Sentencia Penal 21/2026 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 257/2025 de 20 de enero del 2026

PRIMERO -Por la representación de D. Desiderio se interpone recurso de apelación contra la sentencia referida viniendo a alegar los siguientes motivos:

A) "INFRACCIÓN DEL PRECEPTO CONSTITUCIONAL DE PRESUNCIÓN DE INOCENCIA AMPARADO EN LOS ARTS. 24.1 y 24.2 DE LA C .E. EN RELACIÓN CON EL ART. 5.4 DE LA L.O. PJ , TODO ELLO CONFORME A LO PREVISTO EN EL ART. 846 BIS C), APARTADOS b ) y e) DE LA LECrim , ERROR EN LA VALORACION DE LA PRUEBA".

Expone el recurrente que no se ha practicado una prueba de cargo que enerve la presunción de inocencia de su defendido, no habiendo quedado acreditado los elementos objetivos y subjetivos del tipo.

Señala que las manifestaciones vertidas por el acusado en el plenario afirmando que las sustancias no eran suyas y que no se las intervinieron, genera cuanto menos una duda razonable, teniendo en cuenta las contradicciones en las que incurrieron los agentes policiales, quienes refiere si bien manifestaron que en un primer cacheo únicamente ocuparon a su representado unas cadenas de oro en los calcetines ,aludiendo a un cacheo superficial, contestaron afirmativamente a las preguntas de la defensa sobre si le habían "cacheado, las piernas, los glúteos, la entrepierna ...".

Argumenta que es inverosímil la versión ofrecida por los agentes policiales por cuanto considera ilógico que en el primer cacheo se encontrara al acusado, unas pequeñas cadenas de oro, y no los 40, 22 y 4 envoltorios de plástico con la sustancia estupefaciente.

Apunta a la supuesta falta de fiabilidad de los testimonios de los agentes, indicando que no puede obviarse el que mientras "delante de toda la gente y de la testigo-víctima, se exhibe el botín aprendido a Don Desiderio donde no está la cadena de la víctima.... es cuando están solos los policías con el acusado ...cuando aparecen las bolsas con sustancias"

Tampoco que, habiendo recogido los agentes de policía nacional, en su atestado que tanto la testigo víctima como la testigo Dª Adolfina reconocieron sin lugar a dudas al acusado como quien cometió el robo, esta última, dijo explícitamente que corrió hacia la persona que había sustraído la cadena a la víctima y que no podía asegurar que esa persona fuera Desiderio.

Señala además que el registro corporal que los agentes llevaron a cabo sobre el acusado para encontrar una cadena robada se practicó con violación de derechos fundamentales de Don Desiderio, tratándose por tanto de una prueba ilícita.

Incide en que habiéndose realizado al acusado dos cacheos por parte de la policía uno inicial y otro posterior más exhaustivo como consecuencia de ser sospechoso de haber cometido un robo con violencia, si bien el primero en el que los agentes encuentran dos cadenas en los calcetines de su defendido estaba justificado, el segundo carecía de la fundamentación necesaria ya que con el anterior los agentes "eran completamente capaces de encontrar la cadena robada y por ende .... el segundo cacheo se basa en una actuación arbitraria siendo este cacheo contrario al requisito de justificación racional en los cacheos".

B) SUBSIDIARIAMENTE. "INFRACCIÓN DEL PRECEPTO CONSTITUCIONAL DE LOS ARTICULOS 24.1 Y 24.2 DE LA CE , INFRACCIÓN DE PRECEPTO LEGAL CONFORME A LO PREVISTO EN EL ART. 846 BIS C), APARTADOS b ) Y e) DE LA LECRIM , POR LA INDEBIDA APLICACIÓN DE LOS APARTADOS PRIMERO PRIMER INCISO DEL ART 368 DEL CODIGO PENAL , AL CONSIDERA QUE NO HA QUEDADO PROBADO LA CONCURRENCIA DEL DELITO".

Indica que en todo caso la sustancia estupefaciente intervenida es compatible con el consumo propio del acusado, quien en el plenario afirmó que es consumidor de cocaína, pudiéndose considerar además como consumo compartido entre amigos o conocidos, sin que tampoco entienda constituya un elemento corroborador del destino al tráfico el dinero fraccionado aprehendido.

Insiste nuevamente en que su representado negó la posesión de estas sustancias y en que las declaraciones de los agentes policiales carecen de lógica.

En este apartado el recurrente muestra su discrepancia con la expulsión del territorio nacional acordada en la sentencia refiriendo que el acusado "tiene arraigo, familiares y la expulsión le supondría un grave quebranto por cuanto no se le permitirá entrar en 5 años".

C) "INFRACCION DE PRECEPTTO LEGAL, EN RELACIÓN CON LOS ART 282 y 292 EN RELACIÓN CON EL ART. 326 Y SIGUIENTES DE LA LECRIM , AL NO HABERSE CONSIDERADO RUPTURA DE CADENA DE CUSTODIA".

Refiere que los agentes del CNP intervinientes no siguieron unas normas ni garantías mínimas para poder determinar, sin lugar a dudas, que las sustancias presuntamente aprendidas al acusado se trataran de cocaína y heroína, no pudiéndose asegurar que la sustancia incautada sea la misma que se remitió al Instituto de Toxicología.

Indica que no se pesó ni se hizo un examen rudimentario de la sustancia al tiempo de su incautación como ocurre en otras causas en las que se "pesa en una farmacia... y se le hace la prueba de tóxicos".

También que las actuaciones no contienen "un detalle de cómo eran las bolsas, donde y en que continente se guardaron, quienes las recogieron y donde se guardaron".

D) "INFRACCION DE PRECEPTTO LEGAL, EN RELACIÓN CON EL ART. 21 CP y 66.2 CP , AL NO HABERSE CONSIDERADO LA DROGADICCIÓN COMO UNA CIRCUNSTANCIA ATENUANTE MUY CUALIFICADA Y NO HABERSE REBAJADO LA PENA EN UN GRADO".

Refiere que el acusado reconoció en el plenario que era consumidor de cocaína, tal y como recoge la Sentencia impugnada, por lo que entiende que esta circunstancia se debería tener en cuenta a la hora de rebajar la pena impuesta.

SEGUNDO. -Centrada así la cuestión, ante alegaciones del recurrente, en las que realizan una valoración de la prueba discordante con la de la sentencia impugnada procede recordar cómo ha reiterado este mismo Tribunal, en sentencias entre otras de fecha 17/5/2018, 58/2018, 24/7/2.018, 20/2/2.019, o 30/9/2020, que es constante doctrina jurisprudencial, en relación con el recurso de apelación contra las sentencias dictadas en los procesos penales, la que establece que aun cuando se trata de un recurso amplio, respecto del cual el Tribunal ad quem puede examinar el objeto del mismo con igual amplitud y potestad con que lo hizo el Tribunal "a quo", ha de tenerse en cuenta que el acto del juicio oral tiene lugar ante este último, que recibe con inmediación las pruebas, de lo que cabe deducir que, pese a aquella amplitud del recurso, en la generalidad de los casos, y en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse la apreciación que de la prueba en conjunto y subsiguiente valoración de los hechos haya realizado el tribunal de instancia, al ser el que puede aprovechar mejor las ventajas de haber presenciado directamente la práctica de dichas pruebas.

Conforme a tal doctrina, no cabría entender producida la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia por la sola razón de que la valoración de la prueba de cargo llevada a cabo por el órgano judicial de la instancia no satisfaga las expectativas de la parte recurrente, sobre todo por entender que, como tiene reconocido el Tribunal Constitucional (entre otras, en sentencias números 120/1994, 138/1992 y 76/1990), esta valoración es facultad exclusiva del juzgador, que ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de la misma, habiéndose pronunciado dicho Tribunal en el sentido de que "sólo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo validas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado".

A su vez la STS núm.: 10434/2020 de fecha 16/12/2020. indica que, cuando se pone en cuestión el derecho a la presunción de inocencia, como se dice en la STS 819/2015, de 22 de diciembre, "nos lleva a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 25/2008 y 128/2008)". Es decir, en el juicio de revisión que nos corresponde, lo que se trata es de controlar si la sentencia recurrida adolece de defectos de lógica o se aparta del contenido esencial de las máximas de experiencia o incurre en arbitrariedad, que es lo que pasamos a verificar, bien entendido que donde nos hemos de centrar es en los elementos que han servido para construir en relato fáctico subsumible en el delito por el que se condena.

En la misma línea la STS 20/1/2021 incide, en lo relativo al derecho Fundamental a la presunción de inocencia, en que una reiterada doctrina de esta Sala fija que la invocación de dicho derecho permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en una prueba de cargo referida a todos los elementos esenciales del delito y que haya sido constitucionalmente obtenida, legalmente practicada y racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada deba inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado. De tal manera que, salvo en supuestos en los que se constate una irracionalidad o una arbitrariedad en la valoración que de la prueba haya podido realizar el Tribunal de instancia, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración hecha por el Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, realizando un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada, para sustituir la valoración de aquel Tribunal por la del recurrente o por la de esta Sala.

En relación a la prueba indiciaria la STS 4/11/2019 (531/ 2019) recuerda cómo tanto la doctrina del Tribunal Constitucional, como la de esta Sala, han reconocido la validez de la prueba indiciaria para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia (ver, entre algunas recientes, la SSTS 500/2015, de 24 de julio y 797/2015, de 24 de noviembre, así como las SSTC 133/2014, de 22 de julio y 146/2014, de 22 de septiembre). A falta de prueba directa de cargo, la prueba indiciaria también puede sustentar un pronunciamiento condenatorio siempre que se cumplan determinados requisitos: a) el hecho o los hechos base (indicios) han de estar plenamente probados; b) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos base; c) para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso que el órgano judicial exteriorice los indicios y que aflore el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y d) este razonamiento debe estar asentado en las reglas del criterio humano o de la experiencia común.

Respecto a la inferencia del destino de la sustancia estupefaciente intervenida, la STS 741/2016, de 6 de octubre, de forma muy ilustrativa señala que: "En primer lugar ha de tenerse en cuenta que el destino de la sustancia al propio consumo no constituye una excepción que deba ser acreditada por el acusado, sino que al integrar el destino al tráfico un elemento del tipo delictivo, debe ser acreditado por la acusación, normalmente a través de prueba indiciaria ( STS 415/2006, de 18 de abril y STS 676/2013, de 22 de julio, entre otras), tanto si la cuestión se plantea desde la perspectiva de la presunción de inocencia como desde la del análisis de la concurrencia de los elementos del tipo en un motivo de infracción de ley, a través del denominado "juicio de inferencia".

En segundo lugar, la cuestión del destino de la sustancia poseída solo debe plantearse si concurren indicios relevantes de que el tenedor de la misma es consumidor, pues cuando no concurre dato alguno que avale esta circunstancia debe deducirse su destino al tráfico, aplicando las reglas básicas de la experiencia ( STS 1003/2002, de 1 de junio, STS 1240/2002, de 3 de julio y STS 741/2013, de 17 de octubre).

En tercer lugar, la condición de consumidor no excluye de manera absoluta el destino al tráfico, sino que en ese caso han de valorarse el resto de las circunstancias concurrentes, singularmente la cantidad de droga ocupada ( STS 484/2012, de 12 de junio y STS 2063/2002 de 23 de mayo, entre muchas otras).

En cuarto lugar, para acreditar el destino al tráfico en función de la cantidad de droga ocupada, sin concurrencia de ninguna acción de transmisión a terceros, es necesario atender a unas pautas o baremos orientativos basados en el cálculo del consumo medio de cada tipo de droga y en la fijación del máximo de días de provisión cubiertos habitualmente por el consumidor, baremos apoyados en las enseñanzas de la experiencia y en los datos facilitados por los organismos especializados, sin perjuicio de valorar el resto de las circunstancias concurrentes ( STS 1003/2002, de 1 de junio, 1251/2002, de 5 de julio y 773/2013, de 22 de octubre, entre otras).

En quinto lugar, la doctrina jurisprudencial ha concretado estas pautas considerando que el destino al tráfico debe ser inferido y estimarse acreditado en los supuestos en que la droga aprehendida exceda del acopio medio de un consumidor durante 5 días.

Por último, y en séptimo lugar, el destino al tráfico puede ser inferido, aun cuando la cantidad ocupada no supere el baremo orientativo, en función de otros indicios, como son las modalidades de la posesión, el lugar de ocupación de la droga, la ocupación de material o instrumentos propios del tráfico, la clase y variedad de la droga ocupada, su distribución en unidades aptas para la venta, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada al producirse la ocupación, las manipulaciones realizadas en la droga, la ocupación de cantidades de dinero cuya ausencia de justificación o elevada cantidad en metálico permita inferir su procedencia del tráfico, etc. ( STS 832/1997, de 5 de junio y STS 1383/2011, de 21 de diciembre, entre otras)".

Por su parte, en cuanto a la sustancia intervenida se ha venido considerando que la droga está destinada al tráfico cuando la cuantía excede del acopio medio de un consumidor durante cinco días, que en relación a la cocaína de conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología el Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2001 fijó, el consumo medio aproximadamente en 1,5 gramos, presumiéndose finalidad de tráfico en cantidades superiores a 7,5 gramos, siendo fijada la dosis diaria de la heroína en 0,6 gramos diarios y el módulo determinante de autoconsumo 3 gramos como máximo.

TERCERO.-En el presente supuesto el Tribunal a quo analiza minuciosamente, de forma coherente y sin incongruencia u omisión relevante alguna en la sentencia impugnada, el resultado de la prueba practicada en el plenario con todas las garantías de inmediación contradicción y defensa.

De esta forma , en cuanto al delito contra la salud pública, recoge en primer lugar la declaraciones testificales de los agentes policiales intervinientes NUM000, NUM001 y NUM002, que acudieron al lugar de los hechos- alertados por la supuesta víctima de un supuesto robo con violencia - quienes ratificaron el atestado instruido ,viniendo a relatar que tras el cacheo preliminar efectuado al acusado en el que se aprehendieron dos cadenas que no pertenecían a la denunciante, procedieron a un cacheo más exhaustivo en el que hallaron en su ropa interior dos bolsas, una que contenía 22 envoltorios individuales, otra bolsa que contenía 40 envoltorios individuales, más otros 4 envoltorios individuales, interviniéndole además dinero fraccionado, un total de 40 euros en un billete de 20 euros y dos billetes de 10 euros.

Por su parte, se remite a los informes periciales no impugnados, esto es del Informe del Instituto Nacional de Toxicología que determinó la naturaleza cantidad y riqueza de la sustancia estupefaciente señalando que:

- La bolsa con 22 envoltorios individuales, contenía 2,269 gramos, que tras los oportunos análisis resultó ser 0,18 gramos de heroína pura (riqueza del 8,1%).

- La bolsa con 40 envoltorios individuales, contenía 3,720 gramos, que tras los oportunos análisis, resultó ser 1,46 gramos de cocaína pura (riqueza del 39,2%).

- Los 4 envoltorios individuales contenían 0,382 gramos que, tras los oportunos análisis, resultó ser 0,154 gramos de cocaína pura (riqueza del 40,4%).

También informe sobre el precio de las sustancias indicadas que señala asciende a 130,21 euros, en el caso de la heroína, y de 242,18 euros, en el de la cocaína.

Frente a la declaración del acusado, quien negó portar sustancia estupefaciente alguna otorga plena credibilidad a los testimonios de los agentes policiales que califica como coherentes homogéneos y sustancialmente coincidentes con el atestado, no detectando por lo demás, una relación previa de los agentes con el acusado que permitiera advertir la concurrencia de móviles espurios en los primeros.

Acreditada la posesión de la sustancia intervenida por parte del acusado infiere su destino al tráfico "atendida la naturaleza de las sustancias, su distribución en envoltorios individuales, así como el dinero fraccionado aprehendido" indicando además que, en el caso de la cocaína, se trataba de una cantidad que excedía de la destinada al autoconsumo.

Considera otro elemento que coadyuva dicha conclusión el hecho de que el acusado manifestó ser consumidor de cocaína, pero no de heroína.

CUARTO. -Pues bien, la declaración del acusado, así como testificales de los agentes policiales intervinientes, constituyen un supuesto de prueba de naturaleza personal en cuya valoración resulta esencial la percepción directa de la misma por el Tribunal de instancia, quien en virtud de la inmediación se encuentra en una situación privilegiada para valorar su fiabilidad, consistencia y autenticidad, de ahí que deba respetarse su criterio salvo que se apreciaran ilogicidades incoherencias o lagunas.

Al respecto es preciso recordar que como señalaba la STS 251/2004 de 26 de febrero "la inmediación aun cuando no garantice el acierto, ni sea por sí misma suficiente para distinguir la versión correcta de lo que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del tribunal de instancia en cuanto a la credibilidad de quien declaro ante él, no puede ser sustituida por la de otro Tribunal, que no las haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida".

Elementos inexistentes en el caso que nos ocupa, en el que el examen de las actuaciones con el visionado de la grabación del acto del juicio oral y la lectura de la sentencia impugnada, ha permitido a esta Sala apreciar, que el Tribunal a quo ha contado con una prueba de cargo, de contenido inequívocamente incriminatorio, adecuadamente valorada, que enervando la presunción de inocencia del acusado permite entender acreditado tanto que el acusado poseía la sustancia intervenida como la inferencia al tráfico de la misma, sin que existan elementos objetivos que permitan a esta Sala efectuar una valoración distinta de la llevada a cabo por el Tribunal de instancia desde su inmediación, conforme al art 741 de la LECR.

En este sentido, aun cuando el acusado negó que portara sustancia estupefaciente alguna , la versión de los agentes policiales sobre la forma y ocasión en la que intervinieron la misma en el cacheo efectuado al acusado se he venido a mantener firme y persistente en el plenario en donde ofrecieron relatos rotundos coherentes y concordantes entre sí, sin que aprecie razones para dudar de su veracidad por cuanto ningún motivo de animadversión previo tenían contra el acusado, prestándose sus testimonios en el curso de una actuación profesional en la que no resultan implicados personalmente más allá del desempeño de su función.

Al respecto el recurrente de forma inconsistente e injustificada pretende sembrar una sombra sobre la actuación policial, basándose en el fallo absolutorio emitido respecto al acusado por el delito de robo con violencia que también se le atribuía , obviando que la declaración de la denunciante, Herminia, sobre la sustracción de una cadena de oro mediante el procedimiento del tirón en la vía pública y la identificación inicial del acusado , quien se habría refugiado en la huida en un portal, resulta concordante con el atestado policial ratificado en el plenario, sin que en modo alguno se pueda cuestionar la actuación policial por el hecho de que por los motivos que se reseñan en la sentencia existan lagunas sobre la autoría del acusado-, a quien no se le intervino tras los hechos la cadena sustraída- que han impedido al Tribunal a quo llegar a un juicio de certeza al respecto.

Por otra parte, resulta totalmente coherente el que en un primer cacheo superficial se encontraran las dos cadenas de oro, que portaba en el acusado en un calcetín, fácilmente detectables, con el hecho de que, en un cacheo más exhaustivo, oculta en la ropa interior se hallara la sustancia estupefaciente.

Explica la STS nº 308/2020, de 12 de junio que : << Con respecto a las declaraciones policiales, tiene declarado esta Sala en STS de 2 de Abril de 1996 que las declaraciones testificales en el Plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia; en STS de 2 de Diciembre de 1998, que la declaración de los agentes de policía prestadas con las garantías propias de la contradicción, inmediación y publicidad, es prueba hábil y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, correspondiendo su valoración, en contraste con las demás pruebas, al Tribunal de instancia; y la STS de 10 de Octubre de 2005 , que insiste en que las declaraciones de autoridades y funcionarios de la policía judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional. Estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, en el sentido de que no existe razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un Estado Social y Democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los arts. 104 y 126 C .E.__ gt__>.

En sustancia, nuestro Tribunal Supremo, con las modulaciones necesarias en consideración a la actividad profesional que dichos testigos desarrollan, viene a concluir que ninguna razón existe, a priori, para poner en tela de juicio la veracidad de lo declarado en juicio por los agentes de la autoridad, destacando, sin embargo, como en general resulta predicable de cualquier otro testimonio, que sus declaraciones deberán ser valoradas con particular cautela cuando presenten alguna clase de interés, directo o indirecto, en el resultado del procedimiento, bien fuera, por ejemplo, porque alguno de ellos ejerciese la acusación particular o bien porque se dirigiere acusación contra los mismos o se les imputare cualquier clase de exceso en su conducta profesional, lo que obligaría a valorar la posible existencia de móviles o propósitos espurios que pudieran estar animando sus respectivas declaraciones".

Acreditada plenamente la tenencia por parte del acusado de la sustancia estupefaciente, resulta razonable y razonada la inferencia al tráfico, considerando la naturaleza cantidad y diversidad de sustancia intervenida (cocaína y heroína) su distribución en envoltorios individuales (66), la forma en que lo trasportaba, oculta entre sus ropas, el dinero fraccionado intervenido, así como las propias manifestaciones del acusado en las que dijo ser consumidor de cocaína, no de heroína.

A lo que habría que añadir el que ni siquiera el acusado aludió que la sustancia fuera para su consumo, negando como hemos visto que la portara.

Incide la STS 592/2023, de fecha 13 de julio 2023 en que la fuerza de la prueba indiciaria procede precisamente de la interrelación y combinación de los diferentes indicios, que convergen y se refuerzan mutuamente cuando todos ellos señalan racionalmente en una misma dirección ( SSTS 1088/2009, de 26-10; 480/2009, de 22-5; y 569/2010, de 8-6, entre otras). No es adecuado por tanto efectuar un análisis aislado de cada uno de los indicios en su particularidad probatoria, pues pueden ser, en sí mismos, cada uno de ellos insuficientes, pero en conjunto arrojar, a juicio de la Sala sentenciadora, una convicción incriminatoria no extraíble de cada uno de ellos en particular, ofreciendo en su totalidad una conclusión probatoria sobre la que esta Sala únicamente tiene que comprobar que cuenta con la necesaria racionalidad y con un adecuado soporte estructural de tipo argumental ( SSTS. 260/2006, de 9-3; 1227/2006, de 15-12; 487/2008, de 17-7; 139/2009, de 24-2; 480/2009, de 22-5; y 208/2012, de 16-3)".

Por otra parte, en el recurso se alude a un supuesto consumo compartido, al que tampoco se refirió el acusado, no apuntando en todo caso la concurrencia de los elementos necesarios para su apreciación, teniendo en cuenta que no identifica a las personas con las que supuestamente iba a compartir la sustancia, ni donde ni cuando la iban a consumir.

Debe recordarse en relación a la figura del consumo compartido como la STS 8/7/2020 tras referir la atipicidad del mismo, doctrina de creación jurisprudencial y que constituye una consecuencia lógica de la atipicidad del autoconsumo, incide en que esta solo es aplicable cuando concurren cuatro circunstancias o requisitos ( sentencia de Pleno de esta Sala 91/2018 de 21/2/2018, con cita de la STS 360/2015, de 10 de junio):

1º) Que se trate de consumidores habituales o adictos que se agrupan para consumir la sustancia.

2º) El consumo de la misma debe llevarse a cabo "en lugar cerrado".

3º) Deberá circunscribirse el acto a un grupo reducido de adictos o drogodependientes y ser éstos identificables y determinados.

4º) No se incluyen en estos supuestos las cantidades que rebasen la droga necesaria para el consumo inmediato.

Los antecedentes referidos evidencian como no podemos considerar que la sentencia impugnada efectúe una valoración insuficiente, arbitraria, irracional o apartada de la lógica y las máximas de experiencia, encontrándonos con una resolución razonada y razonable que refleja con claridad como el conjunto de la prueba (que describe con precisión) sustenta la realidad de los hechos que declara probados, sirviéndose la Sala de instancia de prueba directa en cuanto a la posesión de la sustancia por parte del acusado e indiciaria en cuanto al destino al tráfico , de entidad suficiente para entender enervada la presunción de inocencia que amparaba al acusado.

Y sin que tampoco se haya vulnerado el principio in dubio pro reo.

En este sentido la STS 21/1/2021 recoge como "la invocación del recurrente del principio in dubio pro-reo obliga a recordar, una vez más, que dicho principio presupone la existencia de la presunción de inocencia, pero que se desenvuelve en el estricto campo de la valoración probatoria, esto es, en la labor que tiene el Tribunal de enjuiciamiento de apreciar la eficacia demostrativa de la prueba practicada. Este principio informador del sistema probatorio se configura como una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado, cuando habiendo una actividad probatoria válidamente practicada y con signo incriminador, ofrezca resquicios a juicio del Tribunal. A diferencia del principio de presunción de inocencia que sí se configura en el artículo 24.2 de la CE como una garantía procesal del inculpado y un derecho fundamental del ciudadano, el principio in dubio pro reo solo entra en juego cuando el tribunal albergue duda respecto de la responsabilidad del acusado, sin que pueda revisarse en casación, salvo en aquellos supuestos en los que el Tribunal haya planteado o reconocido la existencia de dudas en la valoración de la prueba sobre los hechos y las haya resuelto en contra del acusado ( SSTS 677/2006, de 22 de junio, 999/2007, de 12 de julio o 666/2010, de 14 de julio); lo que aquí no acontece. Como hemos sintetizado en múltiples resoluciones, el principio in dubio pro reo no obliga al tribunal de enjuiciamiento a dudar, sino que lo que impone es que deba absolver en aquellos casos en los que lo haga; lo que no acontece en el caso que analizamos."

QUINTO- Respecto a la supuesta vulneración de derechos fundamentales que refiere el recurrente se habría producido en el cacheo efectuado al acusado en el que se le intervino la sustancia estupefaciente escondida en su ropa interior, en primer lugar reseñar que dicha parte no cuestionó en el plenario la corrección del cacheo policial efectuado no formulando cuestión previa al respecto, siendo sabido que la segunda instancia no es un nuevo proceso en el que puedan las partes aducir nuevas peticiones, no pudiendo introducirse en la apelación nuevos hechos o peticiones que modifiquen los términos en que quedó establecido el debate procesal, por vedarlo el principio de seguridad jurídica y el de la proscripción de la indefensión ( arts. 9.3 y 24.1 CE) , sin que pueda por tanto introducirse per saltum, lo que no fue objeto de examen por el Tribunal de instancia, entre otras STS 67/2020, de 24 de febrero: l STS nº 661/2019,de 14 de enero de 2020, 781/2017, de 30 de noviembre; STS nº 451/2019, de 3 de octubre; o STS nº 495/2019, de 17 de octubre.

En todo caso el motivo no puede prosperar

Al respecto, el artículo 19 de la ley orgánica 4/2015, de 30 de marzo, de protección de la seguridad ciudadana indica como 1. Las diligencias de identificación, registro y comprobación practicadas por los agentes de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad con ocasión de actuaciones realizadas conforme a lo dispuesto en esta sección no estarán sujetas a las mismas formalidades que la detención. 2. La aprehensión durante las diligencias de identificación, registro y comprobación de armas, drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otros efectos procedentes de un delito o infracción administrativa se hará constar en el acta correspondiente, que habrá de ser firmada por el interesado; si éste se negara a firmarla, se dejará constancia expresa de su negativa. El acta que se extienda gozará de presunción de veracidad de los hechos en ella consignados, salvo prueba en contrario.

Por su parte el Artículo 20, de la citada ley dispone que 1. Podrá practicarse el registro corporal externo y superficial de la persona cuando existan indicios racionales para suponer que puede conducir al hallazgo de instrumentos, efectos u otros objetos relevantes para el ejercicio de las funciones de indagación y prevención que encomiendan las leyes a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad.

A su vez el artículo 282 LECRIM establece como obligaciones de la policía judicial: Averiguar los delitos públicos que se cometieren en su territorio. Practicar las diligencias necesarias para comprobarlos y descubrir a los delincuentes. Recoger todos los efectos, instrumentos o pruebas del delito que corriesen peligro de desaparición para ponerlos a disposición judicial. Incluyendo el artículo 11.1 Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, dentro de las misiones de la policía la de a) Velar por el cumplimiento de las Leyes y disposiciones generales, ejecutando las órdenes que reciban de las Autoridades, en el ámbito de sus respectivas competencias) Prevenir la comisión de actos delictivos. g) Investigar los delitos para descubrir y detener a los presuntos culpables, asegurar los instrumentos, efectos y pruebas del delito, poniéndolos a disposición del Juez o Tribunal competente y elaborar los informes técnicos y periciales procedentes. Estableciendo finalmente el artículo 547 de la Ley Orgánica 6/1985, del Poder Judicial, de conformidad con el artículo 126 de la Constitución que corresponde a la Policía Judicial la averiguación acerca de los responsables y circunstancias de los hechos delictivos.

La sentencia del Tribunal Supremo nº 510/2002 de 18/3, afirma que la diligencia de cacheo "deberá practicarse siempre con el necesario respeto a los principios de necesidad y proporcionalidad, no es propiamente una detención, sino una restricción de la libertad de mínima entidad, tanto temporalmente como en atención a su intensidad, que constituye un sometimiento legítimo a las normas de policía que ha de entenderse normal en una sociedad democrática moderna sin que afecte al derecho fundamental a la libertad de quien se ve sujeto a ella, por lo que no le son aplicables las exigencias derivadas de las previsiones del art. 17 de la Constitución. Concretamente, ya hemos dicho que para el cacheo no se exige asistencia de letrado ni información de derechos y del hecho imputado ( STS núm. 432/2001, de 16 de marzo). Precisamente, por su naturaleza y finalidad, se trata de una diligencia que normalmente se practicará con carácter previo a la imputación inicial".

Por su parte la STS 1268/2006, 20 de Diciembre de 2006, tras un análisis de la legislación aplicable, concluye en la ley habilita con carácter general a la policía judicial para la realización de actuaciones no enumeradas concretamente ni expresamente descritas legalmente pero en todo caso orientadas a la averiguación de los delitos y al descubrimiento y aseguramiento de los delincuentes, asegurando también los efectos del delito y poniéndolos a disposición de la autoridad judicial, siempre dentro de las exigencias que impone el principio de proporcionalidad, y con las limitaciones derivadas de la necesidad de autorización judicial en los casos en los que así lo exija la Constitución o la ley.

En el presente supuesto el segundo cacheo se encontraba plenamente justificado teniendo en cuenta que se acababa de cometer un delito de robo con violencia de una cadena de oro y la víctima- que identificaba al acusado como el autor - no reconocía las cadenas de oro detectadas en el primer cacheo superficial efectuado, por lo que era necesario y proporcional efectuar un segundo cacheo más preciso, ante los indicios de que el acusado podría portar la joya sustraída.

SEXTO. -En cuanto a la supuesta vulneración de la cadena de custodia

reitera la STS 491/2016 de 8 de junio la doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que la misma es el proceso que transcurre desde que los agentes policiales intervienen un efecto del delito que puede servir como prueba de cargo, hasta que se procede a su análisis, exposición o examen en la instrucción o en el juicio. Proceso que debe garantizar que el efecto que se ocupó es el mismo que se analiza o expone y que no se han producido alteraciones, manipulaciones o sustituciones, intencionadas o descuidadas.

En los delitos contra la salud pública al tener que circular o transitar por diferentes lugares la sustancia prohibida intervenida en el curso de la investigación del delito, es necesario para que se emitan con fiabilidad los dictámenes correspondientes tener la seguridad de que lo que se ocupa y traslada es lo mismo en todo momento, desde que se interviene hasta el momento final que se estudia y analiza y, en su caso, se destruye ( SSTS. 6/2010, de 27 de enero; 776/2011, de 26 de julio; 1043/2011, de 14 de octubre; 347/2012, de 25 de abril; 83/2013, de 13 de febrero; y 933/2013, de 12 de diciembre).

También se ha dicho por la Jurisprudencia de la Sala Segunda que la regularidad de la cadena de custodia constituye un presupuesto para la valoración de la pieza o elemento de convicción intervenido; se asegura de esa forma que lo que se analiza es justamente lo ocupado y que no ha sufrido alteración alguna ( STS 1072/2012, de 11 de diciembre).

Y en cuanto a los efectos que genera lo que se conoce como ruptura de la cadena de custodia, tiene afirmado que repercute sobre la fiabilidad y autenticidad de las pruebas ( STS 1029/2013, de 28 de diciembre). Y también se ha advertido que la ruptura de la cadena de custodia puede tener una indudable in?uencia en la vulneración de los derechos a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia, pues resulta imprescindible descartar la posibilidad de que la falta de control administrativo o jurisdiccional sobre las piezas de convicción del delito pueda generar un equívoco acerca de que fue lo realmente traficado, su cantidad, su pureza o cualesquiera otros datos que resulten decisivos para el juicio de tipicidad. Lo contrario podría implicar una más que visible quiebra de los principios que definen el derecho a un proceso justo ( SSTS 884/2012, de 8 de noviembre; y 744/2013, de 14 de octubre).

A su vez la STS 148/2017 de 22 de febrero, tras recordar el carácter meramente instrumental de la cadena de custodia, ya que tiene por objeto acreditar que los objetos recogidos fueron los mismos que los analizados, señala que cualquier apartamiento de los protocolos que regulan la recogida de objetos no tiene, por sí mismo, el valor para integrar una quiebra de las garantías esenciales del proceso. También se desprende de la Jurisprudencia que "la denuncia de la quiebra de la cadena de custodia exige algo más que la mera alegación. Ha de razonarse, con un mínimo de fundamento, las sospechas de cambio o modificación del objeto analizado. Cuando tales sospechas alcanzan a la objetividad de la duda sobre la mismidad de lo recogido y analizado, en su caso, podría garantizarse la mismidad por otras vías o en otro caso prescindirse de tal medio de prueba. En definitiva, el debate sobre la cadena de custodia debe centrarse sobre la fiabilidad de lo analizado, no sobre la validez de la prueba" ( ATS 210/2018, de 1 de febrero).

Como indica la jurisprudencia, sentencia de 8/3/2017 (ROJ: STS 889/2017 - ECLI:ES:TS :2017:889) en materia de cadena de custodia, hay que partir de que en principio, existe una presunción -obviamente que admite prueba en contrario- de que lo recogido, normalmente por la policía, y por ésta entregado al Juzgado, y por éste al laboratorio, o bien es entregado directamente por la policía al laboratorio es lo mismo, y ello porque no puede admitirse, de principio una actuación irregular, por ello la denuncia de quiebra de la cadena de custodia debe sustentarse en algo más que la mera alegación o denuncia que se agotaría en el mero enunciado, hace falta, alguna sospecha razonada y por tanto argumentada con algún principio de datos que fundamentaran tal denuncia. Por ello, esta Sala ha efectuado tres precisiones de indudable importancia:

a) La cadena de custodia tiene un valor meramente instrumental, de suerte que su quiebra, es decir, la constatación de que existen o pueden existir dudas de que lo recogido como evidencia no equivale a lo analizado en el laboratorio, no supone ninguna vulneración de derecho fundamental alguno, lo que solo ocurriría con las pruebas obtenidas violentando derechos fundamentales del procesado que afectarían a su defensa. Como se ha dicho, la cadena de custodia tiene un mero valor instrumental, y por tanto extramuros de los derechos fundamentales.

b) Las formas que han de respetarse en la recogida, conservación, transporte y entrega en el laboratorio concernido, como consecuencia de su naturaleza instrumental, en caso de que se haya cometido algún error, por sí solo este hecho no nos llevaría sic et simpliciter a afirmar que la sustancia analizada no era la originalmente recogida ni para negar valor a tales análisis, pues ello tendría por consecuencia hacer depender la valoración de la prueba concernida de su acomodo a preceptos meramente reglamentarios o de debido y correcto cumplimiento de formularios más o menos estandarizados.

c) Como consecuencia de ello, cuando se comprueban efectivas diligencias en la secuencia de la cadena de custodia que despiertan dudas fundadas sobre la autenticidad de lo analizado, se habrá de prescindir de esa fuente de prueba no porque se hayan vulnerado derechos fundamentales que hacen tal prueba nula, sino porque, más limitadamente no está garantizada la autenticidad -la mismidad- de lo recogido y analizado, por lo que podría, por otros medios, y en su caso conseguir la garantía de mismidad.

En el supuesto analizado el Tribunal a quo recoge como se ha observado rigurosamente la cadena de custodia

Así apunta como los agentes policiales intervinientes ratificaron en el plenario el atestado instruido, en el que se hizo constar que se hace entrega de la sustancia aprehendida en la Comisaría de Distrito de Centro, para su ulterior remisión al Instituto de Toxicología

Destaca que la agente NUM003 recepcionó la sustancia y la entregó al Jefe de la Oficina de Denuncias, para su depósito en la Caja fuerte de la Comisaría, para su ulterior remisión al Instituto de Toxicología. Constando el oficio de remisión de la sustancia a dicho Instituto y la recepción de la misma en dicho Centro para su análisis.

Y llegados a este punto el motivo no puede prosperar, reflejando con claridad la documental aportada con las declaraciones testificales de los agentes policiales intervinientes la integridad de la cadena de custodia.

En este sentido consta en el atestado policial, ratificado en el plenario, la intervención de la sustancia, describiéndose las bolsas en la que se encontraba - 2 bolsas de plástico trasparentes conteniendo cada una de ellas en su interior las bolsitas individuales que describía (veintidós envoltorios individuales de color verde con sustancia rocosa de color blanco (MUESTRA 1) y la otra cuarenta y cuatro envoltorios individuales de plástico blanco y verde con sustancia rocosa de color en su interior (MUESTRA 2).

En dicho atestado se hacía constar la entrega de la sustancia aprehendida en la Comisaría de Distrito de Centro, para su ulterior remisión al Instituto de Toxicología, habiéndose contado en el plenario con la declaración de la agente NUM003 quien manifestó como recepcionó la sustancia y la entregó al Jefe de la Oficina de Denuncias quedando depositada en una caja fuerte, firmando y cumplimentando el oficio de remisión al Instituto unido a las actuaciones en el que se vuelve a describir la sustancia intervenida y las bolsas y envoltorios individuales en las que se encontraba.

Finalmente consta documentada la recepción de la sustancia en el Instituto Nacional de Toxicología que elaboró Informe en el que se detalla las diligencias policiales y judiciales de procedencia, el nombre del encartado, las muestras remitidas, así como su contenido, concordante con las actuaciones anteriores.

En definitiva, ninguna quiebra o laguna se aprecia en la cadena de custodia, evidenciando la prueba descrita la integridad de la misma, no existiendo duda alguna de que lo analizado es lo incautado.

Incide la STS 90/2021 de fecha 3/2/2021 en que poner en duda la cadena de custodia solo se entiende a costa de arrojar una duda sobre la actuación policial, "cuando es jurisprudencia asentada de este Tribunal que no pude presumirse que tales actuaciones sean ilegítimas o irregulares, mientras no se acredite lo contrario, para lo cual hubiera sido preciso practicar alguna prueba tendente a ello, que la defensa no ha intentado. Así lo reitera nuestra jurisprudencia, y encuentra apoyo en artículos, como el 770 LECrim. , que, entre otras diligencias a practicar por la Policía Judicial, "3.ª Recogerá y custodiará en todo caso los efectos, instrumentos o pruebas del delito de cuya desaparición hubiere peligro, para ponerlos a disposición de la autoridad judicial", o en otros, en este caso de la LO 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, como el 5, en que se recogen los principios básicos de su actuación, entre ellos, "ejercer su función con absoluto respeto a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico", o "colaborar con la Administración de Justicia y auxiliarla en los términos establecidos en la Ley". Recordando que, con numerosa cita jurisprudencial, en la Sentencia de 22/1/2019 se dijo lo siguiente: "...cuando se denuncia la ruptura de la cadena de custodia, ha de aportarse los datos objetivos que racionalmente puedan llevar a esa convicción, argumentando con datos que fundamenten la denuncia. Lo cual no se ha realizado en este caso, que no hay elementos probatorios que hagan dudar de la corrección de la cadena de custodia".

SEPTIMO. -En cuanto a la supuesta infracción legal esgrimida al plantearse el recurso por la vía del art. 849.1 LECRIM debemos recordar a estos efectos que el cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero, entre otras).

Con ello, el cauce procesal que habilita el artículo 849.1 LECRIM sólo permite cuestionar el juicio de tipicidad, esto es, la subsunción proclamada por el Tribunal de instancia. No autoriza a censurar el sostén probatorio del factum. La discrepancia que habilita no tiene que ver con el significado y la suficiencia incriminatoria de la prueba sobre la que se asientan los hechos, sino con la calificación jurídica de éstos. Por ello, no es este el momento de analizar el soporte probatorio de la secuencia histórica que la sentencia recurrida reproduce.

Por lo demás sabido es que el delito contra la salud publica aplicado se trata de un delito de peligro y de consumación anticipada, que se integra por dos elementos: uno objetivo, constituido por la detentación material de la droga, o también por el cultivo, elaboración o fabricación de la droga; y el subjetivo, integrado por la intención o dolo básico de favorecer, promover o facilitar el ilícito consumo ( STS 684/1997, de 15-5; STS 1410/2004, de 9-12).

En el supuesto analizado en el factum de la sentencia se recogen todos los elementos necesarios para el nacimiento del tipo penal aplicado art 368 del CP que contempla no sólo los actos de tráfico estricto, sino también la tenencia o posesión preordenada a tales fines, describiendo como el acusado portaba las sustancias estupefacientes que recoge (heroína y cocaína) ``para su venta a terceros ??.

En dicho marco, en realidad de lo que viene a discrepar el recurrente es de la valoración de la prueba por lo que hemos de remitirnos a las consideraciones anteriores

OCTAVO. -Entrando a valorar la supuesta indebida inaplicación de la atenuante de drogadicción la STS 213/2011 de fecha 6 de abril de 2011 nos recuerda como la jurisprudencia ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido ( Sentencia de 22 de septiembre de 1999).

A ambas situaciones se refiere el art. 20-2º del Código penal, cuando requiere bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

La eximente incompleta, precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuricidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva ( art. 21. 1ª CP) .

Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad ( STS de 31 de marzo de 1997), aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas.

Respecto a la atenuante del art. 21.2 CP, se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto.

Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

Las SSTS. 22.5.98 y 5.6.2003, insisten en que la circunstancia que como atenuante describe en el art. 21.2 CP. es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa" de aquélla ( SSTS. 4.12.2000 y 29.5.2003). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado "delincuencia funcional" ( STS. 23.2.99). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP. y su correlativa atenuante 21.1 CP, en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.

La STS de 28.5.2000 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

Respecto a su apreciación como muy cualificada, en STS. 817/2006 de 26.7, recuerda que la referida atenuante es aquella que alcanza una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan destacarse y ser reveladoras del merecimiento y punición de la conducta del penado, SSTS. 30.5.91, y en igual sentido 147/98 de 26.3, y que no es aconsejable acudir en casos de drogadicción a la atenuante muy cualificada, pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más apropiado en la eximente incompleta.

Por último, cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es más bien escasa, sea porque se trata de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, más bien mero abuso de la sustancia lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, art. 21.6 CP.

Es asimismo doctrina reiterada de esa Sala SS. 27.9.99 y 5.5.98, que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, no se puede, pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del Sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adición grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas.

Es decir, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones SSTS 16.10.00, 6.2, 6.3 y 25.4.01, 19.6 y 12.7.02.

En el presente supuesto el recurrente nuevamente pretende en segunda instancia un pronunciamiento que no instó con anterioridad, teniendo en cuenta que en ningún momento en su escrito de conclusiones provisionales elevado a definitivas solicitó la apreciación de atenuante alguna. Motivo por el que la sentencia impugnada no se pronuncia expresamente al respecto limitándose en el fundamento jurídico quinto a indicar que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

En todo caso resulta evidente que por las meras manifestaciones genéricas del acusado en el plenario afirmando que consumía cocaína, sin más concreciones y sin informe pericial, documentación o cualquier medio probatorio que sustente la supuesta drogadicción del acusado, no puede entenderse acreditado, ni esta ni menos que pudiera afectar de alguna manera a sus facultades intelectivas y/o volitivas, no concurriendo por tanto los elementos necesarios para la apreciación de la atenuante ordinaria de drogadicción ni menos como cualificada.

La STS 286/2023 de fecha 24 de abril de 2023 recuerda como dicha Sala ha destacado que la carga de la prueba respecto de los hechos en los que se apoyan las causas excluyentes de la responsabilidad criminal corresponde a la parte que pretende su aplicación y que estos elementos determinantes de la exclusión deben quedar tan acreditados como los propios hechos objeto de punición.

Y hemos dicho (sigue diciendo la sentencia) en alguna ocasión que la presunción de inocencia no alcanza a las causas excluyentes de la imputabilidad ( SSTC 209/1999, de 29 de noviembre; 133/1994, de 9 de mayo; 36/1996, de 11 de marzo; 87/2001, de 2 de abril; o 335/2017, de 11 de mayo). No existe ninguna presunción constitucional de que alguien ha podido actuar privado de sentido y careciendo por completo de la capacidad de entender y querer lo que realiza. Y aun cuando la jurisprudencia de esta Sala ha ido anunciando en diversas ocasiones (SSTS 639/2016, de 19 de julio; 335/2017, de 11 de mayo; o 690/2019, de 11 de marzo) la conveniencia de revisar la inflexibilidad del presupuesto, habiendo llegado a apreciar la operatividad del principio in dubio pro reo cuando existen indicios fundados y estables de ausencia de antijuridicidad material de la conducta ( STS 802/2016, de 26 de octubre), para esta apreciación no solo hemos exigido que la alegación de descargo no haya sido sorpresiva y que se haya ofrecido a la acusación la oportunidad de rebatirla en debate contradictorio, sino que hemos reclamado una base probatoria de suficiente intensidad como para sustentar de manera fundada la probabilidad de la situación que se sustenta, en un juicio que sobrepasa la mera posibilidad y que conduce a otorgar una fuerte e inequívoca credibilidad.

NOVENO-Finalmente en cuanto a la discrepancia del acusado con la sustitución de la pena de prisión por la expulsión acordada, el artículo 89 del Código Penal, dispone que "1. Las penas de prisión de más de un año impuestas a un ciudadano extranjero serán sustituidas por su expulsión del territorio español. Excepcionalmente, cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, el juez o tribunal podrá acordar la ejecución de una parte de la pena que no podrá ser superior a dos tercios de su extensión, y la sustitución del resto por la expulsión del penado del territorio español. En todo caso, se sustituirá el resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español cuando aquél acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional.

2. Cuando hubiera sido impuesta una pena de más de cinco años de prisión, o varias penas que excedieran de esa duración, el juez o tribunal acordará la ejecución de todo o parte de la pena, en la medida en que resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito. En estos casos, se sustituirá la ejecución del resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español, cuando el penado cumpla la parte de la pena que se hubiera determinado, acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional.

3. El juez o tribunal resolverá en sentencia sobre la sustitución de la ejecución de la pena siempre que ello resulte posible. En los demás casos, una vez declarada la firmeza de la sentencia, se pronunciará con la mayor urgencia, previa audiencia al Fiscal y a las demás partes, sobre la concesión o no de la sustitución de la ejecución de la pena.

4. No procederá la sustitución cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la expulsión resulte desproporcionada.

5. El extranjero no podrá regresar a España en un plazo de cinco a diez años, contados desde la fecha de su expulsión, atendidas la duración de la pena sustituida y las circunstancias personales del penado.

6. No serán sustituidas las penas que se hubieran impuesto por la comisión de los delitos a que se refieren los artículos 177 bis, 312, 313 y 318 bis.

La diferencia pues entre ambas modalidades, radica en la duración de la condena, así, en penas de prisión entre 1 año y 5 años de privación de libertad, el Juez o Tribunal podrá, de manera potestativa, acordar la sustitución total o parcial, mientras que en penas superiores a 5 años en principio de manera obligatoria deberá determinar la parte de la condena que se cumplirá en el territorio nacional , no procediendo la expulsión en ambos casos "cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la expulsión resulte desproporcionada".

En esta línea resalta la STS 608/2017, de 11 de septiembre de 2017 que la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015, art. 89.1 CP, ha introducido dos importantes modificaciones para la aplicabilidad de la sustitución: En primer lugar, en cuanto a la extensión que debe tener la pena de prisión impuesta, precisando que debe ser de más de un año; en segundo, eliminándose el requisito de la residencia no legal del extranjero, de suerte que la sustitución puede hoy adoptarse respecto de cualquier extranjero. En todo caso, y con carácter general, se ha destacado que en el punto 4 del precepto señalado, se incorporan los requisitos que ya jurisprudencialmente se venían exigiendo, por cuanto se precisa que no procederá la sustitución cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la sustitución resulte desproporcionada ( SSTS 667/2016, de 14 de abril o 927/2016, de 14 diciembre).

Las modalidades de expulsión que contempla el art. 89 del CP, están fundamentadas como se expone en el precepto, en la necesidad de asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, siendo esta doble finalidad la que guiará al Juez o Tribunal en el momento de determinar la duración de la pena que deberá ser cumplida en un centro penitenciario español.

Respecto a la necesidad de asegurar la defensa del orden jurídico, la Circular FGE 7/2015, de 17 de noviembre, sobre la expulsión de ciudadanos extranjeros como medida sustitutiva de la pena de prisión tras la reforma operada por LO 1/2015, apunta a que se trata de impedir que se produzca el desarme del Derecho Penal mediante la devaluación de los mecanismos de defensa del mismo, entre los que se encuentra, evidentemente, la pena. Ello quiere decir -y en este punto abunda la jurisprudencia en precedentes- que la decisión judicial no debe ignorar los intereses públicos relativos a la política criminal expresada por la Ley, la naturaleza del hecho delictivo, su gravedad y la realización de los fines de prevención general y especial, por lo que la expulsión no puede ser automáticamente aplicada ( SSTS nº 1162/2005, de 11 de octubre; 1249/2004 de 28 de octubre; 901/2004, de 8 de julio; 636/2005, de 17 de mayo; 1546/2004, de 21 de diciembre; 1189/2005, de 24 de octubre; 366/2006, de 30 de marzo; 842/2010, de 30 de septiembre).

Con el segundo de los presupuestos: la necesidad de "restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito", se trata de evitar la sensación de impunidad que podría instalarse en el conjunto de la sociedad si la expulsión se convierte en una suerte de burladero de la Ley penal. Tal situación de impunidad no sólo anularía la eficacia preventiva y disuasoria de la pena -perspectiva de la prevención general negativa-, sino que generaría en el ciudadano cumplidor de la ley una inadmisible sensación de desamparo y de pérdida de confianza en la Ley como medio eficaz para combatir conductas delictivas consideradas socialmente como graves -perspectiva de la prevención general positiva- ( SSTS nº 1189/2005, de 24 de octubre; 245/2011, de 21 de marzo; 28/2012, de 25 de enero).

Dijeron las SSTS 132/2014 de 20 de febrero y 479/2014 de 3 de junio , que los objetivos perseguidos por las políticas de extranjería e inmigración no pueden orillar los fines del proceso penal, y deben compatibilizar con las exigencias preventivo generales (confirmación de las normas que imponen el respeto a los bienes jurídicos tutelados y la desincentivación de conductas delictivas) y con el favorecimiento de la prevención especial (evitar la reiteración en el delito y procurar la reinserción social). Y así se ha exigido una valoración individualizada, no solo en atención a los derechos del afectado, sino también desde una perspectiva de justicia material y de respeto al principio de igualdad que quebrarían cuando la infracción delictiva cometida pudiera aparejar una sanción de muy diferentes consecuencias para el autor extranjero, que para el que tiene nacionalidad española ( SSTS 166/2007 o 165/2009 de 19 de febrero).

En el supuesto valorado el Tribunal a quo sustituye la pena de 1 año y 6 meses de prisión impuesta al acusado Desiderio natural de Marruecos, en situación irregular en España por la expulsión de territorio nacional y prohibición de entrada en España durante cinco años una vez que hubiera cumplido las dos terceras partes de la condena impuesta accedido al tercer grado o adquirido la libertad condicional.

Señala como no concurren ninguno de los supuestos en los que el art 89 excluye la sustitución de la pena de prisión por la expulsión teniendo en cuenta que la condena es por un título de condena distinto a los exceptuados y no se ha acreditado circunstancia alguna que justifique el arraigo familiar y social de esta persona. Apunta que "el acusado, natural de Marruecos, conocía que el Ministerio Fiscal interesaba tal sustitución, pese a lo cual no ha probado circunstancia alguna de arraigo que justifique el cumplimiento total de la pena en España".

También que "La exigencia de cumplimiento de parte de la pena de prisión impuesta resulta ineludible atendida la naturaleza del delito cometido, con la finalidad de asegurar el orden jurídico en el ámbito del tráfico de sustancias estupefacientes, por la gravedad que comporta y, al mismo tiempo, restablecer la confianza en la norma infringida, y ello con la finalidad de eludir que la comisión de dichas conductas delictivas pudiera resultar atractiva a través del expediente de la sustitución por expulsión".

Argumentaciones compartidas por esta Sala, no desvirtuadas por el recurrente, no existiendo motivos que posibiliten la excepción que impide la expulsión.

En este sentido en el recurso interpuesto no se cuestiona el tiempo de cumplimiento de la pena de prisión (que en todo caso se entiende adecuado ya que la mera expulsión no constituye sanción suficiente para que prevenir que otras personas de nacionalidad extranjera puedan observar conductas penales afines a la que llevó a cabo el acusado), discrepando el recurrente de la expulsión acordada aludiendo a un supuesto arraigo familiar, al que ni se refirió el propio acusado, ni aparece elemento probatorio alguno que lo sustente.

Se desestima el recurso de apelación interpuesto

DECIMO. -No se aprecian motivos para una especial imposición de las costas de este recurso.

Vistos los artículos de aplicación,

PRIMERO -Por la representación de D. Desiderio se interpone recurso de apelación contra la sentencia referida viniendo a alegar los siguientes motivos:

A) "INFRACCIÓN DEL PRECEPTO CONSTITUCIONAL DE PRESUNCIÓN DE INOCENCIA AMPARADO EN LOS ARTS. 24.1 y 24.2 DE LA C .E. EN RELACIÓN CON EL ART. 5.4 DE LA L.O. PJ , TODO ELLO CONFORME A LO PREVISTO EN EL ART. 846 BIS C), APARTADOS b ) y e) DE LA LECrim , ERROR EN LA VALORACION DE LA PRUEBA".

Expone el recurrente que no se ha practicado una prueba de cargo que enerve la presunción de inocencia de su defendido, no habiendo quedado acreditado los elementos objetivos y subjetivos del tipo.

Señala que las manifestaciones vertidas por el acusado en el plenario afirmando que las sustancias no eran suyas y que no se las intervinieron, genera cuanto menos una duda razonable, teniendo en cuenta las contradicciones en las que incurrieron los agentes policiales, quienes refiere si bien manifestaron que en un primer cacheo únicamente ocuparon a su representado unas cadenas de oro en los calcetines ,aludiendo a un cacheo superficial, contestaron afirmativamente a las preguntas de la defensa sobre si le habían "cacheado, las piernas, los glúteos, la entrepierna ...".

Argumenta que es inverosímil la versión ofrecida por los agentes policiales por cuanto considera ilógico que en el primer cacheo se encontrara al acusado, unas pequeñas cadenas de oro, y no los 40, 22 y 4 envoltorios de plástico con la sustancia estupefaciente.

Apunta a la supuesta falta de fiabilidad de los testimonios de los agentes, indicando que no puede obviarse el que mientras "delante de toda la gente y de la testigo-víctima, se exhibe el botín aprendido a Don Desiderio donde no está la cadena de la víctima.... es cuando están solos los policías con el acusado ...cuando aparecen las bolsas con sustancias"

Tampoco que, habiendo recogido los agentes de policía nacional, en su atestado que tanto la testigo víctima como la testigo Dª Adolfina reconocieron sin lugar a dudas al acusado como quien cometió el robo, esta última, dijo explícitamente que corrió hacia la persona que había sustraído la cadena a la víctima y que no podía asegurar que esa persona fuera Desiderio.

Señala además que el registro corporal que los agentes llevaron a cabo sobre el acusado para encontrar una cadena robada se practicó con violación de derechos fundamentales de Don Desiderio, tratándose por tanto de una prueba ilícita.

Incide en que habiéndose realizado al acusado dos cacheos por parte de la policía uno inicial y otro posterior más exhaustivo como consecuencia de ser sospechoso de haber cometido un robo con violencia, si bien el primero en el que los agentes encuentran dos cadenas en los calcetines de su defendido estaba justificado, el segundo carecía de la fundamentación necesaria ya que con el anterior los agentes "eran completamente capaces de encontrar la cadena robada y por ende .... el segundo cacheo se basa en una actuación arbitraria siendo este cacheo contrario al requisito de justificación racional en los cacheos".

B) SUBSIDIARIAMENTE. "INFRACCIÓN DEL PRECEPTO CONSTITUCIONAL DE LOS ARTICULOS 24.1 Y 24.2 DE LA CE , INFRACCIÓN DE PRECEPTO LEGAL CONFORME A LO PREVISTO EN EL ART. 846 BIS C), APARTADOS b ) Y e) DE LA LECRIM , POR LA INDEBIDA APLICACIÓN DE LOS APARTADOS PRIMERO PRIMER INCISO DEL ART 368 DEL CODIGO PENAL , AL CONSIDERA QUE NO HA QUEDADO PROBADO LA CONCURRENCIA DEL DELITO".

Indica que en todo caso la sustancia estupefaciente intervenida es compatible con el consumo propio del acusado, quien en el plenario afirmó que es consumidor de cocaína, pudiéndose considerar además como consumo compartido entre amigos o conocidos, sin que tampoco entienda constituya un elemento corroborador del destino al tráfico el dinero fraccionado aprehendido.

Insiste nuevamente en que su representado negó la posesión de estas sustancias y en que las declaraciones de los agentes policiales carecen de lógica.

En este apartado el recurrente muestra su discrepancia con la expulsión del territorio nacional acordada en la sentencia refiriendo que el acusado "tiene arraigo, familiares y la expulsión le supondría un grave quebranto por cuanto no se le permitirá entrar en 5 años".

C) "INFRACCION DE PRECEPTTO LEGAL, EN RELACIÓN CON LOS ART 282 y 292 EN RELACIÓN CON EL ART. 326 Y SIGUIENTES DE LA LECRIM , AL NO HABERSE CONSIDERADO RUPTURA DE CADENA DE CUSTODIA".

Refiere que los agentes del CNP intervinientes no siguieron unas normas ni garantías mínimas para poder determinar, sin lugar a dudas, que las sustancias presuntamente aprendidas al acusado se trataran de cocaína y heroína, no pudiéndose asegurar que la sustancia incautada sea la misma que se remitió al Instituto de Toxicología.

Indica que no se pesó ni se hizo un examen rudimentario de la sustancia al tiempo de su incautación como ocurre en otras causas en las que se "pesa en una farmacia... y se le hace la prueba de tóxicos".

También que las actuaciones no contienen "un detalle de cómo eran las bolsas, donde y en que continente se guardaron, quienes las recogieron y donde se guardaron".

D) "INFRACCION DE PRECEPTTO LEGAL, EN RELACIÓN CON EL ART. 21 CP y 66.2 CP , AL NO HABERSE CONSIDERADO LA DROGADICCIÓN COMO UNA CIRCUNSTANCIA ATENUANTE MUY CUALIFICADA Y NO HABERSE REBAJADO LA PENA EN UN GRADO".

Refiere que el acusado reconoció en el plenario que era consumidor de cocaína, tal y como recoge la Sentencia impugnada, por lo que entiende que esta circunstancia se debería tener en cuenta a la hora de rebajar la pena impuesta.

SEGUNDO. -Centrada así la cuestión, ante alegaciones del recurrente, en las que realizan una valoración de la prueba discordante con la de la sentencia impugnada procede recordar cómo ha reiterado este mismo Tribunal, en sentencias entre otras de fecha 17/5/2018, 58/2018, 24/7/2.018, 20/2/2.019, o 30/9/2020, que es constante doctrina jurisprudencial, en relación con el recurso de apelación contra las sentencias dictadas en los procesos penales, la que establece que aun cuando se trata de un recurso amplio, respecto del cual el Tribunal ad quem puede examinar el objeto del mismo con igual amplitud y potestad con que lo hizo el Tribunal "a quo", ha de tenerse en cuenta que el acto del juicio oral tiene lugar ante este último, que recibe con inmediación las pruebas, de lo que cabe deducir que, pese a aquella amplitud del recurso, en la generalidad de los casos, y en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse la apreciación que de la prueba en conjunto y subsiguiente valoración de los hechos haya realizado el tribunal de instancia, al ser el que puede aprovechar mejor las ventajas de haber presenciado directamente la práctica de dichas pruebas.

Conforme a tal doctrina, no cabría entender producida la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia por la sola razón de que la valoración de la prueba de cargo llevada a cabo por el órgano judicial de la instancia no satisfaga las expectativas de la parte recurrente, sobre todo por entender que, como tiene reconocido el Tribunal Constitucional (entre otras, en sentencias números 120/1994, 138/1992 y 76/1990), esta valoración es facultad exclusiva del juzgador, que ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de la misma, habiéndose pronunciado dicho Tribunal en el sentido de que "sólo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo validas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado".

A su vez la STS núm.: 10434/2020 de fecha 16/12/2020. indica que, cuando se pone en cuestión el derecho a la presunción de inocencia, como se dice en la STS 819/2015, de 22 de diciembre, "nos lleva a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 25/2008 y 128/2008)". Es decir, en el juicio de revisión que nos corresponde, lo que se trata es de controlar si la sentencia recurrida adolece de defectos de lógica o se aparta del contenido esencial de las máximas de experiencia o incurre en arbitrariedad, que es lo que pasamos a verificar, bien entendido que donde nos hemos de centrar es en los elementos que han servido para construir en relato fáctico subsumible en el delito por el que se condena.

En la misma línea la STS 20/1/2021 incide, en lo relativo al derecho Fundamental a la presunción de inocencia, en que una reiterada doctrina de esta Sala fija que la invocación de dicho derecho permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en una prueba de cargo referida a todos los elementos esenciales del delito y que haya sido constitucionalmente obtenida, legalmente practicada y racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada deba inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado. De tal manera que, salvo en supuestos en los que se constate una irracionalidad o una arbitrariedad en la valoración que de la prueba haya podido realizar el Tribunal de instancia, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración hecha por el Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, realizando un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada, para sustituir la valoración de aquel Tribunal por la del recurrente o por la de esta Sala.

En relación a la prueba indiciaria la STS 4/11/2019 (531/ 2019) recuerda cómo tanto la doctrina del Tribunal Constitucional, como la de esta Sala, han reconocido la validez de la prueba indiciaria para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia (ver, entre algunas recientes, la SSTS 500/2015, de 24 de julio y 797/2015, de 24 de noviembre, así como las SSTC 133/2014, de 22 de julio y 146/2014, de 22 de septiembre). A falta de prueba directa de cargo, la prueba indiciaria también puede sustentar un pronunciamiento condenatorio siempre que se cumplan determinados requisitos: a) el hecho o los hechos base (indicios) han de estar plenamente probados; b) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos base; c) para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso que el órgano judicial exteriorice los indicios y que aflore el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y d) este razonamiento debe estar asentado en las reglas del criterio humano o de la experiencia común.

Respecto a la inferencia del destino de la sustancia estupefaciente intervenida, la STS 741/2016, de 6 de octubre, de forma muy ilustrativa señala que: "En primer lugar ha de tenerse en cuenta que el destino de la sustancia al propio consumo no constituye una excepción que deba ser acreditada por el acusado, sino que al integrar el destino al tráfico un elemento del tipo delictivo, debe ser acreditado por la acusación, normalmente a través de prueba indiciaria ( STS 415/2006, de 18 de abril y STS 676/2013, de 22 de julio, entre otras), tanto si la cuestión se plantea desde la perspectiva de la presunción de inocencia como desde la del análisis de la concurrencia de los elementos del tipo en un motivo de infracción de ley, a través del denominado "juicio de inferencia".

En segundo lugar, la cuestión del destino de la sustancia poseída solo debe plantearse si concurren indicios relevantes de que el tenedor de la misma es consumidor, pues cuando no concurre dato alguno que avale esta circunstancia debe deducirse su destino al tráfico, aplicando las reglas básicas de la experiencia ( STS 1003/2002, de 1 de junio, STS 1240/2002, de 3 de julio y STS 741/2013, de 17 de octubre).

En tercer lugar, la condición de consumidor no excluye de manera absoluta el destino al tráfico, sino que en ese caso han de valorarse el resto de las circunstancias concurrentes, singularmente la cantidad de droga ocupada ( STS 484/2012, de 12 de junio y STS 2063/2002 de 23 de mayo, entre muchas otras).

En cuarto lugar, para acreditar el destino al tráfico en función de la cantidad de droga ocupada, sin concurrencia de ninguna acción de transmisión a terceros, es necesario atender a unas pautas o baremos orientativos basados en el cálculo del consumo medio de cada tipo de droga y en la fijación del máximo de días de provisión cubiertos habitualmente por el consumidor, baremos apoyados en las enseñanzas de la experiencia y en los datos facilitados por los organismos especializados, sin perjuicio de valorar el resto de las circunstancias concurrentes ( STS 1003/2002, de 1 de junio, 1251/2002, de 5 de julio y 773/2013, de 22 de octubre, entre otras).

En quinto lugar, la doctrina jurisprudencial ha concretado estas pautas considerando que el destino al tráfico debe ser inferido y estimarse acreditado en los supuestos en que la droga aprehendida exceda del acopio medio de un consumidor durante 5 días.

Por último, y en séptimo lugar, el destino al tráfico puede ser inferido, aun cuando la cantidad ocupada no supere el baremo orientativo, en función de otros indicios, como son las modalidades de la posesión, el lugar de ocupación de la droga, la ocupación de material o instrumentos propios del tráfico, la clase y variedad de la droga ocupada, su distribución en unidades aptas para la venta, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada al producirse la ocupación, las manipulaciones realizadas en la droga, la ocupación de cantidades de dinero cuya ausencia de justificación o elevada cantidad en metálico permita inferir su procedencia del tráfico, etc. ( STS 832/1997, de 5 de junio y STS 1383/2011, de 21 de diciembre, entre otras)".

Por su parte, en cuanto a la sustancia intervenida se ha venido considerando que la droga está destinada al tráfico cuando la cuantía excede del acopio medio de un consumidor durante cinco días, que en relación a la cocaína de conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología el Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2001 fijó, el consumo medio aproximadamente en 1,5 gramos, presumiéndose finalidad de tráfico en cantidades superiores a 7,5 gramos, siendo fijada la dosis diaria de la heroína en 0,6 gramos diarios y el módulo determinante de autoconsumo 3 gramos como máximo.

TERCERO.-En el presente supuesto el Tribunal a quo analiza minuciosamente, de forma coherente y sin incongruencia u omisión relevante alguna en la sentencia impugnada, el resultado de la prueba practicada en el plenario con todas las garantías de inmediación contradicción y defensa.

De esta forma , en cuanto al delito contra la salud pública, recoge en primer lugar la declaraciones testificales de los agentes policiales intervinientes NUM000, NUM001 y NUM002, que acudieron al lugar de los hechos- alertados por la supuesta víctima de un supuesto robo con violencia - quienes ratificaron el atestado instruido ,viniendo a relatar que tras el cacheo preliminar efectuado al acusado en el que se aprehendieron dos cadenas que no pertenecían a la denunciante, procedieron a un cacheo más exhaustivo en el que hallaron en su ropa interior dos bolsas, una que contenía 22 envoltorios individuales, otra bolsa que contenía 40 envoltorios individuales, más otros 4 envoltorios individuales, interviniéndole además dinero fraccionado, un total de 40 euros en un billete de 20 euros y dos billetes de 10 euros.

Por su parte, se remite a los informes periciales no impugnados, esto es del Informe del Instituto Nacional de Toxicología que determinó la naturaleza cantidad y riqueza de la sustancia estupefaciente señalando que:

- La bolsa con 22 envoltorios individuales, contenía 2,269 gramos, que tras los oportunos análisis resultó ser 0,18 gramos de heroína pura (riqueza del 8,1%).

- La bolsa con 40 envoltorios individuales, contenía 3,720 gramos, que tras los oportunos análisis, resultó ser 1,46 gramos de cocaína pura (riqueza del 39,2%).

- Los 4 envoltorios individuales contenían 0,382 gramos que, tras los oportunos análisis, resultó ser 0,154 gramos de cocaína pura (riqueza del 40,4%).

También informe sobre el precio de las sustancias indicadas que señala asciende a 130,21 euros, en el caso de la heroína, y de 242,18 euros, en el de la cocaína.

Frente a la declaración del acusado, quien negó portar sustancia estupefaciente alguna otorga plena credibilidad a los testimonios de los agentes policiales que califica como coherentes homogéneos y sustancialmente coincidentes con el atestado, no detectando por lo demás, una relación previa de los agentes con el acusado que permitiera advertir la concurrencia de móviles espurios en los primeros.

Acreditada la posesión de la sustancia intervenida por parte del acusado infiere su destino al tráfico "atendida la naturaleza de las sustancias, su distribución en envoltorios individuales, así como el dinero fraccionado aprehendido" indicando además que, en el caso de la cocaína, se trataba de una cantidad que excedía de la destinada al autoconsumo.

Considera otro elemento que coadyuva dicha conclusión el hecho de que el acusado manifestó ser consumidor de cocaína, pero no de heroína.

CUARTO. -Pues bien, la declaración del acusado, así como testificales de los agentes policiales intervinientes, constituyen un supuesto de prueba de naturaleza personal en cuya valoración resulta esencial la percepción directa de la misma por el Tribunal de instancia, quien en virtud de la inmediación se encuentra en una situación privilegiada para valorar su fiabilidad, consistencia y autenticidad, de ahí que deba respetarse su criterio salvo que se apreciaran ilogicidades incoherencias o lagunas.

Al respecto es preciso recordar que como señalaba la STS 251/2004 de 26 de febrero "la inmediación aun cuando no garantice el acierto, ni sea por sí misma suficiente para distinguir la versión correcta de lo que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del tribunal de instancia en cuanto a la credibilidad de quien declaro ante él, no puede ser sustituida por la de otro Tribunal, que no las haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida".

Elementos inexistentes en el caso que nos ocupa, en el que el examen de las actuaciones con el visionado de la grabación del acto del juicio oral y la lectura de la sentencia impugnada, ha permitido a esta Sala apreciar, que el Tribunal a quo ha contado con una prueba de cargo, de contenido inequívocamente incriminatorio, adecuadamente valorada, que enervando la presunción de inocencia del acusado permite entender acreditado tanto que el acusado poseía la sustancia intervenida como la inferencia al tráfico de la misma, sin que existan elementos objetivos que permitan a esta Sala efectuar una valoración distinta de la llevada a cabo por el Tribunal de instancia desde su inmediación, conforme al art 741 de la LECR.

En este sentido, aun cuando el acusado negó que portara sustancia estupefaciente alguna , la versión de los agentes policiales sobre la forma y ocasión en la que intervinieron la misma en el cacheo efectuado al acusado se he venido a mantener firme y persistente en el plenario en donde ofrecieron relatos rotundos coherentes y concordantes entre sí, sin que aprecie razones para dudar de su veracidad por cuanto ningún motivo de animadversión previo tenían contra el acusado, prestándose sus testimonios en el curso de una actuación profesional en la que no resultan implicados personalmente más allá del desempeño de su función.

Al respecto el recurrente de forma inconsistente e injustificada pretende sembrar una sombra sobre la actuación policial, basándose en el fallo absolutorio emitido respecto al acusado por el delito de robo con violencia que también se le atribuía , obviando que la declaración de la denunciante, Herminia, sobre la sustracción de una cadena de oro mediante el procedimiento del tirón en la vía pública y la identificación inicial del acusado , quien se habría refugiado en la huida en un portal, resulta concordante con el atestado policial ratificado en el plenario, sin que en modo alguno se pueda cuestionar la actuación policial por el hecho de que por los motivos que se reseñan en la sentencia existan lagunas sobre la autoría del acusado-, a quien no se le intervino tras los hechos la cadena sustraída- que han impedido al Tribunal a quo llegar a un juicio de certeza al respecto.

Por otra parte, resulta totalmente coherente el que en un primer cacheo superficial se encontraran las dos cadenas de oro, que portaba en el acusado en un calcetín, fácilmente detectables, con el hecho de que, en un cacheo más exhaustivo, oculta en la ropa interior se hallara la sustancia estupefaciente.

Explica la STS nº 308/2020, de 12 de junio que : << Con respecto a las declaraciones policiales, tiene declarado esta Sala en STS de 2 de Abril de 1996 que las declaraciones testificales en el Plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia; en STS de 2 de Diciembre de 1998, que la declaración de los agentes de policía prestadas con las garantías propias de la contradicción, inmediación y publicidad, es prueba hábil y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, correspondiendo su valoración, en contraste con las demás pruebas, al Tribunal de instancia; y la STS de 10 de Octubre de 2005 , que insiste en que las declaraciones de autoridades y funcionarios de la policía judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional. Estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, en el sentido de que no existe razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un Estado Social y Democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los arts. 104 y 126 C .E.__ gt__>.

En sustancia, nuestro Tribunal Supremo, con las modulaciones necesarias en consideración a la actividad profesional que dichos testigos desarrollan, viene a concluir que ninguna razón existe, a priori, para poner en tela de juicio la veracidad de lo declarado en juicio por los agentes de la autoridad, destacando, sin embargo, como en general resulta predicable de cualquier otro testimonio, que sus declaraciones deberán ser valoradas con particular cautela cuando presenten alguna clase de interés, directo o indirecto, en el resultado del procedimiento, bien fuera, por ejemplo, porque alguno de ellos ejerciese la acusación particular o bien porque se dirigiere acusación contra los mismos o se les imputare cualquier clase de exceso en su conducta profesional, lo que obligaría a valorar la posible existencia de móviles o propósitos espurios que pudieran estar animando sus respectivas declaraciones".

Acreditada plenamente la tenencia por parte del acusado de la sustancia estupefaciente, resulta razonable y razonada la inferencia al tráfico, considerando la naturaleza cantidad y diversidad de sustancia intervenida (cocaína y heroína) su distribución en envoltorios individuales (66), la forma en que lo trasportaba, oculta entre sus ropas, el dinero fraccionado intervenido, así como las propias manifestaciones del acusado en las que dijo ser consumidor de cocaína, no de heroína.

A lo que habría que añadir el que ni siquiera el acusado aludió que la sustancia fuera para su consumo, negando como hemos visto que la portara.

Incide la STS 592/2023, de fecha 13 de julio 2023 en que la fuerza de la prueba indiciaria procede precisamente de la interrelación y combinación de los diferentes indicios, que convergen y se refuerzan mutuamente cuando todos ellos señalan racionalmente en una misma dirección ( SSTS 1088/2009, de 26-10; 480/2009, de 22-5; y 569/2010, de 8-6, entre otras). No es adecuado por tanto efectuar un análisis aislado de cada uno de los indicios en su particularidad probatoria, pues pueden ser, en sí mismos, cada uno de ellos insuficientes, pero en conjunto arrojar, a juicio de la Sala sentenciadora, una convicción incriminatoria no extraíble de cada uno de ellos en particular, ofreciendo en su totalidad una conclusión probatoria sobre la que esta Sala únicamente tiene que comprobar que cuenta con la necesaria racionalidad y con un adecuado soporte estructural de tipo argumental ( SSTS. 260/2006, de 9-3; 1227/2006, de 15-12; 487/2008, de 17-7; 139/2009, de 24-2; 480/2009, de 22-5; y 208/2012, de 16-3)".

Por otra parte, en el recurso se alude a un supuesto consumo compartido, al que tampoco se refirió el acusado, no apuntando en todo caso la concurrencia de los elementos necesarios para su apreciación, teniendo en cuenta que no identifica a las personas con las que supuestamente iba a compartir la sustancia, ni donde ni cuando la iban a consumir.

Debe recordarse en relación a la figura del consumo compartido como la STS 8/7/2020 tras referir la atipicidad del mismo, doctrina de creación jurisprudencial y que constituye una consecuencia lógica de la atipicidad del autoconsumo, incide en que esta solo es aplicable cuando concurren cuatro circunstancias o requisitos ( sentencia de Pleno de esta Sala 91/2018 de 21/2/2018, con cita de la STS 360/2015, de 10 de junio):

1º) Que se trate de consumidores habituales o adictos que se agrupan para consumir la sustancia.

2º) El consumo de la misma debe llevarse a cabo "en lugar cerrado".

3º) Deberá circunscribirse el acto a un grupo reducido de adictos o drogodependientes y ser éstos identificables y determinados.

4º) No se incluyen en estos supuestos las cantidades que rebasen la droga necesaria para el consumo inmediato.

Los antecedentes referidos evidencian como no podemos considerar que la sentencia impugnada efectúe una valoración insuficiente, arbitraria, irracional o apartada de la lógica y las máximas de experiencia, encontrándonos con una resolución razonada y razonable que refleja con claridad como el conjunto de la prueba (que describe con precisión) sustenta la realidad de los hechos que declara probados, sirviéndose la Sala de instancia de prueba directa en cuanto a la posesión de la sustancia por parte del acusado e indiciaria en cuanto al destino al tráfico , de entidad suficiente para entender enervada la presunción de inocencia que amparaba al acusado.

Y sin que tampoco se haya vulnerado el principio in dubio pro reo.

En este sentido la STS 21/1/2021 recoge como "la invocación del recurrente del principio in dubio pro-reo obliga a recordar, una vez más, que dicho principio presupone la existencia de la presunción de inocencia, pero que se desenvuelve en el estricto campo de la valoración probatoria, esto es, en la labor que tiene el Tribunal de enjuiciamiento de apreciar la eficacia demostrativa de la prueba practicada. Este principio informador del sistema probatorio se configura como una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado, cuando habiendo una actividad probatoria válidamente practicada y con signo incriminador, ofrezca resquicios a juicio del Tribunal. A diferencia del principio de presunción de inocencia que sí se configura en el artículo 24.2 de la CE como una garantía procesal del inculpado y un derecho fundamental del ciudadano, el principio in dubio pro reo solo entra en juego cuando el tribunal albergue duda respecto de la responsabilidad del acusado, sin que pueda revisarse en casación, salvo en aquellos supuestos en los que el Tribunal haya planteado o reconocido la existencia de dudas en la valoración de la prueba sobre los hechos y las haya resuelto en contra del acusado ( SSTS 677/2006, de 22 de junio, 999/2007, de 12 de julio o 666/2010, de 14 de julio); lo que aquí no acontece. Como hemos sintetizado en múltiples resoluciones, el principio in dubio pro reo no obliga al tribunal de enjuiciamiento a dudar, sino que lo que impone es que deba absolver en aquellos casos en los que lo haga; lo que no acontece en el caso que analizamos."

QUINTO- Respecto a la supuesta vulneración de derechos fundamentales que refiere el recurrente se habría producido en el cacheo efectuado al acusado en el que se le intervino la sustancia estupefaciente escondida en su ropa interior, en primer lugar reseñar que dicha parte no cuestionó en el plenario la corrección del cacheo policial efectuado no formulando cuestión previa al respecto, siendo sabido que la segunda instancia no es un nuevo proceso en el que puedan las partes aducir nuevas peticiones, no pudiendo introducirse en la apelación nuevos hechos o peticiones que modifiquen los términos en que quedó establecido el debate procesal, por vedarlo el principio de seguridad jurídica y el de la proscripción de la indefensión ( arts. 9.3 y 24.1 CE) , sin que pueda por tanto introducirse per saltum, lo que no fue objeto de examen por el Tribunal de instancia, entre otras STS 67/2020, de 24 de febrero: l STS nº 661/2019,de 14 de enero de 2020, 781/2017, de 30 de noviembre; STS nº 451/2019, de 3 de octubre; o STS nº 495/2019, de 17 de octubre.

En todo caso el motivo no puede prosperar

Al respecto, el artículo 19 de la ley orgánica 4/2015, de 30 de marzo, de protección de la seguridad ciudadana indica como 1. Las diligencias de identificación, registro y comprobación practicadas por los agentes de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad con ocasión de actuaciones realizadas conforme a lo dispuesto en esta sección no estarán sujetas a las mismas formalidades que la detención. 2. La aprehensión durante las diligencias de identificación, registro y comprobación de armas, drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otros efectos procedentes de un delito o infracción administrativa se hará constar en el acta correspondiente, que habrá de ser firmada por el interesado; si éste se negara a firmarla, se dejará constancia expresa de su negativa. El acta que se extienda gozará de presunción de veracidad de los hechos en ella consignados, salvo prueba en contrario.

Por su parte el Artículo 20, de la citada ley dispone que 1. Podrá practicarse el registro corporal externo y superficial de la persona cuando existan indicios racionales para suponer que puede conducir al hallazgo de instrumentos, efectos u otros objetos relevantes para el ejercicio de las funciones de indagación y prevención que encomiendan las leyes a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad.

A su vez el artículo 282 LECRIM establece como obligaciones de la policía judicial: Averiguar los delitos públicos que se cometieren en su territorio. Practicar las diligencias necesarias para comprobarlos y descubrir a los delincuentes. Recoger todos los efectos, instrumentos o pruebas del delito que corriesen peligro de desaparición para ponerlos a disposición judicial. Incluyendo el artículo 11.1 Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, dentro de las misiones de la policía la de a) Velar por el cumplimiento de las Leyes y disposiciones generales, ejecutando las órdenes que reciban de las Autoridades, en el ámbito de sus respectivas competencias) Prevenir la comisión de actos delictivos. g) Investigar los delitos para descubrir y detener a los presuntos culpables, asegurar los instrumentos, efectos y pruebas del delito, poniéndolos a disposición del Juez o Tribunal competente y elaborar los informes técnicos y periciales procedentes. Estableciendo finalmente el artículo 547 de la Ley Orgánica 6/1985, del Poder Judicial, de conformidad con el artículo 126 de la Constitución que corresponde a la Policía Judicial la averiguación acerca de los responsables y circunstancias de los hechos delictivos.

La sentencia del Tribunal Supremo nº 510/2002 de 18/3, afirma que la diligencia de cacheo "deberá practicarse siempre con el necesario respeto a los principios de necesidad y proporcionalidad, no es propiamente una detención, sino una restricción de la libertad de mínima entidad, tanto temporalmente como en atención a su intensidad, que constituye un sometimiento legítimo a las normas de policía que ha de entenderse normal en una sociedad democrática moderna sin que afecte al derecho fundamental a la libertad de quien se ve sujeto a ella, por lo que no le son aplicables las exigencias derivadas de las previsiones del art. 17 de la Constitución. Concretamente, ya hemos dicho que para el cacheo no se exige asistencia de letrado ni información de derechos y del hecho imputado ( STS núm. 432/2001, de 16 de marzo). Precisamente, por su naturaleza y finalidad, se trata de una diligencia que normalmente se practicará con carácter previo a la imputación inicial".

Por su parte la STS 1268/2006, 20 de Diciembre de 2006, tras un análisis de la legislación aplicable, concluye en la ley habilita con carácter general a la policía judicial para la realización de actuaciones no enumeradas concretamente ni expresamente descritas legalmente pero en todo caso orientadas a la averiguación de los delitos y al descubrimiento y aseguramiento de los delincuentes, asegurando también los efectos del delito y poniéndolos a disposición de la autoridad judicial, siempre dentro de las exigencias que impone el principio de proporcionalidad, y con las limitaciones derivadas de la necesidad de autorización judicial en los casos en los que así lo exija la Constitución o la ley.

En el presente supuesto el segundo cacheo se encontraba plenamente justificado teniendo en cuenta que se acababa de cometer un delito de robo con violencia de una cadena de oro y la víctima- que identificaba al acusado como el autor - no reconocía las cadenas de oro detectadas en el primer cacheo superficial efectuado, por lo que era necesario y proporcional efectuar un segundo cacheo más preciso, ante los indicios de que el acusado podría portar la joya sustraída.

SEXTO. -En cuanto a la supuesta vulneración de la cadena de custodia

reitera la STS 491/2016 de 8 de junio la doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que la misma es el proceso que transcurre desde que los agentes policiales intervienen un efecto del delito que puede servir como prueba de cargo, hasta que se procede a su análisis, exposición o examen en la instrucción o en el juicio. Proceso que debe garantizar que el efecto que se ocupó es el mismo que se analiza o expone y que no se han producido alteraciones, manipulaciones o sustituciones, intencionadas o descuidadas.

En los delitos contra la salud pública al tener que circular o transitar por diferentes lugares la sustancia prohibida intervenida en el curso de la investigación del delito, es necesario para que se emitan con fiabilidad los dictámenes correspondientes tener la seguridad de que lo que se ocupa y traslada es lo mismo en todo momento, desde que se interviene hasta el momento final que se estudia y analiza y, en su caso, se destruye ( SSTS. 6/2010, de 27 de enero; 776/2011, de 26 de julio; 1043/2011, de 14 de octubre; 347/2012, de 25 de abril; 83/2013, de 13 de febrero; y 933/2013, de 12 de diciembre).

También se ha dicho por la Jurisprudencia de la Sala Segunda que la regularidad de la cadena de custodia constituye un presupuesto para la valoración de la pieza o elemento de convicción intervenido; se asegura de esa forma que lo que se analiza es justamente lo ocupado y que no ha sufrido alteración alguna ( STS 1072/2012, de 11 de diciembre).

Y en cuanto a los efectos que genera lo que se conoce como ruptura de la cadena de custodia, tiene afirmado que repercute sobre la fiabilidad y autenticidad de las pruebas ( STS 1029/2013, de 28 de diciembre). Y también se ha advertido que la ruptura de la cadena de custodia puede tener una indudable in?uencia en la vulneración de los derechos a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia, pues resulta imprescindible descartar la posibilidad de que la falta de control administrativo o jurisdiccional sobre las piezas de convicción del delito pueda generar un equívoco acerca de que fue lo realmente traficado, su cantidad, su pureza o cualesquiera otros datos que resulten decisivos para el juicio de tipicidad. Lo contrario podría implicar una más que visible quiebra de los principios que definen el derecho a un proceso justo ( SSTS 884/2012, de 8 de noviembre; y 744/2013, de 14 de octubre).

A su vez la STS 148/2017 de 22 de febrero, tras recordar el carácter meramente instrumental de la cadena de custodia, ya que tiene por objeto acreditar que los objetos recogidos fueron los mismos que los analizados, señala que cualquier apartamiento de los protocolos que regulan la recogida de objetos no tiene, por sí mismo, el valor para integrar una quiebra de las garantías esenciales del proceso. También se desprende de la Jurisprudencia que "la denuncia de la quiebra de la cadena de custodia exige algo más que la mera alegación. Ha de razonarse, con un mínimo de fundamento, las sospechas de cambio o modificación del objeto analizado. Cuando tales sospechas alcanzan a la objetividad de la duda sobre la mismidad de lo recogido y analizado, en su caso, podría garantizarse la mismidad por otras vías o en otro caso prescindirse de tal medio de prueba. En definitiva, el debate sobre la cadena de custodia debe centrarse sobre la fiabilidad de lo analizado, no sobre la validez de la prueba" ( ATS 210/2018, de 1 de febrero).

Como indica la jurisprudencia, sentencia de 8/3/2017 (ROJ: STS 889/2017 - ECLI:ES:TS :2017:889) en materia de cadena de custodia, hay que partir de que en principio, existe una presunción -obviamente que admite prueba en contrario- de que lo recogido, normalmente por la policía, y por ésta entregado al Juzgado, y por éste al laboratorio, o bien es entregado directamente por la policía al laboratorio es lo mismo, y ello porque no puede admitirse, de principio una actuación irregular, por ello la denuncia de quiebra de la cadena de custodia debe sustentarse en algo más que la mera alegación o denuncia que se agotaría en el mero enunciado, hace falta, alguna sospecha razonada y por tanto argumentada con algún principio de datos que fundamentaran tal denuncia. Por ello, esta Sala ha efectuado tres precisiones de indudable importancia:

a) La cadena de custodia tiene un valor meramente instrumental, de suerte que su quiebra, es decir, la constatación de que existen o pueden existir dudas de que lo recogido como evidencia no equivale a lo analizado en el laboratorio, no supone ninguna vulneración de derecho fundamental alguno, lo que solo ocurriría con las pruebas obtenidas violentando derechos fundamentales del procesado que afectarían a su defensa. Como se ha dicho, la cadena de custodia tiene un mero valor instrumental, y por tanto extramuros de los derechos fundamentales.

b) Las formas que han de respetarse en la recogida, conservación, transporte y entrega en el laboratorio concernido, como consecuencia de su naturaleza instrumental, en caso de que se haya cometido algún error, por sí solo este hecho no nos llevaría sic et simpliciter a afirmar que la sustancia analizada no era la originalmente recogida ni para negar valor a tales análisis, pues ello tendría por consecuencia hacer depender la valoración de la prueba concernida de su acomodo a preceptos meramente reglamentarios o de debido y correcto cumplimiento de formularios más o menos estandarizados.

c) Como consecuencia de ello, cuando se comprueban efectivas diligencias en la secuencia de la cadena de custodia que despiertan dudas fundadas sobre la autenticidad de lo analizado, se habrá de prescindir de esa fuente de prueba no porque se hayan vulnerado derechos fundamentales que hacen tal prueba nula, sino porque, más limitadamente no está garantizada la autenticidad -la mismidad- de lo recogido y analizado, por lo que podría, por otros medios, y en su caso conseguir la garantía de mismidad.

En el supuesto analizado el Tribunal a quo recoge como se ha observado rigurosamente la cadena de custodia

Así apunta como los agentes policiales intervinientes ratificaron en el plenario el atestado instruido, en el que se hizo constar que se hace entrega de la sustancia aprehendida en la Comisaría de Distrito de Centro, para su ulterior remisión al Instituto de Toxicología

Destaca que la agente NUM003 recepcionó la sustancia y la entregó al Jefe de la Oficina de Denuncias, para su depósito en la Caja fuerte de la Comisaría, para su ulterior remisión al Instituto de Toxicología. Constando el oficio de remisión de la sustancia a dicho Instituto y la recepción de la misma en dicho Centro para su análisis.

Y llegados a este punto el motivo no puede prosperar, reflejando con claridad la documental aportada con las declaraciones testificales de los agentes policiales intervinientes la integridad de la cadena de custodia.

En este sentido consta en el atestado policial, ratificado en el plenario, la intervención de la sustancia, describiéndose las bolsas en la que se encontraba - 2 bolsas de plástico trasparentes conteniendo cada una de ellas en su interior las bolsitas individuales que describía (veintidós envoltorios individuales de color verde con sustancia rocosa de color blanco (MUESTRA 1) y la otra cuarenta y cuatro envoltorios individuales de plástico blanco y verde con sustancia rocosa de color en su interior (MUESTRA 2).

En dicho atestado se hacía constar la entrega de la sustancia aprehendida en la Comisaría de Distrito de Centro, para su ulterior remisión al Instituto de Toxicología, habiéndose contado en el plenario con la declaración de la agente NUM003 quien manifestó como recepcionó la sustancia y la entregó al Jefe de la Oficina de Denuncias quedando depositada en una caja fuerte, firmando y cumplimentando el oficio de remisión al Instituto unido a las actuaciones en el que se vuelve a describir la sustancia intervenida y las bolsas y envoltorios individuales en las que se encontraba.

Finalmente consta documentada la recepción de la sustancia en el Instituto Nacional de Toxicología que elaboró Informe en el que se detalla las diligencias policiales y judiciales de procedencia, el nombre del encartado, las muestras remitidas, así como su contenido, concordante con las actuaciones anteriores.

En definitiva, ninguna quiebra o laguna se aprecia en la cadena de custodia, evidenciando la prueba descrita la integridad de la misma, no existiendo duda alguna de que lo analizado es lo incautado.

Incide la STS 90/2021 de fecha 3/2/2021 en que poner en duda la cadena de custodia solo se entiende a costa de arrojar una duda sobre la actuación policial, "cuando es jurisprudencia asentada de este Tribunal que no pude presumirse que tales actuaciones sean ilegítimas o irregulares, mientras no se acredite lo contrario, para lo cual hubiera sido preciso practicar alguna prueba tendente a ello, que la defensa no ha intentado. Así lo reitera nuestra jurisprudencia, y encuentra apoyo en artículos, como el 770 LECrim. , que, entre otras diligencias a practicar por la Policía Judicial, "3.ª Recogerá y custodiará en todo caso los efectos, instrumentos o pruebas del delito de cuya desaparición hubiere peligro, para ponerlos a disposición de la autoridad judicial", o en otros, en este caso de la LO 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, como el 5, en que se recogen los principios básicos de su actuación, entre ellos, "ejercer su función con absoluto respeto a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico", o "colaborar con la Administración de Justicia y auxiliarla en los términos establecidos en la Ley". Recordando que, con numerosa cita jurisprudencial, en la Sentencia de 22/1/2019 se dijo lo siguiente: "...cuando se denuncia la ruptura de la cadena de custodia, ha de aportarse los datos objetivos que racionalmente puedan llevar a esa convicción, argumentando con datos que fundamenten la denuncia. Lo cual no se ha realizado en este caso, que no hay elementos probatorios que hagan dudar de la corrección de la cadena de custodia".

SEPTIMO. -En cuanto a la supuesta infracción legal esgrimida al plantearse el recurso por la vía del art. 849.1 LECRIM debemos recordar a estos efectos que el cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero, entre otras).

Con ello, el cauce procesal que habilita el artículo 849.1 LECRIM sólo permite cuestionar el juicio de tipicidad, esto es, la subsunción proclamada por el Tribunal de instancia. No autoriza a censurar el sostén probatorio del factum. La discrepancia que habilita no tiene que ver con el significado y la suficiencia incriminatoria de la prueba sobre la que se asientan los hechos, sino con la calificación jurídica de éstos. Por ello, no es este el momento de analizar el soporte probatorio de la secuencia histórica que la sentencia recurrida reproduce.

Por lo demás sabido es que el delito contra la salud publica aplicado se trata de un delito de peligro y de consumación anticipada, que se integra por dos elementos: uno objetivo, constituido por la detentación material de la droga, o también por el cultivo, elaboración o fabricación de la droga; y el subjetivo, integrado por la intención o dolo básico de favorecer, promover o facilitar el ilícito consumo ( STS 684/1997, de 15-5; STS 1410/2004, de 9-12).

En el supuesto analizado en el factum de la sentencia se recogen todos los elementos necesarios para el nacimiento del tipo penal aplicado art 368 del CP que contempla no sólo los actos de tráfico estricto, sino también la tenencia o posesión preordenada a tales fines, describiendo como el acusado portaba las sustancias estupefacientes que recoge (heroína y cocaína) ``para su venta a terceros ??.

En dicho marco, en realidad de lo que viene a discrepar el recurrente es de la valoración de la prueba por lo que hemos de remitirnos a las consideraciones anteriores

OCTAVO. -Entrando a valorar la supuesta indebida inaplicación de la atenuante de drogadicción la STS 213/2011 de fecha 6 de abril de 2011 nos recuerda como la jurisprudencia ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido ( Sentencia de 22 de septiembre de 1999).

A ambas situaciones se refiere el art. 20-2º del Código penal, cuando requiere bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

La eximente incompleta, precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuricidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva ( art. 21. 1ª CP) .

Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad ( STS de 31 de marzo de 1997), aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas.

Respecto a la atenuante del art. 21.2 CP, se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto.

Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

Las SSTS. 22.5.98 y 5.6.2003, insisten en que la circunstancia que como atenuante describe en el art. 21.2 CP. es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa" de aquélla ( SSTS. 4.12.2000 y 29.5.2003). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado "delincuencia funcional" ( STS. 23.2.99). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP. y su correlativa atenuante 21.1 CP, en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.

La STS de 28.5.2000 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

Respecto a su apreciación como muy cualificada, en STS. 817/2006 de 26.7, recuerda que la referida atenuante es aquella que alcanza una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan destacarse y ser reveladoras del merecimiento y punición de la conducta del penado, SSTS. 30.5.91, y en igual sentido 147/98 de 26.3, y que no es aconsejable acudir en casos de drogadicción a la atenuante muy cualificada, pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más apropiado en la eximente incompleta.

Por último, cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es más bien escasa, sea porque se trata de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, más bien mero abuso de la sustancia lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, art. 21.6 CP.

Es asimismo doctrina reiterada de esa Sala SS. 27.9.99 y 5.5.98, que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, no se puede, pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del Sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adición grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas.

Es decir, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones SSTS 16.10.00, 6.2, 6.3 y 25.4.01, 19.6 y 12.7.02.

En el presente supuesto el recurrente nuevamente pretende en segunda instancia un pronunciamiento que no instó con anterioridad, teniendo en cuenta que en ningún momento en su escrito de conclusiones provisionales elevado a definitivas solicitó la apreciación de atenuante alguna. Motivo por el que la sentencia impugnada no se pronuncia expresamente al respecto limitándose en el fundamento jurídico quinto a indicar que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

En todo caso resulta evidente que por las meras manifestaciones genéricas del acusado en el plenario afirmando que consumía cocaína, sin más concreciones y sin informe pericial, documentación o cualquier medio probatorio que sustente la supuesta drogadicción del acusado, no puede entenderse acreditado, ni esta ni menos que pudiera afectar de alguna manera a sus facultades intelectivas y/o volitivas, no concurriendo por tanto los elementos necesarios para la apreciación de la atenuante ordinaria de drogadicción ni menos como cualificada.

La STS 286/2023 de fecha 24 de abril de 2023 recuerda como dicha Sala ha destacado que la carga de la prueba respecto de los hechos en los que se apoyan las causas excluyentes de la responsabilidad criminal corresponde a la parte que pretende su aplicación y que estos elementos determinantes de la exclusión deben quedar tan acreditados como los propios hechos objeto de punición.

Y hemos dicho (sigue diciendo la sentencia) en alguna ocasión que la presunción de inocencia no alcanza a las causas excluyentes de la imputabilidad ( SSTC 209/1999, de 29 de noviembre; 133/1994, de 9 de mayo; 36/1996, de 11 de marzo; 87/2001, de 2 de abril; o 335/2017, de 11 de mayo). No existe ninguna presunción constitucional de que alguien ha podido actuar privado de sentido y careciendo por completo de la capacidad de entender y querer lo que realiza. Y aun cuando la jurisprudencia de esta Sala ha ido anunciando en diversas ocasiones (SSTS 639/2016, de 19 de julio; 335/2017, de 11 de mayo; o 690/2019, de 11 de marzo) la conveniencia de revisar la inflexibilidad del presupuesto, habiendo llegado a apreciar la operatividad del principio in dubio pro reo cuando existen indicios fundados y estables de ausencia de antijuridicidad material de la conducta ( STS 802/2016, de 26 de octubre), para esta apreciación no solo hemos exigido que la alegación de descargo no haya sido sorpresiva y que se haya ofrecido a la acusación la oportunidad de rebatirla en debate contradictorio, sino que hemos reclamado una base probatoria de suficiente intensidad como para sustentar de manera fundada la probabilidad de la situación que se sustenta, en un juicio que sobrepasa la mera posibilidad y que conduce a otorgar una fuerte e inequívoca credibilidad.

NOVENO-Finalmente en cuanto a la discrepancia del acusado con la sustitución de la pena de prisión por la expulsión acordada, el artículo 89 del Código Penal, dispone que "1. Las penas de prisión de más de un año impuestas a un ciudadano extranjero serán sustituidas por su expulsión del territorio español. Excepcionalmente, cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, el juez o tribunal podrá acordar la ejecución de una parte de la pena que no podrá ser superior a dos tercios de su extensión, y la sustitución del resto por la expulsión del penado del territorio español. En todo caso, se sustituirá el resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español cuando aquél acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional.

2. Cuando hubiera sido impuesta una pena de más de cinco años de prisión, o varias penas que excedieran de esa duración, el juez o tribunal acordará la ejecución de todo o parte de la pena, en la medida en que resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito. En estos casos, se sustituirá la ejecución del resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español, cuando el penado cumpla la parte de la pena que se hubiera determinado, acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional.

3. El juez o tribunal resolverá en sentencia sobre la sustitución de la ejecución de la pena siempre que ello resulte posible. En los demás casos, una vez declarada la firmeza de la sentencia, se pronunciará con la mayor urgencia, previa audiencia al Fiscal y a las demás partes, sobre la concesión o no de la sustitución de la ejecución de la pena.

4. No procederá la sustitución cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la expulsión resulte desproporcionada.

5. El extranjero no podrá regresar a España en un plazo de cinco a diez años, contados desde la fecha de su expulsión, atendidas la duración de la pena sustituida y las circunstancias personales del penado.

6. No serán sustituidas las penas que se hubieran impuesto por la comisión de los delitos a que se refieren los artículos 177 bis, 312, 313 y 318 bis.

La diferencia pues entre ambas modalidades, radica en la duración de la condena, así, en penas de prisión entre 1 año y 5 años de privación de libertad, el Juez o Tribunal podrá, de manera potestativa, acordar la sustitución total o parcial, mientras que en penas superiores a 5 años en principio de manera obligatoria deberá determinar la parte de la condena que se cumplirá en el territorio nacional , no procediendo la expulsión en ambos casos "cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la expulsión resulte desproporcionada".

En esta línea resalta la STS 608/2017, de 11 de septiembre de 2017 que la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015, art. 89.1 CP, ha introducido dos importantes modificaciones para la aplicabilidad de la sustitución: En primer lugar, en cuanto a la extensión que debe tener la pena de prisión impuesta, precisando que debe ser de más de un año; en segundo, eliminándose el requisito de la residencia no legal del extranjero, de suerte que la sustitución puede hoy adoptarse respecto de cualquier extranjero. En todo caso, y con carácter general, se ha destacado que en el punto 4 del precepto señalado, se incorporan los requisitos que ya jurisprudencialmente se venían exigiendo, por cuanto se precisa que no procederá la sustitución cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la sustitución resulte desproporcionada ( SSTS 667/2016, de 14 de abril o 927/2016, de 14 diciembre).

Las modalidades de expulsión que contempla el art. 89 del CP, están fundamentadas como se expone en el precepto, en la necesidad de asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, siendo esta doble finalidad la que guiará al Juez o Tribunal en el momento de determinar la duración de la pena que deberá ser cumplida en un centro penitenciario español.

Respecto a la necesidad de asegurar la defensa del orden jurídico, la Circular FGE 7/2015, de 17 de noviembre, sobre la expulsión de ciudadanos extranjeros como medida sustitutiva de la pena de prisión tras la reforma operada por LO 1/2015, apunta a que se trata de impedir que se produzca el desarme del Derecho Penal mediante la devaluación de los mecanismos de defensa del mismo, entre los que se encuentra, evidentemente, la pena. Ello quiere decir -y en este punto abunda la jurisprudencia en precedentes- que la decisión judicial no debe ignorar los intereses públicos relativos a la política criminal expresada por la Ley, la naturaleza del hecho delictivo, su gravedad y la realización de los fines de prevención general y especial, por lo que la expulsión no puede ser automáticamente aplicada ( SSTS nº 1162/2005, de 11 de octubre; 1249/2004 de 28 de octubre; 901/2004, de 8 de julio; 636/2005, de 17 de mayo; 1546/2004, de 21 de diciembre; 1189/2005, de 24 de octubre; 366/2006, de 30 de marzo; 842/2010, de 30 de septiembre).

Con el segundo de los presupuestos: la necesidad de "restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito", se trata de evitar la sensación de impunidad que podría instalarse en el conjunto de la sociedad si la expulsión se convierte en una suerte de burladero de la Ley penal. Tal situación de impunidad no sólo anularía la eficacia preventiva y disuasoria de la pena -perspectiva de la prevención general negativa-, sino que generaría en el ciudadano cumplidor de la ley una inadmisible sensación de desamparo y de pérdida de confianza en la Ley como medio eficaz para combatir conductas delictivas consideradas socialmente como graves -perspectiva de la prevención general positiva- ( SSTS nº 1189/2005, de 24 de octubre; 245/2011, de 21 de marzo; 28/2012, de 25 de enero).

Dijeron las SSTS 132/2014 de 20 de febrero y 479/2014 de 3 de junio , que los objetivos perseguidos por las políticas de extranjería e inmigración no pueden orillar los fines del proceso penal, y deben compatibilizar con las exigencias preventivo generales (confirmación de las normas que imponen el respeto a los bienes jurídicos tutelados y la desincentivación de conductas delictivas) y con el favorecimiento de la prevención especial (evitar la reiteración en el delito y procurar la reinserción social). Y así se ha exigido una valoración individualizada, no solo en atención a los derechos del afectado, sino también desde una perspectiva de justicia material y de respeto al principio de igualdad que quebrarían cuando la infracción delictiva cometida pudiera aparejar una sanción de muy diferentes consecuencias para el autor extranjero, que para el que tiene nacionalidad española ( SSTS 166/2007 o 165/2009 de 19 de febrero).

En el supuesto valorado el Tribunal a quo sustituye la pena de 1 año y 6 meses de prisión impuesta al acusado Desiderio natural de Marruecos, en situación irregular en España por la expulsión de territorio nacional y prohibición de entrada en España durante cinco años una vez que hubiera cumplido las dos terceras partes de la condena impuesta accedido al tercer grado o adquirido la libertad condicional.

Señala como no concurren ninguno de los supuestos en los que el art 89 excluye la sustitución de la pena de prisión por la expulsión teniendo en cuenta que la condena es por un título de condena distinto a los exceptuados y no se ha acreditado circunstancia alguna que justifique el arraigo familiar y social de esta persona. Apunta que "el acusado, natural de Marruecos, conocía que el Ministerio Fiscal interesaba tal sustitución, pese a lo cual no ha probado circunstancia alguna de arraigo que justifique el cumplimiento total de la pena en España".

También que "La exigencia de cumplimiento de parte de la pena de prisión impuesta resulta ineludible atendida la naturaleza del delito cometido, con la finalidad de asegurar el orden jurídico en el ámbito del tráfico de sustancias estupefacientes, por la gravedad que comporta y, al mismo tiempo, restablecer la confianza en la norma infringida, y ello con la finalidad de eludir que la comisión de dichas conductas delictivas pudiera resultar atractiva a través del expediente de la sustitución por expulsión".

Argumentaciones compartidas por esta Sala, no desvirtuadas por el recurrente, no existiendo motivos que posibiliten la excepción que impide la expulsión.

En este sentido en el recurso interpuesto no se cuestiona el tiempo de cumplimiento de la pena de prisión (que en todo caso se entiende adecuado ya que la mera expulsión no constituye sanción suficiente para que prevenir que otras personas de nacionalidad extranjera puedan observar conductas penales afines a la que llevó a cabo el acusado), discrepando el recurrente de la expulsión acordada aludiendo a un supuesto arraigo familiar, al que ni se refirió el propio acusado, ni aparece elemento probatorio alguno que lo sustente.

Se desestima el recurso de apelación interpuesto

DECIMO. -No se aprecian motivos para una especial imposición de las costas de este recurso.

Vistos los artículos de aplicación,

PRIMERO -Por la representación de D. Desiderio se interpone recurso de apelación contra la sentencia referida viniendo a alegar los siguientes motivos:

A) "INFRACCIÓN DEL PRECEPTO CONSTITUCIONAL DE PRESUNCIÓN DE INOCENCIA AMPARADO EN LOS ARTS. 24.1 y 24.2 DE LA C .E. EN RELACIÓN CON EL ART. 5.4 DE LA L.O. PJ , TODO ELLO CONFORME A LO PREVISTO EN EL ART. 846 BIS C), APARTADOS b ) y e) DE LA LECrim , ERROR EN LA VALORACION DE LA PRUEBA".

Expone el recurrente que no se ha practicado una prueba de cargo que enerve la presunción de inocencia de su defendido, no habiendo quedado acreditado los elementos objetivos y subjetivos del tipo.

Señala que las manifestaciones vertidas por el acusado en el plenario afirmando que las sustancias no eran suyas y que no se las intervinieron, genera cuanto menos una duda razonable, teniendo en cuenta las contradicciones en las que incurrieron los agentes policiales, quienes refiere si bien manifestaron que en un primer cacheo únicamente ocuparon a su representado unas cadenas de oro en los calcetines ,aludiendo a un cacheo superficial, contestaron afirmativamente a las preguntas de la defensa sobre si le habían "cacheado, las piernas, los glúteos, la entrepierna ...".

Argumenta que es inverosímil la versión ofrecida por los agentes policiales por cuanto considera ilógico que en el primer cacheo se encontrara al acusado, unas pequeñas cadenas de oro, y no los 40, 22 y 4 envoltorios de plástico con la sustancia estupefaciente.

Apunta a la supuesta falta de fiabilidad de los testimonios de los agentes, indicando que no puede obviarse el que mientras "delante de toda la gente y de la testigo-víctima, se exhibe el botín aprendido a Don Desiderio donde no está la cadena de la víctima.... es cuando están solos los policías con el acusado ...cuando aparecen las bolsas con sustancias"

Tampoco que, habiendo recogido los agentes de policía nacional, en su atestado que tanto la testigo víctima como la testigo Dª Adolfina reconocieron sin lugar a dudas al acusado como quien cometió el robo, esta última, dijo explícitamente que corrió hacia la persona que había sustraído la cadena a la víctima y que no podía asegurar que esa persona fuera Desiderio.

Señala además que el registro corporal que los agentes llevaron a cabo sobre el acusado para encontrar una cadena robada se practicó con violación de derechos fundamentales de Don Desiderio, tratándose por tanto de una prueba ilícita.

Incide en que habiéndose realizado al acusado dos cacheos por parte de la policía uno inicial y otro posterior más exhaustivo como consecuencia de ser sospechoso de haber cometido un robo con violencia, si bien el primero en el que los agentes encuentran dos cadenas en los calcetines de su defendido estaba justificado, el segundo carecía de la fundamentación necesaria ya que con el anterior los agentes "eran completamente capaces de encontrar la cadena robada y por ende .... el segundo cacheo se basa en una actuación arbitraria siendo este cacheo contrario al requisito de justificación racional en los cacheos".

B) SUBSIDIARIAMENTE. "INFRACCIÓN DEL PRECEPTO CONSTITUCIONAL DE LOS ARTICULOS 24.1 Y 24.2 DE LA CE , INFRACCIÓN DE PRECEPTO LEGAL CONFORME A LO PREVISTO EN EL ART. 846 BIS C), APARTADOS b ) Y e) DE LA LECRIM , POR LA INDEBIDA APLICACIÓN DE LOS APARTADOS PRIMERO PRIMER INCISO DEL ART 368 DEL CODIGO PENAL , AL CONSIDERA QUE NO HA QUEDADO PROBADO LA CONCURRENCIA DEL DELITO".

Indica que en todo caso la sustancia estupefaciente intervenida es compatible con el consumo propio del acusado, quien en el plenario afirmó que es consumidor de cocaína, pudiéndose considerar además como consumo compartido entre amigos o conocidos, sin que tampoco entienda constituya un elemento corroborador del destino al tráfico el dinero fraccionado aprehendido.

Insiste nuevamente en que su representado negó la posesión de estas sustancias y en que las declaraciones de los agentes policiales carecen de lógica.

En este apartado el recurrente muestra su discrepancia con la expulsión del territorio nacional acordada en la sentencia refiriendo que el acusado "tiene arraigo, familiares y la expulsión le supondría un grave quebranto por cuanto no se le permitirá entrar en 5 años".

C) "INFRACCION DE PRECEPTTO LEGAL, EN RELACIÓN CON LOS ART 282 y 292 EN RELACIÓN CON EL ART. 326 Y SIGUIENTES DE LA LECRIM , AL NO HABERSE CONSIDERADO RUPTURA DE CADENA DE CUSTODIA".

Refiere que los agentes del CNP intervinientes no siguieron unas normas ni garantías mínimas para poder determinar, sin lugar a dudas, que las sustancias presuntamente aprendidas al acusado se trataran de cocaína y heroína, no pudiéndose asegurar que la sustancia incautada sea la misma que se remitió al Instituto de Toxicología.

Indica que no se pesó ni se hizo un examen rudimentario de la sustancia al tiempo de su incautación como ocurre en otras causas en las que se "pesa en una farmacia... y se le hace la prueba de tóxicos".

También que las actuaciones no contienen "un detalle de cómo eran las bolsas, donde y en que continente se guardaron, quienes las recogieron y donde se guardaron".

D) "INFRACCION DE PRECEPTTO LEGAL, EN RELACIÓN CON EL ART. 21 CP y 66.2 CP , AL NO HABERSE CONSIDERADO LA DROGADICCIÓN COMO UNA CIRCUNSTANCIA ATENUANTE MUY CUALIFICADA Y NO HABERSE REBAJADO LA PENA EN UN GRADO".

Refiere que el acusado reconoció en el plenario que era consumidor de cocaína, tal y como recoge la Sentencia impugnada, por lo que entiende que esta circunstancia se debería tener en cuenta a la hora de rebajar la pena impuesta.

SEGUNDO. -Centrada así la cuestión, ante alegaciones del recurrente, en las que realizan una valoración de la prueba discordante con la de la sentencia impugnada procede recordar cómo ha reiterado este mismo Tribunal, en sentencias entre otras de fecha 17/5/2018, 58/2018, 24/7/2.018, 20/2/2.019, o 30/9/2020, que es constante doctrina jurisprudencial, en relación con el recurso de apelación contra las sentencias dictadas en los procesos penales, la que establece que aun cuando se trata de un recurso amplio, respecto del cual el Tribunal ad quem puede examinar el objeto del mismo con igual amplitud y potestad con que lo hizo el Tribunal "a quo", ha de tenerse en cuenta que el acto del juicio oral tiene lugar ante este último, que recibe con inmediación las pruebas, de lo que cabe deducir que, pese a aquella amplitud del recurso, en la generalidad de los casos, y en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse la apreciación que de la prueba en conjunto y subsiguiente valoración de los hechos haya realizado el tribunal de instancia, al ser el que puede aprovechar mejor las ventajas de haber presenciado directamente la práctica de dichas pruebas.

Conforme a tal doctrina, no cabría entender producida la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia por la sola razón de que la valoración de la prueba de cargo llevada a cabo por el órgano judicial de la instancia no satisfaga las expectativas de la parte recurrente, sobre todo por entender que, como tiene reconocido el Tribunal Constitucional (entre otras, en sentencias números 120/1994, 138/1992 y 76/1990), esta valoración es facultad exclusiva del juzgador, que ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de la misma, habiéndose pronunciado dicho Tribunal en el sentido de que "sólo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo validas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado".

A su vez la STS núm.: 10434/2020 de fecha 16/12/2020. indica que, cuando se pone en cuestión el derecho a la presunción de inocencia, como se dice en la STS 819/2015, de 22 de diciembre, "nos lleva a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 25/2008 y 128/2008)". Es decir, en el juicio de revisión que nos corresponde, lo que se trata es de controlar si la sentencia recurrida adolece de defectos de lógica o se aparta del contenido esencial de las máximas de experiencia o incurre en arbitrariedad, que es lo que pasamos a verificar, bien entendido que donde nos hemos de centrar es en los elementos que han servido para construir en relato fáctico subsumible en el delito por el que se condena.

En la misma línea la STS 20/1/2021 incide, en lo relativo al derecho Fundamental a la presunción de inocencia, en que una reiterada doctrina de esta Sala fija que la invocación de dicho derecho permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en una prueba de cargo referida a todos los elementos esenciales del delito y que haya sido constitucionalmente obtenida, legalmente practicada y racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada deba inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado. De tal manera que, salvo en supuestos en los que se constate una irracionalidad o una arbitrariedad en la valoración que de la prueba haya podido realizar el Tribunal de instancia, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración hecha por el Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, realizando un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada, para sustituir la valoración de aquel Tribunal por la del recurrente o por la de esta Sala.

En relación a la prueba indiciaria la STS 4/11/2019 (531/ 2019) recuerda cómo tanto la doctrina del Tribunal Constitucional, como la de esta Sala, han reconocido la validez de la prueba indiciaria para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia (ver, entre algunas recientes, la SSTS 500/2015, de 24 de julio y 797/2015, de 24 de noviembre, así como las SSTC 133/2014, de 22 de julio y 146/2014, de 22 de septiembre). A falta de prueba directa de cargo, la prueba indiciaria también puede sustentar un pronunciamiento condenatorio siempre que se cumplan determinados requisitos: a) el hecho o los hechos base (indicios) han de estar plenamente probados; b) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos base; c) para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso que el órgano judicial exteriorice los indicios y que aflore el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y d) este razonamiento debe estar asentado en las reglas del criterio humano o de la experiencia común.

Respecto a la inferencia del destino de la sustancia estupefaciente intervenida, la STS 741/2016, de 6 de octubre, de forma muy ilustrativa señala que: "En primer lugar ha de tenerse en cuenta que el destino de la sustancia al propio consumo no constituye una excepción que deba ser acreditada por el acusado, sino que al integrar el destino al tráfico un elemento del tipo delictivo, debe ser acreditado por la acusación, normalmente a través de prueba indiciaria ( STS 415/2006, de 18 de abril y STS 676/2013, de 22 de julio, entre otras), tanto si la cuestión se plantea desde la perspectiva de la presunción de inocencia como desde la del análisis de la concurrencia de los elementos del tipo en un motivo de infracción de ley, a través del denominado "juicio de inferencia".

En segundo lugar, la cuestión del destino de la sustancia poseída solo debe plantearse si concurren indicios relevantes de que el tenedor de la misma es consumidor, pues cuando no concurre dato alguno que avale esta circunstancia debe deducirse su destino al tráfico, aplicando las reglas básicas de la experiencia ( STS 1003/2002, de 1 de junio, STS 1240/2002, de 3 de julio y STS 741/2013, de 17 de octubre).

En tercer lugar, la condición de consumidor no excluye de manera absoluta el destino al tráfico, sino que en ese caso han de valorarse el resto de las circunstancias concurrentes, singularmente la cantidad de droga ocupada ( STS 484/2012, de 12 de junio y STS 2063/2002 de 23 de mayo, entre muchas otras).

En cuarto lugar, para acreditar el destino al tráfico en función de la cantidad de droga ocupada, sin concurrencia de ninguna acción de transmisión a terceros, es necesario atender a unas pautas o baremos orientativos basados en el cálculo del consumo medio de cada tipo de droga y en la fijación del máximo de días de provisión cubiertos habitualmente por el consumidor, baremos apoyados en las enseñanzas de la experiencia y en los datos facilitados por los organismos especializados, sin perjuicio de valorar el resto de las circunstancias concurrentes ( STS 1003/2002, de 1 de junio, 1251/2002, de 5 de julio y 773/2013, de 22 de octubre, entre otras).

En quinto lugar, la doctrina jurisprudencial ha concretado estas pautas considerando que el destino al tráfico debe ser inferido y estimarse acreditado en los supuestos en que la droga aprehendida exceda del acopio medio de un consumidor durante 5 días.

Por último, y en séptimo lugar, el destino al tráfico puede ser inferido, aun cuando la cantidad ocupada no supere el baremo orientativo, en función de otros indicios, como son las modalidades de la posesión, el lugar de ocupación de la droga, la ocupación de material o instrumentos propios del tráfico, la clase y variedad de la droga ocupada, su distribución en unidades aptas para la venta, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada al producirse la ocupación, las manipulaciones realizadas en la droga, la ocupación de cantidades de dinero cuya ausencia de justificación o elevada cantidad en metálico permita inferir su procedencia del tráfico, etc. ( STS 832/1997, de 5 de junio y STS 1383/2011, de 21 de diciembre, entre otras)".

Por su parte, en cuanto a la sustancia intervenida se ha venido considerando que la droga está destinada al tráfico cuando la cuantía excede del acopio medio de un consumidor durante cinco días, que en relación a la cocaína de conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología el Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2001 fijó, el consumo medio aproximadamente en 1,5 gramos, presumiéndose finalidad de tráfico en cantidades superiores a 7,5 gramos, siendo fijada la dosis diaria de la heroína en 0,6 gramos diarios y el módulo determinante de autoconsumo 3 gramos como máximo.

TERCERO.-En el presente supuesto el Tribunal a quo analiza minuciosamente, de forma coherente y sin incongruencia u omisión relevante alguna en la sentencia impugnada, el resultado de la prueba practicada en el plenario con todas las garantías de inmediación contradicción y defensa.

De esta forma , en cuanto al delito contra la salud pública, recoge en primer lugar la declaraciones testificales de los agentes policiales intervinientes NUM000, NUM001 y NUM002, que acudieron al lugar de los hechos- alertados por la supuesta víctima de un supuesto robo con violencia - quienes ratificaron el atestado instruido ,viniendo a relatar que tras el cacheo preliminar efectuado al acusado en el que se aprehendieron dos cadenas que no pertenecían a la denunciante, procedieron a un cacheo más exhaustivo en el que hallaron en su ropa interior dos bolsas, una que contenía 22 envoltorios individuales, otra bolsa que contenía 40 envoltorios individuales, más otros 4 envoltorios individuales, interviniéndole además dinero fraccionado, un total de 40 euros en un billete de 20 euros y dos billetes de 10 euros.

Por su parte, se remite a los informes periciales no impugnados, esto es del Informe del Instituto Nacional de Toxicología que determinó la naturaleza cantidad y riqueza de la sustancia estupefaciente señalando que:

- La bolsa con 22 envoltorios individuales, contenía 2,269 gramos, que tras los oportunos análisis resultó ser 0,18 gramos de heroína pura (riqueza del 8,1%).

- La bolsa con 40 envoltorios individuales, contenía 3,720 gramos, que tras los oportunos análisis, resultó ser 1,46 gramos de cocaína pura (riqueza del 39,2%).

- Los 4 envoltorios individuales contenían 0,382 gramos que, tras los oportunos análisis, resultó ser 0,154 gramos de cocaína pura (riqueza del 40,4%).

También informe sobre el precio de las sustancias indicadas que señala asciende a 130,21 euros, en el caso de la heroína, y de 242,18 euros, en el de la cocaína.

Frente a la declaración del acusado, quien negó portar sustancia estupefaciente alguna otorga plena credibilidad a los testimonios de los agentes policiales que califica como coherentes homogéneos y sustancialmente coincidentes con el atestado, no detectando por lo demás, una relación previa de los agentes con el acusado que permitiera advertir la concurrencia de móviles espurios en los primeros.

Acreditada la posesión de la sustancia intervenida por parte del acusado infiere su destino al tráfico "atendida la naturaleza de las sustancias, su distribución en envoltorios individuales, así como el dinero fraccionado aprehendido" indicando además que, en el caso de la cocaína, se trataba de una cantidad que excedía de la destinada al autoconsumo.

Considera otro elemento que coadyuva dicha conclusión el hecho de que el acusado manifestó ser consumidor de cocaína, pero no de heroína.

CUARTO. -Pues bien, la declaración del acusado, así como testificales de los agentes policiales intervinientes, constituyen un supuesto de prueba de naturaleza personal en cuya valoración resulta esencial la percepción directa de la misma por el Tribunal de instancia, quien en virtud de la inmediación se encuentra en una situación privilegiada para valorar su fiabilidad, consistencia y autenticidad, de ahí que deba respetarse su criterio salvo que se apreciaran ilogicidades incoherencias o lagunas.

Al respecto es preciso recordar que como señalaba la STS 251/2004 de 26 de febrero "la inmediación aun cuando no garantice el acierto, ni sea por sí misma suficiente para distinguir la versión correcta de lo que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del tribunal de instancia en cuanto a la credibilidad de quien declaro ante él, no puede ser sustituida por la de otro Tribunal, que no las haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida".

Elementos inexistentes en el caso que nos ocupa, en el que el examen de las actuaciones con el visionado de la grabación del acto del juicio oral y la lectura de la sentencia impugnada, ha permitido a esta Sala apreciar, que el Tribunal a quo ha contado con una prueba de cargo, de contenido inequívocamente incriminatorio, adecuadamente valorada, que enervando la presunción de inocencia del acusado permite entender acreditado tanto que el acusado poseía la sustancia intervenida como la inferencia al tráfico de la misma, sin que existan elementos objetivos que permitan a esta Sala efectuar una valoración distinta de la llevada a cabo por el Tribunal de instancia desde su inmediación, conforme al art 741 de la LECR.

En este sentido, aun cuando el acusado negó que portara sustancia estupefaciente alguna , la versión de los agentes policiales sobre la forma y ocasión en la que intervinieron la misma en el cacheo efectuado al acusado se he venido a mantener firme y persistente en el plenario en donde ofrecieron relatos rotundos coherentes y concordantes entre sí, sin que aprecie razones para dudar de su veracidad por cuanto ningún motivo de animadversión previo tenían contra el acusado, prestándose sus testimonios en el curso de una actuación profesional en la que no resultan implicados personalmente más allá del desempeño de su función.

Al respecto el recurrente de forma inconsistente e injustificada pretende sembrar una sombra sobre la actuación policial, basándose en el fallo absolutorio emitido respecto al acusado por el delito de robo con violencia que también se le atribuía , obviando que la declaración de la denunciante, Herminia, sobre la sustracción de una cadena de oro mediante el procedimiento del tirón en la vía pública y la identificación inicial del acusado , quien se habría refugiado en la huida en un portal, resulta concordante con el atestado policial ratificado en el plenario, sin que en modo alguno se pueda cuestionar la actuación policial por el hecho de que por los motivos que se reseñan en la sentencia existan lagunas sobre la autoría del acusado-, a quien no se le intervino tras los hechos la cadena sustraída- que han impedido al Tribunal a quo llegar a un juicio de certeza al respecto.

Por otra parte, resulta totalmente coherente el que en un primer cacheo superficial se encontraran las dos cadenas de oro, que portaba en el acusado en un calcetín, fácilmente detectables, con el hecho de que, en un cacheo más exhaustivo, oculta en la ropa interior se hallara la sustancia estupefaciente.

Explica la STS nº 308/2020, de 12 de junio que : << Con respecto a las declaraciones policiales, tiene declarado esta Sala en STS de 2 de Abril de 1996 que las declaraciones testificales en el Plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia; en STS de 2 de Diciembre de 1998, que la declaración de los agentes de policía prestadas con las garantías propias de la contradicción, inmediación y publicidad, es prueba hábil y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, correspondiendo su valoración, en contraste con las demás pruebas, al Tribunal de instancia; y la STS de 10 de Octubre de 2005 , que insiste en que las declaraciones de autoridades y funcionarios de la policía judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional. Estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, en el sentido de que no existe razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un Estado Social y Democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los arts. 104 y 126 C .E.__ gt__>.

En sustancia, nuestro Tribunal Supremo, con las modulaciones necesarias en consideración a la actividad profesional que dichos testigos desarrollan, viene a concluir que ninguna razón existe, a priori, para poner en tela de juicio la veracidad de lo declarado en juicio por los agentes de la autoridad, destacando, sin embargo, como en general resulta predicable de cualquier otro testimonio, que sus declaraciones deberán ser valoradas con particular cautela cuando presenten alguna clase de interés, directo o indirecto, en el resultado del procedimiento, bien fuera, por ejemplo, porque alguno de ellos ejerciese la acusación particular o bien porque se dirigiere acusación contra los mismos o se les imputare cualquier clase de exceso en su conducta profesional, lo que obligaría a valorar la posible existencia de móviles o propósitos espurios que pudieran estar animando sus respectivas declaraciones".

Acreditada plenamente la tenencia por parte del acusado de la sustancia estupefaciente, resulta razonable y razonada la inferencia al tráfico, considerando la naturaleza cantidad y diversidad de sustancia intervenida (cocaína y heroína) su distribución en envoltorios individuales (66), la forma en que lo trasportaba, oculta entre sus ropas, el dinero fraccionado intervenido, así como las propias manifestaciones del acusado en las que dijo ser consumidor de cocaína, no de heroína.

A lo que habría que añadir el que ni siquiera el acusado aludió que la sustancia fuera para su consumo, negando como hemos visto que la portara.

Incide la STS 592/2023, de fecha 13 de julio 2023 en que la fuerza de la prueba indiciaria procede precisamente de la interrelación y combinación de los diferentes indicios, que convergen y se refuerzan mutuamente cuando todos ellos señalan racionalmente en una misma dirección ( SSTS 1088/2009, de 26-10; 480/2009, de 22-5; y 569/2010, de 8-6, entre otras). No es adecuado por tanto efectuar un análisis aislado de cada uno de los indicios en su particularidad probatoria, pues pueden ser, en sí mismos, cada uno de ellos insuficientes, pero en conjunto arrojar, a juicio de la Sala sentenciadora, una convicción incriminatoria no extraíble de cada uno de ellos en particular, ofreciendo en su totalidad una conclusión probatoria sobre la que esta Sala únicamente tiene que comprobar que cuenta con la necesaria racionalidad y con un adecuado soporte estructural de tipo argumental ( SSTS. 260/2006, de 9-3; 1227/2006, de 15-12; 487/2008, de 17-7; 139/2009, de 24-2; 480/2009, de 22-5; y 208/2012, de 16-3)".

Por otra parte, en el recurso se alude a un supuesto consumo compartido, al que tampoco se refirió el acusado, no apuntando en todo caso la concurrencia de los elementos necesarios para su apreciación, teniendo en cuenta que no identifica a las personas con las que supuestamente iba a compartir la sustancia, ni donde ni cuando la iban a consumir.

Debe recordarse en relación a la figura del consumo compartido como la STS 8/7/2020 tras referir la atipicidad del mismo, doctrina de creación jurisprudencial y que constituye una consecuencia lógica de la atipicidad del autoconsumo, incide en que esta solo es aplicable cuando concurren cuatro circunstancias o requisitos ( sentencia de Pleno de esta Sala 91/2018 de 21/2/2018, con cita de la STS 360/2015, de 10 de junio):

1º) Que se trate de consumidores habituales o adictos que se agrupan para consumir la sustancia.

2º) El consumo de la misma debe llevarse a cabo "en lugar cerrado".

3º) Deberá circunscribirse el acto a un grupo reducido de adictos o drogodependientes y ser éstos identificables y determinados.

4º) No se incluyen en estos supuestos las cantidades que rebasen la droga necesaria para el consumo inmediato.

Los antecedentes referidos evidencian como no podemos considerar que la sentencia impugnada efectúe una valoración insuficiente, arbitraria, irracional o apartada de la lógica y las máximas de experiencia, encontrándonos con una resolución razonada y razonable que refleja con claridad como el conjunto de la prueba (que describe con precisión) sustenta la realidad de los hechos que declara probados, sirviéndose la Sala de instancia de prueba directa en cuanto a la posesión de la sustancia por parte del acusado e indiciaria en cuanto al destino al tráfico , de entidad suficiente para entender enervada la presunción de inocencia que amparaba al acusado.

Y sin que tampoco se haya vulnerado el principio in dubio pro reo.

En este sentido la STS 21/1/2021 recoge como "la invocación del recurrente del principio in dubio pro-reo obliga a recordar, una vez más, que dicho principio presupone la existencia de la presunción de inocencia, pero que se desenvuelve en el estricto campo de la valoración probatoria, esto es, en la labor que tiene el Tribunal de enjuiciamiento de apreciar la eficacia demostrativa de la prueba practicada. Este principio informador del sistema probatorio se configura como una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado, cuando habiendo una actividad probatoria válidamente practicada y con signo incriminador, ofrezca resquicios a juicio del Tribunal. A diferencia del principio de presunción de inocencia que sí se configura en el artículo 24.2 de la CE como una garantía procesal del inculpado y un derecho fundamental del ciudadano, el principio in dubio pro reo solo entra en juego cuando el tribunal albergue duda respecto de la responsabilidad del acusado, sin que pueda revisarse en casación, salvo en aquellos supuestos en los que el Tribunal haya planteado o reconocido la existencia de dudas en la valoración de la prueba sobre los hechos y las haya resuelto en contra del acusado ( SSTS 677/2006, de 22 de junio, 999/2007, de 12 de julio o 666/2010, de 14 de julio); lo que aquí no acontece. Como hemos sintetizado en múltiples resoluciones, el principio in dubio pro reo no obliga al tribunal de enjuiciamiento a dudar, sino que lo que impone es que deba absolver en aquellos casos en los que lo haga; lo que no acontece en el caso que analizamos."

QUINTO- Respecto a la supuesta vulneración de derechos fundamentales que refiere el recurrente se habría producido en el cacheo efectuado al acusado en el que se le intervino la sustancia estupefaciente escondida en su ropa interior, en primer lugar reseñar que dicha parte no cuestionó en el plenario la corrección del cacheo policial efectuado no formulando cuestión previa al respecto, siendo sabido que la segunda instancia no es un nuevo proceso en el que puedan las partes aducir nuevas peticiones, no pudiendo introducirse en la apelación nuevos hechos o peticiones que modifiquen los términos en que quedó establecido el debate procesal, por vedarlo el principio de seguridad jurídica y el de la proscripción de la indefensión ( arts. 9.3 y 24.1 CE) , sin que pueda por tanto introducirse per saltum, lo que no fue objeto de examen por el Tribunal de instancia, entre otras STS 67/2020, de 24 de febrero: l STS nº 661/2019,de 14 de enero de 2020, 781/2017, de 30 de noviembre; STS nº 451/2019, de 3 de octubre; o STS nº 495/2019, de 17 de octubre.

En todo caso el motivo no puede prosperar

Al respecto, el artículo 19 de la ley orgánica 4/2015, de 30 de marzo, de protección de la seguridad ciudadana indica como 1. Las diligencias de identificación, registro y comprobación practicadas por los agentes de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad con ocasión de actuaciones realizadas conforme a lo dispuesto en esta sección no estarán sujetas a las mismas formalidades que la detención. 2. La aprehensión durante las diligencias de identificación, registro y comprobación de armas, drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otros efectos procedentes de un delito o infracción administrativa se hará constar en el acta correspondiente, que habrá de ser firmada por el interesado; si éste se negara a firmarla, se dejará constancia expresa de su negativa. El acta que se extienda gozará de presunción de veracidad de los hechos en ella consignados, salvo prueba en contrario.

Por su parte el Artículo 20, de la citada ley dispone que 1. Podrá practicarse el registro corporal externo y superficial de la persona cuando existan indicios racionales para suponer que puede conducir al hallazgo de instrumentos, efectos u otros objetos relevantes para el ejercicio de las funciones de indagación y prevención que encomiendan las leyes a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad.

A su vez el artículo 282 LECRIM establece como obligaciones de la policía judicial: Averiguar los delitos públicos que se cometieren en su territorio. Practicar las diligencias necesarias para comprobarlos y descubrir a los delincuentes. Recoger todos los efectos, instrumentos o pruebas del delito que corriesen peligro de desaparición para ponerlos a disposición judicial. Incluyendo el artículo 11.1 Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, dentro de las misiones de la policía la de a) Velar por el cumplimiento de las Leyes y disposiciones generales, ejecutando las órdenes que reciban de las Autoridades, en el ámbito de sus respectivas competencias) Prevenir la comisión de actos delictivos. g) Investigar los delitos para descubrir y detener a los presuntos culpables, asegurar los instrumentos, efectos y pruebas del delito, poniéndolos a disposición del Juez o Tribunal competente y elaborar los informes técnicos y periciales procedentes. Estableciendo finalmente el artículo 547 de la Ley Orgánica 6/1985, del Poder Judicial, de conformidad con el artículo 126 de la Constitución que corresponde a la Policía Judicial la averiguación acerca de los responsables y circunstancias de los hechos delictivos.

La sentencia del Tribunal Supremo nº 510/2002 de 18/3, afirma que la diligencia de cacheo "deberá practicarse siempre con el necesario respeto a los principios de necesidad y proporcionalidad, no es propiamente una detención, sino una restricción de la libertad de mínima entidad, tanto temporalmente como en atención a su intensidad, que constituye un sometimiento legítimo a las normas de policía que ha de entenderse normal en una sociedad democrática moderna sin que afecte al derecho fundamental a la libertad de quien se ve sujeto a ella, por lo que no le son aplicables las exigencias derivadas de las previsiones del art. 17 de la Constitución. Concretamente, ya hemos dicho que para el cacheo no se exige asistencia de letrado ni información de derechos y del hecho imputado ( STS núm. 432/2001, de 16 de marzo). Precisamente, por su naturaleza y finalidad, se trata de una diligencia que normalmente se practicará con carácter previo a la imputación inicial".

Por su parte la STS 1268/2006, 20 de Diciembre de 2006, tras un análisis de la legislación aplicable, concluye en la ley habilita con carácter general a la policía judicial para la realización de actuaciones no enumeradas concretamente ni expresamente descritas legalmente pero en todo caso orientadas a la averiguación de los delitos y al descubrimiento y aseguramiento de los delincuentes, asegurando también los efectos del delito y poniéndolos a disposición de la autoridad judicial, siempre dentro de las exigencias que impone el principio de proporcionalidad, y con las limitaciones derivadas de la necesidad de autorización judicial en los casos en los que así lo exija la Constitución o la ley.

En el presente supuesto el segundo cacheo se encontraba plenamente justificado teniendo en cuenta que se acababa de cometer un delito de robo con violencia de una cadena de oro y la víctima- que identificaba al acusado como el autor - no reconocía las cadenas de oro detectadas en el primer cacheo superficial efectuado, por lo que era necesario y proporcional efectuar un segundo cacheo más preciso, ante los indicios de que el acusado podría portar la joya sustraída.

SEXTO. -En cuanto a la supuesta vulneración de la cadena de custodia

reitera la STS 491/2016 de 8 de junio la doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que la misma es el proceso que transcurre desde que los agentes policiales intervienen un efecto del delito que puede servir como prueba de cargo, hasta que se procede a su análisis, exposición o examen en la instrucción o en el juicio. Proceso que debe garantizar que el efecto que se ocupó es el mismo que se analiza o expone y que no se han producido alteraciones, manipulaciones o sustituciones, intencionadas o descuidadas.

En los delitos contra la salud pública al tener que circular o transitar por diferentes lugares la sustancia prohibida intervenida en el curso de la investigación del delito, es necesario para que se emitan con fiabilidad los dictámenes correspondientes tener la seguridad de que lo que se ocupa y traslada es lo mismo en todo momento, desde que se interviene hasta el momento final que se estudia y analiza y, en su caso, se destruye ( SSTS. 6/2010, de 27 de enero; 776/2011, de 26 de julio; 1043/2011, de 14 de octubre; 347/2012, de 25 de abril; 83/2013, de 13 de febrero; y 933/2013, de 12 de diciembre).

También se ha dicho por la Jurisprudencia de la Sala Segunda que la regularidad de la cadena de custodia constituye un presupuesto para la valoración de la pieza o elemento de convicción intervenido; se asegura de esa forma que lo que se analiza es justamente lo ocupado y que no ha sufrido alteración alguna ( STS 1072/2012, de 11 de diciembre).

Y en cuanto a los efectos que genera lo que se conoce como ruptura de la cadena de custodia, tiene afirmado que repercute sobre la fiabilidad y autenticidad de las pruebas ( STS 1029/2013, de 28 de diciembre). Y también se ha advertido que la ruptura de la cadena de custodia puede tener una indudable in?uencia en la vulneración de los derechos a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia, pues resulta imprescindible descartar la posibilidad de que la falta de control administrativo o jurisdiccional sobre las piezas de convicción del delito pueda generar un equívoco acerca de que fue lo realmente traficado, su cantidad, su pureza o cualesquiera otros datos que resulten decisivos para el juicio de tipicidad. Lo contrario podría implicar una más que visible quiebra de los principios que definen el derecho a un proceso justo ( SSTS 884/2012, de 8 de noviembre; y 744/2013, de 14 de octubre).

A su vez la STS 148/2017 de 22 de febrero, tras recordar el carácter meramente instrumental de la cadena de custodia, ya que tiene por objeto acreditar que los objetos recogidos fueron los mismos que los analizados, señala que cualquier apartamiento de los protocolos que regulan la recogida de objetos no tiene, por sí mismo, el valor para integrar una quiebra de las garantías esenciales del proceso. También se desprende de la Jurisprudencia que "la denuncia de la quiebra de la cadena de custodia exige algo más que la mera alegación. Ha de razonarse, con un mínimo de fundamento, las sospechas de cambio o modificación del objeto analizado. Cuando tales sospechas alcanzan a la objetividad de la duda sobre la mismidad de lo recogido y analizado, en su caso, podría garantizarse la mismidad por otras vías o en otro caso prescindirse de tal medio de prueba. En definitiva, el debate sobre la cadena de custodia debe centrarse sobre la fiabilidad de lo analizado, no sobre la validez de la prueba" ( ATS 210/2018, de 1 de febrero).

Como indica la jurisprudencia, sentencia de 8/3/2017 (ROJ: STS 889/2017 - ECLI:ES:TS :2017:889) en materia de cadena de custodia, hay que partir de que en principio, existe una presunción -obviamente que admite prueba en contrario- de que lo recogido, normalmente por la policía, y por ésta entregado al Juzgado, y por éste al laboratorio, o bien es entregado directamente por la policía al laboratorio es lo mismo, y ello porque no puede admitirse, de principio una actuación irregular, por ello la denuncia de quiebra de la cadena de custodia debe sustentarse en algo más que la mera alegación o denuncia que se agotaría en el mero enunciado, hace falta, alguna sospecha razonada y por tanto argumentada con algún principio de datos que fundamentaran tal denuncia. Por ello, esta Sala ha efectuado tres precisiones de indudable importancia:

a) La cadena de custodia tiene un valor meramente instrumental, de suerte que su quiebra, es decir, la constatación de que existen o pueden existir dudas de que lo recogido como evidencia no equivale a lo analizado en el laboratorio, no supone ninguna vulneración de derecho fundamental alguno, lo que solo ocurriría con las pruebas obtenidas violentando derechos fundamentales del procesado que afectarían a su defensa. Como se ha dicho, la cadena de custodia tiene un mero valor instrumental, y por tanto extramuros de los derechos fundamentales.

b) Las formas que han de respetarse en la recogida, conservación, transporte y entrega en el laboratorio concernido, como consecuencia de su naturaleza instrumental, en caso de que se haya cometido algún error, por sí solo este hecho no nos llevaría sic et simpliciter a afirmar que la sustancia analizada no era la originalmente recogida ni para negar valor a tales análisis, pues ello tendría por consecuencia hacer depender la valoración de la prueba concernida de su acomodo a preceptos meramente reglamentarios o de debido y correcto cumplimiento de formularios más o menos estandarizados.

c) Como consecuencia de ello, cuando se comprueban efectivas diligencias en la secuencia de la cadena de custodia que despiertan dudas fundadas sobre la autenticidad de lo analizado, se habrá de prescindir de esa fuente de prueba no porque se hayan vulnerado derechos fundamentales que hacen tal prueba nula, sino porque, más limitadamente no está garantizada la autenticidad -la mismidad- de lo recogido y analizado, por lo que podría, por otros medios, y en su caso conseguir la garantía de mismidad.

En el supuesto analizado el Tribunal a quo recoge como se ha observado rigurosamente la cadena de custodia

Así apunta como los agentes policiales intervinientes ratificaron en el plenario el atestado instruido, en el que se hizo constar que se hace entrega de la sustancia aprehendida en la Comisaría de Distrito de Centro, para su ulterior remisión al Instituto de Toxicología

Destaca que la agente NUM003 recepcionó la sustancia y la entregó al Jefe de la Oficina de Denuncias, para su depósito en la Caja fuerte de la Comisaría, para su ulterior remisión al Instituto de Toxicología. Constando el oficio de remisión de la sustancia a dicho Instituto y la recepción de la misma en dicho Centro para su análisis.

Y llegados a este punto el motivo no puede prosperar, reflejando con claridad la documental aportada con las declaraciones testificales de los agentes policiales intervinientes la integridad de la cadena de custodia.

En este sentido consta en el atestado policial, ratificado en el plenario, la intervención de la sustancia, describiéndose las bolsas en la que se encontraba - 2 bolsas de plástico trasparentes conteniendo cada una de ellas en su interior las bolsitas individuales que describía (veintidós envoltorios individuales de color verde con sustancia rocosa de color blanco (MUESTRA 1) y la otra cuarenta y cuatro envoltorios individuales de plástico blanco y verde con sustancia rocosa de color en su interior (MUESTRA 2).

En dicho atestado se hacía constar la entrega de la sustancia aprehendida en la Comisaría de Distrito de Centro, para su ulterior remisión al Instituto de Toxicología, habiéndose contado en el plenario con la declaración de la agente NUM003 quien manifestó como recepcionó la sustancia y la entregó al Jefe de la Oficina de Denuncias quedando depositada en una caja fuerte, firmando y cumplimentando el oficio de remisión al Instituto unido a las actuaciones en el que se vuelve a describir la sustancia intervenida y las bolsas y envoltorios individuales en las que se encontraba.

Finalmente consta documentada la recepción de la sustancia en el Instituto Nacional de Toxicología que elaboró Informe en el que se detalla las diligencias policiales y judiciales de procedencia, el nombre del encartado, las muestras remitidas, así como su contenido, concordante con las actuaciones anteriores.

En definitiva, ninguna quiebra o laguna se aprecia en la cadena de custodia, evidenciando la prueba descrita la integridad de la misma, no existiendo duda alguna de que lo analizado es lo incautado.

Incide la STS 90/2021 de fecha 3/2/2021 en que poner en duda la cadena de custodia solo se entiende a costa de arrojar una duda sobre la actuación policial, "cuando es jurisprudencia asentada de este Tribunal que no pude presumirse que tales actuaciones sean ilegítimas o irregulares, mientras no se acredite lo contrario, para lo cual hubiera sido preciso practicar alguna prueba tendente a ello, que la defensa no ha intentado. Así lo reitera nuestra jurisprudencia, y encuentra apoyo en artículos, como el 770 LECrim. , que, entre otras diligencias a practicar por la Policía Judicial, "3.ª Recogerá y custodiará en todo caso los efectos, instrumentos o pruebas del delito de cuya desaparición hubiere peligro, para ponerlos a disposición de la autoridad judicial", o en otros, en este caso de la LO 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, como el 5, en que se recogen los principios básicos de su actuación, entre ellos, "ejercer su función con absoluto respeto a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico", o "colaborar con la Administración de Justicia y auxiliarla en los términos establecidos en la Ley". Recordando que, con numerosa cita jurisprudencial, en la Sentencia de 22/1/2019 se dijo lo siguiente: "...cuando se denuncia la ruptura de la cadena de custodia, ha de aportarse los datos objetivos que racionalmente puedan llevar a esa convicción, argumentando con datos que fundamenten la denuncia. Lo cual no se ha realizado en este caso, que no hay elementos probatorios que hagan dudar de la corrección de la cadena de custodia".

SEPTIMO. -En cuanto a la supuesta infracción legal esgrimida al plantearse el recurso por la vía del art. 849.1 LECRIM debemos recordar a estos efectos que el cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero, entre otras).

Con ello, el cauce procesal que habilita el artículo 849.1 LECRIM sólo permite cuestionar el juicio de tipicidad, esto es, la subsunción proclamada por el Tribunal de instancia. No autoriza a censurar el sostén probatorio del factum. La discrepancia que habilita no tiene que ver con el significado y la suficiencia incriminatoria de la prueba sobre la que se asientan los hechos, sino con la calificación jurídica de éstos. Por ello, no es este el momento de analizar el soporte probatorio de la secuencia histórica que la sentencia recurrida reproduce.

Por lo demás sabido es que el delito contra la salud publica aplicado se trata de un delito de peligro y de consumación anticipada, que se integra por dos elementos: uno objetivo, constituido por la detentación material de la droga, o también por el cultivo, elaboración o fabricación de la droga; y el subjetivo, integrado por la intención o dolo básico de favorecer, promover o facilitar el ilícito consumo ( STS 684/1997, de 15-5; STS 1410/2004, de 9-12).

En el supuesto analizado en el factum de la sentencia se recogen todos los elementos necesarios para el nacimiento del tipo penal aplicado art 368 del CP que contempla no sólo los actos de tráfico estricto, sino también la tenencia o posesión preordenada a tales fines, describiendo como el acusado portaba las sustancias estupefacientes que recoge (heroína y cocaína) ``para su venta a terceros ??.

En dicho marco, en realidad de lo que viene a discrepar el recurrente es de la valoración de la prueba por lo que hemos de remitirnos a las consideraciones anteriores

OCTAVO. -Entrando a valorar la supuesta indebida inaplicación de la atenuante de drogadicción la STS 213/2011 de fecha 6 de abril de 2011 nos recuerda como la jurisprudencia ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido ( Sentencia de 22 de septiembre de 1999).

A ambas situaciones se refiere el art. 20-2º del Código penal, cuando requiere bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

La eximente incompleta, precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuricidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva ( art. 21. 1ª CP) .

Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad ( STS de 31 de marzo de 1997), aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas.

Respecto a la atenuante del art. 21.2 CP, se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto.

Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

Las SSTS. 22.5.98 y 5.6.2003, insisten en que la circunstancia que como atenuante describe en el art. 21.2 CP. es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa" de aquélla ( SSTS. 4.12.2000 y 29.5.2003). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado "delincuencia funcional" ( STS. 23.2.99). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP. y su correlativa atenuante 21.1 CP, en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.

La STS de 28.5.2000 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

Respecto a su apreciación como muy cualificada, en STS. 817/2006 de 26.7, recuerda que la referida atenuante es aquella que alcanza una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan destacarse y ser reveladoras del merecimiento y punición de la conducta del penado, SSTS. 30.5.91, y en igual sentido 147/98 de 26.3, y que no es aconsejable acudir en casos de drogadicción a la atenuante muy cualificada, pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más apropiado en la eximente incompleta.

Por último, cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es más bien escasa, sea porque se trata de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, más bien mero abuso de la sustancia lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, art. 21.6 CP.

Es asimismo doctrina reiterada de esa Sala SS. 27.9.99 y 5.5.98, que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, no se puede, pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del Sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adición grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas.

Es decir, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones SSTS 16.10.00, 6.2, 6.3 y 25.4.01, 19.6 y 12.7.02.

En el presente supuesto el recurrente nuevamente pretende en segunda instancia un pronunciamiento que no instó con anterioridad, teniendo en cuenta que en ningún momento en su escrito de conclusiones provisionales elevado a definitivas solicitó la apreciación de atenuante alguna. Motivo por el que la sentencia impugnada no se pronuncia expresamente al respecto limitándose en el fundamento jurídico quinto a indicar que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

En todo caso resulta evidente que por las meras manifestaciones genéricas del acusado en el plenario afirmando que consumía cocaína, sin más concreciones y sin informe pericial, documentación o cualquier medio probatorio que sustente la supuesta drogadicción del acusado, no puede entenderse acreditado, ni esta ni menos que pudiera afectar de alguna manera a sus facultades intelectivas y/o volitivas, no concurriendo por tanto los elementos necesarios para la apreciación de la atenuante ordinaria de drogadicción ni menos como cualificada.

La STS 286/2023 de fecha 24 de abril de 2023 recuerda como dicha Sala ha destacado que la carga de la prueba respecto de los hechos en los que se apoyan las causas excluyentes de la responsabilidad criminal corresponde a la parte que pretende su aplicación y que estos elementos determinantes de la exclusión deben quedar tan acreditados como los propios hechos objeto de punición.

Y hemos dicho (sigue diciendo la sentencia) en alguna ocasión que la presunción de inocencia no alcanza a las causas excluyentes de la imputabilidad ( SSTC 209/1999, de 29 de noviembre; 133/1994, de 9 de mayo; 36/1996, de 11 de marzo; 87/2001, de 2 de abril; o 335/2017, de 11 de mayo). No existe ninguna presunción constitucional de que alguien ha podido actuar privado de sentido y careciendo por completo de la capacidad de entender y querer lo que realiza. Y aun cuando la jurisprudencia de esta Sala ha ido anunciando en diversas ocasiones (SSTS 639/2016, de 19 de julio; 335/2017, de 11 de mayo; o 690/2019, de 11 de marzo) la conveniencia de revisar la inflexibilidad del presupuesto, habiendo llegado a apreciar la operatividad del principio in dubio pro reo cuando existen indicios fundados y estables de ausencia de antijuridicidad material de la conducta ( STS 802/2016, de 26 de octubre), para esta apreciación no solo hemos exigido que la alegación de descargo no haya sido sorpresiva y que se haya ofrecido a la acusación la oportunidad de rebatirla en debate contradictorio, sino que hemos reclamado una base probatoria de suficiente intensidad como para sustentar de manera fundada la probabilidad de la situación que se sustenta, en un juicio que sobrepasa la mera posibilidad y que conduce a otorgar una fuerte e inequívoca credibilidad.

NOVENO-Finalmente en cuanto a la discrepancia del acusado con la sustitución de la pena de prisión por la expulsión acordada, el artículo 89 del Código Penal, dispone que "1. Las penas de prisión de más de un año impuestas a un ciudadano extranjero serán sustituidas por su expulsión del territorio español. Excepcionalmente, cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, el juez o tribunal podrá acordar la ejecución de una parte de la pena que no podrá ser superior a dos tercios de su extensión, y la sustitución del resto por la expulsión del penado del territorio español. En todo caso, se sustituirá el resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español cuando aquél acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional.

2. Cuando hubiera sido impuesta una pena de más de cinco años de prisión, o varias penas que excedieran de esa duración, el juez o tribunal acordará la ejecución de todo o parte de la pena, en la medida en que resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito. En estos casos, se sustituirá la ejecución del resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español, cuando el penado cumpla la parte de la pena que se hubiera determinado, acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional.

3. El juez o tribunal resolverá en sentencia sobre la sustitución de la ejecución de la pena siempre que ello resulte posible. En los demás casos, una vez declarada la firmeza de la sentencia, se pronunciará con la mayor urgencia, previa audiencia al Fiscal y a las demás partes, sobre la concesión o no de la sustitución de la ejecución de la pena.

4. No procederá la sustitución cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la expulsión resulte desproporcionada.

5. El extranjero no podrá regresar a España en un plazo de cinco a diez años, contados desde la fecha de su expulsión, atendidas la duración de la pena sustituida y las circunstancias personales del penado.

6. No serán sustituidas las penas que se hubieran impuesto por la comisión de los delitos a que se refieren los artículos 177 bis, 312, 313 y 318 bis.

La diferencia pues entre ambas modalidades, radica en la duración de la condena, así, en penas de prisión entre 1 año y 5 años de privación de libertad, el Juez o Tribunal podrá, de manera potestativa, acordar la sustitución total o parcial, mientras que en penas superiores a 5 años en principio de manera obligatoria deberá determinar la parte de la condena que se cumplirá en el territorio nacional , no procediendo la expulsión en ambos casos "cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la expulsión resulte desproporcionada".

En esta línea resalta la STS 608/2017, de 11 de septiembre de 2017 que la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015, art. 89.1 CP, ha introducido dos importantes modificaciones para la aplicabilidad de la sustitución: En primer lugar, en cuanto a la extensión que debe tener la pena de prisión impuesta, precisando que debe ser de más de un año; en segundo, eliminándose el requisito de la residencia no legal del extranjero, de suerte que la sustitución puede hoy adoptarse respecto de cualquier extranjero. En todo caso, y con carácter general, se ha destacado que en el punto 4 del precepto señalado, se incorporan los requisitos que ya jurisprudencialmente se venían exigiendo, por cuanto se precisa que no procederá la sustitución cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la sustitución resulte desproporcionada ( SSTS 667/2016, de 14 de abril o 927/2016, de 14 diciembre).

Las modalidades de expulsión que contempla el art. 89 del CP, están fundamentadas como se expone en el precepto, en la necesidad de asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, siendo esta doble finalidad la que guiará al Juez o Tribunal en el momento de determinar la duración de la pena que deberá ser cumplida en un centro penitenciario español.

Respecto a la necesidad de asegurar la defensa del orden jurídico, la Circular FGE 7/2015, de 17 de noviembre, sobre la expulsión de ciudadanos extranjeros como medida sustitutiva de la pena de prisión tras la reforma operada por LO 1/2015, apunta a que se trata de impedir que se produzca el desarme del Derecho Penal mediante la devaluación de los mecanismos de defensa del mismo, entre los que se encuentra, evidentemente, la pena. Ello quiere decir -y en este punto abunda la jurisprudencia en precedentes- que la decisión judicial no debe ignorar los intereses públicos relativos a la política criminal expresada por la Ley, la naturaleza del hecho delictivo, su gravedad y la realización de los fines de prevención general y especial, por lo que la expulsión no puede ser automáticamente aplicada ( SSTS nº 1162/2005, de 11 de octubre; 1249/2004 de 28 de octubre; 901/2004, de 8 de julio; 636/2005, de 17 de mayo; 1546/2004, de 21 de diciembre; 1189/2005, de 24 de octubre; 366/2006, de 30 de marzo; 842/2010, de 30 de septiembre).

Con el segundo de los presupuestos: la necesidad de "restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito", se trata de evitar la sensación de impunidad que podría instalarse en el conjunto de la sociedad si la expulsión se convierte en una suerte de burladero de la Ley penal. Tal situación de impunidad no sólo anularía la eficacia preventiva y disuasoria de la pena -perspectiva de la prevención general negativa-, sino que generaría en el ciudadano cumplidor de la ley una inadmisible sensación de desamparo y de pérdida de confianza en la Ley como medio eficaz para combatir conductas delictivas consideradas socialmente como graves -perspectiva de la prevención general positiva- ( SSTS nº 1189/2005, de 24 de octubre; 245/2011, de 21 de marzo; 28/2012, de 25 de enero).

Dijeron las SSTS 132/2014 de 20 de febrero y 479/2014 de 3 de junio , que los objetivos perseguidos por las políticas de extranjería e inmigración no pueden orillar los fines del proceso penal, y deben compatibilizar con las exigencias preventivo generales (confirmación de las normas que imponen el respeto a los bienes jurídicos tutelados y la desincentivación de conductas delictivas) y con el favorecimiento de la prevención especial (evitar la reiteración en el delito y procurar la reinserción social). Y así se ha exigido una valoración individualizada, no solo en atención a los derechos del afectado, sino también desde una perspectiva de justicia material y de respeto al principio de igualdad que quebrarían cuando la infracción delictiva cometida pudiera aparejar una sanción de muy diferentes consecuencias para el autor extranjero, que para el que tiene nacionalidad española ( SSTS 166/2007 o 165/2009 de 19 de febrero).

En el supuesto valorado el Tribunal a quo sustituye la pena de 1 año y 6 meses de prisión impuesta al acusado Desiderio natural de Marruecos, en situación irregular en España por la expulsión de territorio nacional y prohibición de entrada en España durante cinco años una vez que hubiera cumplido las dos terceras partes de la condena impuesta accedido al tercer grado o adquirido la libertad condicional.

Señala como no concurren ninguno de los supuestos en los que el art 89 excluye la sustitución de la pena de prisión por la expulsión teniendo en cuenta que la condena es por un título de condena distinto a los exceptuados y no se ha acreditado circunstancia alguna que justifique el arraigo familiar y social de esta persona. Apunta que "el acusado, natural de Marruecos, conocía que el Ministerio Fiscal interesaba tal sustitución, pese a lo cual no ha probado circunstancia alguna de arraigo que justifique el cumplimiento total de la pena en España".

También que "La exigencia de cumplimiento de parte de la pena de prisión impuesta resulta ineludible atendida la naturaleza del delito cometido, con la finalidad de asegurar el orden jurídico en el ámbito del tráfico de sustancias estupefacientes, por la gravedad que comporta y, al mismo tiempo, restablecer la confianza en la norma infringida, y ello con la finalidad de eludir que la comisión de dichas conductas delictivas pudiera resultar atractiva a través del expediente de la sustitución por expulsión".

Argumentaciones compartidas por esta Sala, no desvirtuadas por el recurrente, no existiendo motivos que posibiliten la excepción que impide la expulsión.

En este sentido en el recurso interpuesto no se cuestiona el tiempo de cumplimiento de la pena de prisión (que en todo caso se entiende adecuado ya que la mera expulsión no constituye sanción suficiente para que prevenir que otras personas de nacionalidad extranjera puedan observar conductas penales afines a la que llevó a cabo el acusado), discrepando el recurrente de la expulsión acordada aludiendo a un supuesto arraigo familiar, al que ni se refirió el propio acusado, ni aparece elemento probatorio alguno que lo sustente.

Se desestima el recurso de apelación interpuesto

DECIMO. -No se aprecian motivos para una especial imposición de las costas de este recurso.

Vistos los artículos de aplicación,

PRIMERO -Por la representación de D. Desiderio se interpone recurso de apelación contra la sentencia referida viniendo a alegar los siguientes motivos:

A) "INFRACCIÓN DEL PRECEPTO CONSTITUCIONAL DE PRESUNCIÓN DE INOCENCIA AMPARADO EN LOS ARTS. 24.1 y 24.2 DE LA C .E. EN RELACIÓN CON EL ART. 5.4 DE LA L.O. PJ , TODO ELLO CONFORME A LO PREVISTO EN EL ART. 846 BIS C), APARTADOS b ) y e) DE LA LECrim , ERROR EN LA VALORACION DE LA PRUEBA".

Expone el recurrente que no se ha practicado una prueba de cargo que enerve la presunción de inocencia de su defendido, no habiendo quedado acreditado los elementos objetivos y subjetivos del tipo.

Señala que las manifestaciones vertidas por el acusado en el plenario afirmando que las sustancias no eran suyas y que no se las intervinieron, genera cuanto menos una duda razonable, teniendo en cuenta las contradicciones en las que incurrieron los agentes policiales, quienes refiere si bien manifestaron que en un primer cacheo únicamente ocuparon a su representado unas cadenas de oro en los calcetines ,aludiendo a un cacheo superficial, contestaron afirmativamente a las preguntas de la defensa sobre si le habían "cacheado, las piernas, los glúteos, la entrepierna ...".

Argumenta que es inverosímil la versión ofrecida por los agentes policiales por cuanto considera ilógico que en el primer cacheo se encontrara al acusado, unas pequeñas cadenas de oro, y no los 40, 22 y 4 envoltorios de plástico con la sustancia estupefaciente.

Apunta a la supuesta falta de fiabilidad de los testimonios de los agentes, indicando que no puede obviarse el que mientras "delante de toda la gente y de la testigo-víctima, se exhibe el botín aprendido a Don Desiderio donde no está la cadena de la víctima.... es cuando están solos los policías con el acusado ...cuando aparecen las bolsas con sustancias"

Tampoco que, habiendo recogido los agentes de policía nacional, en su atestado que tanto la testigo víctima como la testigo Dª Adolfina reconocieron sin lugar a dudas al acusado como quien cometió el robo, esta última, dijo explícitamente que corrió hacia la persona que había sustraído la cadena a la víctima y que no podía asegurar que esa persona fuera Desiderio.

Señala además que el registro corporal que los agentes llevaron a cabo sobre el acusado para encontrar una cadena robada se practicó con violación de derechos fundamentales de Don Desiderio, tratándose por tanto de una prueba ilícita.

Incide en que habiéndose realizado al acusado dos cacheos por parte de la policía uno inicial y otro posterior más exhaustivo como consecuencia de ser sospechoso de haber cometido un robo con violencia, si bien el primero en el que los agentes encuentran dos cadenas en los calcetines de su defendido estaba justificado, el segundo carecía de la fundamentación necesaria ya que con el anterior los agentes "eran completamente capaces de encontrar la cadena robada y por ende .... el segundo cacheo se basa en una actuación arbitraria siendo este cacheo contrario al requisito de justificación racional en los cacheos".

B) SUBSIDIARIAMENTE. "INFRACCIÓN DEL PRECEPTO CONSTITUCIONAL DE LOS ARTICULOS 24.1 Y 24.2 DE LA CE , INFRACCIÓN DE PRECEPTO LEGAL CONFORME A LO PREVISTO EN EL ART. 846 BIS C), APARTADOS b ) Y e) DE LA LECRIM , POR LA INDEBIDA APLICACIÓN DE LOS APARTADOS PRIMERO PRIMER INCISO DEL ART 368 DEL CODIGO PENAL , AL CONSIDERA QUE NO HA QUEDADO PROBADO LA CONCURRENCIA DEL DELITO".

Indica que en todo caso la sustancia estupefaciente intervenida es compatible con el consumo propio del acusado, quien en el plenario afirmó que es consumidor de cocaína, pudiéndose considerar además como consumo compartido entre amigos o conocidos, sin que tampoco entienda constituya un elemento corroborador del destino al tráfico el dinero fraccionado aprehendido.

Insiste nuevamente en que su representado negó la posesión de estas sustancias y en que las declaraciones de los agentes policiales carecen de lógica.

En este apartado el recurrente muestra su discrepancia con la expulsión del territorio nacional acordada en la sentencia refiriendo que el acusado "tiene arraigo, familiares y la expulsión le supondría un grave quebranto por cuanto no se le permitirá entrar en 5 años".

C) "INFRACCION DE PRECEPTTO LEGAL, EN RELACIÓN CON LOS ART 282 y 292 EN RELACIÓN CON EL ART. 326 Y SIGUIENTES DE LA LECRIM , AL NO HABERSE CONSIDERADO RUPTURA DE CADENA DE CUSTODIA".

Refiere que los agentes del CNP intervinientes no siguieron unas normas ni garantías mínimas para poder determinar, sin lugar a dudas, que las sustancias presuntamente aprendidas al acusado se trataran de cocaína y heroína, no pudiéndose asegurar que la sustancia incautada sea la misma que se remitió al Instituto de Toxicología.

Indica que no se pesó ni se hizo un examen rudimentario de la sustancia al tiempo de su incautación como ocurre en otras causas en las que se "pesa en una farmacia... y se le hace la prueba de tóxicos".

También que las actuaciones no contienen "un detalle de cómo eran las bolsas, donde y en que continente se guardaron, quienes las recogieron y donde se guardaron".

D) "INFRACCION DE PRECEPTTO LEGAL, EN RELACIÓN CON EL ART. 21 CP y 66.2 CP , AL NO HABERSE CONSIDERADO LA DROGADICCIÓN COMO UNA CIRCUNSTANCIA ATENUANTE MUY CUALIFICADA Y NO HABERSE REBAJADO LA PENA EN UN GRADO".

Refiere que el acusado reconoció en el plenario que era consumidor de cocaína, tal y como recoge la Sentencia impugnada, por lo que entiende que esta circunstancia se debería tener en cuenta a la hora de rebajar la pena impuesta.

SEGUNDO. -Centrada así la cuestión, ante alegaciones del recurrente, en las que realizan una valoración de la prueba discordante con la de la sentencia impugnada procede recordar cómo ha reiterado este mismo Tribunal, en sentencias entre otras de fecha 17/5/2018, 58/2018, 24/7/2.018, 20/2/2.019, o 30/9/2020, que es constante doctrina jurisprudencial, en relación con el recurso de apelación contra las sentencias dictadas en los procesos penales, la que establece que aun cuando se trata de un recurso amplio, respecto del cual el Tribunal ad quem puede examinar el objeto del mismo con igual amplitud y potestad con que lo hizo el Tribunal "a quo", ha de tenerse en cuenta que el acto del juicio oral tiene lugar ante este último, que recibe con inmediación las pruebas, de lo que cabe deducir que, pese a aquella amplitud del recurso, en la generalidad de los casos, y en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse la apreciación que de la prueba en conjunto y subsiguiente valoración de los hechos haya realizado el tribunal de instancia, al ser el que puede aprovechar mejor las ventajas de haber presenciado directamente la práctica de dichas pruebas.

Conforme a tal doctrina, no cabría entender producida la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia por la sola razón de que la valoración de la prueba de cargo llevada a cabo por el órgano judicial de la instancia no satisfaga las expectativas de la parte recurrente, sobre todo por entender que, como tiene reconocido el Tribunal Constitucional (entre otras, en sentencias números 120/1994, 138/1992 y 76/1990), esta valoración es facultad exclusiva del juzgador, que ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de la misma, habiéndose pronunciado dicho Tribunal en el sentido de que "sólo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo validas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado".

A su vez la STS núm.: 10434/2020 de fecha 16/12/2020. indica que, cuando se pone en cuestión el derecho a la presunción de inocencia, como se dice en la STS 819/2015, de 22 de diciembre, "nos lleva a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 25/2008 y 128/2008)". Es decir, en el juicio de revisión que nos corresponde, lo que se trata es de controlar si la sentencia recurrida adolece de defectos de lógica o se aparta del contenido esencial de las máximas de experiencia o incurre en arbitrariedad, que es lo que pasamos a verificar, bien entendido que donde nos hemos de centrar es en los elementos que han servido para construir en relato fáctico subsumible en el delito por el que se condena.

En la misma línea la STS 20/1/2021 incide, en lo relativo al derecho Fundamental a la presunción de inocencia, en que una reiterada doctrina de esta Sala fija que la invocación de dicho derecho permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en una prueba de cargo referida a todos los elementos esenciales del delito y que haya sido constitucionalmente obtenida, legalmente practicada y racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada deba inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado. De tal manera que, salvo en supuestos en los que se constate una irracionalidad o una arbitrariedad en la valoración que de la prueba haya podido realizar el Tribunal de instancia, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración hecha por el Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, realizando un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada, para sustituir la valoración de aquel Tribunal por la del recurrente o por la de esta Sala.

En relación a la prueba indiciaria la STS 4/11/2019 (531/ 2019) recuerda cómo tanto la doctrina del Tribunal Constitucional, como la de esta Sala, han reconocido la validez de la prueba indiciaria para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia (ver, entre algunas recientes, la SSTS 500/2015, de 24 de julio y 797/2015, de 24 de noviembre, así como las SSTC 133/2014, de 22 de julio y 146/2014, de 22 de septiembre). A falta de prueba directa de cargo, la prueba indiciaria también puede sustentar un pronunciamiento condenatorio siempre que se cumplan determinados requisitos: a) el hecho o los hechos base (indicios) han de estar plenamente probados; b) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos base; c) para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso que el órgano judicial exteriorice los indicios y que aflore el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y d) este razonamiento debe estar asentado en las reglas del criterio humano o de la experiencia común.

Respecto a la inferencia del destino de la sustancia estupefaciente intervenida, la STS 741/2016, de 6 de octubre, de forma muy ilustrativa señala que: "En primer lugar ha de tenerse en cuenta que el destino de la sustancia al propio consumo no constituye una excepción que deba ser acreditada por el acusado, sino que al integrar el destino al tráfico un elemento del tipo delictivo, debe ser acreditado por la acusación, normalmente a través de prueba indiciaria ( STS 415/2006, de 18 de abril y STS 676/2013, de 22 de julio, entre otras), tanto si la cuestión se plantea desde la perspectiva de la presunción de inocencia como desde la del análisis de la concurrencia de los elementos del tipo en un motivo de infracción de ley, a través del denominado "juicio de inferencia".

En segundo lugar, la cuestión del destino de la sustancia poseída solo debe plantearse si concurren indicios relevantes de que el tenedor de la misma es consumidor, pues cuando no concurre dato alguno que avale esta circunstancia debe deducirse su destino al tráfico, aplicando las reglas básicas de la experiencia ( STS 1003/2002, de 1 de junio, STS 1240/2002, de 3 de julio y STS 741/2013, de 17 de octubre).

En tercer lugar, la condición de consumidor no excluye de manera absoluta el destino al tráfico, sino que en ese caso han de valorarse el resto de las circunstancias concurrentes, singularmente la cantidad de droga ocupada ( STS 484/2012, de 12 de junio y STS 2063/2002 de 23 de mayo, entre muchas otras).

En cuarto lugar, para acreditar el destino al tráfico en función de la cantidad de droga ocupada, sin concurrencia de ninguna acción de transmisión a terceros, es necesario atender a unas pautas o baremos orientativos basados en el cálculo del consumo medio de cada tipo de droga y en la fijación del máximo de días de provisión cubiertos habitualmente por el consumidor, baremos apoyados en las enseñanzas de la experiencia y en los datos facilitados por los organismos especializados, sin perjuicio de valorar el resto de las circunstancias concurrentes ( STS 1003/2002, de 1 de junio, 1251/2002, de 5 de julio y 773/2013, de 22 de octubre, entre otras).

En quinto lugar, la doctrina jurisprudencial ha concretado estas pautas considerando que el destino al tráfico debe ser inferido y estimarse acreditado en los supuestos en que la droga aprehendida exceda del acopio medio de un consumidor durante 5 días.

Por último, y en séptimo lugar, el destino al tráfico puede ser inferido, aun cuando la cantidad ocupada no supere el baremo orientativo, en función de otros indicios, como son las modalidades de la posesión, el lugar de ocupación de la droga, la ocupación de material o instrumentos propios del tráfico, la clase y variedad de la droga ocupada, su distribución en unidades aptas para la venta, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada al producirse la ocupación, las manipulaciones realizadas en la droga, la ocupación de cantidades de dinero cuya ausencia de justificación o elevada cantidad en metálico permita inferir su procedencia del tráfico, etc. ( STS 832/1997, de 5 de junio y STS 1383/2011, de 21 de diciembre, entre otras)".

Por su parte, en cuanto a la sustancia intervenida se ha venido considerando que la droga está destinada al tráfico cuando la cuantía excede del acopio medio de un consumidor durante cinco días, que en relación a la cocaína de conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología el Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2001 fijó, el consumo medio aproximadamente en 1,5 gramos, presumiéndose finalidad de tráfico en cantidades superiores a 7,5 gramos, siendo fijada la dosis diaria de la heroína en 0,6 gramos diarios y el módulo determinante de autoconsumo 3 gramos como máximo.

TERCERO.-En el presente supuesto el Tribunal a quo analiza minuciosamente, de forma coherente y sin incongruencia u omisión relevante alguna en la sentencia impugnada, el resultado de la prueba practicada en el plenario con todas las garantías de inmediación contradicción y defensa.

De esta forma , en cuanto al delito contra la salud pública, recoge en primer lugar la declaraciones testificales de los agentes policiales intervinientes NUM000, NUM001 y NUM002, que acudieron al lugar de los hechos- alertados por la supuesta víctima de un supuesto robo con violencia - quienes ratificaron el atestado instruido ,viniendo a relatar que tras el cacheo preliminar efectuado al acusado en el que se aprehendieron dos cadenas que no pertenecían a la denunciante, procedieron a un cacheo más exhaustivo en el que hallaron en su ropa interior dos bolsas, una que contenía 22 envoltorios individuales, otra bolsa que contenía 40 envoltorios individuales, más otros 4 envoltorios individuales, interviniéndole además dinero fraccionado, un total de 40 euros en un billete de 20 euros y dos billetes de 10 euros.

Por su parte, se remite a los informes periciales no impugnados, esto es del Informe del Instituto Nacional de Toxicología que determinó la naturaleza cantidad y riqueza de la sustancia estupefaciente señalando que:

- La bolsa con 22 envoltorios individuales, contenía 2,269 gramos, que tras los oportunos análisis resultó ser 0,18 gramos de heroína pura (riqueza del 8,1%).

- La bolsa con 40 envoltorios individuales, contenía 3,720 gramos, que tras los oportunos análisis, resultó ser 1,46 gramos de cocaína pura (riqueza del 39,2%).

- Los 4 envoltorios individuales contenían 0,382 gramos que, tras los oportunos análisis, resultó ser 0,154 gramos de cocaína pura (riqueza del 40,4%).

También informe sobre el precio de las sustancias indicadas que señala asciende a 130,21 euros, en el caso de la heroína, y de 242,18 euros, en el de la cocaína.

Frente a la declaración del acusado, quien negó portar sustancia estupefaciente alguna otorga plena credibilidad a los testimonios de los agentes policiales que califica como coherentes homogéneos y sustancialmente coincidentes con el atestado, no detectando por lo demás, una relación previa de los agentes con el acusado que permitiera advertir la concurrencia de móviles espurios en los primeros.

Acreditada la posesión de la sustancia intervenida por parte del acusado infiere su destino al tráfico "atendida la naturaleza de las sustancias, su distribución en envoltorios individuales, así como el dinero fraccionado aprehendido" indicando además que, en el caso de la cocaína, se trataba de una cantidad que excedía de la destinada al autoconsumo.

Considera otro elemento que coadyuva dicha conclusión el hecho de que el acusado manifestó ser consumidor de cocaína, pero no de heroína.

CUARTO. -Pues bien, la declaración del acusado, así como testificales de los agentes policiales intervinientes, constituyen un supuesto de prueba de naturaleza personal en cuya valoración resulta esencial la percepción directa de la misma por el Tribunal de instancia, quien en virtud de la inmediación se encuentra en una situación privilegiada para valorar su fiabilidad, consistencia y autenticidad, de ahí que deba respetarse su criterio salvo que se apreciaran ilogicidades incoherencias o lagunas.

Al respecto es preciso recordar que como señalaba la STS 251/2004 de 26 de febrero "la inmediación aun cuando no garantice el acierto, ni sea por sí misma suficiente para distinguir la versión correcta de lo que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del tribunal de instancia en cuanto a la credibilidad de quien declaro ante él, no puede ser sustituida por la de otro Tribunal, que no las haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida".

Elementos inexistentes en el caso que nos ocupa, en el que el examen de las actuaciones con el visionado de la grabación del acto del juicio oral y la lectura de la sentencia impugnada, ha permitido a esta Sala apreciar, que el Tribunal a quo ha contado con una prueba de cargo, de contenido inequívocamente incriminatorio, adecuadamente valorada, que enervando la presunción de inocencia del acusado permite entender acreditado tanto que el acusado poseía la sustancia intervenida como la inferencia al tráfico de la misma, sin que existan elementos objetivos que permitan a esta Sala efectuar una valoración distinta de la llevada a cabo por el Tribunal de instancia desde su inmediación, conforme al art 741 de la LECR.

En este sentido, aun cuando el acusado negó que portara sustancia estupefaciente alguna , la versión de los agentes policiales sobre la forma y ocasión en la que intervinieron la misma en el cacheo efectuado al acusado se he venido a mantener firme y persistente en el plenario en donde ofrecieron relatos rotundos coherentes y concordantes entre sí, sin que aprecie razones para dudar de su veracidad por cuanto ningún motivo de animadversión previo tenían contra el acusado, prestándose sus testimonios en el curso de una actuación profesional en la que no resultan implicados personalmente más allá del desempeño de su función.

Al respecto el recurrente de forma inconsistente e injustificada pretende sembrar una sombra sobre la actuación policial, basándose en el fallo absolutorio emitido respecto al acusado por el delito de robo con violencia que también se le atribuía , obviando que la declaración de la denunciante, Herminia, sobre la sustracción de una cadena de oro mediante el procedimiento del tirón en la vía pública y la identificación inicial del acusado , quien se habría refugiado en la huida en un portal, resulta concordante con el atestado policial ratificado en el plenario, sin que en modo alguno se pueda cuestionar la actuación policial por el hecho de que por los motivos que se reseñan en la sentencia existan lagunas sobre la autoría del acusado-, a quien no se le intervino tras los hechos la cadena sustraída- que han impedido al Tribunal a quo llegar a un juicio de certeza al respecto.

Por otra parte, resulta totalmente coherente el que en un primer cacheo superficial se encontraran las dos cadenas de oro, que portaba en el acusado en un calcetín, fácilmente detectables, con el hecho de que, en un cacheo más exhaustivo, oculta en la ropa interior se hallara la sustancia estupefaciente.

Explica la STS nº 308/2020, de 12 de junio que : << Con respecto a las declaraciones policiales, tiene declarado esta Sala en STS de 2 de Abril de 1996 que las declaraciones testificales en el Plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia; en STS de 2 de Diciembre de 1998, que la declaración de los agentes de policía prestadas con las garantías propias de la contradicción, inmediación y publicidad, es prueba hábil y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, correspondiendo su valoración, en contraste con las demás pruebas, al Tribunal de instancia; y la STS de 10 de Octubre de 2005 , que insiste en que las declaraciones de autoridades y funcionarios de la policía judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional. Estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, en el sentido de que no existe razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un Estado Social y Democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los arts. 104 y 126 C .E.__ gt__>.

En sustancia, nuestro Tribunal Supremo, con las modulaciones necesarias en consideración a la actividad profesional que dichos testigos desarrollan, viene a concluir que ninguna razón existe, a priori, para poner en tela de juicio la veracidad de lo declarado en juicio por los agentes de la autoridad, destacando, sin embargo, como en general resulta predicable de cualquier otro testimonio, que sus declaraciones deberán ser valoradas con particular cautela cuando presenten alguna clase de interés, directo o indirecto, en el resultado del procedimiento, bien fuera, por ejemplo, porque alguno de ellos ejerciese la acusación particular o bien porque se dirigiere acusación contra los mismos o se les imputare cualquier clase de exceso en su conducta profesional, lo que obligaría a valorar la posible existencia de móviles o propósitos espurios que pudieran estar animando sus respectivas declaraciones".

Acreditada plenamente la tenencia por parte del acusado de la sustancia estupefaciente, resulta razonable y razonada la inferencia al tráfico, considerando la naturaleza cantidad y diversidad de sustancia intervenida (cocaína y heroína) su distribución en envoltorios individuales (66), la forma en que lo trasportaba, oculta entre sus ropas, el dinero fraccionado intervenido, así como las propias manifestaciones del acusado en las que dijo ser consumidor de cocaína, no de heroína.

A lo que habría que añadir el que ni siquiera el acusado aludió que la sustancia fuera para su consumo, negando como hemos visto que la portara.

Incide la STS 592/2023, de fecha 13 de julio 2023 en que la fuerza de la prueba indiciaria procede precisamente de la interrelación y combinación de los diferentes indicios, que convergen y se refuerzan mutuamente cuando todos ellos señalan racionalmente en una misma dirección ( SSTS 1088/2009, de 26-10; 480/2009, de 22-5; y 569/2010, de 8-6, entre otras). No es adecuado por tanto efectuar un análisis aislado de cada uno de los indicios en su particularidad probatoria, pues pueden ser, en sí mismos, cada uno de ellos insuficientes, pero en conjunto arrojar, a juicio de la Sala sentenciadora, una convicción incriminatoria no extraíble de cada uno de ellos en particular, ofreciendo en su totalidad una conclusión probatoria sobre la que esta Sala únicamente tiene que comprobar que cuenta con la necesaria racionalidad y con un adecuado soporte estructural de tipo argumental ( SSTS. 260/2006, de 9-3; 1227/2006, de 15-12; 487/2008, de 17-7; 139/2009, de 24-2; 480/2009, de 22-5; y 208/2012, de 16-3)".

Por otra parte, en el recurso se alude a un supuesto consumo compartido, al que tampoco se refirió el acusado, no apuntando en todo caso la concurrencia de los elementos necesarios para su apreciación, teniendo en cuenta que no identifica a las personas con las que supuestamente iba a compartir la sustancia, ni donde ni cuando la iban a consumir.

Debe recordarse en relación a la figura del consumo compartido como la STS 8/7/2020 tras referir la atipicidad del mismo, doctrina de creación jurisprudencial y que constituye una consecuencia lógica de la atipicidad del autoconsumo, incide en que esta solo es aplicable cuando concurren cuatro circunstancias o requisitos ( sentencia de Pleno de esta Sala 91/2018 de 21/2/2018, con cita de la STS 360/2015, de 10 de junio):

1º) Que se trate de consumidores habituales o adictos que se agrupan para consumir la sustancia.

2º) El consumo de la misma debe llevarse a cabo "en lugar cerrado".

3º) Deberá circunscribirse el acto a un grupo reducido de adictos o drogodependientes y ser éstos identificables y determinados.

4º) No se incluyen en estos supuestos las cantidades que rebasen la droga necesaria para el consumo inmediato.

Los antecedentes referidos evidencian como no podemos considerar que la sentencia impugnada efectúe una valoración insuficiente, arbitraria, irracional o apartada de la lógica y las máximas de experiencia, encontrándonos con una resolución razonada y razonable que refleja con claridad como el conjunto de la prueba (que describe con precisión) sustenta la realidad de los hechos que declara probados, sirviéndose la Sala de instancia de prueba directa en cuanto a la posesión de la sustancia por parte del acusado e indiciaria en cuanto al destino al tráfico , de entidad suficiente para entender enervada la presunción de inocencia que amparaba al acusado.

Y sin que tampoco se haya vulnerado el principio in dubio pro reo.

En este sentido la STS 21/1/2021 recoge como "la invocación del recurrente del principio in dubio pro-reo obliga a recordar, una vez más, que dicho principio presupone la existencia de la presunción de inocencia, pero que se desenvuelve en el estricto campo de la valoración probatoria, esto es, en la labor que tiene el Tribunal de enjuiciamiento de apreciar la eficacia demostrativa de la prueba practicada. Este principio informador del sistema probatorio se configura como una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado, cuando habiendo una actividad probatoria válidamente practicada y con signo incriminador, ofrezca resquicios a juicio del Tribunal. A diferencia del principio de presunción de inocencia que sí se configura en el artículo 24.2 de la CE como una garantía procesal del inculpado y un derecho fundamental del ciudadano, el principio in dubio pro reo solo entra en juego cuando el tribunal albergue duda respecto de la responsabilidad del acusado, sin que pueda revisarse en casación, salvo en aquellos supuestos en los que el Tribunal haya planteado o reconocido la existencia de dudas en la valoración de la prueba sobre los hechos y las haya resuelto en contra del acusado ( SSTS 677/2006, de 22 de junio, 999/2007, de 12 de julio o 666/2010, de 14 de julio); lo que aquí no acontece. Como hemos sintetizado en múltiples resoluciones, el principio in dubio pro reo no obliga al tribunal de enjuiciamiento a dudar, sino que lo que impone es que deba absolver en aquellos casos en los que lo haga; lo que no acontece en el caso que analizamos."

QUINTO- Respecto a la supuesta vulneración de derechos fundamentales que refiere el recurrente se habría producido en el cacheo efectuado al acusado en el que se le intervino la sustancia estupefaciente escondida en su ropa interior, en primer lugar reseñar que dicha parte no cuestionó en el plenario la corrección del cacheo policial efectuado no formulando cuestión previa al respecto, siendo sabido que la segunda instancia no es un nuevo proceso en el que puedan las partes aducir nuevas peticiones, no pudiendo introducirse en la apelación nuevos hechos o peticiones que modifiquen los términos en que quedó establecido el debate procesal, por vedarlo el principio de seguridad jurídica y el de la proscripción de la indefensión ( arts. 9.3 y 24.1 CE) , sin que pueda por tanto introducirse per saltum, lo que no fue objeto de examen por el Tribunal de instancia, entre otras STS 67/2020, de 24 de febrero: l STS nº 661/2019,de 14 de enero de 2020, 781/2017, de 30 de noviembre; STS nº 451/2019, de 3 de octubre; o STS nº 495/2019, de 17 de octubre.

En todo caso el motivo no puede prosperar

Al respecto, el artículo 19 de la ley orgánica 4/2015, de 30 de marzo, de protección de la seguridad ciudadana indica como 1. Las diligencias de identificación, registro y comprobación practicadas por los agentes de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad con ocasión de actuaciones realizadas conforme a lo dispuesto en esta sección no estarán sujetas a las mismas formalidades que la detención. 2. La aprehensión durante las diligencias de identificación, registro y comprobación de armas, drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otros efectos procedentes de un delito o infracción administrativa se hará constar en el acta correspondiente, que habrá de ser firmada por el interesado; si éste se negara a firmarla, se dejará constancia expresa de su negativa. El acta que se extienda gozará de presunción de veracidad de los hechos en ella consignados, salvo prueba en contrario.

Por su parte el Artículo 20, de la citada ley dispone que 1. Podrá practicarse el registro corporal externo y superficial de la persona cuando existan indicios racionales para suponer que puede conducir al hallazgo de instrumentos, efectos u otros objetos relevantes para el ejercicio de las funciones de indagación y prevención que encomiendan las leyes a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad.

A su vez el artículo 282 LECRIM establece como obligaciones de la policía judicial: Averiguar los delitos públicos que se cometieren en su territorio. Practicar las diligencias necesarias para comprobarlos y descubrir a los delincuentes. Recoger todos los efectos, instrumentos o pruebas del delito que corriesen peligro de desaparición para ponerlos a disposición judicial. Incluyendo el artículo 11.1 Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, dentro de las misiones de la policía la de a) Velar por el cumplimiento de las Leyes y disposiciones generales, ejecutando las órdenes que reciban de las Autoridades, en el ámbito de sus respectivas competencias) Prevenir la comisión de actos delictivos. g) Investigar los delitos para descubrir y detener a los presuntos culpables, asegurar los instrumentos, efectos y pruebas del delito, poniéndolos a disposición del Juez o Tribunal competente y elaborar los informes técnicos y periciales procedentes. Estableciendo finalmente el artículo 547 de la Ley Orgánica 6/1985, del Poder Judicial, de conformidad con el artículo 126 de la Constitución que corresponde a la Policía Judicial la averiguación acerca de los responsables y circunstancias de los hechos delictivos.

La sentencia del Tribunal Supremo nº 510/2002 de 18/3, afirma que la diligencia de cacheo "deberá practicarse siempre con el necesario respeto a los principios de necesidad y proporcionalidad, no es propiamente una detención, sino una restricción de la libertad de mínima entidad, tanto temporalmente como en atención a su intensidad, que constituye un sometimiento legítimo a las normas de policía que ha de entenderse normal en una sociedad democrática moderna sin que afecte al derecho fundamental a la libertad de quien se ve sujeto a ella, por lo que no le son aplicables las exigencias derivadas de las previsiones del art. 17 de la Constitución. Concretamente, ya hemos dicho que para el cacheo no se exige asistencia de letrado ni información de derechos y del hecho imputado ( STS núm. 432/2001, de 16 de marzo). Precisamente, por su naturaleza y finalidad, se trata de una diligencia que normalmente se practicará con carácter previo a la imputación inicial".

Por su parte la STS 1268/2006, 20 de Diciembre de 2006, tras un análisis de la legislación aplicable, concluye en la ley habilita con carácter general a la policía judicial para la realización de actuaciones no enumeradas concretamente ni expresamente descritas legalmente pero en todo caso orientadas a la averiguación de los delitos y al descubrimiento y aseguramiento de los delincuentes, asegurando también los efectos del delito y poniéndolos a disposición de la autoridad judicial, siempre dentro de las exigencias que impone el principio de proporcionalidad, y con las limitaciones derivadas de la necesidad de autorización judicial en los casos en los que así lo exija la Constitución o la ley.

En el presente supuesto el segundo cacheo se encontraba plenamente justificado teniendo en cuenta que se acababa de cometer un delito de robo con violencia de una cadena de oro y la víctima- que identificaba al acusado como el autor - no reconocía las cadenas de oro detectadas en el primer cacheo superficial efectuado, por lo que era necesario y proporcional efectuar un segundo cacheo más preciso, ante los indicios de que el acusado podría portar la joya sustraída.

SEXTO. -En cuanto a la supuesta vulneración de la cadena de custodia

reitera la STS 491/2016 de 8 de junio la doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que la misma es el proceso que transcurre desde que los agentes policiales intervienen un efecto del delito que puede servir como prueba de cargo, hasta que se procede a su análisis, exposición o examen en la instrucción o en el juicio. Proceso que debe garantizar que el efecto que se ocupó es el mismo que se analiza o expone y que no se han producido alteraciones, manipulaciones o sustituciones, intencionadas o descuidadas.

En los delitos contra la salud pública al tener que circular o transitar por diferentes lugares la sustancia prohibida intervenida en el curso de la investigación del delito, es necesario para que se emitan con fiabilidad los dictámenes correspondientes tener la seguridad de que lo que se ocupa y traslada es lo mismo en todo momento, desde que se interviene hasta el momento final que se estudia y analiza y, en su caso, se destruye ( SSTS. 6/2010, de 27 de enero; 776/2011, de 26 de julio; 1043/2011, de 14 de octubre; 347/2012, de 25 de abril; 83/2013, de 13 de febrero; y 933/2013, de 12 de diciembre).

También se ha dicho por la Jurisprudencia de la Sala Segunda que la regularidad de la cadena de custodia constituye un presupuesto para la valoración de la pieza o elemento de convicción intervenido; se asegura de esa forma que lo que se analiza es justamente lo ocupado y que no ha sufrido alteración alguna ( STS 1072/2012, de 11 de diciembre).

Y en cuanto a los efectos que genera lo que se conoce como ruptura de la cadena de custodia, tiene afirmado que repercute sobre la fiabilidad y autenticidad de las pruebas ( STS 1029/2013, de 28 de diciembre). Y también se ha advertido que la ruptura de la cadena de custodia puede tener una indudable in?uencia en la vulneración de los derechos a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia, pues resulta imprescindible descartar la posibilidad de que la falta de control administrativo o jurisdiccional sobre las piezas de convicción del delito pueda generar un equívoco acerca de que fue lo realmente traficado, su cantidad, su pureza o cualesquiera otros datos que resulten decisivos para el juicio de tipicidad. Lo contrario podría implicar una más que visible quiebra de los principios que definen el derecho a un proceso justo ( SSTS 884/2012, de 8 de noviembre; y 744/2013, de 14 de octubre).

A su vez la STS 148/2017 de 22 de febrero, tras recordar el carácter meramente instrumental de la cadena de custodia, ya que tiene por objeto acreditar que los objetos recogidos fueron los mismos que los analizados, señala que cualquier apartamiento de los protocolos que regulan la recogida de objetos no tiene, por sí mismo, el valor para integrar una quiebra de las garantías esenciales del proceso. También se desprende de la Jurisprudencia que "la denuncia de la quiebra de la cadena de custodia exige algo más que la mera alegación. Ha de razonarse, con un mínimo de fundamento, las sospechas de cambio o modificación del objeto analizado. Cuando tales sospechas alcanzan a la objetividad de la duda sobre la mismidad de lo recogido y analizado, en su caso, podría garantizarse la mismidad por otras vías o en otro caso prescindirse de tal medio de prueba. En definitiva, el debate sobre la cadena de custodia debe centrarse sobre la fiabilidad de lo analizado, no sobre la validez de la prueba" ( ATS 210/2018, de 1 de febrero).

Como indica la jurisprudencia, sentencia de 8/3/2017 (ROJ: STS 889/2017 - ECLI:ES:TS :2017:889) en materia de cadena de custodia, hay que partir de que en principio, existe una presunción -obviamente que admite prueba en contrario- de que lo recogido, normalmente por la policía, y por ésta entregado al Juzgado, y por éste al laboratorio, o bien es entregado directamente por la policía al laboratorio es lo mismo, y ello porque no puede admitirse, de principio una actuación irregular, por ello la denuncia de quiebra de la cadena de custodia debe sustentarse en algo más que la mera alegación o denuncia que se agotaría en el mero enunciado, hace falta, alguna sospecha razonada y por tanto argumentada con algún principio de datos que fundamentaran tal denuncia. Por ello, esta Sala ha efectuado tres precisiones de indudable importancia:

a) La cadena de custodia tiene un valor meramente instrumental, de suerte que su quiebra, es decir, la constatación de que existen o pueden existir dudas de que lo recogido como evidencia no equivale a lo analizado en el laboratorio, no supone ninguna vulneración de derecho fundamental alguno, lo que solo ocurriría con las pruebas obtenidas violentando derechos fundamentales del procesado que afectarían a su defensa. Como se ha dicho, la cadena de custodia tiene un mero valor instrumental, y por tanto extramuros de los derechos fundamentales.

b) Las formas que han de respetarse en la recogida, conservación, transporte y entrega en el laboratorio concernido, como consecuencia de su naturaleza instrumental, en caso de que se haya cometido algún error, por sí solo este hecho no nos llevaría sic et simpliciter a afirmar que la sustancia analizada no era la originalmente recogida ni para negar valor a tales análisis, pues ello tendría por consecuencia hacer depender la valoración de la prueba concernida de su acomodo a preceptos meramente reglamentarios o de debido y correcto cumplimiento de formularios más o menos estandarizados.

c) Como consecuencia de ello, cuando se comprueban efectivas diligencias en la secuencia de la cadena de custodia que despiertan dudas fundadas sobre la autenticidad de lo analizado, se habrá de prescindir de esa fuente de prueba no porque se hayan vulnerado derechos fundamentales que hacen tal prueba nula, sino porque, más limitadamente no está garantizada la autenticidad -la mismidad- de lo recogido y analizado, por lo que podría, por otros medios, y en su caso conseguir la garantía de mismidad.

En el supuesto analizado el Tribunal a quo recoge como se ha observado rigurosamente la cadena de custodia

Así apunta como los agentes policiales intervinientes ratificaron en el plenario el atestado instruido, en el que se hizo constar que se hace entrega de la sustancia aprehendida en la Comisaría de Distrito de Centro, para su ulterior remisión al Instituto de Toxicología

Destaca que la agente NUM003 recepcionó la sustancia y la entregó al Jefe de la Oficina de Denuncias, para su depósito en la Caja fuerte de la Comisaría, para su ulterior remisión al Instituto de Toxicología. Constando el oficio de remisión de la sustancia a dicho Instituto y la recepción de la misma en dicho Centro para su análisis.

Y llegados a este punto el motivo no puede prosperar, reflejando con claridad la documental aportada con las declaraciones testificales de los agentes policiales intervinientes la integridad de la cadena de custodia.

En este sentido consta en el atestado policial, ratificado en el plenario, la intervención de la sustancia, describiéndose las bolsas en la que se encontraba - 2 bolsas de plástico trasparentes conteniendo cada una de ellas en su interior las bolsitas individuales que describía (veintidós envoltorios individuales de color verde con sustancia rocosa de color blanco (MUESTRA 1) y la otra cuarenta y cuatro envoltorios individuales de plástico blanco y verde con sustancia rocosa de color en su interior (MUESTRA 2).

En dicho atestado se hacía constar la entrega de la sustancia aprehendida en la Comisaría de Distrito de Centro, para su ulterior remisión al Instituto de Toxicología, habiéndose contado en el plenario con la declaración de la agente NUM003 quien manifestó como recepcionó la sustancia y la entregó al Jefe de la Oficina de Denuncias quedando depositada en una caja fuerte, firmando y cumplimentando el oficio de remisión al Instituto unido a las actuaciones en el que se vuelve a describir la sustancia intervenida y las bolsas y envoltorios individuales en las que se encontraba.

Finalmente consta documentada la recepción de la sustancia en el Instituto Nacional de Toxicología que elaboró Informe en el que se detalla las diligencias policiales y judiciales de procedencia, el nombre del encartado, las muestras remitidas, así como su contenido, concordante con las actuaciones anteriores.

En definitiva, ninguna quiebra o laguna se aprecia en la cadena de custodia, evidenciando la prueba descrita la integridad de la misma, no existiendo duda alguna de que lo analizado es lo incautado.

Incide la STS 90/2021 de fecha 3/2/2021 en que poner en duda la cadena de custodia solo se entiende a costa de arrojar una duda sobre la actuación policial, "cuando es jurisprudencia asentada de este Tribunal que no pude presumirse que tales actuaciones sean ilegítimas o irregulares, mientras no se acredite lo contrario, para lo cual hubiera sido preciso practicar alguna prueba tendente a ello, que la defensa no ha intentado. Así lo reitera nuestra jurisprudencia, y encuentra apoyo en artículos, como el 770 LECrim. , que, entre otras diligencias a practicar por la Policía Judicial, "3.ª Recogerá y custodiará en todo caso los efectos, instrumentos o pruebas del delito de cuya desaparición hubiere peligro, para ponerlos a disposición de la autoridad judicial", o en otros, en este caso de la LO 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, como el 5, en que se recogen los principios básicos de su actuación, entre ellos, "ejercer su función con absoluto respeto a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico", o "colaborar con la Administración de Justicia y auxiliarla en los términos establecidos en la Ley". Recordando que, con numerosa cita jurisprudencial, en la Sentencia de 22/1/2019 se dijo lo siguiente: "...cuando se denuncia la ruptura de la cadena de custodia, ha de aportarse los datos objetivos que racionalmente puedan llevar a esa convicción, argumentando con datos que fundamenten la denuncia. Lo cual no se ha realizado en este caso, que no hay elementos probatorios que hagan dudar de la corrección de la cadena de custodia".

SEPTIMO. -En cuanto a la supuesta infracción legal esgrimida al plantearse el recurso por la vía del art. 849.1 LECRIM debemos recordar a estos efectos que el cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero, entre otras).

Con ello, el cauce procesal que habilita el artículo 849.1 LECRIM sólo permite cuestionar el juicio de tipicidad, esto es, la subsunción proclamada por el Tribunal de instancia. No autoriza a censurar el sostén probatorio del factum. La discrepancia que habilita no tiene que ver con el significado y la suficiencia incriminatoria de la prueba sobre la que se asientan los hechos, sino con la calificación jurídica de éstos. Por ello, no es este el momento de analizar el soporte probatorio de la secuencia histórica que la sentencia recurrida reproduce.

Por lo demás sabido es que el delito contra la salud publica aplicado se trata de un delito de peligro y de consumación anticipada, que se integra por dos elementos: uno objetivo, constituido por la detentación material de la droga, o también por el cultivo, elaboración o fabricación de la droga; y el subjetivo, integrado por la intención o dolo básico de favorecer, promover o facilitar el ilícito consumo ( STS 684/1997, de 15-5; STS 1410/2004, de 9-12).

En el supuesto analizado en el factum de la sentencia se recogen todos los elementos necesarios para el nacimiento del tipo penal aplicado art 368 del CP que contempla no sólo los actos de tráfico estricto, sino también la tenencia o posesión preordenada a tales fines, describiendo como el acusado portaba las sustancias estupefacientes que recoge (heroína y cocaína) ``para su venta a terceros ??.

En dicho marco, en realidad de lo que viene a discrepar el recurrente es de la valoración de la prueba por lo que hemos de remitirnos a las consideraciones anteriores

OCTAVO. -Entrando a valorar la supuesta indebida inaplicación de la atenuante de drogadicción la STS 213/2011 de fecha 6 de abril de 2011 nos recuerda como la jurisprudencia ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido ( Sentencia de 22 de septiembre de 1999).

A ambas situaciones se refiere el art. 20-2º del Código penal, cuando requiere bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

La eximente incompleta, precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuricidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva ( art. 21. 1ª CP) .

Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad ( STS de 31 de marzo de 1997), aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas.

Respecto a la atenuante del art. 21.2 CP, se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto.

Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

Las SSTS. 22.5.98 y 5.6.2003, insisten en que la circunstancia que como atenuante describe en el art. 21.2 CP. es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa" de aquélla ( SSTS. 4.12.2000 y 29.5.2003). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado "delincuencia funcional" ( STS. 23.2.99). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP. y su correlativa atenuante 21.1 CP, en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.

La STS de 28.5.2000 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

Respecto a su apreciación como muy cualificada, en STS. 817/2006 de 26.7, recuerda que la referida atenuante es aquella que alcanza una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan destacarse y ser reveladoras del merecimiento y punición de la conducta del penado, SSTS. 30.5.91, y en igual sentido 147/98 de 26.3, y que no es aconsejable acudir en casos de drogadicción a la atenuante muy cualificada, pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más apropiado en la eximente incompleta.

Por último, cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es más bien escasa, sea porque se trata de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, más bien mero abuso de la sustancia lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, art. 21.6 CP.

Es asimismo doctrina reiterada de esa Sala SS. 27.9.99 y 5.5.98, que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, no se puede, pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del Sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adición grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas.

Es decir, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones SSTS 16.10.00, 6.2, 6.3 y 25.4.01, 19.6 y 12.7.02.

En el presente supuesto el recurrente nuevamente pretende en segunda instancia un pronunciamiento que no instó con anterioridad, teniendo en cuenta que en ningún momento en su escrito de conclusiones provisionales elevado a definitivas solicitó la apreciación de atenuante alguna. Motivo por el que la sentencia impugnada no se pronuncia expresamente al respecto limitándose en el fundamento jurídico quinto a indicar que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

En todo caso resulta evidente que por las meras manifestaciones genéricas del acusado en el plenario afirmando que consumía cocaína, sin más concreciones y sin informe pericial, documentación o cualquier medio probatorio que sustente la supuesta drogadicción del acusado, no puede entenderse acreditado, ni esta ni menos que pudiera afectar de alguna manera a sus facultades intelectivas y/o volitivas, no concurriendo por tanto los elementos necesarios para la apreciación de la atenuante ordinaria de drogadicción ni menos como cualificada.

La STS 286/2023 de fecha 24 de abril de 2023 recuerda como dicha Sala ha destacado que la carga de la prueba respecto de los hechos en los que se apoyan las causas excluyentes de la responsabilidad criminal corresponde a la parte que pretende su aplicación y que estos elementos determinantes de la exclusión deben quedar tan acreditados como los propios hechos objeto de punición.

Y hemos dicho (sigue diciendo la sentencia) en alguna ocasión que la presunción de inocencia no alcanza a las causas excluyentes de la imputabilidad ( SSTC 209/1999, de 29 de noviembre; 133/1994, de 9 de mayo; 36/1996, de 11 de marzo; 87/2001, de 2 de abril; o 335/2017, de 11 de mayo). No existe ninguna presunción constitucional de que alguien ha podido actuar privado de sentido y careciendo por completo de la capacidad de entender y querer lo que realiza. Y aun cuando la jurisprudencia de esta Sala ha ido anunciando en diversas ocasiones (SSTS 639/2016, de 19 de julio; 335/2017, de 11 de mayo; o 690/2019, de 11 de marzo) la conveniencia de revisar la inflexibilidad del presupuesto, habiendo llegado a apreciar la operatividad del principio in dubio pro reo cuando existen indicios fundados y estables de ausencia de antijuridicidad material de la conducta ( STS 802/2016, de 26 de octubre), para esta apreciación no solo hemos exigido que la alegación de descargo no haya sido sorpresiva y que se haya ofrecido a la acusación la oportunidad de rebatirla en debate contradictorio, sino que hemos reclamado una base probatoria de suficiente intensidad como para sustentar de manera fundada la probabilidad de la situación que se sustenta, en un juicio que sobrepasa la mera posibilidad y que conduce a otorgar una fuerte e inequívoca credibilidad.

NOVENO-Finalmente en cuanto a la discrepancia del acusado con la sustitución de la pena de prisión por la expulsión acordada, el artículo 89 del Código Penal, dispone que "1. Las penas de prisión de más de un año impuestas a un ciudadano extranjero serán sustituidas por su expulsión del territorio español. Excepcionalmente, cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, el juez o tribunal podrá acordar la ejecución de una parte de la pena que no podrá ser superior a dos tercios de su extensión, y la sustitución del resto por la expulsión del penado del territorio español. En todo caso, se sustituirá el resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español cuando aquél acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional.

2. Cuando hubiera sido impuesta una pena de más de cinco años de prisión, o varias penas que excedieran de esa duración, el juez o tribunal acordará la ejecución de todo o parte de la pena, en la medida en que resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito. En estos casos, se sustituirá la ejecución del resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español, cuando el penado cumpla la parte de la pena que se hubiera determinado, acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional.

3. El juez o tribunal resolverá en sentencia sobre la sustitución de la ejecución de la pena siempre que ello resulte posible. En los demás casos, una vez declarada la firmeza de la sentencia, se pronunciará con la mayor urgencia, previa audiencia al Fiscal y a las demás partes, sobre la concesión o no de la sustitución de la ejecución de la pena.

4. No procederá la sustitución cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la expulsión resulte desproporcionada.

5. El extranjero no podrá regresar a España en un plazo de cinco a diez años, contados desde la fecha de su expulsión, atendidas la duración de la pena sustituida y las circunstancias personales del penado.

6. No serán sustituidas las penas que se hubieran impuesto por la comisión de los delitos a que se refieren los artículos 177 bis, 312, 313 y 318 bis.

La diferencia pues entre ambas modalidades, radica en la duración de la condena, así, en penas de prisión entre 1 año y 5 años de privación de libertad, el Juez o Tribunal podrá, de manera potestativa, acordar la sustitución total o parcial, mientras que en penas superiores a 5 años en principio de manera obligatoria deberá determinar la parte de la condena que se cumplirá en el territorio nacional , no procediendo la expulsión en ambos casos "cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la expulsión resulte desproporcionada".

En esta línea resalta la STS 608/2017, de 11 de septiembre de 2017 que la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015, art. 89.1 CP, ha introducido dos importantes modificaciones para la aplicabilidad de la sustitución: En primer lugar, en cuanto a la extensión que debe tener la pena de prisión impuesta, precisando que debe ser de más de un año; en segundo, eliminándose el requisito de la residencia no legal del extranjero, de suerte que la sustitución puede hoy adoptarse respecto de cualquier extranjero. En todo caso, y con carácter general, se ha destacado que en el punto 4 del precepto señalado, se incorporan los requisitos que ya jurisprudencialmente se venían exigiendo, por cuanto se precisa que no procederá la sustitución cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la sustitución resulte desproporcionada ( SSTS 667/2016, de 14 de abril o 927/2016, de 14 diciembre).

Las modalidades de expulsión que contempla el art. 89 del CP, están fundamentadas como se expone en el precepto, en la necesidad de asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, siendo esta doble finalidad la que guiará al Juez o Tribunal en el momento de determinar la duración de la pena que deberá ser cumplida en un centro penitenciario español.

Respecto a la necesidad de asegurar la defensa del orden jurídico, la Circular FGE 7/2015, de 17 de noviembre, sobre la expulsión de ciudadanos extranjeros como medida sustitutiva de la pena de prisión tras la reforma operada por LO 1/2015, apunta a que se trata de impedir que se produzca el desarme del Derecho Penal mediante la devaluación de los mecanismos de defensa del mismo, entre los que se encuentra, evidentemente, la pena. Ello quiere decir -y en este punto abunda la jurisprudencia en precedentes- que la decisión judicial no debe ignorar los intereses públicos relativos a la política criminal expresada por la Ley, la naturaleza del hecho delictivo, su gravedad y la realización de los fines de prevención general y especial, por lo que la expulsión no puede ser automáticamente aplicada ( SSTS nº 1162/2005, de 11 de octubre; 1249/2004 de 28 de octubre; 901/2004, de 8 de julio; 636/2005, de 17 de mayo; 1546/2004, de 21 de diciembre; 1189/2005, de 24 de octubre; 366/2006, de 30 de marzo; 842/2010, de 30 de septiembre).

Con el segundo de los presupuestos: la necesidad de "restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito", se trata de evitar la sensación de impunidad que podría instalarse en el conjunto de la sociedad si la expulsión se convierte en una suerte de burladero de la Ley penal. Tal situación de impunidad no sólo anularía la eficacia preventiva y disuasoria de la pena -perspectiva de la prevención general negativa-, sino que generaría en el ciudadano cumplidor de la ley una inadmisible sensación de desamparo y de pérdida de confianza en la Ley como medio eficaz para combatir conductas delictivas consideradas socialmente como graves -perspectiva de la prevención general positiva- ( SSTS nº 1189/2005, de 24 de octubre; 245/2011, de 21 de marzo; 28/2012, de 25 de enero).

Dijeron las SSTS 132/2014 de 20 de febrero y 479/2014 de 3 de junio , que los objetivos perseguidos por las políticas de extranjería e inmigración no pueden orillar los fines del proceso penal, y deben compatibilizar con las exigencias preventivo generales (confirmación de las normas que imponen el respeto a los bienes jurídicos tutelados y la desincentivación de conductas delictivas) y con el favorecimiento de la prevención especial (evitar la reiteración en el delito y procurar la reinserción social). Y así se ha exigido una valoración individualizada, no solo en atención a los derechos del afectado, sino también desde una perspectiva de justicia material y de respeto al principio de igualdad que quebrarían cuando la infracción delictiva cometida pudiera aparejar una sanción de muy diferentes consecuencias para el autor extranjero, que para el que tiene nacionalidad española ( SSTS 166/2007 o 165/2009 de 19 de febrero).

En el supuesto valorado el Tribunal a quo sustituye la pena de 1 año y 6 meses de prisión impuesta al acusado Desiderio natural de Marruecos, en situación irregular en España por la expulsión de territorio nacional y prohibición de entrada en España durante cinco años una vez que hubiera cumplido las dos terceras partes de la condena impuesta accedido al tercer grado o adquirido la libertad condicional.

Señala como no concurren ninguno de los supuestos en los que el art 89 excluye la sustitución de la pena de prisión por la expulsión teniendo en cuenta que la condena es por un título de condena distinto a los exceptuados y no se ha acreditado circunstancia alguna que justifique el arraigo familiar y social de esta persona. Apunta que "el acusado, natural de Marruecos, conocía que el Ministerio Fiscal interesaba tal sustitución, pese a lo cual no ha probado circunstancia alguna de arraigo que justifique el cumplimiento total de la pena en España".

También que "La exigencia de cumplimiento de parte de la pena de prisión impuesta resulta ineludible atendida la naturaleza del delito cometido, con la finalidad de asegurar el orden jurídico en el ámbito del tráfico de sustancias estupefacientes, por la gravedad que comporta y, al mismo tiempo, restablecer la confianza en la norma infringida, y ello con la finalidad de eludir que la comisión de dichas conductas delictivas pudiera resultar atractiva a través del expediente de la sustitución por expulsión".

Argumentaciones compartidas por esta Sala, no desvirtuadas por el recurrente, no existiendo motivos que posibiliten la excepción que impide la expulsión.

En este sentido en el recurso interpuesto no se cuestiona el tiempo de cumplimiento de la pena de prisión (que en todo caso se entiende adecuado ya que la mera expulsión no constituye sanción suficiente para que prevenir que otras personas de nacionalidad extranjera puedan observar conductas penales afines a la que llevó a cabo el acusado), discrepando el recurrente de la expulsión acordada aludiendo a un supuesto arraigo familiar, al que ni se refirió el propio acusado, ni aparece elemento probatorio alguno que lo sustente.

Se desestima el recurso de apelación interpuesto

DECIMO. -No se aprecian motivos para una especial imposición de las costas de este recurso.

Vistos los artículos de aplicación,