Sentencia Penal 166/2025 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 22/2024 de 20 de mayo del 2025

1.Contra la sentencia de instancia por la que se condena a Aureliano como autor de un delito de abuso sexual con acceso carnal por vía vaginal, previsto y penado en el art. 181.1 y 4 CP, concurriendo la atenuante simple de reparación del daño causado del art. art. 21.5 del CP) y de dilaciones indebidas del art. 21.6 del CP, se interpone recurso de apelación por su representación procesal en base a los siguientes motivos:

Primer motivo. Por quebrantamiento de forma al no dar lugar a la suspensión del juicio ante la incomparecencia de la testigo Tamara.

Segundo motivo. Por infracción de precepto constitucional al resultar vulnerado el derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE. 1 de la LOPJ.

Tercer motivo. Por infracción de ley por aplicación indebida del art. 66.2 del CP que faculta al Tribunal a la rebaja de la pena en uno o dos grados.

Primer motivo. Por quebrantamiento de forma al no dar lugar a la suspensión del juicio ante la incomparecencia de la testigo Tamara.

2.1Reprocha al Tribunal a quo no haber suspendido el juicio dada la inasistencia de la testigo al no haber podido ser citada. Ello le ha generado indefensión e interesa la nulidad del juicio y su nueva celebración con la testigo no localizada.

2.2Varias razones impiden el acogimiento del motivo, la primera de ellas es de índole procesal. El apelante interesa la nulidad del juicio por cuanto no acudió al mismo una testigo que considera imprescindible que había sido propuesta y admitida. Pues bien, ante tal supuesto el apelante debería haber hecho uso de la facultad que le atribuye el art. 790.3 de la Lecrim. Y no habiéndolo hecho no puede ahora interesar la nulidad del juicio para la práctica de la prueba que pudo interesar en segunda instancia.

Pero existen también otros motivos, como que la testigo no puedo ser localizada y, por tanto, no pudo ser citada. Por ello el Tribunal a quo acordó la reproducción de la declaración prestada en sede de instrucción por parte de la indicada testigo de conformidad con el art. 730 LECR, a la vista de la imposibilidad por parte de la Sala de localizarla. Dado que la testigo estaba en paradero desconocido el Tribunal a quo valoró que la suspensión del juicio no hubiera tenido ningún efecto positivo en aras a su localización, lo que hubiera dilatado el procedimiento de modo irrazonable. Y es así, ya que el propio apelante no aporta ningún dato que permita la localización de la testigo.

En cuanto al valor de la declaración de la Sra. Tamara, lo examinaremos a continuación.

El motivo se desestima.

Segundo motivo. Por infracción de precepto constitucional al resultar vulnerado el derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE . 1 de la LOPJ .

3.1Afirma el apelante que las declaraciones de la única testigo de cargo que declaró en el plenario, Sra. Cristina, no constituyen suficiente prueba de cargo. Denuncia de forma genérica que la referida testigo incurre en múltiples contradicciones, pero no las concreta. Le parece sospechoso que acudieran ambas a Comisaria y firmaran juntas la misma acta de declaración. Considera que existía una relación extraña entre las tres personas que compartieron cama, una relación íntima entre Tamara y el acusado, como que también existía una relación sexual entre las dos mujeres, pues así lo manifestó Cristina, por lo que al haberse dado cuenta Tamara de la relación entre sus parejas pudo haberse producido una situación molesta para ella. El propio apelante, que denuncia que el Tribunal a quo no ha valorado dicha cuestión, reconoce que su valoración de la prueba es diferente a la que se hace en sentencia y que el acusado contó con el consentimiento de Cristina. Y considera que existe una contradicción cuando los testigos afirman que a Cristina le gustan las mujeres cuando consta en que tenido relaciones con hombres. Alega que la no localización de la testigo fue provocada ya que la denunciante disponía de su declaración. También considera que debe valorarse con cuidado que los tres se tumbaran en la misma cama, que entre Cristina y el acusado la relación era solo de cordialidad y que ésta se metió en la cama con una camiseta y con un tanga. También hace referencia a la diferencia de corpulencia entre Cristina y el acusado, éste mucho más fuerte, por lo que necesariamente debería haberse despertado antes. Echa en falta la existencia de lesiones vaginales, los hematomas en las piernas los considera irrelevantes y señala que Tamara se despertó por los lloros de Cristina, que se duchó muchas veces y que tardó en denunciar.

3.2Como puede observarse el apelante cuestiona parte de la valoración probatoria que lleva a cabo el Tribunal a quo en base a estereotipos, como que Cristina se duchó muchas veces, lo que no tenía que haber hecho pues se perdían vestigios, que se introdujera en la cama con una camiseta y un tanga, que tardara en denunciar y que le gustaran las mujeres, pero había tenido relaciones con hombres. También, como ya hemos avanzado, refiere la inexistencia de lesiones vaginales, restándole contenido incriminatorio a los hematomas en los muslos. En definitiva, discrepa de la valoración probatoria que lleva a cabo el Tribunal a quo.

Al objeto de examinar las quejas del apelante debemos analizar la prueba de cargo practicada en el plenario que ha permitido al Tribunal a quo declarar probada la hipótesis acusatoria.

Como suele ser habitual en este tipo de delitos la prueba de cargo fundamental es la declaración de la denunciante, Sra. Cristina, que relató, tal como se consigna en la sentencia: "A preguntas del Ministerio Fiscal, señaló que el día de los hechos era un sábado y fue con su amiga a una habitación de otra chica. Fueron en primer lugar a un bar que estaba cerca del piso. Estuvieron un rato en ese bar, luego la amiga y su chico, el procesado, decidieron ir a tomar unas cervezas al parquecito de enfrente del bar. Estuvieron un rato. Después compraron entre 6-8 cervezas y subieron al piso para estar más tranquilos. Ella se puso cómoda (camiseta de chico larga y un tanga). Ni se terminaron las cervezas, se fueron a dormir los tres a la misma vez sobre las 1:30-2:00 horas. La cama era grande, ella dormía en un lado, la amiga en medio, y el procesado en el otro lado. Cuando se despertó se estaba moviendo, notó movimiento. Cuando abrió los ojos y vio al procesado encima de ella, ella con los pies hacia arriba, y le estaba penetrando. Cuando reaccionó lo primero que hice fue pegarle una patada; él comenzó a taparse y a buscar su ropa porque estaba desnudo, y bañado en sudor. Se despertó alterada, le insultó, y él decía algo como "que me da vergüenza". A la declarante le extrañaba que su amiga no se despertaba. Su amiga se despertó asustada, se quedó sentada en la cama y sin hacer nada.

La declarante tenía la braga a un lado, se la puso, y lo sacó como pudo de la habitación. Se quedó llorando con su amiga. Después se duchó varias veces porque se sentía asquerosa (ya que él estaba sudado). Eran entre las 03:00-04:00 horas. Se puso su misma ropa y se fue a su habitación en San Ildefonso. Le daba vergüenza denunciar, le convencieron sobre las 20:00 horas. Fue a denunciar, llevó la ropa interior, la camiseta y la sábana de la cama. Habló con Tamara y le dijo que iban a seguir con la denuncia. En cuanto al concreto acto sexual, indicó que el procesado se salió de ella cuando le estaba penetrando. Indicó que su amiga vio todo y no entiende por qué cómo amiga y como mujer dice lo que dijo en su denuncia. La penetración era con el pene y por vía vaginal. No sabe si utilizó preservativo, y dice que no se fijó si eyaculó.

Aclaró, en cuanto a la bebida alcohólica que ingirieron, que tomaron un cubo de cervezas en el bar. Posteriormente, en el parque unas 6 u 8 cervezas. Compraron otras 6 para la habitación que ni se llegaron a beber. Negó que ambas fueran muy borrachas; su amiga y ella no son de las personas que se duermen tan rápido un sábado, pero no puede decir que se pusiera algo en la bebida. Simplemente se extrañó que se quedaran dormidas tan rápido. Critica la versión de la otra testigo dada en la instrucción, era su novio, porque la testigo no se fue a dormir antes, sino que se durmieron todos a la vez. La declarante señaló que es lesbiana, y que se acostaba de vez en cuando con Tamara.

A preguntas de la defensa reconoció que se hicieron algunas fotografías, pues no había mala relación entre ellos. La vivienda de los hechos no era la vivienda de Tamara, sino de una amiga en común, y que alquilaban entre varias esa habitación. Ella no podía sospechar ni imaginar que pudiera pasar lo que ocurrió. Se cambió en el lavabo al lado de la habitación. Entre que llegaron y se durmieron transcurrieron como dos horas, hora y media. Que se duchó sobre las 3, y llegó a su casa cuando estaba amaneciendo. Cree que pudieron dormir sobre una hora, una hora y media. No recuerda quién apagó la luz, y que había dos interruptores en la habitación. Indicó que se encontró muy lubricada, y que no tenía lesiones en sus partes. No tiene noción de cuánto tiempo estuvo él encima de ella. Cuando abrió los ojos, ella tenía los pies en el pecho de él, y él se los sujetaba con las manos."

Si analizamos la anterior declaración de acuerdo con los tres parámetros ampliamente examinados por la Jurisprudencia, debemos empezar señalando que no encontramos ningún ánimo espurio en la denunciante, tampoco lo hace el Tribunal a quo. Se apunta por el apelante que quizás, dado que ambas mujeres mantenían una relación, Cristina tuvo miedo a que fueran sorprendidos por Tamara.

Pero la propia declaración del procesado descarta tal posibilidad. En efecto, declaró en el plenario que cuando los tres estaban en el piso y se apagó la luz, mantuvo sexo consentido con la denunciante, concretamente sexo oral y dos posturas sexuales. Que cuando ya habían acabado la chica le empezó a decir que la violó, y él se empezó a vestir, y se fue del piso. Desde entonces ya no ha sabido más de ellas. Cree que Tamara se despertó por el movimiento, y que cuando la denunciante vio que se empezaba a despertar su amiga, le pegó una patada a él. Ya habían terminado la relación sexual en ese momento, y después, con la patada, Tamara se terminó de despertar porque él se cayó de la cama, y él dio la luz. Dijo que había salido 3-4 veces con Cristina y su pareja, y que incluso había comido con ella en el piso. Que pensaba que el motivo de la denuncia es que Tamara se despertó. Indicó que vio a ambas besándose en la discoteca, pero que a él le da igual. Admitió la ingesta de alcohol, pero señaló que él no iba borracho.

Como vemos, el propio procesado aporta elementos corroboradores del relato de Cristina, como que ella le pegó una patada, si bien la achaca a que Tamara se estaba despertando, pero también manifiesta que cuando le pegó la patada ya había acabado la relación sexual. Por tanto, seguimos sin encontrar ningún ánimo espurio en Cristina. Resulta completamente ilógica la excusa que ofrece el procesado, que Cristina, al ver que su amiga se despertaba le pegó la patada, pues de ser así simplemente bastaba con parar y hacer como si nada hubiera pasado, de hecho, la relación ya había acabado según el procesado. La reacción colérica y violenta de Cristina que el propio procesado reconoce, solo encuentra sentido en el ámbito de una relación sexual no consentida con la que la denunciante se encontró de forma sorpresiva cuando se despertó.

Y de esta forma concluye también el Tribunal a quo cuando señala que todos los declarantes manifestaron que existía buena relación entre ellos y que antes del incidente mantuvieron un cordial encuentro en el ocio de una tarde-noche, con consumo compartido de bebidas alcohólicas, la visita de locales de ocio e incluso la captación de fotografías todos juntos. Y también da respuesta a la irrelevancia que para la causa tiene la orientación sexual de la denunciante.

3.3Descartado el ánimo espurio vayamos a los elementos corroboradores del relato de Cristina que le dotan de fiabilidad. Algunos los aporta el propio procesado, tal como ya hemos apuntado, pero hay otros.

Entre ellos las diversas periciales practicadas, como la pericial de la forense Dra. Azucena, que ratificó su informe obrante a folios 5 a 6 de las actuaciones, de cuyas conclusiones puede extraerse que la denunciante presentaba dos hematomas (de 2x1cm) en el tercio distal (más alejado) de ambas piernas, que en el momento de la exploración presentaban unas 24h de evolución. Indicó que el tiempo de resolución de ambos hematomas es de unos 3-4 días. La pericial de la Dra. Sandra, que ratificó el informe ginecológico de fecha 14 de julio de 2019 emitido por el Servicio de Ginecología y Obstetricia del Hospital Clínic de Barcelona, obrante en los folios 8-10. A preguntas de las partes indicó que la exploración realizada no pudo descartar que los hechos narrados por la denunciante no hubieran sucedido, y que efectivamente se hizo constar que la denunciante había sufrido un aborto anterior porque fue la respuesta que ella misma dio durante la exploración. La pericial biológica del facultativo del INTCF nº NUM000 y del Jefe del Servicio de Biología del INTCF D. Eulalio, que ratificaron el dictamen nº B19-05079, obrante a folios 145 a 148 de los autos. Tras analizar cuatro muestras (lavado vaginal, hisopo vaginal, hisopo vulva, y tanga) confirmaron la presencia de restos de semen en el lavado e hisopo vaginal. La pericial biológica de las agentes de los Mossos d'Esquadra con TIP NUM001 Y NUM002, que ratificaron el informe nº NUM003 de la Unitat Central del Laboratori Biológic de los Mossos d'Esquadra que consta en los folios 13-23 del rollo de Sala. En sus conclusiones, tras analizar dos hisopos con una muestra de referencia dada por el procesado y por la víctima, así como 7 trozos de muestra de la sábana entregada por la denunciante en el momento de interponer su denuncia, concluyeron en la presencia de líquido seminal humano en las muestras 2, 3 y 4. Los análisis de ADN efectuados concluyeron en la presencia de material genético del procesado en las muestras 2P, 2LL y 3P, así como de la denunciante Cristina en la muestra 3LL.

Las pruebas periciales corroboran el relato de los hechos de Cristina, tanto la existencia de una sujeción en las piernas, como de una relación sexual vaginal con penetración.

Tratándose de prueba objetivas la cuestión se centra en la existencia de consentimiento, negado por la denunciante y afirmado por el procesado.

3.4Descartada la existencia de ánimo espurio el Tribunal a quo califica el relato de Cristina de persistente en las diferentes fases del proceso. Coincidimos, ya que la insistencia del apelante en la orientación sexual de Cristina resulta irrelevante y no se destaca ninguna contradicción relevante en lo que se refiere al núcleo central de los hechos que siempre ha sido el mismo.

Pero no solo eso, la Sra. Cristina no se limita a una simple repetición de hechos objetivos, es decir, describir la mecánica de lo sucedido, sino que también aporta datos suficientemente concretos y significativos de una situación que puede calificarse de vivida, como el sudor del procesado, la sensación de asco que le produjo el hecho vivido, su sentimiento de ira una vez recobró el sentido, el enojo con su amiga porque no se hubiera despertado antes. En definitiva, toda una serie de vivencias que solo encuentran justificación desde la perspectiva de un hecho real no consentido.

El relato de la denunciante es coherente, el propio apelante reconoce que estaban los tres en la cama, que habían bebido, la relación sexual es reconocida por el procesado y queda objetivada por las periciales a las que ya hemos hecho referencia.

Asimismo, el Tribunal a quo llega a una inferencia lógico racional en cuanto a la inexistencia de consentimiento por parte de Cristina: "Especialmente ello se deduce de la testifical de la Sra. Tamara, quien indicó que se despertó, y vio cómo la denunciante, semidesnuda, arremetía contra el procesado, y dio total verosimilitud a lo que esta expuso hasta el punto de hacer salir del piso al procesado. De hecho, encontramos que la tesis de descargo ofrecida carece de lógica y de consistencia, puesto que, si la relación sexual ya había acabado, y la Sra. Tamara se encontraba dormida hasta el punto que sólo se despertó por la reacción de la Sra. Cristina, no se acaba de entender por qué esta iba a enmascarar un acto que había quedado perfectamente oculto y en la clandestinidad."

3.5Como puede observarse, no hemos hecho referencia hasta este momento a la declaración de la Sra. Tamara, introducida en el plenario al amparo del art. 730 de la Lecrim, pues ello permite comprobar que aun sin ella la prueba de cargo practicada avala la condena. Los datos que aporta la testigo ya se infieren de la propia declaración del procesado.

No obstante, y en lo que respecta a dicha declaración, recoge la sentencia: "De la reproducción podemos extractar que la declarante conocía al procesado de salir con él desde enero, y había salido con él varias veces hasta que pasó esto. Eran encuentros esporádicos, no una relación estable. No lo ha vuelto a ver hasta que pasó esto. Ratificó íntegramente lo dicho por la denunciante desde que los tres quedaron hasta que subieron al piso. Señaló que en el interior se durmió, y que cree que fue la primera en dormir. Se despertó y vio a su amiga llorando y gritando, mientras que la declarante estaba como entre dormida y despierta. Su amiga lloraba y vio su ropa interior, su braga, que estaba en su lado. El procesado estaba sin ropa interior, y él decía que se sentía avergonzado. Su amiga se puso violenta y lo golpeó. Ella le contó que se despertó con el movimiento y estaba sin ropa interior. Él también estaba sin ropa, mientras ella le gritaba se estaba poniendo los calzoncillos. Ella salió antes con él, desde las 18:00-19:00, y llegaron sobre las 3:00-4:00 a la habitación. Quizá tomó unas 8 cervezas, pero ella menos. En la habitación también bebieron. Cree que fue la primera en dormirse, porque cuando se despertó la amiga estaba gritando. Dice que a su lado en la cama estaba la amiga, al despertarse. Ratifica el lesbianismo de la denunciante, por lo que es imposible que esto hubiera pasado. Nunca le ha conocido novio, quizá algún encuentro casual, pero sus relaciones sólo han sido con chicas."

3.6En lo que se refiere a la activación por parte del Tribunal a quo del art. 730 de la Lecrim, la STS 1031/2013, de 12 Diciembre, entre otras, analiza tal cuestión: "... El principio de contradicción se respeta, no sólo cuando el demandante goza de la posibilidad de intervenir en el interrogatorio de quien declara en su contra, sino también cuando tal efectiva intervención no llega a tener lugar por motivos o circunstancias que no se deben a una actuación judicial constitucionalmente censurable" ( SSTC 80/2003 , 187/2003 , 134/2010 ).

Ese criterio es básico. Analicemos desde ahí el argumento del Fiscal. Caben idealmente tres situaciones:

a) Que la falta de contradicción traiga como causa una conducta desidiosa o negligente o imputable a la parte (estaba en rebeldía; no formuló pregunta alguna; incompareció cuando había sido citada; no asistió a la prueba anticipada).

b) La ausencia de una posibilidad de interrogar al testigo de cargo es fruto de una deficiente gestión procesal achacable al órgano judicial (no se preconstituyó la prueba pese a que las circunstancias invitaban a ello; se omitió la citación de la defensa debidamente personada...).c) Casos en que esa situación no es achacable ni a las partes ni a los agentes estatales (el sumario estaba declarado secreto; falleció el testigo inesperadamente; no se había averiguado todavía la identidad del imputado; estaba ilocalizado). Aquí encajaría el supuesto que se ventila ahora.

El canon empleado por el TC para determinar cuándo un testimonio prestado sin contradicción puede ser prueba de cargo no es el de la atribución al propio imputado de la falta de contradicción, sino el de no atribución al órgano judicial, criterio más holgado y que acogerá más supuestos de prueba de cargo sin contradicción total, pero valorable; por ejemplo, cuando la declaración tiene lugar sin la presencia del acusado y su defensa por hallarse la causa bajo secreto de sumario, o cuando se efectúa en una fase procesal en la que el sujeto a quien apunta la incriminación aún no ha adquirido la condición de imputado. En tales casos, la ausencia de contradicción del testimonio prestado en instrucción no es imputable a la negligencia del órgano judicial, sino a factores inevitables e imprevisibles o instituciones inherentes al sistema procesal. Por tal razón, el TC entiende que una condena basada en tales testimonios no vulnera el derecho a un proceso equitativo.

La compatibilidad del mecanismo del art. 730 LECrim con las exigencias derivadas del derecho a un proceso con todas las garantías y en particular, con el derecho del acusado a interrogar por sí o por representante a los testigos de cargo está también fuera de dudas en la jurisprudencia constitucional. Será necesario que concurran unos requisitos adicionales ( SSTC 148/2005 , 12/2002 209/2001 ), a saber, i) que la diligencia sea intervenida por la autoridad judicial ( SSTC 12/2002 , 187/2003 , 1/2006 ); lo que aquí no supone problema alguno; ii)cuando sea factible, que se haya dado oportunidad efectiva a la defensa del inculpado a participar activamente en la práctica de la diligencia sumarial; y iii) que se hayan realizado los esfuerzos razonables conducentes a conseguir la presencia en el plenario del testigo.

El punto decisivo aquí es aclarar si la necesidad de que haya existido al menos una oportunidad de interrogar al testigo de cargo es un requisito sine qua non o por el contrario es una condición que en caso de imposibilidad puede ser sustituida por fórmulas menos eficaces de contradicción permitiendo la valoración del testimonio así introducido, aunque sopesando esa limitación. Es decir, si estamos ante una regla taxativa, un mandato imperativo sin excepciones; o ante un principio ponderable con otros, es decir un mandato de optimización. En los casos antes enumerados como achacables a la defensa, el criterio es la valorabilidad como regla general.

Cuando las razones, de la falta de contradicción hay que buscarlas en deficiencias de los órganos estatales, se invierte la regla. La zona dudosa es la tercera, la enunciada como c).

En el caso de que la imposibilidad sobrevenga por el fallecimiento del testigo, se admite su valorabilidad.

Más controvertidos son los supuestos de incomparecencia por falta de localización que se mueven en un territorio de penumbra.

La jurisprudencia no ha sido lineal. La más reciente considera que no estamos necesariamente ante un caso de inutilizabilidad radical. No es un supuesto de invalidez probatoria. Habrá que ponderar todas las circunstancias y entre ellas esa limitación de la contradicción para valorar tal prueba sumarial introducida en el juicio oral a través de su lectura o la comparecencia de quienes oyeron esa declaración. No está vedada tajantemente la posibilidad de aprovechamiento probatorio. El derecho de contradicción puede satisfacerse de forma suficiente in casu mediante el interrogatorio defensivo a otros testigos sobre los elementos informativos trasladados por el testigo no comparecido. Será un problema de fiabilidad o credibilidad que habrá que solventar teniendo en cuenta que esa declaración se hizo al margen de la contradicción y por tanto que estará precisada de más elementos corroboradores (tesis que es la que a grandes rasgos viene a sostener aquí el Fiscal, recogiendo un nutrido ramillete de resoluciones judiciales), o habrá de limitarse a ser ella misma elemento corroborador que por sí solo no bastaría para la condena (tesis por la que se ha inclinado la Audiencia Provincial). Pero no es correcto negar a priori todo valor a esa declaración como pretende el recurrente. No rige aquí una regla de inutilización probatoria. En ocasiones alguna jurisprudencia ha insinuado una tímida regla de ese tenor derivada de la falta de contradicción en la fuente productora. En esa línea discurriría aparentemente la STC 1/2006 : aunque se insiste en que la contradicción es un elemento contingente cuya efectiva realización debe valorarse circunstancialmente, lo cierto es que en el caso excluye la fuerza incriminatoria del testigo pues de utilizarse se afectaría el derecho defensa del acusado. También las SSTC 187/2003 , 80/2003 y 209/2001 inciden en ese tema aunque en todos esos casos la efectiva indefensión se anudaba a incorrectas actuaciones de la autoridad judicial en el manejo del procedimiento. En el último supuesto, la prueba de cargo, dada la imposibilidad de utilizar la información testifical directa por falta de condiciones contradictorias, se fundó sobre las informaciones referenciales: los policías que escucharon las manifestaciones de los testigos extranjeros reconociendo a los detenidos como autores del robo.

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos es punto de referencia inevitable. Enfatiza siempre al derecho a interrogar a los testigos de cargo consagrado con la categoría de derecho procesal autónomo en los artículos 6.1 y 6.3. d) CEDH , pero simultáneamente y en especial en recientes pronunciamientos no eleva a la ausencia de esa más que deseable posibilidad de contradicción a la categoría de radical invalidez.

La utilización como prueba de las declaraciones obtenidas en la fase de investigación policial y/o judicial no es en sí misma incompatible con los apartados 1 y 3. d) del art. 6 CEDH , siempre que se respeten los derechos de la defensa -Caso Kostovski c/Holanda, de 20 de noviembre de 1989; caso Asch c/ Austria de 26 de abril de 1999-. El acusado ha de tener una oportunidad adecuada y concreta de impugnar e interrogar a un testigo que declare en su contra, bien en el momento de prestar declaración bien en una fase posterior del procedimiento.

El Tribunal flexibiliza el modo en el que debe realizarse la contradicción en la producción de la fuente de prueba. Es suficiente que pueda detectarse un marco potencial de producción contradictoria, no necesariamente jurisdiccionalizado -Caso S.N c /Suecia, de 2 de julio de 2002; caso Bocos-Cuesta c/ Holanda, STEDH de 10 de noviembre de 2005; caso P.S c/ Alemania , STEDH de 20 de diciembre de 2001 ; o caso A.M c/ Italia, STEDH de 14 de diciembre de 1999 -.

Nuestro Tribunal Constitucional en ese punto parece ser más exigente. No bastará en esos casos la lectura de la declaración policial. Será imprescindible la comparecencia en el juicio de quienes oyeron tal declaración. Hace falta jurisdiccionalidad, al menos del testimonio de referencia.

El art. 6 del Convenio, siempre según el TEDH, no concede al acusado un derecho ilimitado a que se le garantice la presencia de testigos ante el Tribunal. Corresponde a los Tribunales nacionales decidir si es necesario o conveniente escuchar a un testigo -Caso Isgró c/ Italia, STEDH de 19 febrero 1991 , apdo. 34; caso Lüdi c/ Suiza, SETDH de 15 junio 1992-. La solución no puede ser igual si fallaron las partes (tuvieron posibilidad de contradicción pero no la aprovecharon) que si fallaron los agentes estatales, o, por fin, si no cabe dirigir reproche a nadie.

En consecuencia, no puede hablarse de inutilizabilidad de una prueba llevada a cabo con todas las garantías "al momento de practicarse" la prueba y teniendo en cuenta las circunstancias que en ese momento concurrían, pudiendo en estos casos volver a interesar la parte ya imputada la nueva declaración sumarial al estar ya presente en el procedimiento, pero no atacándose de nulidad una prueba practicada con todas las garantías."

En el mismo sentido hemos dicho en anteriores resoluciones que en los supuestos de prueba testifical de cargo no practicada en el plenario deberá comprobarse, en primer término, las circunstancias que lo han impedido y, en segundo lugar, si el acusado ha tenido oportunidad durante el proceso previo de participar en su producción mediante el interrogatorio defensivo. Ponderados ambos elementos de manera cumulativa cabrá, en su caso, la valoración del testimonio por parte del Tribunal.

El mecanismo del artículo 730 LECrim no puede activarse más que por las razones que se contemplan en el propio precepto. Es una forma subrogaba, y subsidiaria, de producción probatoria por el que dadas determinadas condiciones cabe desplazar el principio de producción plenaria de la prueba en pos de la propia eficacia del proceso y su plena sustanciación. Pero el hecho de que sea un mecanismo subrogado de producción probatoria no significa que el contenido probatorio resulte equivalente al que pudiera haberse obtenido mediante la producción plenaria del medio de prueba. Cada momento procesal genera condiciones contradictorias diferentes y, como regla general, las de la fase instructora no suelen ser tan óptimas como las que ofrece el plenario. Solo el mecanismo de preconstitución del artículo 448 LECrim se aproxima a las condiciones formales del contradictorio plenario, porque lo que se pretende, precisamente, es reproducirlas al concurrir un alto pronóstico de que el medio de prueba no podrá practicarse en el acto del juicio oral. De ahí que, sobre todo, cuando la fórmula del artículo 730 LECrim se active para aprovechar informaciones probatorias de cargo no preconstituidas, las condiciones de activación y aprovechamiento deben ser más estrictas. Condiciones, insistimos, que son cumulativas y no intercambiables. No basta que la diligencia sumarial se hubiera producido en condiciones defensivas contradictorias para relativizar el presupuesto de activación por imposibilidad o pronóstico de alta dificultad de producción plenaria del medio de prueba admitido. Insistimos, solo las fórmulas de preconstitución probatoria cumplen condiciones, prima facie, de equivalencia con la contradicción plenaria y, por tanto, adquieren desde su producción la naturaleza anticipada de medio de prueba, desplazando ex artículo 730, inciso último, LECrim, el requisito de su práctica en el acto del juicio oral como condición de acceso a su contenido. En el resto de los supuestos, la excepción sobrevenida al régimen de producción plenaria debe estar cualificadamente justificada como precondición de acceso. Para una vez despejada, valorar si dadas las condiciones de producción sumarial se satisficieron, además, estándares mínimos de defensa de la persona acusada.

El TEDH ha tenido oportunidad de pronunciarse de manera reiterada en el sentido que la ausencia de razones graves para justificar la no comparecencia de un testigo de cargo es causa suficiente para declarar vulnerado el artículo 1 y 3 d) del artículo 6 1 y 3 d) CEDH -vid. SSTEDH, caso Rudnichenko c. Rusia, Nº 27100/03, párrafos 45 a 50, 25 de abril de 2013; caso Y c. Rumania, Nº 33882/05, párrafos 62 a 70, 15 de octubre de 2013; caso Schatschasaschwilli c. Alemania, nº 9154/10, de 15 de diciembre de 2015-.

3.7En base a lo expuesto debemos determinar en primer lugar si concurrían las razones que permitían activar el art. 730 de la Lecrim. Examinada la causa comprobamos la testigo no pudo ser localizada y la policía no solo se limitó a comprobar registros, sino que acudió al domicilio que le constaba sin que pudieran localizarla en el mismo. También, visualizada la declaración de la testigo en instrucción comprobamos que estuvo presente el Letrado de la defensa que realizó las preguntas que consideró oportunas.

A todo ello debemos añadir que, tal como ya hemos avanzado, la prueba de cargo no descansa de forma esencial en el potencial testimonio de la Sra. Cristina, que bien es cierto que podría corroborar el estado alterado de la denunciante, estado que el propio apelante reconoce si bien lo atribuye a otra causa.

Consecuentemente se ha practicado suficiente prueba de cargo que desvirtúa el principio de presunción de inocencia que ampara al procesado y el motivo se desestima.

Tercer motivo. Por infracción de ley por aplicación indebida del art. 66.2 del CP que faculta al Tribunal a la rebaja de la pena en uno o dos grados.

4.1Considera el apelante que al concurrir dos circunstancias atenuantes la pena debería rebajarse en dos grados. No está de acuerdo con que el Tribunal a quo haya valorado como circunstancia desfavorable un especial abuso de confianza por parte del procesado en cuanto que se habría aprovechado de la situación de cordialidad entre ambos que propició una situación de hecho como es compartir la misma cama. Señala que el único hecho desfavorable es la eyaculación en el interior de la vagina con riesgo de embarazo y de ETS. Como elementos favorables refiere la inexistencia de antecedentes policiales y penales, que en momento alguno el procesado obstaculizó la tramitación del procedimiento y que no ha huido.

4.2Tal como expone la 311/2024, de 10 de abril: "Así lo viene manteniendo este Tribunal, que es cuestión sujeta al arbitrio del juez que dicta sentencia en la instancia la fijación de la pena concreta, por ser él quien ha podido valorar los factores o variables determinantes en orden a tal individualización en concreto, quien, en todo caso, y a fin de evitar cualquier asomo de arbitrariedad, deberá motivar su decisión, siendo a través del control judicial de esa motivación, como habremos de operar en su revisión, de manera que, considerados razonables los argumentos que han llevado al juzgador a decantarse por la concreta pena que impuso, ningún reproche merecerá su decisión."

Ello nos lleva a examinar la individualización de la pena que se hace en sentencia al objeto de determinar si se encuentra debidamente motivada y permite descartar cualquier atisbo de arbitrariedad.

Dice la sentencia: "En el caso que nos ocupa, nos encontramos ante un delito consumado de abuso sexual con acceso carnal por vía vagina, definido en el art. 181.1 y 4 CP vigente en el momento de los hechos, en el que reconocemos la concurrencia de las circunstancias atenuantes de reparación del daño y de dilaciones indebidas. El grado de ejecución y las circunstancias modificativas imponen, conforme al art. 66.1.1 CP , la rebaja en un grado de la pena prevista en el tipo penal. Ello permite configurar una horquilla penológica de dos años a cuatro años menos un día, que hemos de concretar en atención a la doctrina antes señalada. La carencia de antecedentes ha de ser tenida en cuenta como un elemento positivo y que, en nuestra opinión, impiden imponer la pena en su extensión máxima. Sin embargo, existen poderosas razones que también nos impiden concretar la pena en su extensión mínima: a) en los hechos existe un especial abuso de confianza, en tanto existía una relación de cordialidad entre el procesado y la víctima, que propició una situación de hecho -compartir la misma cama- que posibilitaba la ejecución del hecho, lo que se traduce en un incremento de la antijuridicidad de la conducta así como de la culpabilidad del procesado; y b) la relación sexual se consumó sin protección profiláctica hasta eyacular el procesado en el interior de la denunciante, por lo que, además de la inherente lesión de la libertad sexual, existe un riesgo tanto para la salud reproductiva de la misma en tanto era posible un embarazo no consentido, como para la propia integridad física y salud de la víctima al incrementar el riesgo de una posible enfermedad de transmisión sexual. Por ello, entendemos proporcionada a todas estas circunstancias la imposición de la pena en su extensión media de tres (3) años de prisión."

4.3La pena esta pues debidamente motivada. A los anteriores motivos debemos añadir que no solo que el procesado se aprovechó de que Cristina se encontraba durmiendo, sino que lo hacía tras una elevada ingesta alcohólica, lo que mermaba notablemente, por no decir, anulaba, su capacidad para oponerse y reaccionar debidamente. El procesado sabía perfectamente que no contaba con el consentimiento de Cristina. Los hechos son especialmente reprobables y contienen un plus de antijuridicidad que no les hacen acreedores de la pena mínima.

Esto en cuanto a la horquilla penológica resultante de rebajar la pena solo en un grado. Porque coincidimos con el Tribunal a quo en que no procede rebajar la pena en dos grados por la concurrencia de dos circunstancias atenuantes. El art. 66.1.2º del CP es cierto que faculta que la pena pueda rebajarse en dos grados cuando no concurra ninguna circunstancia agravante, debiendo atenderse al número y la entidad de dichas circunstancias.

En el presente caso se trata de dos circunstancias atenuantes cuya entidad no justifican la rebaja de la pena en dos grados. La primera de ellas es la de reparación del daño del art. 21.5 del CP por haber consignado el apelante la suma de 3.000 euros el día 4 de octubre de 2023, es decir, antes de las sesiones del juicio oral. No vamos a reproducir aquí la restrictiva doctrina del Tribunal Supremo en aras a la aplicación de la referida atenuante en los delitos contra la libertad sexual, su aplicación no ha sido cuestionada por la acusación. Pero se trata de una circunstancia a tener en cuenta para denegar la rebaja de la pena en dos grados. Denegación que procede mantener aun cuando también se ha aplicado la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del CP, que se ha aplicado por la paralización existente entre el 23 de abril de 2021 y el 4 de octubre de 2023, tratándose del tiempo existente entre la suspensión del primer señalamiento por falta de localización de testigos y el señalamiento definitivo del juicio oral. Sin embargo, durante dicho tiempo se hicieron gestiones para la localización de la testigo. Tampoco tiene pues entidad suficiente para degradar la pena en dos grados.

Por todo ello, el recurso se desestima.

5.Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada ( arts. 239 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) .

En atención a lo expuesto,