Sentencia Penal 233/2024 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 257/2024 de 02 de julio del 2024

1.Contra la sentencia de instancia por la que se condena a Gerson como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas de las que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia del artículo 368.1 y 369.1.5 del C.P concurriendo la circunstancia atenuante analógica de drogadicción del artículo 21.7 en relación con el 21.2 del C.P y Brandon como autor responsable de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas de las que causan grave daño a la salud del artículo 368.1 del C.P concurriendo la circunstancia atenuante analógica de drogadicción del artículo 21.7 en relación con el 21.2 del CP, se interponen recursos de apelación por sus representaciones procesales en base a los siguientes motivos:

Recurso de Brandon

Primer motivo. Infracción de precepto legal en aplicación del art. 846 bis c), punto b). Vulneración del art. 89 del CP.

Segundo motivo: Infracción de precepto legal, en aplicación del art. 846 bis c), punto b). Vulneración del art. 368, párrafo 2º del CP.

Recurso de Gerson

Primer motivo. Error en la valoración de la prueba en virtud de lo expuesto en el art. 846 bis c), e) de la Lecrim. Ruptura de la cadena de custodia de la sustancia intervenida. Existencia palmaria de una anomalía en las muestras analizadas.

Segundo motivo. Error en la valoración de la prueba en virtud de lo establecido en el art. 846 bis c), e) de la Lecrim. Improcedencia de la sustitución del último tercio de la pena de prisión impuesta por la expulsión del territorio nacional por un plazo de 9 años.

Recurso de Brandon

Primer motivo. Infracción de precepto legal en aplicación del art. 846 bis c), punto b). Vulneración del art. 89 del CP .

2.1Afirma el apelante que el Tribunal a quo ha vulnerado su derecho de defensa al no haber tenido en cuenta las manifestaciones hechas por el propio acusado en el acto del juicio oral para que se pronunciara sobre la posibilidad de aplicar la excepción a la regla obligatoria del art. 89.4 de sustitución total de cualquier pena de prisión superior a un año por la expulsión del territorio nacional. Es decir, el Tribunal a quo no ha valorado el arraigo del acusado. No se han analizado las circunstancias que concurren en el mismo, además, no consta dato alguno sobre el supuesto riesgo de amenaza para el orden público. Expone que tal como se desprende de los documentos acompañados a la causa, el acusado tiene un cierto arraigo en España, sin que tenga vinculación en ningún otro lugar, razón por la que entiende que la medida de expulsión supone una exacerbación de la sanción.

Cita diversa doctrina jurisprudencial.

2.2Tras la reforma operada en el artículo 89 del Código Penal por la LO 1/2015 se prevé la expulsión de todas las penas superiores a un año de prisión, si bien el precepto prevé modular la medida y compatibilizarla con un cumplimiento parcial de la pena, y también excepcionarla cuando "a la vista de las circunstancias del hecho y las circunstancias personales del autor, en particular su arraigo en España, la expulsión resulte desproporcionada".

El legislador ha establecido el arraigo como criterio prioritario para decidir sobre la proporcionalidad de la expulsión del territorio nacional como medio sustitutivo de la ejecución de la pena privativa de libertad.

Es necesario pues formular un juicio de proporcionalidad entre la medida de expulsión y los fines que se persiguen -que en el artículo 89.1º CP se identifican con la necesidad de asegurar la defensa del orden jurídico y de restablecer la confianza en la vigencia de la norma-. Debiendo partirse de la intensa repercusión que sobre el derecho a la vida privada y familiar de una persona supone ser expulsado del territorio donde interacciona con terceros, ejerce sus derechos y desarrolla, a la postre, su propia personalidad. De ahí que, el propio Código Penal en su artículo 89.4, prevea que la expulsión no procederá cuando a la vista de las circunstancias del hecho y del autor, especialmente su arraigo en España, la expulsión resulte desproporcionada.

2.3También se ha pronunciado el TEDH en reiteradas decisiones, señalado que los Estados Contratantes tienen derecho a adoptar, respecto de las personas extranjeras condenadas por delitos, medidas susceptibles de proteger a la sociedad, y entre ellas la expulsión del territorio, siempre que en su imposición no se vulneren los derechos garantizados por el artículo 8.1 del Convenio y siempre, además, que su imposición resulte necesaria en una sociedad democrática y proporcionadas al objetivo perseguido -vid. STEDH, caso Velkovic-Jukic c. Suiza ,de 21 de julio de 2020 (nº 59534/14).

Asimismo, la STEDH de 5 de julio de 2005 (nº 54.273, caso Boultif) establece una serie de criterios evaluativos sobre la proporcionalidad, conocidos como criterios Boultif, que fueron actualizados en la Sentencia de Gran sala de 18 de junio de 2006 (nº 46.410), caso Üner c. Holanda-, y que son los siguientes: 1.- La naturaleza y la gravedad del delito cometido por el solicitante; 2. La duración de la estancia del interesado en el país del que va a ser expulsado; 3.- El tiempo transcurrido desde la infracción y la conducta del solicitante durante este período; 4.- La nacionalidad de las distintas personas interesadas; 5.- La situación familiar del demandante y, en particular, en su caso, la duración de su matrimonio o relación de pareja y otros factores que demuestren la realidad o intensidad de la vida familiar; 6.- Si el cónyuge tenía conocimiento del delito en el momento del establecimiento de la relación familiar; 7. Si algún hijo ha nacido fuera del matrimonio y, en caso afirmativo, su edad; 8. La gravedad de las dificultades que probablemente encontrará el cónyuge en el país al que se deportará al solicitante; 9. Los intereses y el bienestar de los niños, en particular la gravedad de las dificultades que pueden encontrar aquellos en el país al que se va a expulsar al solicitante; y, 10. La solidez de los lazos sociales, culturales y familiares con el país de acogida y con el país de destino.

2.4En el caso de autos el Tribunal a quo examina de forma conjunta el arraigo de ambos acusados al considerar que se encuentran en la misma situación, es decir, que carecen del mismo. Se dice en la sentencia: "De conformidad con lo establecido en el artículo 89 del C.P , nos encontramos ante dos acusados que presentan idéntica situación de arraigo en España. Ambos son nacionales de Marruecos y carece de cualquier tipo de arraigo acreditado tanto laboral como familiar. Ambos carecen de permiso de residencia legal en España y carecen de domicilio conocido, debiendo destacar que no constan empadronados en los pisos en los que se hicieron las entradas y registros. Atendiendo al nulo arraigo de los mismos en España consideramos que resulta procedente la sustitución de la ejecución de parte de la pena impuesta a cada uno de los acusados por expulsión de nuestro país. Destacar que dada la naturaleza de los hechos que afectan a la sociedad, generando alarma en los ciudadanos y en concreto a los habitantes de la localidad de Valls que se han visto afectados por la distribución de cocaína por parte de los acusados, con las consecuencias graves que se derivan de dicho consumo, tanto a nivel de la salud de los habitantes, como a nivel de la convivencia pacífica y armónica de los mismos, a la gravedad de las penas impuestas y al carácter retributivo de las mismas y al valor que ello pueda tener para la sociedad, acordamos que parte de dichas penas se cumplan en España, en concreto que una vez cumplidas dos terceras partes de las condenas impuestas o bien en el caso de que con anterioridad se les concediera el tercer grado o se les conceda la libertad condicional, la ejecución del resto de la pena se sustituye por la expulsión del mismo del territorio español con la prohibición de regresar al mismo, en el caso de Brandon en un plazo de 5 años y en el caso de Gerson en un periodo de 9 años."

Y frente a tal motivación el apelante no concreta o aporta dato alguno relevante que permita sostener que goza de arraigo, incluso en su recurso habla de "cierto" arraigo.

Visualizado el juicio oral comprobamos que el apelante precisó la asistencia de una intérprete, por lo que mal puede hablarse de arraigo cuando no se domina el idioma del país, pese a manifestar el apelante que llevaba tres años en España, debiendo señalar que la simple residencia en territorio nacional no constituye arraigo. El apelante declaró que tenía amplia familia, tíos, sobrinos, hermanos, pero ni pareja ni hijos. Manifestó que su intención era solicitar la residencia y en cuanto a su trabajo manifestó que pintar y ayudar en mudanzas.

En definitiva, al igual que el Tribunal a quo, consideramos que no ha quedado acreditada la existencia de arraigo. No se pueden valorar circunstancias que no constan acreditadas, por lo que el motivo se desestima.

Segundo motivo: Infracción de precepto legal, en aplicación del art. 846 bis c), punto b). Vulneración del art. 368, párrafo 2º del CP .

3.1Afirma el apelante que la pena es desproporcionada y solicita la aplicación del párrafo 2º del art. 368 del CP. Considera que al tratarse de un simple acto de tenencia el gravamen es menor. Además, en el caso de autos no hay pertenencia a organización alguna y no queda probada la actividad de tráfico, sino que simplemente estamos ante un acto posesorio, sin que puedan tenerse en cuenta hipótesis sobre lo que se fuese a producir de forma futura con esa posesión. También considera que la suma de dinero intervenido, algo menos de 3.000 euros, debe conducir a la apreciación de la escasa entidad. De forma subsidiaria procedería aplicar el art. 376, párrafo segundo, del CP. Expone que, si bien la Sala no tiene en cuenta el tratamiento de desintoxicación realizado por el acusado, se ha aportado documentación acreditativa y justificativa de la realización de un tratamiento en relación a la situación de drogodependencia que fue manifestada por el acusado desde su ingreso en prisión. El acusado está en prisión preventiva desde el momento de los hechos, por lo que es imposible que realice tratamientos en centros de desintoxicación como los conocemos.

3.2La STS 439/2021, de 20 de mayo, señala: "1. La STS 873/2012, de 5 de noviembre , citada por la STS nº 501/2020, de 9 de octubre , resumió la doctrina jurisprudencial sobre este tipo atenuado en los siguientes términos:

1º) El nuevo párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal constituye un subtipo atenuado en el que la decisión sobre su aplicación tiene carácter reglado y, en consecuencia, es susceptible de impugnación casacional.

2º) Concurre la escasa entidad objetiva cuando se trata de la venta aislada de alguna o algunas papelinas, con una cantidad reducida de sustancia tóxica, en supuestos considerados como "el último escalón del tráfico".

3º) La regulación del artículo 368.2 no excluye los casos en que el hecho que se atribuye específicamente al acusado consiste en una participación de muy escasa entidad, en una actividad de tráfico más amplia realizada por un tercero, aun cuando a ésta última actividad no le sea aplicable la calificación de escasa entidad.

4º) Las circunstancias personales del culpable se refieren a situaciones, datos o elementos que configuran su entorno social e individual, sus antecedentes, su condición o no de toxicómano, su edad, su grado de formación, su madurez psicológica, su entorno familiar, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social.

5º) Cuando la gravedad del injusto presenta una entidad tan nimia que lo acerca al límite de la tipicidad, la aplicación del subtipo atenuado no está condicionada a la concurrencia expresa de circunstancias personales favorables del culpable, bastando en estos supuestos con que no conste circunstancia alguna desfavorable.

6º) La agravante de reincidencia no constituye un obstáculo insalvable para la aplicación del subtipo atenuado, en supuestos en que nos encontremos ante una conducta próxima al límite mínimo de la penalidad, desde el punto de vista objetivo, para evitar que produzca un doble efecto en perjuicio del imputado: exacerbando la pena como agravante y bloqueando la aplicación del subtipo.

7º) Cuando, además de la condena que determina la aplicación de la reincidencia, concurren otras condenas por la misma actividad delictiva de tráfico de estupefacientes, la acusada peligrosidad del culpable desde la perspectiva de la tutela del bien jurídico protegido por los delitos contra la salud pública, con una dedicación prolongada a dicha actividad, no justifica la aplicación del subtipo desde la perspectiva del sentido y finalidad de la norma."

Por su parte la STS 211/2022, de 9 de marzo, expone: "Las circunstancias personales del delincuente son aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica. Ni en uno ni en otro caso se trata de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ya que, en tal caso, su integración penológica se produce no como consecuencia de esta regla 6ª (antigua) regla primera del art. 66, sino de las restantes reglas (Cfr. Sentencia 480/2009, de 22 de mayo ); en relación al delito de tráfico de drogas, tiene declarado que se produce esa menor gravedad cuando se trata de la venta de alguna o algunas papelinas de sustancias tóxicas llevada a cabo por un drogodependiente (Cfr. Sentencia 927/2004, de 14 de julio ); cuando se refiere a las circunstancias personales del delincuente, está pensando, como es lógico, en situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social, son factores que no sólo permiten sino que exigen modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor, sin olvidar la incidencia que, por su cuenta, puedan tener, además, la mayor o menor gravedad del hecho, que debe ser medida no sólo con criterios cuantitativos sino también cualitativos(Cfr. Sentencia 927/2004, de 14 de julio )."

Y en cuanto a la escasa entidad del hecho la referida sentencia añade: "La Sentencia del Tribunal Supremo 652/2012 de 27 de julio señala que: "La "escasa entidad del hecho" debe relacionarse con la menor gravedad del injusto típico, por su escasa afectación o capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, salud pública colectiva. Como se sugiere en la Sentencia del Tribunal Supremo de 9.6.2010 , en la que se invoca la "falta de antijuridicidad y de afectación al bien jurídico protegido", siendo la antijuridicidad formal la contradicción de la conducta con el ordenamiento jurídico representado por el precepto penal y la antijuridicidad material la lesión efectiva o puesta en peligro del bien jurídico protegido, la menor entidad o gravedad del delito debe relacionarse con la cantidad y calidad de droga poseídas por el autor y, en concreto, con la superación mínima o relevante de la llamada dosis mínima psicoactiva, de manera que cuanto menor sea la cantidad y calidad de la droga poseída con finalidad típica, menor será la entidad o gravedad del hecho. Así, cantidades muy próximas a la dosis mínima psicoactiva o en cualquier caso de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa se encontrarían en el radio de acción del subtipo por su escasa afectación al bien jurídico protegido.

Por ello, puede afirmarse que el concepto "escasa entidad del hecho" entra en juego con otros elementos como la cantidad, calidad y dosis mínima psicoactiva.

Con respecto a si puede relacionarse el concepto "escasa entidad" con "escasa cantidad" es significativa la sentencia de este Tribunal Supremo 506/2012 de 11 Jun. 2012, Rec. 1707/2011 que recuerda que:

"1.- No se alude a la cantidad de droga, sino a la entidad del hecho. No estamos ante la contrapartida del subtipo agravado de "notoria importancia" (art. 369.1.5ª).

Hay que evitar la tentación de crear una especie de escala de menos a más:

a.- cantidad por debajo de la dosis mínima psicoactiva (atipicidad);

b.- escasa cuantía (368.2º);

c.- supuestos ordinarios (tipo básico: art. 368.1º);

d.- notoria importancia (art. 369.1.5ª); y

e.- cantidad superlativa (art. 370). El art. 368.2º se mueve en otra escala no coincidente con esa especie degradación.

Así viene a demostrarlo la posibilidad legal, introducida durante la tramitación parlamentaria del proyecto de ley, de aplicarlo a los casos del art. 369 y entre ellos, al menos por vía de principio, a supuestos en que la cantidad sea de notoria importancia. No se está hablando de "escasa cantidad", sino de "escasa entidad". Hay razones diferentes al peso reducido que pueden atraer para el hecho la consideración de "escasa entidad" (sin afán de sentar conclusión alguna, se puede pensar en labores secundarias; facilitación del consumo a través sencillamente de informaciones sobre lugares de venta; tareas de simple vigilancia realizadas por alguien externo al negocio de comercialización; suministro de droga por unas mal entendidas motivaciones compasivas; actuación puntual y esporádica que no supone dedicación y ajena a móviles lucrativos...)".

Y añade: "Siendo conveniente la aclaración anterior, también lo es que la cuantía es uno de los criterios -no el único-que la ley toma en consideración para medir la gravedad de los delitos de tráfico de drogas. Lo evidencia la gradación que se acaba de hacer supra al dictado de los subtipos agravados de los arts. 369 bis y 370. No es el único parámetro para evaluar la gravedad (se maneja también la naturaleza de la sustancia -mayor o menor afectación de la salud-, los medios utilizados, la intervención plural organizada o puramente individual, las condiciones del destinatario de la droga ...). Pero indudablemente la cantidad es un punto de referencia nítido para la ley. De ahí que uno de los principales datos que pueden llevar al intérprete a estimar en materia de delitos contra la salud pública que el hecho tiene "escasa entidad" será justamente la reducida cuantía de la droga manejada. De la misma forma, cuando, en atención al tipo aplicable la cuantía es alta (sin llegar a la prevista en el art. 370, donde está legalmente excluida la atenuación), habrá base para negar la "escasa entidad" del hecho. No significa que no pueda catalogarse como tal una conducta cuando se rebasan ciertos volúmenes; pero sí que las otras posibles circunstancias que lleven a esa consideración habrán de tener una significación más intensa o poderosa para contrarrestar ese dato".

3.3De acuerdo con la doctrina anterior, no concurre ninguno de los elementos necesarios que permitan la aplicación del subtipo atenuado. La cantidad es relevante, muy lejana a la dosis mínima psicoactiva, por lo que queda acreditado que el apelante está muy lejos de ser considerado el último eslabón.

Y así concluye el Tribunal a quo cuando señala: "En el caso, nos encontramos en que si bien al final la condena de Brandon es por posesión de sustancia preordenada al tráfico y por tanto el gravamen derivado de dicha conducta es menor que la realización de actos de venta, no podemos obviar al margen de la elevada cantidad de cocaína incautada, insistimos más de cinco veces la destinada al consumo propio, que el mismo era poseedor de dos tipos de sustancias diferentes, circunstancia que sin duda facilita el tráfico de las mismas y afecta en mayor medida al bien jurídico protegido. Si bien es cierto que no se han acreditado vínculos organizativos, no es menos cierto que el mismo, por un lado, demuestra una logística y organización suficiente para realizar una distribución importante a terceras personas tanto de la cocaína como del hachís, (está en posesión de cuatro básculas de precisión, de diferentes recortes de plástico y de cafeína en polvo destinada al corte de la cocaína) y por otro demuestra tener ciertos conocimientos del proceso para realizar tal corte. Tampoco podemos obviar el grado de pureza de dicha cocaína en la medida en que, al ser tan elevado, la cantidad intervenida puede verse duplicada en su acceso al mercado ilícito tras el proceso de corte con otras sustancias, agravando con ello el perjuicio para la salud pública."

Consideramos que la valoración realizada por el Tribunal a quo que le lleva a excluir la aplicación de subtipo atenuando es correcta. No solo la cantidad y pluralidad de las sustancias intervenidas y las de corte que le hubieran permitido ganar más beneficios, sino también por la cantidad de dinero que se le encontró del que no pudo justificar su procedencia (955 euros en moneda fraccionada) y por todos los efectos también intervenidos, 17 móviles, una Tablet, un proyector de luz LED, 9 fundas de teléfono y 7 protectores de pantalla, un patinete eléctrico, dos juegos de patines, tres básculas de precisión. Si a todo ello unimos la logística y protección que le ofrecía el piso en el que se intervino la sustancia, dinero y demás efectos, nos encontramos muy lejos de lo que puede ser considerado último eslabón, sin que tampoco concurran especiales circunstancias personales salvo una drogadicción cuya intensidad no ha quedado acreditada, que tiene en cuenta el Tribunal a quo para aminorar la pena.

El motivo, y con ello el recurso, se desestima.

Recurso de Gerson

Primer motivo. Error en la valoración de la prueba en virtud de lo expuesto en el art. 846 bis c ), e) de la Lecrim . Ruptura de la cadena de custodia de la sustancia intervenida. Existencia palmaria de una anomalía en las muestras analizadas.

4.1Afirma el apelante que ha existido una evidente vulneración en la cadena de custodia de la sustancia intervenida, concretamente en la muestra indiciada por la policía como B34, en tanto el pesaje en bruto de la misma que se produce por la policía alcanza la cifra de 422 gramos (folio 176), mientras que la misma muestra, sin realizarse muestreo alguno en el laboratorio, alcanza un peso en neto de 427 gramos (folio 297). Es decir, que una vez eliminado el envoltorio de la sustancia esta ha aumentado de peso, algo que carece de sentido, por lo que dicha muestra debería ser desechada a efectos de cómputo. Señala que el pesaje realizado en sede policial fue hecho con una balanza de precisión Marca Gram Modelo 83-15 y número de serie NUM002, tal y como consta en el mismo folio 156 de las actuaciones.

Sin embargo, en la Sentencia recurrida, si bien se reconoce la existencia de dicha discrepancia, atribuye la misma a otros factores como pueden ser errores de transcripción en los datos, diferencias de precisión en las basculas utilizadas, errores en la realización de los cálculos de pesaje o errores en la medición. Expone que, si bien es cierto que estos factores podrían dar explicación al motivo de la discrepancia mencionada, tampoco es menos cierto que otro factor, que podría explicarlo es que se habría producido un error en la cadena de custodia de dicha muestra, lo que sin duda invalidaría la misma.

Para determinar si esto puede haber sido así en el caso de Autos resulta necesario acudir a la prueba practicada en el plenario para analizar si de la misma se desprende una posible ruptura de la cadena de custodia:

En primer lugar, destaca la ausencia del acta de cadena de custodia que debería constar en las actuaciones a fin de acreditar la trazabilidad de la sustancia intervenida.

En segundo lugar, hace mención al acta de peso de las sustancias intervenidas obrante a folios 175 a 177 de las actuaciones. En la misma, consta que dicha diligencia la realizaron los agentes de Mossos d'Esquadra con TIP NUM003 y NUM004.

Sin embargo, al preguntar la defensa a los agentes NUM003 (Jefe de la Unidad de Investigación) y al agente NUM005 (Sargento de dicha Unidad), ambos reconocieron que quien estuvo presente en la diligencia fue el agente NUM005 (quien no consta en el Acta) y no el agente NUM003 (quien por el contrario si aparece), lo que sin duda provoca que no exista posibilidad de determinar que agente estuvo en posesión de las muestras, y por ende de determinar su integridad en todo momento. Además se cuestionó cuánto tiempo había permanecido la sustancia bajo custodia policial, habiendo quedado acreditado, pese a lo declarado por los agentes, que estuvo más de cinco días, tal como se infiere del folio 280 de las actuaciones en el que consta una solicitud de muestreo de la sustancia intervenida realizado por la propia unidad de investigación de Mossos d'Esquadra de fecha 12 de julio de 2022, es decir, más de 5 días después de las entradas y registros realizados, lo que sin duda implica que dichas muestras no fueron enviadas al laboratorio, y por lo tanto estuvieron bajo custodia policial, por lo menos, un tiempo cercano a una semana, algo que sin duda denota la falta de control sobre las mismas de los agente actuantes.

Por tanto, considera el apelante que resulta evidente que no ha existido una custodia diligente de la sustancia. No existe acta de cadena de custodia que acredite la trazabilidad de la misma, ha quedado acreditado que en el acta de pesaje constan agentes que no estuvieron presentes en la diligencia y si estuvieron otros que no constan en el acta, y la sustancia ha estado bajo custodia policial mucho más tiempo del que les constaba a los responsables de la propia investigación. Todo ello ya de por si da elementos suficientes a cualquier defensa para dudar que los elementos que posteriormente han llegado a laboratorio puedan haber sido los mismos que fueron intervenidos. Si a todo ello se le suma que en una de estas muestras existe la evidente anomalía ya mencionada anteriormente, resulta más que factible y probable pensar que dicha anomalía pueda haber sido provocada por una actuación negligente de la autoridad policial en la custodia de las sustancias más que por alguno de los motivos que se exponen en la Sentencia recurrida para justificar esa variación en los pesajes.

En virtud de todo lo expuesto, resultando esta explicación por lo menos "posible", entendemos que debe producirse una interpretación de la mencionada anomalía a favor de reo, no pudiendo llegarse a otra conclusión que no sea la eliminación de la muestra B34 del cómputo de sustancias atribuibles al Sr. Gerson, debiéndose restar esos 427 gramos de la suma total de lo intervenido en su domicilio.

En consecuencia, la cantidad de sustancia neta aprehendida en su domicilio se encontraría muy por debajo de los 750 gramos que marcan el límite para la aplicación del subtipo agravado de notoria importancia, siendo por lo tanto procedente modificar la Sentencia recurrida en tal sentido, imponiendo al Sr. Gerson la pena de 3 años de prisión por la aplicación del artículo 368 del Código Penal.

4.2Respecto a la cadena de custodia la STS 90/2021, de 3 de febrero, señala: "Vaya por delante que una irregularidad de la cadena de custodia no supone, por sí mismo, vulneración de derecho fundamental alguno, mientras que, por otra parte, en el planteamiento de esta cuestión, no cabe partir de una presunción en contra de su irregularidad, sino que precisa, al menos, de algún indicio que apunte en tal sentido."... "En cualquier caso, a lo que dice la sentencia recurrida para rechazar el motivo, incidiremos en que, como principio de arranque, el motivo incurre en un error de base en su planteamiento, pues poner en duda la cadena de custodia solo se entiende a costa de arrojar una duda sobre la actuación policial, cuando es jurisprudencia asentada de este Tribunal que no pude presumirse que tales actuaciones sean ilegítimas o irregulares, mientras no se acredite lo contrario, para lo cual hubiera sido preciso practicar alguna prueba tendente a ello, que la defensa no ha intentado. Así lo reitera nuestra jurisprudencia, y encuentra apoyo en artículos, como el 770 LECrim., que, entre otras diligencias a practicar por la Policía Judicial, "3.ª Recogerá y custodiará en todo caso los efectos, instrumentos o pruebas del delito de cuya desaparición hubiere peligro, para ponerlos a disposición de la autoridad judicial", o en otros, en este caso de la LO 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, como el 5, en que se recogen los principios básicos de su actuación, entre ellos, "ejercer su función con absoluto respeto a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico", o "colaborar con la Administración de Justicia y auxiliarla en los términos establecidos en la Ley".

Dicha sentencia no viene sino a corroborar la doctrina ya existente en la materia, entre la que puede citarse la STS 656/2015, de 10 de noviembre, que sienta una serie de criterios, como son: 1. La irregularidad de la cadena de custodia no constituye, por sí solo, vulneración de derecho fundamental alguno, que, en todo caso, vendrá dado por el hecho de admitir y dar valor a una prueba que se haya producido sin respetar las garantías esenciales del procedimiento, y especialmente, el derecho de defensa; 2. Las formas o protocolos establecidos para las tareas de ocupación, conservación, manipulación, transporte y entrega en el laboratorio de destino de la sustancia intervenida que debe ser examinada, lo que conocemos como "cadena de custodia", tiene un carácter instrumental, es decir, que tan solo sirve para garantizar que la sustancia analizada es la misma e íntegra materia ocupada; 3. La comisión por los respectivos responsables de ese proceso de ciertos errores en cuanto al cumplimiento de tales formalidades no supone, por sí solo, sustento racional y suficiente para sospechar siquiera que la analizada no fuera aquella sustancia originaria, ni para negar valor probatorio a los análisis y sus posteriores resultados debidamente documentados; y, 4. Las divergencias en la descripción de las sustancias incautadas en distintas y numerosas presentaciones, cuando no existe indicio de que se haya producido una alteración interesada, y además, las diferencias entre el peso inicial y el final del laboratorio son menores, no implicaría alteración de la cadena de custodia siempre que lo que se analiza es justamente lo ocupado y no ha sufrido contaminación.

En el mismo sentido la STS 676/2016, de 22 de julio: "De lo que se trata es de garantizar que desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello sobre lo que recaerá la contradicción entre las partes y el juicio valorativo de los juzgadores, es lo mismo que lo inicialmente incautado. Es a través de la cadena de custodia como se satisface la garantía de la "mismidad" de la prueba. Se ha dicho por nuestra jurisprudencia que la cadena de custodia es una figura tomada de la realidad a la que tiñe de valor jurídico con el fin de identificar el objeto intervenido, pues al tener que pasar por distintos lugares para que se verifiquen los correspondientes exámenes, es necesario tener la seguridad de que lo que se traslada y analiza es lo mismo en todo momento, desde el momento en que se interviene hasta el momento final que se estudia y analiza, y, en su caso, se destruye. Deben pues examinarse los momentos de recogida, custodia y examen de las piezas de convicción o cuerpo o efectos del delito a fin concretar la corrección jurídica de la cadena de custodia.

Y en cuanto a la tardanza en remitir la droga para su análisis, la Jurisprudencia no lo considera relevante, tal como lo señala la propia STS 676/2016: "En suma, no existe elemento alguno de donde deducir irregularidad alguna, y hemos declarado con reiteración que no puede admitirse que, en principio, haya que presumir que las actuaciones judiciales y policiales sean ilegítimas e irregulares, vulneradoras de derechos fundamentales, mientras no conste lo contrario. Ello supondría la paradoja de que mientras que tratándose de los acusados ha de presumirse siempre su inocencia, en tanto no se prueba su culpabilidad ( artículo 24.2 CE (RCL 1978, 2836)), a los Jueces y Tribunales, en el mismo marco procesal, haya de presumírseles una actuación contraria a la Constitución y a las Leyes, en tanto no se prueba que han actuado conforme a Derecho. Frente a tal premisa, hemos de afirmar que ni el derecho a la presunción de inocencia, ni el principio "in dubio pro reo", que siempre deben proteger a los acusados, pueden llegar a significar que salvo que se acredite lo contrario, las actuaciones de las autoridades son, en principio, ilícitas e ilegitimas. El principio de presunción de inocencia no puede extender su eficacia hasta esos absurdos extremos.

La sola razón de la tardanza en llevar desde la caja fuerte de Comisaría hasta el Laboratorio de Sanidad la muestra incautada policialmente para su análisis, no es motivo para declarar su nulidad, a falta de otra explicación que no sea la propia diligencia del cuerpo policial actuante."

Y para cerrar ya la cita jurisprudencial, nos referiremos a la STS 54/2024, de 18 de enero: "Compartimos los argumentos del tribunal de instancia. Hemos dicho en la reciente sentencia 687/2023, de 25 de septiembre , recogiendo la jurisprudencia de esta Sala, que como explicaban las SSTS 506/2012, de11 de junio y 767/2012, de 11 de diciembre , la regularidad de la cadena de custodia es un presupuesto para la valoración de la pieza o elemento de convicción ocupado. Se asegura de esa forma que lo que se analiza es justamente lo ocupado y que no ha sufrido contaminación alguna.

En las SSTS 675/2015, de 10 de noviembre ; 460/2016, de 27 de mayo ; 541/2018, de 8 de noviembre ; 459/2021, de 27 de mayo ; o 405/2022, de 25 de abril , sintetizábamos la doctrina jurisprudencial en relación con esta cuestión. Decíamos, en palabras de la STS 1/2014 de 21 de enero , que la cadena de custodia no es un fin en sí mismo, sino que tiene un valor instrumental. Lo único que garantiza es la indemnidad de las evidencias desde que son recogidas hasta que son analizadas, lo que en caso de quiebra puede afectar a la credibilidad del análisis, pero no a su validez ( SSTS 129/2011, de 10 de marzo ; 1190/2009, de 3 de diciembre ; o 607/2012, de 9 de julio ).

De acuerdo con la STS 587/2014, de 18 de julio , la cadena de custodia no es prueba en sí misma, sino que sirve de garantía formal de la autenticidad e indemnidad de la prueba. Su infracción afecta a lo que se denomina verosimilitud de la prueba. En palabras de la STS 195/2014, de 3 de marzo , no es una cuestión de nulidad o inutilizabilidad, sino de fiabilidad (en el mismo sentido STS 320/2015, de 27 de mayo o STS 388/2015, de 18de junio ).

Para examinar adecuadamente si se ha producido una ruptura relevante de la cadena de custodia no es suficiente con el planteamiento de dudas de carácter genérico, es necesario que la parte que la cuestione precise en qué momentos, a causa de qué actuaciones y en qué medida se ha producido tal interrupción, pudiendo proponer en la instancia las pruebas encaminadas a su acreditación."

4.3Con examen previo al examen de la cuestión que nos ha sido planteada, debemos señalar que la ruptura de la cadena de custodia fue presentada por la defensa de forma sorpresiva en el acto del juicio oral. En ningún momento anterior impugnó el informe pericial obrante en autos, ni el pesaje, ni denunció irregularidad alguna. No solicitó la práctica de prueba alguna para sustentar su pretensión y al no haber impugnado el informe pericial ni la cadena de custodia en instrucción, ni en su escrito de defensa, impidió que la acusación propusiera prueba sobre tal cuestión. Por ello, y como muy bien señaló el Presidente del Tribunal, habrá de resolverse dicha cuestión con la prueba practicada en el plenario.

Dicho esto, y vista la jurisprudencia aplicable, pasemos a analizar las irregularidades denunciadas por el apelante y la respuesta dada por el Tribunal a quo. La respuesta es que no ha existido infracción de la cadena de custodia, aun cuando el propio Tribunal reconoce la existencia de una diferencia de 5 gramos entre el peso bruto y el peso neto, lo que consideran que no compromete la fiabilidad de la prueba, es decir, que la misma sustancia intervenida es la que ha sido analizada.

Y ciertamente es así. Partimos de la declaración del sargento de los Mossos d'Esquadra con TIP nº NUM003, Jefe de la Unidad de Investigación. Tal como puede observarse en el vídeo nº 2, a partir del minuto 20, el sargento manifestó que no recordaba si había intervenido en el pesaje o no, y cuando le fue mostrada el acta declaró que: si estaba su número..., que no sabía si ejecutó (el pesaje) o lo hicieron en presencia de otro agente. Pero es que el agente NUM006 declaró que quienes intervinieron en el pesaje fueron el Sargento, tal como consta en el acta y una compañera. Dicha compañera es la Mossa NUM004, que también en el vídeo 2 reconoció haber estado presente en el pesaje. Sinceramente, no encontramos anomalía alguna.

En cuanto a que las sustancias encontradas en los dos domicilios tardaron 6 días en ser remitidas al laboratorio, ya hemos expuesto que la Jurisprudencia no lo considera relevante.

El sargento de los Mossos NUM003 declaró que mientras las sustancias estuvieron en su poder se guardaron en un Bunker policial con acceso restringido y controlado, separado del resto de objetos o elementos que se custodian en dicho Bunker. No tenemos ninguna prueba de que ello no haya sido así, simples sospechas lanzadas por la defensa.

Constan en autos a folios 117 a 123 y 141 a 147, las actas de entrada y registro levantadas por el Letrado de la Administración de Justicia. También declaró en el plenario el agente de los Mossos d'Esquadra NUM007, miembro de la policía científica que realizó el informe fotográfico de dichas entradas y registros. El reportaje obra a folios 124 a 139 y 148 a 174 de la causa. Y no encontramos diferencia alguna entre el reportaje fotográfico y los informes periciales, ni en la numeración de las diligencias.

Tal como se señala en la sentencia, obra en la causa el informe toxicológico sobre las sustancias intervenidas en los domicilios de cada uno de los acusados y al informe pericial de valoración de la misma. Con ellos queda acreditado la dosificación de las sustancias, su naturaleza, peso y el porcentaje de principio activo y el valor de dicha sustancia en el mercado ilícito.

En cuanto a la diferencia de peso ciertamente resulta llamativo que el peso neto sea inferior al peso en bruto, pero estamos hablando de 5 gramos. Y la sentencia da cumplida respuesta a esta cuestión, pues tanto de las declaraciones de los agentes, como de las conclusiones de los peritos, como del reportaje fotográfico, no nos surgen dudas en esta alzada acerca de que se trata de la misma sustancia, por lo que concluimos en el mismo sentido que el Tribunal a quo: "Debemos partir de que es la parte que alega la infracción de los deberes de custodia, o mejor dicho del deber de cuidado en la denominada cadena de custodia aporte los elementos de prueba que justifiquen la ruptura o infracción cometida en tal cadena de custodia. En el presente caso la parte no ha aportado ningún medio de prueba acreditativo de tal infracción, no desprendiéndose de las declaraciones de los agentes de los Mossos d'Esquadra que intervinieron en la misma, y especialmente del agente instructor, déficit alguno en dicha cadena de custodia que pueda afectar al resultado de la analítica de las sustancias intervenidas. Por otra parte, obran en autos las actas de las entradas y registros realizadas en cada uno de los domicilios de cada acusado- folios 124 a 139 el de la DIRECCION000 y folios 148 a 174 el de la DIRECCION001- en las que a su vez se identificaron cada uno de los indicios intervenidos, entre los que se encontraban diferentes sustancias toxicas o estupefacientes. (Ello a su vez se acredita por el reportaje fotográfico realizado en cada una de las entradas y registro realizadas, en concreto folios 124 y ss. respecto del domicilio sito en la DIRECCION000 y en los folios 148 y ss. en la entrada y registro realizada en el domicilio sito en la DIRECCION001, en los que constan fotografías de cada una de las sustancias intervenidas con el número de indicio que se le facilita al mismo.)

Una vez realizado el pesaje de las mismas, tal y como manifestó el agente instructor y consta en las actas de pesaje obrantes en los folios 140 y 175 a 177, tales sustancias se guardaron en un bunker policial con acceso restringido y controlado, hasta que el día trece de julio de 2022, apenas 6 días después de su intervención, se remitieron todas y cada una de las sustancias intervenidas- es decir sin realizar muestreo de las mismas evitando con ello su manipulación- al laboratorio para su análisis. (folios 280 y ss. de la causa introducidos por las defensas en su interrogatorio al testigo Mosso d'Esquadra con TIP NUM003). Finalmente, el informe pericial aportado- folios 292 a 300 acredita el análisis de cada una de los indicios obtenidos en las entradas y registros con plena identificación de los mismos.

No se advierten elementos que hagan dudar de la cadena de custodia, siendo que no sólo es que no se haya acreditado, sino que ni siquiera se ha alegado infracción concreta de normas que desnaturalicen la esencia de la prueba.

La defensa de los acusados basa su alegación en el hecho de que el pesaje en bruto de la muestra B34 es de 422 gramos, mientras que el pesaje neto realizado por el laboratorio es de 427 gramos, es decir 5 gramos superior. Es verdad que existe una mínima discrepancia entre ambas cantidades que no parece acorde al pesaje en bruto y posteriormente en neto, ahora bien, ello puede obedecer a diferentes posibilidades tales como el mero error en la trascripción de los datos, diferencias en la precisión de las básculas utilizadas, algún error en la realización de los cálculos de pesaje, un error en la medición...etc. Lo que resulta claro en el presente procedimiento es que no se ha acreditado infracción en la cadena de custodia y por tanto que las sustancias analizadas son las intervenidas en los domicilios de cada uno de los acusados, descartándose con ello la hipótesis defensiva referente a que la muestra analizada es de otra sustancia distinta a la que en su día se intervino."

Así pues, no podemos más que avalar la conclusión a la que llega el Tribunal a quo que se encuentra amparada por la doctrina jurisprudencial a la que ya hemos hecho referencia.

El motivo se desestima.

Segundo motivo. Error en la valoración de la prueba en virtud de lo establecido en el art. 846 bis c ), e) de la Lecrim . Improcedencia de la sustitución del último tercio de la pena de prisión impuesta por la expulsión del territorio nacional por un plazo de 9 años.

5.1Afirma el apelante que la decisión adoptada por el Tribunal a quo ha sido tomada en base a premisas en ningún caso ciertas, valorando de forma errónea la situación personal del Sr. Gerson en España. Expone que, si nos fijamos en los folios 208 a 254 de la causa, se puede comprobar que el acusado goza de un arraigo más que suficiente para considerar la expulsión del mismo como totalmente desproporcionada. Y ello por cuanto el Sr. Gerson ha estado intentando regularizar su situación en nuestro país, habiendo presentado en la Subdelegación del Gobierno de Tarragona una solicitud para la obtención del permiso de residencia (f. 208 a 210). También queda acreditado que el Sr. Gerson ha realizado trabajos lícitos remunerados, según se acredita mediante contrato de trabajo de marzo de 2022 (f. 211 a 213), donde consta que el acusado estuvo trabajando como ayudante de camarero en la localidad de Brafim en el año 2022. Destaca asimismo los folios 214 a 254 de las actuaciones, donde consta variopinta documental que acredita que el hermano del Sr. Gerson, el Sr. Rodrigo, goza de una vida más que consolidada en territorio español, teniendo familia e hijos en territorio nacional, propiedades a su nombre y, en definitiva, todo su núcleo vital cercano en España. Por último, pero no por ello menos importante, destaca que en ningún caso es cierta la afirmación de que el acusado no conste empadronado en el domicilio en el que se realizó la entrada y registro, pues en el folio 36 de las actuaciones consta como en las averiguaciones realizadas por la propia fuerza policial actuante se hacía mención que el Sr. Gerson constaba empadronado en el domicilio de DIRECCION001 donde se realizó la mencionada entrada y registro.

5.2Ya hemos expuesto en los fundamentos jurídicos 2.2 y 2.3 en qué supuestos puede considerarse desproporcionada la aplicación del art. 89 del CP.

Y en el caso de autos no se acredita el arraigo. Trabajar como camarero durante poco tiempo en 2022 o intentar solicitar el permiso de residencia sin resultado favorable, no constituye arraigo. La simple estancia en territorio nacional o estar empadronado no constituye arraigo (en la documentación correspondiente no consta empadronado, pese a que los agentes dijeron que sí). Se trata de algo más sólido, tal como hemos expuesto en el fundamento jurídico 2.3. Como familia alude solo a colaterales, pero no tiene pareja, no tiene hijos, no cuenta con trabajo. Precisó de intérprete en el juicio oral, no domina el castellano pese a manifestar que lleva 5 años en España y declaró que en domicilio en el que residía estaba con tres chicos más. Y en cuanto al trabajo, declaró que trabajaba en el campo y con chatarra. En definitiva, no encontramos que el apelante cuente con sólidos lazos sociales, culturales y familiares en España.

El recurso se desestima.

6.Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada ( arts. 239 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) .

En atención a lo expuesto,