Sentencia Penal 81/2024 Tribunal Superior de Justicia de Aragón . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 77/2024 de 20 de noviembre del 2024

PRIMERO.- Recurso de apelación.

1. Por sentencia de fecha 15 de julio de 2024, dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Zaragoza, se condenó a Leopoldo, como responsable en concepto de autor de un delito de ABUSO SEXUAL, del art. 181.1 del CP, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de PRISIÓN DE DOS AÑOS, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, más la pena de privación de la patria potestad o de inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento, por tiempo de 4 AÑOS, y la de inhabilitación especial para cualquier profesión y u oficio sea o no retribuido que conlleve contacto regular y directo con menores por el tiempo de 7 AÑOS. Asimismo, se le impuso la medida de LIBERTAD VIGILADA que se ejecutará con posterioridad a la pena de prisión, por el tiempo de CINCO AÑOS.

2. Por su representación procesal se interpuso recurso de apelación contra la referida sentencia, al amparo del artículo 846 bis a) LECrim, de acuerdo con el artículo 846 bis c) del mismo Texto legal. Si bien dicha referencia legal es incorrecta, en tanto se refiere a los recursos contra las sentencias dictadas en el ámbito del Tribunal del Jurado y, en el presente caso, la cobertura legal se encuentra en el artículo 846 ter LECrim, que se remite a los artículos 790 a 792 del mismo texto, debe admitirse el recurso, en tanto los motivos alegados se pueden incluir en estos últimos preceptos.

3. El recurso numera diez alegaciones, si bien se han omitido, presumiblemente por error, la octava y novena. En ellas se introducen los motivos de infracción de precepto legal en la determinación de la pena, errónea valoración de la prueba por el tribunal sentenciador e infracción de normas del ordenamiento jurídico, aun cuando veremos que esta última referencia no se corresponde con el contenido del motivo, dedicado también a impugnar la valoración probatoria del tribunal.

SEGUNDO.- Infracción de precepto legal en la determinación de la pena.

4. Entiende la parte recurrente en la alegación CUARTA -las tres primeras tienen carácter general e introductorio- se ha infringido el artículo 181, número 3 CP, al no aplicarse el subtipo atenuado previsto en dicho precepto. Conforme al mismo, se podrá imponer razonadamente en sentencia la pena de prisión inferior en grado en atención a la menor entidad del hecho y valorando todas las circunstancias concurrentes, incluyendo las personales del culpable.

5. La parte alega, como circunstancias no valoradas por el tribunal para aplicar el subtipo atenuado, que el acusado <>.

6. La doctrina jurisprudencial fijada por la Sala Segunda del Tribunal Supremo en la aplicación de este tipo atenuado, de la que es muestra la STS, de 13 de septiembre de 2024 (ECLI:ES:TS:2024:4451), similar a los previstos en los artículos 178.3 y 368.2 CP, vincula la atenuación a dos criterios que no son equivalentes: la menor antijuridicidad del hecho y la ausencia de condiciones aumentativas de la culpabilidad o reprochabilidad del autor. Como acabamos de señalar, esos dos criterios tienen distinto valor. El primero, la menor entidad del hecho, es el presupuesto constitutivo y esencial para aplicar el precepto; una vez verificada su concurrencia entra en juego el otro criterio, las circunstancias personales del autor, que, como regla general, permitirán la aplicación de la atenuación si no consta ninguna desfavorable.

7. La Circular 1/2023 de la Fiscalía General del Estado, con mención de la jurisprudencia del TS, señala las circunstancias a tomar en consideración para apreciar este subtipo atenuado, que deben ser, por lo general, los datos o elementos que configuran el entorno social e individual del responsable del delito, sus antecedentes, adicciones, edad, grado de formación, madurez psicológica, entorno familiar, comportamiento posterior a los hechos delictivos y posibilidades de integración en sociedad ( AATS 114/2023, de 12 de enero; 982/2022, de 3 de noviembre; 362/2022, de 31 de marzo; 847/2022, de 22 de septiembre; 65/2022, de 16 de junio; 446/2022, de 21 de abril; 432/2022, de 16 de junio; 223/2022, de 3 de marzo; 798/2022, de 15 de septiembre).

8. En el presente caso, el recurrente pretende la atenuación alegando la concurrencia de circunstancias fácticas y personales que no acreditan, en modo alguno, que el hecho tenga menor entidad de los que se castigan con el tipo general. Antes bien, del relato fáctico resulta probado que el acusado obligó a la menor, de tan solo doce años en aquella fecha, que era hija de su pareja sentimental, a tocarle su miembro viril en erección y lo hizo en el domicilio en el que la madre la había dejado con él y el hermano menor, lo que supone una gravedad del hecho que excluye calificarlo como de escasa entidad.

Por lo expuesto, el motivo debe ser desestimado.

TERCERO.- Error en la apreciación de las pruebas e infracción de normas del ordenamiento jurídico respecto del delito de abuso sexual.

9. Bajo este epígrafe, en la alegación QUINTA el recurso muestra su disconformidad con la redacción de algunos de los hechos probados de la sentencia. Sin embargo, no argumenta las razones, ni los medios de prueba de los que resulta el error valorativo alegado, sino que sustituye los hechos descritos en la sentencia por los que resultan de su propia y subjetiva valoración. Además, tal como se señala en la sentencia recurrida, muchos de ellos resultan irrelevantes.

10. En este sentido, además de no acreditarse error en la valoración, resulta irrelevante que la menor no se desplazase al domicilio donde sucedieron los hechos en el mismo momento que su madre y su hermano, como señala la sentencia, sino que lo hiciese más tarde, después de llamar y pedir quedarse a dormir en la casa. También resulta irrelevante que después de ir vestido con unos calzoncillos y una toalla, como lo vio la menor, el acusado se pusiera después una camiseta y unos pantalones de baloncesto. Al igual que la referencia a que la menor mantuvo << un comportamiento normal y alegre, fregando los platos con su madre y bromeando con ella, llamando a su amiga Salome para quedar con ella por la tarde, sin decirle tampoco nada ni que esta la notara triste o en una situación extraña en ese momento; y pidiéndole dinero a su madre para poder salir con ella>>.

11. Respecto de otros hechos probados, como ya se ha indicado, no se hace referencia a qué medio probatorio los contradice, ni se demuestra la existencia de un error de valoración o una omisión en el relato fáctico. Es el caso de la negación de todos los actos de tocamiento que han determinado la condena, que son calificados como <>, limitándose el recurso a alegar la versión alternativa del acusado. En otro motivo entraremos más detalladamente sobre esta supuesta contradicción.

12. Se alega también que no ha habido ocasión para que el acusado ofreciese dar dinero a la menor si esta le daba un beso con lengua, porque lo conoció un mes antes de los hechos denunciados. Sin embargo, la sentencia, en su FD5º, explica con detalle cómo las testificales contradicen esta versión y ponen de manifiesto que estuvo varias veces en casa del acusado y que lo conoció unas dos semanas después del inicio de la relación con su madre, en el mes de enero y no un mes antes de suceder los hechos denunciados.

13. Por último, se indica en esta alegación que <>. Sin embargo, tal como se indica en la sentencia, FD5º, el padre manifestó que <>.

Por lo expuesto, el motivo debe ser desestimado.

CUARTO.- Debilidad de la prueba tomada en consideración.

14. La alegación SEXTA, con mención de la doctrina sentada por dos sentencias del TS, se limita a señalar que la prueba que ha fundamentado la condena es débil y admite otros resultados valorativos, sin mayor desarrollo. Por su indeterminación y falta de argumentación, esta alegación se desestima sin necesidad de mayores razonamientos.

QUINTO.- Contradicciones en la declaración de la menor.

15. La alegación SÉPTIMA del recurso analiza las diversas declaraciones prestadas por la menor para poner de manifiesto las contradicciones en las que, a su entender, incurre. Las clasifica por el orden cronológico de los hechos a los que se refieren: situaciones previas; momento de los hechos; período inmediatamente posterior; y cómo relató la menor lo sucedido a su madre.

16. La sentencia recurrida se pronuncia detallada y motivadamente sobre la mayoría de estas supuestas contradicciones, para rechazarlas, ya que la parte recurrente selecciona extractos de las diferentes declaraciones prestadas por la menor para hallar divergencias que, o bien no son relevantes, o bien se refieren a momentos o hechos diferentes.

17. Por otra parte, la menor narró lo sucedido en diversos contextos y períodos de tiempo, por lo que resulta normal que existan algunas variaciones en detalles e, incluso, contradicciones, pero sin que estas se refieran a aspectos esenciales o nucleares de los hechos por los que se condena al acusado. Al respecto, la psicóloga forense señala en su informe, tal como detalla la sentencia, que <> y que << En algunas declaraciones puede que se contradijera, pero lo considera normal dentro del relato, por el estado emocional, y porque si fuera un relato contado exactamente igual podríamos sospechar>>.

18. En lo que se refiere a las situaciones previas, las divergencias que pone de manifiesto el recurso se refieren a que dijo primero que el novio de su madre le pidió besos sin conseguirlos, y luego que le obligó a dárselos. La sentencia razona -acertadamente a entender de esta Sala- que no hay tal contradicción, sino que es una forma de expresarse, en el sentido de que esa exigencia la percibió como un chantaje, no como que se le forzara a darle besos, que no llegó a dar.

19. Respecto al momento es que sucedieron los hechos que han fundamentado la condena, la defensa centra su argumentación en que al declarar la menor a presencia judicial, mediante prueba preconstituida, contestó a las preguntas del Ministerio Fiscal diciendo que el acusado nunca la tocó a ella en ninguna parte de su cuerpo, ni en el pecho, ni por encima ni por debajo de la ropa, desvirtuando así lo manifestado en otros momentos. Sin embargo, tal como pone de manifiesto la sentencia, y ha percibido esta Sala al escuchar la grabación de la declaración, la menor está respondiendo a momentos distintos. La sentencia lo explica correctamente al señalar:

<<(...) lo que expresa la menor es que en ese momento final, cuando la está obligando a tocarle el pene, en ese momento preciso, no le toca él a ella, solo ella a él obligada, pero ello no anula lo expresado con claridad por ella al comienzo de su declaración, cuando dice que tras irse su madre le empezó a tocar, y decirle esas cosas. Por tanto la defensa analiza la prueba de manera sesgada, tomando solo lo que interesa, con lo que el tribunal rechaza la existencia de esa pretendida contradicción absoluta>>.

20. El recurso recoge también otras divergencias en las declaraciones de la menor como las relativas a si el acusado sacó su pene por el lateral del calzoncillo o se lo bajó; si el acusado y la menor estaban tumbados o sentados en la cama y si el primero persiguió o no a la segunda; o si en alguna declaración la menor no se refirió a comentarios obscenos que sí mencionó en otro momento. Se trata de contradicciones totalmente irrelevantes, producto de tener que contar unos mismos hechos en diferentes momentos, en algunos casos transcurridos meses desde que sucedieron.

21. En cuanto a las divergencias respecto de lo sucedido inmediatamente después de los hechos que han determinado la condena, la sentencia las rechaza, acertada y motivadamente, al señalar que:

<>.

22. Respecto de las divergencias que pueden existir en lo que la menor contó a su madre, ya dio una respuesta motivada la sentencia recurrida, que no se ha justificado fuera errónea, al señalar:

<< En cuanto a lo que contó a su madre, Antonieta dijo en el juzgado que la había contado que Leopoldo le daba besos en la boca, que es lo que también dijo a su amiga Salome, que así lo expresó ésta. Lo que no le contó fue los tocamientos del día 29 porque eso solo se lo contó a su amiga y a la madre de ésta. Sobre ellos en el juzgado dijo que no se acordaba cuando se lo había dicho a su madre, siendo esta respuesta del todo razonable por el tiempo que había transcurrido (6 meses). No obstante indicar que el 4 de mayo, cuando declara en comisaria, muy fresco el recuerdo, dijo que lo sucedido se lo había contado a su madre el día de ayer. En última instancia, cabría apreciar un fallo narrativo entre lo que declaró en comisaría y a las educadoras, cuando en comisaria dijo que él (el acusado) le dijo ese día 29 que no contase a nadie lo sucedido, que no lo podía saberlo nadie, y en el informe de las educadoras se recoja que esas palabras se las dijo la madre. Se ha de achacar al estado emocional que tendría al serle tomada las declaraciones, en la línea en que informó la psicóloga forense. Mero fallo o error narrativo que se percibe fácilmente porque la madre no se enteró de lo que sucedió esa mañana de día 29 de abril hasta, como se ha dicho anteriormente, el día anterior a la toma de declaración en comisaría>>.

Por lo expuesto, el motivo debe ser desestimado.

SEXTO.- Infracción de normas del ordenamiento jurídico.

23. En la DÉCIMA y última alegación, ya que se han omitido la OCTAVA y la NOVENA, el recurrente, pese a titular el motivo como infracción de normas del ordenamiento jurídico, se centra, una vez más, en los errores valorativos de la prueba que, a su entender, contiene la sentencia.

24. En primer lugar, rechaza que concurran en la declaración de la víctima los parámetros fijados por la jurisprudencia penal para su validez como prueba de cargo. Así, respecto de la ausencia de motivos de incredibilidad, entiende que existía animadversión de la menor hacia el acusado, novio de su madre, por entender que restaba tiempo a la relación materno filial y que no era adecuado para su madre. Sin embargo, el tribunal sentenciador analiza y valora el informe emitido por la psicóloga forense para desechar esta conclusión. Con referencia a dicho informe se establece en la sentencia que <> y que <>, <>. En igual sentido se manifiestan Valentina, orientadora del instituto y Marí Trini, trabajadora social del centro, al poner de manifiesto que la declaración de la menor fue espontánea, y sobre lo que contó no tenían previo conocimiento, porque la entrevistaron por otro motivo, relacionado con una relación sexual consentida que había tenido con otro menor.

25. En segundo lugar también se rechaza que concurra la credibilidad objetiva por un relato verosímil y congruente, y la persistencia en la incriminación, dadas las contradicciones que la parte aprecia en las diversas declaraciones. Estas objeciones deben rechazarse al haberse desestimado la existencia de contradicciones relevantes en las declaraciones de la menor, en los términos expuestos en motivos anteriores.

26. En tercer y último lugar, en este motivo del recurso el recurrente intenta desvirtuar las declaraciones y medios probatorios que sustentan la condena. Sin embargo, no demuestra ningún error valorativo, sino que sienta conclusiones propias según resulta de su propia valoración subjetiva de las declaraciones y otros medios de prueba.

27. En definitiva, en el presente caso, el tribunal sentenciador ha valorado el conjunto de la prueba practicada y ha motivado en la sentencia las razones por las que estima que existe prueba de cargo suficiente para condenar. Esta se basa, fundamentalmente, en la declaración de la menor, en la que concurren los criterios exigidos por la doctrina jurisprudencial para atribuirle credibilidad: ausencia de motivos de incredibilidad diferentes de la propia acción delictiva, credibilidad objetiva, persistencia en la incriminación y concurrencia de elementos corroboradores, constituidos, fundamentalmente, por las declaraciones de la amiga de la menor, Salome, de su madre y del informe emitido por la psicóloga forense, así como las declaraciones de la orientadora social del instituto y la trabajadora social.

Por lo expuesto, el motivo debe ser desestimado.

SEPTIMO.- Costas.

28. La desestimación del recurso de apelación da lugar a la declaración de oficio de las costas procesales causadas en esta alzada, al no apreciar la Sala temeridad en su interposición ( art. 239 y 240-1º LECRIM) .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,