Sentencia Penal 24/2025 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 385/2023 de 21 de enero del 2025

1.Contra la sentencia de instancia por la que se absuelve a Luis Angel y Esther de los delitos que se les imputaban, se formula acusación por Acusación Particular ejercida por Raimundo, al que se adhirió el Ministerio Fiscal, en base a los siguientes motivos de APELACIÓN:

Examinaremos de forma conjunta ambos recursos que muestran su disconformidad al pronunciamiento absolutorio de la sentencia.

Recurso de Raimundo

Previamente al desarrollo de los motivos, el apelante transcribe largos párrafos de la sentencia en lo que respecta a los hechos probados y la valoración probatoria. A continuación, analiza los requisitos del delito de estafa citando jurisprudencia.

2.Seguidamente distingue diversos momentos durante el transcurso de la relación entre denunciante y acusados: 1) La fase inicial de contratación e información. Refiere diversos hechos que no se discuten, como la forma en que entraron en contacto. Considera que acredita la existencia de engaño que como consecuencia del acuerdo al que llegaron el Sr. Raimundo y el acusado Sr. Luis Angel, en el que éste se comprometía a la realización de la construcción de vivienda en la DIRECCION000 efectuando al efecto contrato con el denunciante que obra a folios 62 a 68, constara como parte la mercantil CONSTRUCCIONES ATLAS 2004 S.L, empresa que posteriormente a través de certificación del Registro Mercantil resultaba inexistente (folio 146 a 154 de las actuaciones). El acusado, Sr. Luis Angel, manifestó en el acto del plenario que dicho documento era un mero borrador de otro contrato remitido al denunciante para que viera como era un contrato. Sin embargo, considera el apelante que dicha manifestación corrobora el engaño orquestado por los propios acusados, puesto que es sospechoso que se trate de un borrador de otro contrato cuando se hace referencia al apelante y a la obra que realmente se tenía que realizar, por tanto, no era el borrador de otro contrato. En dicho contrato ya se utilizaba la denominación de la mercantil CONSTRUCCIONES ATLAS 2004 S.L, empresa que no existe, y ello tras las consultas realizados por parte del Juzgado de Instrucción al Registro Mercantil. Señala que en los folios 118 y siguientes de las actuaciones, el acusado reconoce al Sr. Raimundo que los contratos remitidos no eran borradores, sino que se trataba de auténticos contratos en los que únicamente se cambiaba el constructor, "es el mismo, pero con otro nombre, tiene varias empresas". No obstante, posteriormente, el nuevo contrato se remite al Sr. Raimundo figuraba la mercantil DIRECCION001 (folio 69 a 71 de las actuaciones), empresa que de igual forma resultó inexistente a través de certificación del Registro Mercantil (folio 146 a 154 de las actuaciones), pero que al parecer se refería al nombre social de Patricio, quién ha reconocido en sede judicial que nunca había realizado presupuesto por escrito, sino estimación del coste de las obras, y que en segundo lugar no posee ninguna empresa que se llame DIRECCION001.

De las informaciones que el acusado remite al Sr. Raimundo con la intención de llevar a cabo la contratación de la obra de su vivienda, se hace referencia a constructoras que no existen, pero más importante es, y no ha sido tenido en cuenta por parte del Tribunal a quo, que el firmante de dicha constructora es el propio acusado, quién no puede tener la representación de una empresa que no existe. El citado contrato de obra firmado por parte del acusado con el Sr. Raimundo recoge el importe de la ejecución de obra que había sido desglosado y presentado por parte del acusado (folio 39 a 59 de las actuaciones y folio 84 a 105), y en el que se recoge entre las primeras partidas la extracción de las tierras fruto de la excavación y su traslado mediante camiones. Y en ese momento entiende el apelante que la declaración del testigo Patricio, como constructor, resulta esencial, pues afirmó, tal como ya hizo en fase de instrucción, que el acusado Sr. Luis Angel le solicitó presupuesto para la ejecución de la obra que posteriormente no se aceptó. En el mismo sentido declaró el Sr. Felicisimo, encargado de las excavaciones, que explicó que en la ejecución de las excavaciones surgió un problema con la extracción de las tierras, pues una vez que las mismas no se podían dejar en la finca colindante propiedad del padre del Sr. Raimundo, los costes se incrementaban al tener que extraer las tierras con camiones, cuando en el presupuesto presentado por el acusado se hacía referencia al desmonte del terreno y carga en camiones, circunstancia que acredita que el acusado no había determinado con la empresa de excavaciones las partidas a realizar en la obra, cuando por el contrario si las había determinado con el Sr. Raimundo. De igual forma, el mismo testigo declaró que hubo un error en la determinación del terreno a excavar, por lo que posteriormente se tuvo que modificar la excavación en una distancia que no es habitual que ocurra cuando se construye una vivienda.

Siendo esta la declaración de los testigos, el Tribunal a quo duda de que el acusado tuviera la aptitud para ejecutar la obra, pero entiende que ello no colma suficientemente el engaño, puesto que se obtuvo la licencia de obras y se iniciaron las tareas de excavaciones.

Es decir, el hecho de que por parte del acusado se presente un contrato de obra con empresas constructoras e instaladoras que no existen, que se presente un contrato en el que el acusado firma en nombre de una constructora inexistente, que se presente un contrato de obra en el que se contemplan partidas presupuestadas que no se sabe quién o qué empresa constructora o instaladora las ha presupuestado, que se presente un contrato de obra por persona que no reúne la aptitud para ejecutarla, y que fue suficiente para que el apelante firmara y se comprometiera a cumplir con sus obligaciones contractuales, no colma suficientemente el engaño requerido por el Tribunal; 2) Fase intermedia. Cumplimiento: El apelante, en cumplimiento del contrato, fue abonando a los querellados diversas cantidades que aparecen a folios 16, 17, 20, 72, 74, 75 y 76. El Sr Raimundo abonó directamente al Ayuntamiento de Torrelles diversas cantidades en concepto de tasas y licencia para la construcción (folios 30 a 37); y, 3) Fase posterior. Incumplimiento y causas: Los acusados solo han justificado mediante facturas la utilización de parte de los fondos entregados por el Sr. Raimundo, que alcanza la suma de 13.099,30 euros, de los 31.050 euros entregados por el apelante. No acepta que en la sentencia se considere que el desistimiento del contrato por parte del apelante impide la existencia del delito de estafa ya que si desistió fue precisamente para evitar un mal mayor ya que el acusado le dijo que no se había comprometido a nada. Los acusados han maquinado para hacer creer al denunciante que contrataba con auténticos profesionales de la construcción, cuando la ejecución del contrato era imposible. Incrementa de forma dolosa las partidas para provocar que el apelante desista del contrato. Considera que ello queda probado valorando adecuadamente la documental número 27 aportada con la querella (folios 108 a 119) en el que se observa a través de las conversaciones mantenidas entre el Sr. Raimundo y el propio acusado, Sr. Luis Angel, que ya desde el principio del contrato comienzan a salir irregularidades en cuanto a la obtención de la licencia, al no entregarse la documentación requerida por parte del acusado. Posteriormente, es el propio acusado el que paraliza la obra en mayo de 2019 ante las desavenencias con el Sr. Raimundo en el cumplimiento de la ejecución de obra, y la reclamación de éste para contactar directamente con el constructor. Señala que además en esas conversaciones, en fecha de 24 de mayo de 2019, el acusado le hace saber a la mujer del Sr. Raimundo que "como sabéis estoy en pleno proceso electoral y nuevo proyecto político, por eso no me he comprometido nunca con vuestro proyecto ni he firmado nada, ..."por lo que se constata que no únicamente estamos ante un mero incumplimiento contractual, sino ante un evidente engaño para propiciar la disposición patrimonial del apelante al acusado, y esté posteriormente alegar un mero incumplimiento contractual en caso de que el Sr. Raimundo no acepte las nuevas condiciones económicas.

Afirma que se ha practicado prueba de cargo suficiente que acredita la existencia de engaño y por tanto la existencia de delito de estafa. Cita diversa jurisprudencia sobre la diferencia entre dolo civil y penal. Considera que la sentencia vulnera la jurisprudencia existente en relación con los niveles de autoprotección de los perjudicados en los delitos de estafa, que cita.

Recurso por adhesión del Ministerio Fiscal

3.Señala el Ministerio Fiscal que entre los hechos probados de la sentencia referida se recogió que querellante y querellados contactaron a través de una red social, encargando el primero a los segundos la realización de una obra, en concreto la construcción de una vivienda en el solar sito en la DIRECCION000, de la localidad de Torrelles de Llobregat. Se consideró acreditado, ya que así se desprende de la documentación incorporada a las actuaciones, que las partes suscribieron un contrato de obra, que se presupuestó dicha obra, que se solicitó, tramitó y obtuvo la correspondiente licencia, y que el Sr. Raimundo efectuó una serie de pagos para destinarlos a unos conceptos concretos que quedaron documentados (folios 16, 17, 20, 74, 75 de las actuaciones), sin que conste realizada la oportuna liquidación. De acuerdo con la tesis mantenida por el Ministerio Fiscal, y valorada la prueba, considera acreditado que parte de ese dinero no fue destinado a realizar los pagos debidos a los diferentes contratistas, sino que los acusados se hicieron con él. En la sentencia ahora impugnada se descartó la concurrencia del delito de estafa, y ello tras analizar numerosa jurisprudencia. La Sala analiza la concurrencia de los elementos definitorios de los delitos por los que se había formulado acusación. En relación con la estafa parte de que el elemento esencial que define este delito viene dado por el engaño bastante que causa error en el disponente, y analiza los límites entre el dolo civil y el dolo penal, en la suficiencia del engaño y el deber de autoprotección del engañado. Aplicada al presente caso la sentencia no pone en duda, ni que entre querellante y querellado se suscribió un contrato de ejecución de obra, ni en cuánto se presupuestó, ni varias cantidades entregadas por parte del Sr. Raimundo al querellado, pero en cambio, incluso pudiéndose dudar de la capacidad del querellado para asumir el compromiso de ejecución de la obra, considera que los hechos no cumplen con las exigencias del tipo, no sólo por la falta de voluntad de engaño inicial del querellado que impregnaría todo el negocio, sino que además, y siguiendo la tesis de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, se recoge que éste de manera constante ha seguido el criterio en que para el caso de relaciones jurídicas complejas que se proyectan durante largo tiempo, como en el presente supuesto que se había proyectado la construcción de una vivienda, y en la que existe un confusionismo de diferentes compensaciones de deudas y créditos, resulta imposible derivar a la jurisdicción penal, bajo el delito también de la apropiación indebida la resolución del conflicto. Y en concreto a lo largo de la fundamentación de la sentencia recurrida considera la Sala que la calificación tanto de la acusación particular como del Ministerio Fiscal yerra ante lo que califica como acusación de desvío de fondos, dado que, con la nueva tipificación del delito de administración desleal, la administración desaparece como uno de los títulos aptos para la comisión del delito de apropiación indebida.

Sobre la base de las anteriores valoraciones, la Sala descarta la condena de los acusados por ninguna de las acusaciones formuladas. Si bien según la calificación del Ministerio Fiscal puede acogerse la no concurrencia de un delito de estafa ya que el elemento definidor de tal delito, el engaño inicial, no pudo acreditarse que concurriera, dado que se suscribió un contrato de obras, se tramitó la correspondiente licencia y las obras se iniciaron, lo cierto es que el Sr. Raimundo efectuó los pagos que se describieron en la conclusión primera del escrito de acusación, cosa que no pone en duda la sentencia y que se ha acreditado con la documentación aportada a las actuaciones. Y una vez surgieron entre las partes serias divergencias a partir del momento en que el Sr. Raimundo apreció un retraso evidente en el cumplimiento de la ejecución pactada para las obras, averiguó que, entre los fondos entregados al querellado, recibidos también en cuentas de su mujer también acusada, no se habían destinado en su totalidad a otros profesionales que intervenían en la ejecución de las obras, contratados por el querellante. De hecho, tras todos los pagos realizadas por el querellante, algunos de los contratistas reclamaron directamente pagos a Sr. Raimundo, lo que determinó la acusación posterior por haberse apropiado de dinero recibido para efectuar pagos a terceros. A pesar de que el querellado afirmó que las cantidades recibidas del Sr. Raimundo las destinó a efectuar pagos a terceros, ni acreditó tal extremo documentalmente, y en su propio escrito (folios 361 a 371) consta una diferencia superior a 5000 euros entre las cantidades recibidas por el acusado, y las entregados a terceros por ejecución de obras.

Por ello, a pesar de la interpretación efectuada por la Sala para considerar errónea la calificación efectuada por el Ministerio Fiscal, considera que tras la reforma operada en el Código Penal por la LO 1/2015, debe examinarse cuando nos encontraríamos ante un delito de apropiación indebida, y cuando ante un delito de administración desleal. En la STS nº 700/2016, de 9 de septiembre, que cita la STS 163/2016, de 2 de marzo, se hace referencia a la reciente doctrina jurisprudencial que establece como elemento diferencial entre los dos delitos indicados, la disposición de los bienes con carácter definitivo en perjuicio del titular (caso de la apropiación indebida) y el mero hecho abusivo de bienes en perjuicio de su titular, sin pérdida definitiva de los mismos (caso de la administración desleal). Así, tras la reforma mencionada el delito de apropiación indebida debe circunscribirse a los supuestos en los que el perjuicio ocasionado al patrimonio de la víctima consiste en la pérdida definitiva de sus bienes. Partiendo de tales consideraciones, para hallarnos ante un delito de administración desleal deberíamos considerar que se habría efectuado un uso inadecuado de los bienes sobre los que recaían las facultades de administración, mediante un exceso en el ejercicio de las facultades otorgadas. Pero es que en el caso que nos ocupa los acusados recibieron varias y sucesivas sumas de dinero del Sr. Raimundo que constaba documentalmente establecido a qué concepto iban dirigidas, debiendo efectuar el acusado un pago que no hizo quedándose el dinero recibido, integrándolo a su patrimonio. Siendo el criterio diferencial entre ambos delitos que en la apropiación indebida el sujeto activo dispone definitivamente del bien de la víctima, considera el Ministerio Fiscal que este es el delito, que encaja en los hechos probados, sin que el acusado haya acreditado documentalmente los pagos que dijo haber hecho a terceros. Además, si examinamos la estructura típica del delito de apropiación indebida, precisa la concurrencia de varios elementos que considera que existen: a) que el sujeto activo haya recibido entre otros efectos, dinero; b) que el objeto típico haya sido entregado al autor por algunos de los títulos que generan la obligación de entregarlos; c) que el sujeto activo realice alguna de las conductas de apropiación o distracción del objeto típico; y, d) que se produzca perjuicio patrimonial propio de ese delito.

En base a ello el Ministerio Fiscal interesa la estimación de su pretensión acusatoria.

Observamos que, aunque se trate de un recurso adhesivo, la pretensión no es la nulidad, sino la estimación de la pretensión acusatoria, lo que no deja de resultar confuso. No obstante, y dado que la acusación particular ha solicitado la nulidad de forma expresa, entramos en su estudio.

Pretensión de nulidad.

4.Tratándose de un pronunciamiento absolutorio resulta de aplicación el art. 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que señala que la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2. No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa. Por último, el art. 790.2, último párrafo establece que cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de la experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.

5.Dicho precepto es conforme con la Jurisprudencia del Tribunal de Derechos Humanos y del Tribunal Constitucional (entre otras, SSTC n.º 126/2012, de 18 de junio; 22/2013, de 31 de enero; o 43/2013, de 25 de febrero) en la que se reitera que se vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías previsto en el artículo 24.2 de la Constitución cuando un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quién había sido absuelto en la instancia o empeore su situación a partir de una nueva valoración de pruebas personales o de una reconsideración de los hechos estimados probados para establecer su culpabilidad.

6.Así pues, de acuerdo con la nueva redacción del art. 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal resulta imprescindible, cuando se recurra una sentencia absolutoria por error en la valoración de la prueba y se pretenda la anulación de la misma o la agravación de la condena, en el supuesto de ser condenatoria, que en el recurso se mencione y se justifique uno o varios de los tres referidos supuestos, sin que sea suficiente una mención genérica de los mismos, debiendo motivarse suficientemente su invocación.

Tal como señala la STS 68/2021, de 28 de enero , "el régimen de impugnación de las sentencias absolutorias presenta, entre nosotros, muy relevantes peculiaridades. Así, aunque el recurrente no puede perseguir la modificación del relato de hechos probados sobre la base de una distinta valoración de las pruebas ni, en consecuencia, por esa causa, el dictado por el órgano jurisdiccional ad quem de una sentencia de sentido condenatorio, sí le es dable interesar la nulidad de la recaída en instancia cuando justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en su motivación, el apartamiento manifiesto de las máximas de la experiencia que, en definitiva, daría lugar a una vulneración del derecho fundamental de la acusación a la tutela judicial efectiva, contemplado en el artículo 24 de la Constitución española .

Conscientes muchas veces de esa limitación, no es infrecuente, sin embargo, en la práctica forense, que las acusaciones recurrentes, al socaire de una pretendida falta o insuficiencia de motivación que atribuyen a la sentencia impugnada, lo que, en realidad, persiguen no es otra cosa que imponer su particular, legítima, e incluso plenamente razonable valoración de la prueba sobre la realizada, también con suficiente fundamento y desde la objetividad e imparcialidad que es propia de su función, por el órgano jurisdiccional. Dichas pretensiones, naturalmente, no pueden progresar en la medida en que persigan un efecto (la nulidad de la sentencia) que en realidad no descansa en su falta de motivación, sin en la discrepancia de quien recurre con la valoración probatoria efectuada en ella.

Este resulta ser, a nuestro juicio, el supuesto con el que ahora nos enfrentamos. En realidad, leído con atención el recurso interpuesto, fluye con naturalidad la idea de que, al parecer del recurrente, la única valoración racional y completa posible del cuadro probatorio practicado en el acto del juicio oral abocaría indefectiblemente en el dictado de una sentencia condenatoria como la que persigue respecto de todos los acusados. Cualquier otra valoración alternativa merecería, según ese discurso, ser calificada como "ilógica, irracional o arbitraria". Tal entendimiento, en cierto modo circular, obligaría a declarar, tantas veces como fuera preciso, la nulidad de cualquier sentencia dictada en primera o segunda instancia que no compartiese los criterios valorativos por los que aboga la recurrente. Vale decir que, en ese entendimiento, la única valoración racional posible resulta ser la propia. No hace falta extenderse en consideraciones para comprender que dicho entendimiento del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva no puede resultar refrendado aquí."

Por su parte la STC 1/2020, de 14 de enero, señala que podrá considerarse que se vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva cuando el razonamiento que funda dicha resolución resulte arbitrario, irrazonable o incurso en error patente "ya que no pueden admitirse como decisiones motivadas y razonadas aquellas en que se comprueba que parten de premisas inexistentes o patentemente erróneas o que siguen un desarrollo argumental incurso en quiebras lógicas de tal magnitud que conduzcan a la evidencia de no poder considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas."

Igualmente, la STS 901/2014, de 30 de diciembre, respecto a las sentencias absolutorias, advierte que la supuesta falta de racionalidad en la valoración, infractora de la tutela judicial efectiva, no es identificable con la personal discrepancia del acusador recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés. Y tampoco se pueden aplicar para la valoración de la supuesta arbitrariedad en sentencias absolutorias los mismos parámetros que en las condenatorias, porque eso significaría vulnerar el principio básico de nuestro ordenamiento penal conforme al cual toda persona acusada es, por principio, inocente, jugando en favor de esa inocencia tanto la insuficiencia probatoria, en sentido objetivo, como la insuficiente fuerza de convicción para el Tribunal de la prueba practicada, siempre que la duda del Tribunal competente para el enjuiciamiento sea mínimamente razonable.

Sigue diciendo la ya citada STS 68/2021, de 28 de enero: "La fuerza del principio constitucional de presunción de inocencia, que debe ser contrarrestada por la prueba de cargo y por la motivación condenatoria, no existe como contrapeso de la argumentación cuando se trata de dictar, por insuficiencia de convicción, una sentencia absolutoria, por lo que el derecho a la tutela judicial efectiva invocado por el Estado, como titular del "ius puniendi", para revocar una sentencia absolutoria, solo alcanza a supuestos excepcionales, y no puede construirse invirtiendo en forma especular la argumentación sobre la razonabilidad de la valoración utilizada en el ámbito del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( SSTS 631/2014, de 29 de septiembre y 901/2014, de 30 de diciembre ).

Por tanto, resulta necesario distinguir claramente los recursos en los que la invocación del derecho a la tutela judicial efectiva se utiliza por las acusaciones como presunción de inocencia invertida, es decir para cuestionar desde la perspectiva fáctica la valoración probatoria del Tribunal sentenciador, que apreciando toda la prueba de cargo practicada no ha obtenido la convicción necesaria para desvirtuar la presunción de inocencia, de aquellos supuestos, absolutamente diferentes, en los que la impugnación se refiere ya a la exclusión voluntarista y expresa de parte del contenido fáctico de cargo, que se decide no enjuiciar; ya a la preterición de una parte sustancial del acervo probatorio, sea por mera omisión inexplicada o por error de derecho al apartar indebidamente una prueba de cargo válida de la valoración; ya a la valoración apodíctica, carente de explicación motivada, entre otras concreciones."

La sentencia 486/2006, de 3 de mayo, señala que si los hechos objeto de enjuiciamiento pueden ser constitutivos de infracción penal y se ha presentado prueba concreta de cargo, el tribunal viene obligado a expresar las razones por las que el órgano de enjuiciamiento no ha alcanzado la convicción del acaecimiento de la realidad sustentada por la acusación o no entiende plenamente confirmado que los acusados hayan tenido una voluntaria participación en ellos. Criterio ya sostenido en la STS 1005/2006, de 11 de octubre, "En este sentido, cuando exista una prueba de cargo que pueda considerarse consistente, no puede aceptarse como suficiente la expresión desnuda y simple de la duda, sino que será precisa la existencia añadida de algún dato o elemento, explícito o implícito, pero siempre accesible, que permita una explicación comprensible de la desestimación de las pruebas de la acusación". Partiendo de las consideraciones anteriores, es claro, en definitiva, que resulta enteramente vedada la posibilidad de proceder ahora a condenar, sobre la base de una eventual discrepancia con el órgano jurisdiccional de la instancia en punto a la valoración de pruebas de naturaleza personal practicadas en el juicio, a los acusados que resultaron absueltos. Sí resultaría posible, en cambio, acordar la nulidad de la sentencia recurrida, la dictada por el Tribunal Superior, para el caso de que la misma mereciera calificarse como inmotivada o arbitraria en los términos que han sido expuestos. Sirva señalar también que, por lo que respecta al eventual concurso de la alevosía (no abuso de superioridad), en realidad no impugna la parte la valoración probatoria a este respecto, sino, más bien, la calificación jurídica de los hechos que en este punto se consideran probados y que, en cuanto tales, no aparecen explícitamente impugnados, por lo que habremos de reservar para un momento (y motivo de casación) posterior, el análisis de esta cuestión.

Por último, tenemos que hacer referencia a la STC de Pleno 72/2024, de 7 de mayo de 2024, que aborda el ámbito de control que corresponde realizar al Tribunal de Apelación cuando revisa sentencias absolutorias.

Parte de la premisa de que la asimétrica posición de garantía de las partes en el proceso penal repercute sobre las exigencias de motivación de las sentencias penales dictadas en la instancia, que deben ser más rigurosas en el supuesto de sentencias condenatorias, requiriendo un "canon reforzado de motivación".Dicha asimetría repercute también sobre el fundamento de la pretensión de revisión en apelación de dichas sentencias. Así, tratándose de las condenatorias, dicho fundamento radica en el derecho al doble grado de jurisdicción, reconocido en el art. 14.5 PIDCP y el art. 2 del Protocolo 7 del CEDH. Por el contrario, en el caso de las absolutorias, se trata del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión, por lo que el legislador dispone de un amplio margen de configuración para regular el recurso.

Debe señalarse que el canon de revisión es diferente tratándose del derecho al doble grado de jurisdicción que cuando se trata del derecho a la tutela judicial efectiva.

En lo que respecta a las sentencias absolutorias, le función del Tribunal de Apelación debe ceñirse a supervisar externamente la suficiencia, coherencia y razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria con el relato fáctico resultante, y de la duda expresada sobre la acreditación de los hechos de la acusación.

El control de razonabilidad puede extenderse a:

1) A la motivación o justificación de la conclusión probatoria, cuando resulte ausente, insuficiente o apoyada en un error de hecho patente que derive de las actuaciones;

2) A la utilización de reglas de inferencia fáctica contrarias a la lógica, el conocimiento científico o las máximas de experiencia;

3) A la omisión de razonamiento sobre pruebas practicadas que sean relevantes para el fallo; o

4) A la previa decisión de excluirlas del acervo probatorio por considerarlas inválidas (contrarias a los principios de igualdad de armas y contradicción) o ilegítimas (por haberse declarado que fueron obtenidas como consecuencia de la vulneración directa o indirecta de derechos fundamentales sustantivos). Con ello se establecen una serie de criterios de control que son garantía frente a la arbitrariedad de la decisión judicial absolutoria lesiva de una garantía constitucional esencial de las acusaciones reconocida en el art. 24.1 CE, y que han sido recogidos en el art. 790.2 LECrim. tras su reforma por Ley 41/2015.

Señala la referida sentencia que, en el supuesto de sentencias absolutorias, el Tribunal de apelación debe acudir a la sentencia y no a las pruebas. El vicio de justificación que posibilita la anulación de la sentencia absolutoria debe emerger del testo de la decisión, confrontado con el desarrollo del juicio y la prueba documental que a él ha accedido. Todo ello sin perjuicio de que las omisiones valorativas probatoriamente relevantes denunciadas por la acusación sean verificadas por el Tribunal de alzada, sin prejuzgar el resultado de un nuevo enjuiciamiento. El control en ningún caso permite el acceso a las fuentes de prueba para reevaluarlas.

En definitiva, en el supuesto de sentencias absolutorias el control se asemeja más al de la casación.

7.A la luz de la anterior doctrina debe examinarse la pretensión de las partes apelantes.

Deberíamos preguntarnos en primer lugar qué significa irracionalidad.Para ello debemos acudir a la STS 374/2023 de 18 de mayo: "...Sobre esta delicada y nuclear cuestión de la irracionalidad valorativa debe destacarse que no puede medirse ni por criterios cuantitativos, de mayor o menor peso de unas informaciones de prueba frente a otras, ni por simplificadas fórmulas de atribución de valor reconstructivo preferente y apriorístico a determinados medios de prueba. La valoración de la prueba es una operación muy compleja en la que interactúan factores de fiabilidad de la información probatoria, marcados por el caso concreto, consecuentes a la valoración conjunta de todos los medios de prueba, de todas las informaciones que terminan conformando un exclusivo, por irrepetible, cuadro probatorio.

De ahí que el control de racionalidad de las decisiones absolutorias por parte de los tribunales superiores deba hacerse no desde posiciones subrogadas, de sustitución de un discurso racional por otro que se estima más convincente o adecuado, sino mediante la aplicación de un estándar autorrestrictivo o de racionalidad sustancial mínima.

Una determinada valoración probatoria solo puede ser tachada de irracional -como presupuesto de la nulidad de la sentencia- cuando se utilizan criterios de atribución de valor a los datos de prueba que respondan a fórmulas epistémicas absurdas, a máximas de experiencia inidentificables o al desnudo pensamiento mágico, ignoto o inexplicable. No cuando, insistimos, el tribunal encargado de la revisión identifica otras fórmulas de atribución de valor que arrojen un resultado probatorio más consistente o convincente -vid. al respecto, la STEDH, caso Tempel c. República Checa, de 25 de junio de 2020 , en la que el Tribunal de Estrasburgo precisa en términos muy concluyentes que la anulación de la sentencia absolutoria por el tribunal superior no puede basarse "en el mero hecho de que un tribunal de primera instancia haya realizado constataciones de hecho y una conclusión sobre la culpabilidad con las que el tribunal de apelación simplemente no está de acuerdo" [ parágrafo 70 de la sentencia]...."

8.La anterior doctrina nos permite concluir que la valoración probatoria llevada a cabo por el Tribunal a quo ni es irracional, ni arbitraria, ni va contra las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia, sencillamente no coincide con la que los apelantes consideran correcta, pero no atisbamos ninguna insuficiencia o irracionalidad probatoria.

Debemos señalar en primer lugar que el relato fáctico no permite el encaje de los hechos ni el delito de estafa (no se consigna engaño), ni en el de apropiación indebida (no se consigna ni la causa, ni el destino de las sumas transferidas por el apelante, ni la obligación de devolución).

Dicho esto, pasamos a examinar la valoración probatoria llevada a cabo en la sentencia, remitiéndonos a la jurisprudencia que en la misma se cita, como también a la expuesta en los recursos de apelación.

Parte el Tribunal a quo, en relación con el delito de apropiación indebida, de la realidad de la entrega de cantidades por parte del querellante al querellado para la ejecución de la obra. También considera acreditado que el querellante hizo pagos directos a los industriales o al técnico, tal como se consigna en el relato fáctico. Tampoco tiene duda alguna el Tribunal a quo que la obra no se ejecutó, al menos por el querellado Luis Angel y que entre las partes no se ha hecho ninguna liquidación sobre el empleo efectivo en la obra de las cantidades entregadas.

Se trata de hechos incontrovertidos. Sigue el Tribunal a quo exponiendo que resulta evidente que en el contrato hay una anómala identificación de la contratista, ya que aparecen documentadas en los tratos entre las partes hasta cuatro nombres o razones: "En concreto, Construcciones Atlas 2004 SL, Nova Arquitectura, DIRECCION001 y DIRECCION002. Asimismo, y en conexión con lo anterior, podemos dudar de la aptitud del Sr. Luis Angel para encargarse de la ejecución de una obra."

No obstante, el Tribunal a quo no considera que los hechos puedan integrar el delito de apreciación indebida: "No obstante, estos hechos no son aptos para tener por cumplidos las exigencias del tipo. Y es que nuestro Tribunal Supremo interpreta que el contrato de obra con aportación de materiales por el contratista no constituye uno de los títulos negociales hábiles para la comisión de este delito.

La jurisprudencia ha interpretado que cuando del contrato de obra se trata hay que distinguir si quien aporta los materiales es el contratista o si, por el contrario, es el promotor, especialmente en la modalidad de autopromoción, quien los aporta. En el primer caso no hay un título apto para que pueda entenderse cometido el delito de apropiación indebida y en el segundo sí."Entre esa Jurisprudencia se encontraría la STS 285/2020, de 4 de junio. En base a ella considera el Tribunal a quo que a la vista del contrato no hay duda que los materiales tenía que aportarlos el contratista, rol que fue asumido por el querellado Sr. Luis Angel a través del uso de esas diferentes razones comerciales. Expone que tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular dicha parte yerran en la calificación de los hechos como apropiación indebida ya que hablan de desvío de fondos. Y con ello aparece una de las cuestiones que surgen cuando con la reforma de la Ley Orgánica 1/2015 se tipifica el delito de administración desleal en el artículo 252. Analiza la diferencia entre ambos delitos

El Ministerio Fiscal también la analiza, pero considera que, dado que el dinero no se devolvió, existe delito de apropiación indebida, mientras que el Tribunal a quo parte de que en otros supuestos puede ser así, que la jurisprudencia no ha establecido taxativamente que las conductas de distracción excluyan la apropiación indebida. Pero para ello sería necesario un título negocial de los que sirven para cometer el delito de apropiación indebida, y en este caso concreto, el contrato de obra que firmaron las partes no lo es.

Llega el Tribunal a quo a la conclusión de que los hechos probados ofrecen un relato aséptico y que no puede considerarse que la conducta de los acusados colme las exigencias del tipo de apropiación indebida. Dice la sentencia: "No hay ninguna duda de la entrega de cantidades para la ejecución de la obra al querellado, como no la hay de que el querellante hizo pagos directos a los industriales o al técnico. Y tampoco concurre ninguna duda que la obra no se ejecutó, al menos por el querellado Luis Angel. También ha quedado probado que entre las partes no se ha hecho ninguna liquidación sobre el empleo efectivo en la obra de esas cantidades."

No obstante, estos hechos no son aptos para tener por cumplidos las exigencias del tipo. Y es que nuestro Tribunal Supremo interpreta que el contrato de obra con aportación de materiales por el contratista no constituye uno de los títulos negociales hábiles para la comisión de este delito."

Así pues, ni el delito de apropiación indebida tiene encaje en el relato fáctico, ni apreciamos error, arbitrariedad o irracionalidad alguna que nos permita anular la sentencia.

9.Respecto al delito de estafa por el que la acusación particular formula acusación de forma subsidiaria, advierte el Tribunal a quo de un primer obstáculo procesal, como es que el relato contenido en el escrito de conclusiones provisionales elevadas a definitivas no refleja con precisión la concurrencia de engaño suficiente que exige el delito del artículo 248 del Código Penal. Sólo se intuye a partir de la alegada apariencia de profesionalidad que se consigna en el relato. No obstante, acepta el Tribunal que esas referencias a la apariencia de solvencia profesional permiten llegar a admitir que el relato sea apto para colmar las exigencias del tipo, por lo que entra a analizar la prueba.

Comienza con el hecho de que el querellado Luis Angel hizo uso de diferentes razones comerciales, como Construcciones Atlas 2004 SL, inexistente; y las otras meras razones comerciales. Para el querellante se trata de una clara demostración de la existencia de engaño, pero para el Tribunal a quo, no. Expone que no se trata de un indicio con valor incriminador apto para afirmar el engaño bastante. Para ello tiene en cuenta que: "Consta documentado que el Sr. Raimundo aceptó esas denominaciones pues hizo transferencias a nombre de DIRECCION001 (folios 74 a 76). También aceptó la licencia de obra y pagar 13.000 euros y conferir autorización para las actuaciones necesarias con motivo de la obra al Sr. Luis Angel, que se presentaba en los documentos de los folios 72 y 73 con la razón Nova Arquitectura.

Y sobre la solvencia como contratista ciertamente esa anómala presentación en el contrato con el nombre de una mercantil inexistente o el uso de distintas razones puede hacer sospechar de la aptitud del Sr. Luis Angel como tal contratista. Pero estamos en el proceso penal y las acusaciones no se han preocupado de indagar sobre qué obras había ejecutado y sobre su presencia en el sector de la construcción.

Aunque dudamos de que el acusado tuviese la aptitud para ejecutar la obra, no por ello tenemos colmadas las exigencias del engaño antecedente. Se obtuvo la licencia de obras y la obra se inició en las tareas de excavación. Había un proyecto de arquitecto y surgieron desavenencias que generan una duda relevante sobre las razones por las que la obra se abandonó por el contratista."

No se trata de una valoración ilógica ni irracional. Ciertamente la utilización de dichas sociedades no deja de parecer sospechoso, pero para el Tribunal a quo no lo es suficiente. No puede considerarse una conclusión arbitraria ni irracional.

Sigue exponiendo la sentencia que deben tenerse en cuenta las desavenencias sobre la retirada de los materiales de la excavación. No hay duda, pues así lo reconoce el testigo Sr. Alejandro, suegro del Sr. Raimundo, que, aunque inicialmente aceptó esos residuos o materiales, después denegó el permiso. También consta en la declaración durante la instrucción del arquitecto Sr. Jesús María. Señala también que esa revocación del permiso generaba un aumento de costes como también ha manifestado el testigo Sr. Felicisimo, que se encargó a través de su empresa de esa excavación. Y, además, este mismo testigo indica que hubo un error en la determinación del terreno a excavar. Afirma el apelante que ya se había presupuestado los camiones que retirarían dichos residuos o materiales, pero ello no significa que no fuera para llevarlos al solar del Sr. Alejandro, por lo que llevarlos a otro lugar más alejado supone mayores gastos. Tampoco se trata de un indicio suficientemente acreditativo de la existencia de engaño. Se dice en la sentencia: "Esas divergencias se reflejan en la diligencia de volcado de 21 de noviembre de 2019 del folio 169. La transcripción también es indicio de que el Sr. Raimundo perdió la confianza, lo que lleva a inferir ese abandono de la obra ante ese aumento de costes y divergencias.

Es cierto, y así se infiere de la declaración de Patricio, que aparte de la excavación poco más se hizo en la obra. No obstante, estamos en el proceso y derecho penales. Ya hemos expuesto que de la prueba se pueden constatar que surgieron discrepancias por el aumento de costes derivados de la eliminación de residuos y materiales de la excavación. Estas discrepancias son indicio de descargo en la medida en que puede sostenerse ese abandono de la obra por su promotor el Sr. Raimundo, que subyace en el contenido del volcado antes referido." Afirma el apelante que el querellado buscaba que el querellante desistiera de la obra y por ello aumentó de forma deliberada los gastos. Pero se trata de una presunción contra reo ya que la hipótesis alternativa de que surgieran problemas, como los referidos, que supusieran un aumento de los gastos, es plausible.

Se analiza también en la sentencia si el querellado Sr. Luis Angel estaba en condiciones o tenía la aptitud y los medios para ejecutar la obra. Pero que el querellado no tuviera aptitud para llevar a cabo la obra no supone sin más que él desde el inicio ya supiera que no iba a poder llevarla a cabo y engañara al querellante. Tenemos una hipótesis alternativa plausible, que realmente pretendiera llevar a cabo la obra creyendo que podría hacerlo. Por ello señala el Tribunal a quo que no puede soslayarse que se hicieron actuaciones materiales y técnicas propias de la construcción de una casa y que se produjeron discrepancias compatibles con un abandono de la obra por parte del Sr. Raimundo.

Y ante esta situación el Tribunal a quo acude al principio in dubio pro reo: "No podemos tener como probado el dolo antecedente ni un dolo subsiguiente que, en los supuestos excepcionales contemplados por la jurisprudencia, sea apto para conformar el delito de estafa.

Ciertamente, no se ha hecho una liquidación y, de hecho, el querellado ha anunciado una eventual acción civil, que en un supuesto como el de la causa sería la procedente tanto para el querellante como para el querellado. En definitiva, las vicisitudes de la obra que emergen de la prueba trasladan los eventuales incumplimientos del contrato al orden civil. No quedan colmadas las exigencias del tipo de la estafa y concluimos que no podemos tener por probada la comisión del delito."

Se trata de una valoración lógica y racional, pues aun cuando otros Tribunales podrían haber dictado sentencia condenatoria, el hecho de que el Tribunal a quo no lo haya hecho no es arbitrario al haber expuesto de forma adecuada las razones de ello.

10.Descartado que exista el delito de estafa por ausencia de engaño, no procede hacer alegación alguna sobre la denuncia formulada por el apelante, Sr. Raimundo, de no aplicación del art. 250.1 y 6º del CP.

El recurso se desestima.

11.Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada ( arts. 239 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) .

En atención a lo expuesto,