Sentencia Penal 135/2024 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 152/2024 de 20 de diciembre del 2024

PRIMERO.- El recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Baltasar

I.1En la citada representación se interpuso recurso por los siguientes motivos:

(i) Error en la determinación de los hechos declarados probados en relación con la agresión sexual.

(ii) Error en la determinación de los hechos en relación con el delito de lesiones.

(iii) Concurrencia de una atenuante de embriaguez. Incorrecta determinación de la pena.

I.2Tanto la ACUSACIÓN PARTICULAR como el MINISTERIO FISCAL impugnaron el recurso.

SEGUNDO.- Error en la determinación de los hechos declarados probados en relación con la agresión sexual

II.1A lo largo de una serie de fundamentos la representación procesal de Baltasar impugna la inferencia probatoria alcanzada por la Audiencia Provincial.

En primer lugar, pone de manifiesto que no se ha probado que el recurrente observase a la denunciante, ni que éste se encontraba igualmente embriagado o que declaró que fue aquélla quien se le dirigió al confundirle con un amigo.

Dice igualmente que el relato de la afirmada víctima es falso, empezando porque el nivel de alcohol en sangre no concuerda con la escasa cantidad de bebidas alcohólicas que dijo haber tomado, o que salió de la discoteca acompañada de una amiga, a pesar de que las grabaciones prueban que salió sola o que habla de que le siguieron dos "moros" cuando solo aparece el recurrente.

Tampoco hay consistencia entre lo declarado en el juzgado de instrucción y la Ertzaintza, así como con la introducción de dedos, de la que no habló en el Juzgado de Instrucción hasta que se lo preguntó la fiscal; por otro lado, la irritación vaginal pudo venir del reconocimiento médico. Frente a ello el recurrente reconoció un beso consentido; adicionalmente la denunciante no llamó a su novio, que estaba en casa, a pesar de sentirse amenazada.

Niega igualmente que el novio pudiese oír lo que estaba ocurriendo desde un DIRECCION001 piso, especialmente si, como reconoce la denunciante, no gritó; por otro lado en el escaso tiempo transcurrido -unos dos minutos- no pudo ocurrir lo declarado probado, nada más unos besos.

Tampoco se ha acreditado la existencia de penetración, siendo la prueba poco consistente por los cambios en la declaración de la denunciante, no existiendo lesiones ni restos biológicos.

Finalmente, niega la concurrencia de violencia o intimidación, al no existir prueba de que el recurrente entrase de forma violenta en el portal, apareciendo en las grabaciones andando los dos juntos.

II.2Frente a ello tanto la ACUSACIÓN PARTICULAR como el MINISTERIO FISCAL instan la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia impugnada.

II.3Tal y como hemos expuesto con extensión en muchas de nuestras sentencias anteriores, como, por ejemplo, la 22 de diciembre de 2023 (ECLI:ES:TSJPV:2023:2485), la segunda instancia penal no configura un recurso de apelación con efecto devolutivo pleno, sino limitado, de forma que

....esta Sala de apelaciones tiene un amplio margen de valoración de la prueba cuando sea "a favor de reo" pero siempre teniendo en cuenta que la valoración realizada por el Tribunal a quo goza de las ventajas de la inmediación; nuestra función como Sala de segunda instancia no es celebrar un nuevo juicio sobre la base de la prueba practicada en la instancia, sino que consiste en un "juicio del juicio" en el que se valida la calidad de la inferencia probatoria ejecutada por la Audiencia, su racionalidad, y su motivación.

Como dijimos en nuestra sentencia de 29 de noviembre de 2019 (ECLI:ES:TSJPV:2019:2759)

...a esta Sala Penal no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció para, a partir de ella, confirmar o no la valoración del tribunal de instancia. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del tribunal a quo se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad, de forma que, [e]l error en la valoración de la prueba ha de ser entendido como el error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza por si hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron...,

Por tanto, bajo esos parámetros limitados se producirá nuestra revisión.

II.4En el presente caso la valoración probatoria realizada por la Audiencia Provincial debe ser controlada conforme a las reglas que desarrollamos, entre otras, en nuestra sentencia de 22 de diciembre de 2023 (ECLI:ES:TSJPV:2023:2485), y que pueden sintetizarse en que la declaración de la víctima, practicada con plenas garantías, pueda erigirse en prueba de cargo que habilite un pronunciamiento de condena, incluso cuando actúe como acusador particular( sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2019, ECLI:ES:TS:2019:3312), siempre que se cumplan tres requisitos:

(i) Ausencia de incredibilidad subjetiva, que, en lo que aquí nos interesa, puede derivar tanto de la concurrencia de móviles espurios, en función de las relaciones anteriores con el sujeto activo (odio, resentimiento, venganza o enemistad) o de otras razones (ánimo de proteger a un tercero o interés de cualquier índole que limite la aptitud de la declaración para generar certidumbre) como de ciertas características del testigo, como su edad infantil o su eventual capacidad limitada o necesitada de apoyo.

(ii) Existencia de credibilidad objetiva o verosimilitud del testimonio, que según las pautas jurisprudenciales debe estar basada en la lógica de la declaración (coherencia interna) y en el suplementario apoyo de datos objetivos de carácter periférico (coherencia externa).

(iii) Persistencia en la incriminación, que supone: (a) ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima, (b) concreción en la declaración, que debe hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades, y (c) ausencia de contradicciones entre las sucesivas versiones que se ofrecen a lo largo del procedimiento, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre las diversas versiones narradas en momentos diferentes.

Conclusión de los citados parámetros es que, como dice la referida sentencia del Tribunal Supremo,

...la palabra de un solo testigo, sin ninguna otra prueba adicional, puede ser suficiente en abstracto para alcanzar la convicción subjetiva, pero teniendo en cuenta que [c]uando una condena se basa esencialmente en un único testimonio ha de redoblarse el esfuerzo de motivación fáctica.

Nos encontramos ante la compleja valoración de la prueba en los supuestos habitualmente llamados "palabra contra palabra", especialmente comunes en los delitos contra la libertad sexual, en los que como ha dicho el Tribunal Supremo (sentencia de 30 de mayo de 2012 - ECLI:ES:TS:2012:3980),

...no es cierto que exista un estándar de prueba menos exigente para los caso de acciones, generalmente contra la liberad sexual, que pudieran haberse cometido en el ámbito exclusivo de la relación entre dos personas, luego, como es el caso, enfrentadas en una causa. Aunque tal sea lo que cabe entender a partir de esas afirmaciones poco afortunadas de cierta jurisprudencia. El derecho a la presunción de inocencia es de carácter absoluto: cualquiera que sea la imputación, debe estar bien acreditada en todos sus elementos centrales, para que pueda dar lugar a una sentencia condenatoria", de forma que "no es que una testifical que supere ese triple filtro deba ser tenida como válidamente inculpatoria. Lo único que cabe sostener es que un testimonio que no lo hiciera tendría que ser desestimado a limine como medio de prueba; mientras que, en el caso contrario, resultará en principio atendible, y, por tanto, cabría pasar -en un segundo momento- a confrontar sus aportaciones con las de otra procedencia, para tratar de confirmar la calidad de los datos.

Es decir, que la condena puede motivarse en la declaración de la víctima y en algo más, un plusde prueba ajeno, aunque sea indiciaria, que permita confirmarlo o dotarlo de verosimilitud externa. La sola declaración de la víctima puede enervar el principio constitucional a la presunción de inocencia siempre que cumpla con los citados parámetros de ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud del testimonio -ratificado por su coherencia interna y externa- y persistencia en la incriminación, de forma que su afirmación no sea una mera aseveración sino que goce de elementos adicionales de validación; puede servir para probar, pero no automáticamente, debiendo ser valorada junto en todos sus efectos y junto a la restante prueba, si es que existe, de forma que se genere una fundamentación racional, no una mera creencia subjetiva en el juzgador.

II.5Criterios conforme a los cuales debemos confirmar la inferencia alcanzada por la Audiencia Provincial, que bajo ninguna perspectiva puede ser tratada de irracional o ajena a las reglas de la lógica.

Partiendo del alto grado de intoxicación etílica de la víctima, que ha quedado acreditado, se justifican pequeñas discrepancias del relato, como que la siguiesen dos hombre y no uno, pero el relato es consistente, incluso en relación con la introducción de dedos en la vagina, sobre la que ya hablo a los médicos y al forense en el reconocimiento inmediatamente posterior a los hechos; adicionalmente los médicos dijeron en el acto del juicio que las molestias en los órganos sexuales no se derivaban del reconocimiento, y no se conocen otros hechos que pudieran haberlos causado. También afirmaron que el grado de intoxicación etílica era tan alto que debía ser fácilmente apreciable al andar -aspecto corroborado por las grabaciones de la calle-; dato que también es relevante para descartar que la denuncia sea para encubrir una infidelidad, porque parece poco razonable pensar que una persona en ese estado pudo idearlo en los escasos instantes que sucedieron entre los hechos y la llegada del novio.

La declaración del novio de la denunciante también es lógicamente valorada, pues oyó el motor del montacargas -que solo va a su piso- y abrió la puerta al ver que no subía, siendo razonable que escuchase ruido -a pesar de estar en un DIRECCION001- en el silencio de la noche. A ello se une el estado de shock en que encontraron a la denunciante los agentes que acudieron a la llamada; además estos relatan que el recurrente les manifestó que la denunciante le había invitado a entrar y a subir a su casa, lo que es poco razonable si en ella estaba el novio.

Por todo ello, como anticipábamos, debemos confirmar la inferencia probatoria alcanzada por el Tribunal a quo.

TERCERO.- Error en la determinación de los hechos declarados probados en relación con el delito de lesiones

III.1Se impugna la inferencia probatoria partiendo de que el propio agredido no recuerda como se produjeron los hechos y que el recurrente se limitó a abandonar el lugar.

III.2Con remisión a lo dicho en el Fundamento anterior debemos desestimar el presente motivo de recurso: el relato de D. Epifanio es consistente y se encuentra corroborado con la existencia de un parte de lesiones.

CUARTO.- Concurrencia de una atenuante de embriaguez. Incorrecta determinación de la pena

IV.1Se alega que el recurrente se encontraba en situación de embriaguez, lo que le llevó a interpretar erróneamente la actitud de la denunciante; por todo ello se debe considerar la concurrencia de una atenuante del artículo 21.2 del Código Penal (en adelante, CP) o al menos tenerlo en cuenta para la determinación de la pena. En relación con esto último también debe tenerse en cuenta que no existen antecedentes.

IV.2El punto de partida para resolver el presente motivo de recurso es la redacción del artículo 20.2 CP -al que se remite el artículo 21 del mismo cuerpo legal- conforme al que:

2.º El que al tiempo de cometer la infracción penal se halle en estado de intoxicación plena por el consumo de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, siempre que no haya sido buscado con el propósito de cometerla o no se hubiese previsto o debido prever su comisión, o se halle bajo la influencia de un síndrome de abstinencia, a causa de su dependencia de tales sustancias, que le impida comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

Es decir, que la norma no exige la concurrencia de embriaguez, sino bien una situación de intoxicación plena -o menos plena, en el caso de la incompleta o la atenuante analógica- en el momento de la cometer la infracción, bien la influencia del síndrome de abstinencia, de tal forma que, en ambos casos, no pueda comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a dicha comprensión. En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de junio de 2023 (ECLI:ES:TS:2023:2630), recogiendo otras anteriores, manifiesta que

para poder apreciar la circunstancia de consumo de alcohol, sea como una mera atenuante, sea como una eximente incompleta, es imprescindible que conste probada la concreta e individualizada situación psicofísica del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la duración de la adicción al alcohol como a la singularizada alteración de las facultades intelectivas y volitivas cuando ejecutó la acción punible; sin que la simple y genérica expresión de que el acusado era adicto al consumo de alcohol, o que había bebido bastante sin mayores especificaciones y matices, permita aplicar una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones ( SSTS núm. 577/2008, de 1 de diciembre , 315/2011, de 6 de abril ; 796/2011, de 13 de julio ; y 738/2013, de 4 de octubre ).

Por todo, aun asumiendo que el recurrente estaba embriagado, no podemos estimar el presente motivo de recurso, en tanto no se ha probado que este consumo hubiese afectado a las facultades volitivas e intelectivas del actor. Porque como dijimos en la sentencia de 30 de junio de 2023 (ECLI:ES:TSJPV:2023:1667), citando otras anteriores

si bien conforme al principio de presunción de inocencia corresponde a la acusación aportar el Tribunal prueba válida y suficiente de los hechos delictivos así como de las circunstancias que agravarían la responsabilidad penal, esta obligación no puede entenderse en un sentido de que deba probar igualmente que no concurren las circunstancias que excluirían -o disminuirían- la responsabilidad penal del acusado, sino que compete a la defensa de éste probar su existencia, del mismo modo que debe probar la concurrencia de atenuantes o cualquier otra circunstancia favorable o que disminuya la responsabilidad penal.

Doctrina que, igualmente había recogido anteriormente el Tribunal Supremo, por ejemplo, en su auto de 29 de enero de 2015 (ECLI:ES:TS:2015:757A).

IV.3Como punto de partida debemos acudir a la sentencia de 12 de abril de 2019 (ECLI:ES:TSJPV:2019:393) en la que tratando la cuestión de la revisión de la pena en fase de apelación dijimos que:

...la determinación de la pena es una prerrogativa del juzgador de instancia, en la que si bien no está expresamente vedado entrar al Tribunal revisor, debe hacerlo con extrema cautela, de forma que sólo procederá controlar que se ha hecho dentro de los parámetros legales, que se encuentra motivada y que es razonable a la vista de las circunstancias.

En ella citábamos la de 16 de mayo de 2018 ( ECLI:ES:TSJPV:2018:375), que recogiendo otras anteriores, decía

...la cuestión de la cuantía de la pena impuesta por el Tribunal sólo puede ser planteada en recurso cuando haya recurrido a fines de pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria...

Por tanto, compete a esta Sala de apelaciones verificar la motivación y razonabilidad de la pena impuesta, habida cuenta que se encuentra dentro del marco legalmente establecido.

En el presente caso la Audiencia Provincial, entre un marco penológico que iba de cuatro a doce años de prisión optó por imponer una pena de siete años con la siguiente motivación:

En cuanto al delito de agresión sexual, hay razones para elevar la sanción sobre el mínimo previsto, dado que existió violencia en la actuación del acusado (la empujó contra la pared y la agarró del cuello, la mordió los labios), a lo que se añaden otros hechos que agravan la culpabilidad, como son que aprovechara la mayor vulnerabilidad y menor capacidad de reacción de la mujer a causa de su borrachera, perceptible a simple vista, como hemos comprobado en la grabación de la cámara de seguridad y han dictaminado las Médicos Forenses; así como que la agresión se cometiera en el portal del inmueble de su domicilio, un espacio que la mayoría de las personas perciben como de seguridad personal, destruyendo en la víctima esa sana percepción.

Motivación que no es irracional desde ningún punto de vista, por lo que debe ser plenamente confirmada; en el presente asunto la Audiencia Provincial razonablemente impone una pena superior a la mínima de manera totalmente lógica, habida cuenta el desvalor de la acción: vulnerabilidad, hechos cometidos en un lugar pretendidamente "seguro", mordisco...

QUINTO.- Costas de la presente alzada

V.1El Tribunal Supremo en sentencias de 6 de octubre de 2021 (ECLI:ES:TS:2021:3722) y 24 de marzo de 2022 (ECLI:ES:TS:2022:1114) ha manifestado que, ante la falta de expresa mención legal, en los recursos de apelación únicamente cabrá la imposición de costas a los recurrentes que vean desestimadas sus pretensiones y hayan actuado con temeridad o mala fe.

V.2No apreciándose mala fe o temeridad en los recursos procede la declaración de las costas de oficio.

En virtud de la potestad jurisdiccional que nos viene conferida por la Constitución y en nombre de S.M. el Rey,