Sentencia Penal 430/2025 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 589/2025 de 21 de octubre del 2025

PRIMERO.-Se aceptan los de la resolución impugnada en cuanto no se opongan a los siguientes.

SEGUNDO.-Interpone la defensa de D. Pablo, recurso de apelación frente a la Sentencia dictada por la Sección nº 7 de la Audiencia Provincial de Madrid, que condena al acusado como autor de un delito contra la salud pública, referido a sustancia que causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, a la pena de siete años de prisión. El recurso se articula sobre la base de tres motivos que se enuncian en los siguientes términos:

1º.- al amparo del art. 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de preceptos sustantivos, por indebida aplicación del art. 369.1.5º del Código Penal, al haberse realizado un muestreo defectuoso fuera de lo establecido por los protocolos reguladores de la materia, debiendo haber condenado al acusado únicamente por la cantidad realmente analizada.

2º.- De forma subsidiaria al anterior, al amparo del art. 790.2 LECr, por infracción de preceptos sustantivos, por indebida aplicación del art. 369.1.5º CP, por individualización incorrecta de la pena.

3º.- también de forma subsidiaria, al amparo del art. 790.2 LECr, por infracción de preceptos sustantivos por indebida aplicación del art. 89 del Código Penal, al haberse acordado una expulsión absolutamente desproporcionada.

Por todo ello, interesa que, con estimación del motivo primero, se absuelva al recurrente del delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud agravado por la notoria importancia, previsto y penado en el art. 368 en relación con el art. 369.1.5º del Código Penal y, en su lugar, se le condene por un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud en su modalidad básica, del art. 368 del Código Penal a la pena de prisión de 3 años, con el resto de pronunciamientos favorables, y la consecuente reducción de la cuantía de la multa impuesta.

Y de manera subsidiaria, se le condene por un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud agravado por la notoria importancia, previsto y penado en el art. 268 en relación con el art. 369.1.5º del Código Penal, a la pena de prisión de 6 años y un día. Y, de forma también subsidiaria, se acuerde la expulsión del territorio nacional una vez se haya cumplido la cuarta parte de la condena o que, en caso de cumplirse la pena, no se acuerde la expulsión del territorio. Todo ello con el resto de pronunciamientos, incluidas las costas, favorables.

TERCERO.-Comenzando por el primero de los motivos, el recurrente alega que debería ser condenado por el tipo básico del art. 368 del Código Penal, y no por la modalidad agravada de notoria importancia, prevista y penada en el art. 369.1.5 del mismo texto legal, y ello por cuanto el análisis pericial de la sustancia intervenida al acusado en el Aeropuerto, sólo se habría realizado sobre una parte ínfima del total hallado, por lo que no se pueden extrapolar los resultados a la totalidad de la sustancia, sino que deberían haberse pesado todos y cada uno de los paquetes y tomar muestras, igualmente, de cada uno de ellos.

Vistos los términos del primer motivo, no resulta ocioso recordar la doctrina jurisprudencial, según la cual la toma de muestras significativa, realizada de forma aleatoria, es un método apto para el estudio del aspecto cualitativo de las sustancias intervenidas, sin que sea necesario el análisis de la totalidad de la droga ocupada ( SSTS 261/2006, de 14.3 , 846/2007, de 19.10 , 111/2010, de 24.2 , 104/2011, de 1.3 , 798/2013, de 5.11 y ATS 1106/2014, de 10.7 ). Ahora bien, el TS pondera la idoneidad de dicha técnica de muestreo, siempre y cuando nos encontremos ante un conjunto homogéneo, no así cuando el alijo intervenido presente grupos diferenciados por cualquier tipo de particularidad que los haga susceptibles de individualización, de forma tal que sea lícito presumir la existencia de diferencias entre ellos en el momento de proceder al análisis de su aspecto cualitativo.

No está de más recordar que el TS, en sentencia nº 695/2014, de 29 de octubre , mantiene que del Acuerdo Marco de colaboración entre el Consejo General del Poder Judicial, la Fiscalía General del Estado, el Ministerio de Justicia, el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, el Ministerio del Interior y la Agencia Estatal Española de Medicamentos y productos Sanitarios, no se desprende ninguna pauta metodológica para la validez del informe pericial en el que se establece la composición cuantitativa y cualitativa de la droga.

La "Guía Práctica de Actuación sobre la Aprehensión, Análisis , Custodia y Destrucción de Drogas Tóxicas, Estupefacientes o Sustancias Psicotrópicas", en desarrollo del invocado Acuerdo Marco de Colaboración" define, en su Anexo I, tanto el " muestreo", como la "toma de muestras". De aquel se dice que es la técnica que se aplica para la selección de la muestra y que en el marco de la Guía será la establecida en la Recomendación del Consejo de 30 de marzo de 2004, en tanto que el segundo concepto se define como "la recogida de un determinado número de unidades a partir de un conjunto homogéneo, asimilable a la recogida de indicios, siguiendo las pautas operativas establecidas en el cuadro de Recomendaciones para el muestreo de alijos de drogas, que figura como Anexo III a la presente Guía" y, añade, "en estas condiciones la muestra obtenida será representativa del total del alijo y sus propiedades serán extrapolables a la totalidad del mismo ".

La Recomendación del Consejo Europeo de 30 de marzo de 2004, que en su texto establece una serie de pautas, entre otras que el muestreo de casos internacionales importantes requiere como mínimo: a) un informe detallado (descripción, numeración, ponderación, embalaje, origen, características externas, apariencia, fotos etc. de las muestras) de la incautación por parte de las fuerzas del orden, destinado a la policía científica y a los tribunales, y b) una técnica de muestreo basada en los métodos hipergeométrico o bayesiano, con un nivel de confianza del 95% y una proporcionalidad del 50% (como mínimo la mitad de los productos), o en el método recomendado por Naciones Unidas.

El Anexo IV de la Guía que establece las recomendaciones para el muestreo de los alijos de drogas 21311/2012 conteniendo la Tabla de Muestreo obtenida a partir de la Recomendación del Consejo de 30 de marzo de 2004 sobre directrices para la toma de muestras de drogas incautadas (2004/ C 86/04), al establecer que de 0 a 10 unidades se deben de analizar, todas, y de 11 a 100 unidades, se analizarán 10 unidades, que es precisamente lo que se hizo en el presente caso.

Sin perjuicio de respetar el criterio de la Audiencia Provincial de Gerona, en su sentencia de 26 de septiembre de 2023, invocada por la defensa en apoyo de sus pretensiones, en el sentido de que en el informe pericial deberían explicarse los análisis realizados para determinar la homogeneidad de las muestras, es lo cierto que el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en Sentencia de fecha 13 de febrero de 2024, da plena validez al informe pericial, complementado por las explicaciones dadas por las peritos en el acto de la vista, indicando que no puede exigirse a los técnicos del laboratorio oficial que tomen muestras de la totalidad de las tabletas en la medida en que no lo exige el protocolo y que el hecho de que no conste en el informe la cantidad exacta que se tomó de cada plancha, no solo no es exigible, sino que resulta irrelevante, cuando estamos ante sustancias homogéneas, y en el mismo sentido, esto es completando el informe pericial con las explicaciones dadas por las peritos en el acto de la vista, resuelto el Tribunal Supremo, entre otras en Sentencia de 15 de enero de 2025.

En el presente caso, nos encontramos con que, según consta al folio 63, acta de recepción del alijo NUM001, de un peso neto total de 25830,77 gr, distribuido en 25 "ladrillos" con sustancia blanca pulverulenta, se tomaron muestras con un peso total de 77,87 gramos que, una vez analizados, dieron resultado positivo a cocaína con una pureza media del 81,5%. En el acto de la vista, las peritos de la Agencia Española del Medicamento explicaron la forma en que se había llevado a cabo la pericia y, en particular, por lo que se refiere al muestreo, indicaron que se ajustan a las Recomendaciones de Naciones Unidas y que, ante cantidades importantes de sustancia, como es el caso, ellas realizan un muestreo representativo en base al Acuerdo marco de Naciones Unidas, por lo que revisan todos los envoltorios y toman una muestra representativa de cada uno de los paquetes en que realizan el muestreo, siendo en este caso diez los paquetes, teniendo todos ellos el mismo perfil de sustancia; que primero los analizan individualmente para determinar el perfil de la sustancia en cada uno de ellos, y cuando en ese muestro, se comprueba la homogeneidad de la sustancia, se analiza de forma global la muestra; que a la hora de realizar el pesaje, se observa que las características sean parecidas y el peso aproximadamente el mismo, en este caso, un kilo por "ladrillo"; que las recomendaciones de Naciones Unidas, ante un volumen grande, indican que se realice el muestreo conforme a las tablas de manera que, si son menos de 100 unidades, si las características externas y macroscópicas son similares, se tome una muestra representativa (muestra que se tomará de diez unidades)y se extrapole el resultado a la totalidad del alijo.

Siendo ello así, comprobada por las peritos la homogeneidad de toda la sustancia, tal y como expusieron en el plenario, aun cuando ello no venga reflejado en el informe, cabe concluir que las peritos se ajustaron a los protocolos de actuación y que la extrapolación realizada resulta correcta, ajustada a las recomendaciones de Naciones Unidas, al Acuerdo Marco y Guía anteriormente referidos y, en consecuencia, la calificación de los hechos por el subtipo agravado de notoria importancia del art. 369.1.5º CP, realizada por el órgano a quo, resulta correcta, máxime cuando la defensa no ha solicitado un contranálisis del que se desprenda la inidoneidad objetiva de la técnico empleada por las peritos del Área de Farmacia. El muestreo, se realizó conforme al procedimiento estandarizado habitual y con arreglo a los protocolos existentes, sin que conste desvío de la Recomendación del Consejo Europeo de 30 de marzo de 2004 sobre directrices para la toma de muestras de drogas incautadas 2004/C86/04, ni de la Orden JUS/1291/2010. Y, si nos atenemos a la doctrina legal, la falta de comprobación cualitativa de cada uno de los paquetes carece de relevancia en supuestos de muestreo idóneo.

Como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2013, citando las anteriores de 14 de marzo de 2006, 19 de octubre de 2007, 16 de octubre de 2009, 24 de febrero de 2010 y 1 de marzo de 2011, la toma de muestras significativa, adoptada de forma aleatoria, es un método apto para el estudio del aspecto cualitativo de las sustancias intervenidas, sin que sea necesario el análisis de la totalidad de la droga ocupada. En igual dirección la STS de 2 de julio de 2004 desestima tal objeción, pues siendo la presentación de la sustancia - en ese caso pastillas - homogénea el laboratorio acudió al sistema de análisis mediante muestreo suficiente, conforme a los protocolos de actuación internacionalmente aceptados. Las SSTS de 28 de marzo de 2004 y 20 de septiembre de 2005 recuerdan que no corresponde al Tribunal sentenciador analizar los métodos utilizados por los especialistas que comparecen al juicio sino únicamente sus conclusiones, y, por último, la STS de 18 de septiembre de 2009 precisa que si el examen de las muestras es de auténtico resultado y nada permite sospechar diferente naturaleza en las unidades de las que no se extrajo muestra, afirmar dicha naturaleza respecto al total intervenido es razonable en medida suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.

Por todo ello, el primer motivo del recurso ha de ser desestimado.

CUARTO.-Como segundo motivo del recurso, de forma subsidiaria al anterior, alega la defensa que se ha impuesto al recurrente una pena desproporcionada, sin considerar las circunstancias concretas del caso, como son la ausencia de antecedentes penales y de circunstancia agravantes, el hecho de que es una "mula", y que existiría agravio comparativo respecto de la pena impuesta a su hermano, en otro procedimiento, donde habría sido condenado a la pena de seis años y un día de prisión.

Como señala, entre otras, la STS de 7 de noviembre de 2017 ( ROJ: STS 4071/2017 ): "el significado constitucional de la motivación de la pena, cobra sentido, desde la perspectiva de la defensa, en la media que el órgano decisorio se aparte del mínimo legal imponible; de forma que se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone cuando con el ejercicio de la discrecionalidad normativamente prevista la concreción de la individualización más se aleje del mínimo previsto, motivación que en su corrección es controlable en casación (cfr. SSTS 958/2010, 10 de noviembre y 1478/2001, 20 de julio , entre otras muchas; STC 57/2003, 24 de marzo , FJ.5)"

En este sentido, la proporcionalidad de la pena, y la interdicción de la desproporción se reconoce de manera expresa como derecho fundamental en el artículo 52.1 de la Carta de los derechos fundamentales de la UE, en el Art. 5 del Tratado de la Unión Europea, y ha sido interpretado por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, y si bien no aparece expresamente recogido en la Constitución española, su alcance constitucional está reiteradamente proclamado en la jurisprudencia y plasmado en la redacción del Art. 72 del CP, que obliga a razonar el grado y extensión concreta de la impuesta en el ejercicio del poder discrecional de determinación de la pena. El ejercicio de la proporcionalidad se refiere por la jurisprudencia a la exigencia de justificación de las facultades discrecionales agravatorias o a la contradicción manifiesta de la norma ( SSTC 70/2004 y 196/2007).

Por otro lado, es reiterada la Jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo - cfr. Sentencia de 19 de mayo de 2020, por todas - la afirma que "la ausencia de motivación no conduce necesariamente a la imposición de la pena en el mínimo legal, pues en numerosos casos los datos contenidos en la sentencia, aunque no integren una motivación expresa suficiente, permiten descartar la falta de proporcionalidad de la pena concretamente impuesta."

El Tribunal Supremo tiene señalado, en relación a la motivación de la pena que "únicamente procederá la revisión de las penas fijadas en la instancia cuando el Tribunal se haya guiado por criterios jurídicamente erróneos o arbitrarios" ( ATS de 8 de noviembre de 1995 que recoge la sentencia de 7 de marzo de 1994 y en análogos términos ATS de 24 de mayo de 1995); apuntando por su parte la sentencia de 2 de octubre de 1995 , que cita otras muchas anteriores, entre ellas, la de 21 de mayo de 1993, que "la fijación de las penas corresponde a la discrecionalidad de los Juzgadores de instancia, no procediendo su alteración en la alzada, salvo que aquellas se aparten de las establecidas en el tipo por el que recae la condena con las circunstancias modificativas pertinentes o salvo que se aprecie manifiesta desproporción, atendidas la gravedad del hecho y la personalidad del culpable", en análogo sentido la STS de 12 de junio de 1998.

El artículo 72 del Código Penal dispone que "los jueces o tribunales, en la aplicación de la pena, con arreglo a las normas contenidas en este capítulo, razonarán en la sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta". En relación con la concreta exigencia de motivar las circunstancias que conducen a la individualización de la pena, el Tribunal Supremo en diversos pronunciamientos ha apuntado la necesidad de motivación de la determinación concreta de la pena ( SSTC 193/1996, de 26 de noviembre y 43/1997, de 10 de marzo ), aunque también ha destacado que cuando los datos básicos del proceso de individualización de la pena puedan inferirse de los hechos probados, no resultan constitucionalmente exigibles ulteriores razonamientos que los traduzcan en una cuantificación de pena exacta, dada la imposibilidad de sentar un criterio que mida lo que, de suyo, no es susceptible de medición ( SSTC 47/1998, de 2 de marzo ; 136/2003, de 30 de junio).Finalmente deben recordarse otras sentencias del Tribunal Supremo , como las de 18 de octubre de 2002 y 16 de julio de 2004 que, a tales efectos señalan que, "sólo es exigible la existencia de una motivación concreta cuando la pena que se imponga no lo sea en su mínima extensión".

Si bien es cierto que esta Sala, en las Sentencias de 21 de diciembre de 2016 , 24 de enero de 2017 , 20 de junio de 2017 y 19 de febrero de 2019 , entre otros,ha considerado que el solo dato de la cantidad de droga ocupada no parece constituir un elemento suficientemente trascendente para imponer una pena que se halla en la mitad superior de la pena legalmente imponible y alejada de su mínima extensión, también es verdad que, tal y como señala el Tribunal Supremo, dentro del injusto cualificado, no es lo mismo, en términos de desvalor, un acto de tráfico de 750 gramos de cocaína, que de 25 kilos. Es obvio que la cantidad de droga, además de presupuesto de tipicidad, sirve, también, como elemento para la graduación de la gravedad del hecho típico sin que ello suponga vulnerar el principio "non bis in ídem", resultando que, en todo caso, la pena impuesta se sitúa en la mitad inferior de la horquilla penológica del art. 369 del Código Penal. Por ello, procede la desestimación de este motivo.

QUINTO.-Por lo que se refiere al último motivo, planteado también de forma subsidiaria al anterior, alega la parte que la expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada durante diez años, una vez que el penado cumpla la mitad de la condena, resulta desproporcionada, por lo que se debería permitir la expulsión una vez cumplida la tercera parte o, en su defecto, no expulsarle.

El párrafo 2º del art. 89 Código Penal establece que "Cuando hubiera sido impuesta una pena de más de cinco años de prisión, o varias penas que excedieran de esa duración, el juez o tribunal acordará la ejecución de todo o parte de la pena, en la medida en que resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito . En estos casos, se sustituirá la ejecución del resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español, cuando el penado cumpla la parte de la pena que se hubiera determinado, acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional".

En el párrafo 4º del mismo artículo se establece que no procederá la sustitución cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la expulsión resulte desproporcionada.

Nuestro Tribunal Supremo, en numerosas ocasiones, entre las que destacamos la STS nº 214/2021, de 10 de marzo, ha resaltado la necesidad de interpretar el art. 89 del Código Penal suavizando su literalidad y adecuando su contenido a las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, los tratados internacionales convenidos por España y a la jurisprudencia que los interpreta.

Y así, ha venido defendiendo la necesidad de realizar una lectura en clave constitucional del citado precepto, incluyendo un estudio de las concretas circunstancias del penado, su arraigo en nuestro país, la situación familiar y laboral, que no implique una ruptura de la convivencia familiar, de existir ésta y ser de cierta entidad por el número de miembros familiares, estabilidad alcanzada y dependencia económica del posible expulsado, e incluso los riesgos que pudiera correr ante la posibilidad de ser objeto de torturas o tratos degradantes en su país de origen.

Ciertamente, de la literalidad del precepto se desprende que, en aquellos casos de imposición de una pena de prisión que supere los cinco años, ha de cumplirse, imperativamente una parte de la pena impuesta pues la automática expulsión, una vez condenado, generaría una sensación de impunidad que no lograría el efecto disuasorio que cabe esperar de una sentencia condenatoria y de la entidad de la pena impuesta. Para los ciudadanos (desde una perspectiva preventivo general) opera el mensaje de que no hay propiamente consecuencias jurídicas relevantes para quien llega a España transportando una importante cantidad de cocaína pura, es conducido a su país de origen, poniendo en peligro esa expectativa de vigencia real y no meramente simbólica de la norma. Esa conciencia de impunidad puede generar una idea de no vigencia de la ley penal y así lo entendió la Audiencia Provincial de Madrid en Acuerdo adoptado el 29 de mayo de 2004, por la Junta de Magistrados de orden penal, en el que se indicaba que "...con una aplicación automática y rutinaria -sin atender a circunstancias específicas que lo justifiquen en el caso concreto- de la sustitución de la pena por la expulsión del acusado a su país de origen, se estaría promoviendo de forma incomprensible la comisión de delitos graves dentro del territorio nacional por ciudadanos extranjeros. De ahí que cuando las penas sean superiores a los tres años, y con más razón cuando se vayan aproximando a los seis años de prisión, no se estima razonable la concesión de la expulsión hasta que se cumpla la mitad de la pena. Sin embargo, cada caso tiene sus connotaciones especiales, de forma que las circunstancias excepcionales de índole personal de los imputados o incluso de la forma de realizar la conducta y las contingencias que la rodean, pueden justificar decisiones de otra índole que se muestren más justas en el caso concreto".

En relación al art 89 del CP aplicado la STS 927/2016, 14 de diciembre recuerda como: "Los patrones normativos que permiten ahora excepcionar la inmediata expulsión en el caso de condenas superiores a un año de prisión, la defensa del orden jurídico y el restablecimiento de la confianza en la vigencia de la norma infringida, aglutinan aspectos que ya habían sido puestos de relieve por esta Sala. Dijeron las SSTS 132/2014 de 20 de febrero y 479/2014 de 3 de junio ,que los objetivos perseguidos por las políticas de extranjería e inmigración no pueden orillar los fines del proceso penal, y deben compatibilizar con las exigencias preventivo generales (confirmación de las normas que imponen el respeto a los bienes jurídicos tutelados y la desincentivación de conductas delictivas) y con el favorecimiento de la prevención especial (evitar la reiteración en el delito y procurar la reinserción social). Y así se ha exigido una valoración individualizada, no solo en atención a los derechos del afectado, sino también desde una perspectiva de justicia material y de respeto al principio de igualdad que quebrarían cuando la infracción delictiva cometida pudiera aparejar una sanción de muy diferentes consecuencias para el autor extranjero, que para el que tiene nacionalidad española ( SSTS 166/2007 o 165/2009 de 19 de febrero ).

Respecto al tráfico de droga mantuvo la STS 245/2011 de 21 de marzo que "tampoco resulta razonable la expulsión, pues se estima que, dada la naturaleza y entidad del delito objeto de la condena -tenencia de cocaína para el tráfico en una cantidad que está en el límite con la agravación por la notoria importancia-, no procede la aplicación de esa opción sustitutiva. Se trata de un delito de notable gravedad .... por lo que, en el caso de aplicar de forma automática y rutinaria -sin atender a circunstancias específicas que lo justifiquen en el caso concreto- la sustitución de la pena por la expulsión del acusado a su país de origen, se estaría promoviendo en cierta forma el tráfico de cocaína en España por ciudadanos extranjeros. En efecto, la sustitución de la pena por la expulsión en tales casos de tráfico de cantidades intermedias de cocaína muy próximas a la notoria importancia excluiría el efecto coercitivo y disuasorio de la norma penal, ya que los ciudadanos procedentes de países donde se produce o se comercializa tal sustancia, adquirirían la convicción de que tienen una especie de licencia para la comisión de acciones delictivas de esa naturaleza al irrogárseles como única consecuencia negativa la devolución a su país de origen. Tal situación de impunidad desactivaría los fines de prevención general y especial de las penas previstas por el legislador, tal como ya se razonó más arriba."

Así las cosas, y tal y como hemos considerado en otras resoluciones de esta Sala, como la de fecha 27 de febrero de 2024, es lo cierto que la sustitución acordada por la Audiencia, una vez que el acusado cumpla las dos terceras partes de la condena impuesta, resulta más que ajustada a la entidad del hecho delictivo, considerando que se encargó de transportar una notable cantidad de sustancia que causa grave daño a la salud, preordenada al tráfico, careciendo el acusado de arraigo en España. De acordarse un tiempo de cumplimiento menor, se produciría esa sensación de impunidad y efecto llamada que trata de evitarse con las penas impuestas. Por ello, procede la desestimación del recurso.

De forma subsidiaria, la defensa plantea el cumplimiento total de la pena en España y que se suprima la expulsión. Dicha pretensión no puede ser acogida, en primer lugar, por los términos imperativos del precepto, anteriormente transcritos, cuando la pena supera los cinco años de prisión y, en segundo lugar, porque debido a su falta de arraigo en España, una vez quedara en libertad, existiría un elevado riesgo de reiteración delictiva al no contar con medios de vida lícitos en nuestro país.

SEXTO.-Al no apreciarse mala fe ni temeridad manifiesta en la interposición del recurso, se declaran de oficio las costas de esta alzada, ex artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación