1991 ; 21 de Septiembre 1993 y 18 de Febrero 1994 --. En definitiva, se trata de una situación en la que el sujeto no puede resistir la tentación de jugar, lo que implica una dependencia psicológica constituida por su impulso más o menos irresistible. Dicho en la moderna terminología del Código Penal, se estaría vía art. 20-1º del Código Penal en una situación de total alteración psíquica que le impediría al sujeto afectado a actuar conforme a la comprensión --que conoce-- de la ilicitud de su acción. Por eso, y como también tiene declarado la jurisprudencia de esta Sala --SSTS 462/2002 ; 1948/2009 ó 262/2001 --,la compulsión del ludópata actúa en el momento en que la oportunidad del juego se le presenta y domina su voluntad en torno al acto concreto de jugar, su relevancia afectará a la valoración de las mismas temporal e inmediatamente dirigidas a satisfacer tal compulsión en el ámbito lúdico, mientras que en otros actos más lejanos obrará solo como impulso organizado para lograr el futuro placer del juego, impulso que es en ese estadio, racional y dominable, o al menos no irrefrenable.

Pero, en todo caso, añade esta misma sentencia que el reconocimiento de la ludopatía como circunstancia modificativa de la responsabilidad, exige, como, para la aplicación de cualquier expediente ya de irresponsabilidad o de atenuación de la misma, "no solo la realidad del padecimiento del trastorno o alteración psíquica, sino que además es preciso que la misma haya tenido relevancia en la ejecución del hecho analizado, es decir junto con el diagnóstico médico, debe acreditarse la incidencia del trastorno en el hecho, esto es que exista una adecuada relación de causalidad y de dependencia entre el trastorno y su incidencia en el hecho analizado".

El criterio expuesto por las Salas sentenciadoras merece su refrendo, no pudiéndose estimar la concurrencia de las circunstancias precisas para la apreciación de la atenuante que se reclama. La jurisprudencia de esta Sala suele ser muy restrictiva en la apreciación de esta neurosis de ludopatía, que viene exigiendo una acreditación cumplida para la aplicación de la atenuante y asimismo se exige su conexión con el delito objeto de enjuiciamiento, dada su naturaleza de factor criminógeno que genera una delincuencia funcional ( STS 932/2013, de 4 de diciembre )".

En este supuesto, nada se ha acreditado más allá de visitas 117 veces un salón de juegos, que lo único que pone de manifiesto es que la acusada se dejaba llevar por el placer que le generaba el juego,sin que haya quedado acreditado que ello sea fruto de un impulso irrefrenable. Lo que si queda acreditado es que el delito cometido era funcional, en el sentido que le proporcionaba fondos para pagar sus gustos.

QUINTO.- Por lo que se refiere a las costas procesales, aunque el recurso de apelación se haya desestimado totalmente, entendemos que no existe temeridad o mala fe en su planteamiento, máxime cuando se ejercita por el acusado, y el recurso es manifestación de su derecho a la tutela judicial efectiva. Por ello, las costas de esta segunda instancia deben declararse de oficio ( artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) .

En atención a lo expuesto, administrando justicia en nombre del Rey,