Sentencia Penal 118/2025 Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 79/2025 de 21 de noviembre del 2025

PRIMERO: OBJETO DE LA SEGUNDA INSTANCIA Y MOTIVOS DE IMPUGNACIÓN

1.La Sala no se va a pronunciar en torno a la responsabilidad penal de D. Everardo debido a su fallecimiento, circunstancia que determina la extinción de dicha responsabilidad conforme al Decreto de fecha 8 de septiembre de 2025 que declara extinguida la responsabilidad penal por muerte del reo, de acuerdo con lo previsto en el art. 130.1.1º CP y el art. 115 LECrim. , subsistiendo la acción civil contra sus herederos y causahabientes que solo podrá ejercitarse ante la jurisdicción y por la vía civil. Además, dado que no ha habido personación por parte de los sucesores del fallecido sosteniendo el recurso, procede dar por extinguida definitivamente la responsabilidad penal a su favor.

2.Es objeto del presente recurso de apelación, que pende ante esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, la sentencia dictada, en fecha 15 de mayo de 2025, por la Audiencia Provincial de Burgos (Sección 1ª), en la que se condena a D. Luis Andrés, como autor criminalmente responsable, en grado de consumación, de un delito contra la Salud Pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan un grave daño a la salud, concurriendo la agravante de reincidencia a la pena de 6 años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art. 56.1 2º CP) y multa de 11.000 euros, y costas procesales devengadas por su concreta participación por estos hechos. De conformidad con lo dispuesto en el art. 89.2 y 5 del Código penal, se decreta para el cumplimento de la pena privativa de libertad impuesta hasta que cumpla las dos terceras de esta o se le conceda la libertad condicional, momento en que se procederá a sustituir el cumplimiento de la pena restante por su expulsión del territorio español con la prohibición de regresar a España durante un periodo de 8 años desde la fecha de su expulsión. En segundo lugar, se condena a D. Balbino, como autor criminalmente responsable, en grado de consumación, de un delito contra la Salud Pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan un grave daño a la salud, concurriendo la agravante de reincidencia, a la pena de 6 años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art. 56.1 2ª CP) y multa de 11.000 euros, y costas procesales.

Interpone, contra el pronunciamiento transcrito, recurso de apelación por un lado D. Balbino. Son tres los motivos del recurso. En primer lugar, alega que el auto de entrada y registro es nulo de pleno derecho, debiendo arrastrar la misma condición a toda la prueba obtenida en dicha diligencia. En segundo lugar, invoca errónea valoración de la prueba alegando que no tiene relación alguna con la droga intervenida; en tercer término, afirma que la pena impuesta es desproporcionada y su imposición no está suficientemente motivada en la resolución que se recurre.

Por otro lado, D. Luis Andrés alega como motivos del recurso la nulidad de la declaración prestada por el acusado en sede judicial al día siguiente de su detención; la nulidad del auto de entrada y registro; el error en la valoración de la prueba al entender que no se ostenta el dominio funcional del hecho, sin haber acreditado acto alguno relacionado con la droga, añadiendo que la valoración de la prueba en cuanto a las declaraciones de los agentes es insuficiente; y, por fin, en cuanto a las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal del condenado, invoca error en la no aplicación de la circunstancia atenuante de drogadicción ( art. 21.2 CP) y error en la aplicación de la circunstancia de reincidencia.

El Ministerio Fiscal impugna, por un lado, el recurso de D. Balbino y, por otro, el de D. Luis Andrés. En dichas impugnaciones a los recursos, cuyo contenido es idéntico, interesa la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida en base a sus propios fundamentos.

3.En atención a los motivos de impugnación formulados por las defensas, se procederá al examen de los recursos de apelación de manera separada, dada la especificidad de las alegaciones planteadas por cada recurrente. No obstante, antes de abordar individualmente cada recurso, corresponde resolver con carácter previo las cuestiones de nulidad invocadas, por su naturaleza procesal y carácter preferente, en cuanto que su eventual estimación podría determinar la invalidez de las restantes actuaciones y pruebas. Así, se analizarán, en primer lugar, los motivos referidos a la nulidad del auto de entrada y registro y la validez de la declaración prestada por el acusado, D. Luis Andrés, tras su detención, al incidir ambos en la regularidad formal de las diligencias instructoras. Superado dicho examen, se expondrá, en el caso de que no se admitan las nulidades solicitadas, la doctrina jurisprudencial aplicable en materia de valoración de la prueba para, posteriormente, entrar en el estudio individualizado de los restantes motivos de apelación formulados por cada acusado, valorando sus concretas argumentaciones y las circunstancias que cada uno invoca.

SEGUNDO: MOTIVOS RELATIVOS A LA NULIDAD DEL AUTO DE ENTRADA Y REGISTRO

Ambos recurrentes hacen referencia a dicho motivo.

1.En primer lugar, D. Balbino afirma que el auto de entrada y registro es una transcripción del oficio policial que solicita la entrada y registro y que el mismo carece de motivación. Afirma que el auto carece de hechos concretos y que se basa en conjeturas y elucubraciones. No consta cuándo se ha dado inicio a la investigación policial ni los resultados de esta; afirma también el recurrente que a D. Balbino no se le cita en ningún momento en el oficio policial por lo que no existe ni tan siquiera sospechas de una actividad delictiva de su parte. En definitiva, continúa señalando, se trata de una autorización prospectiva. Además, la sentencia afirma que la autorización judicial y el oficio precedente quedan legitimados desde el momento en que en la diligencia de entrada y registro se hallan sustancias estupefacientes intervenidas. Tal afirmación está proscrita por la ley ya que justificar la autorización judicial por el resultado de entrada y registro es conceder legitimidad a la investigación prospectiva o al registro predelictual.

2.En segundo lugar, la representación procesal de D. Luis Andrés, afirma que la condena se basa en un atestado policial escasamente motivado y en un registro domiciliario viciado de nulidad; un oficio que carece de datos objetivos y solo contiene opiniones derivadas de los antecedentes. La parte recurrente reproduce el oficio para concluir señalando, a la vista del mismo, que el oficio que da origen a la solicitud de entrada y registro se limita a una concatenación de sospechas no contrastadas, señala que se trata de un corta pega y, en definitiva, de una investigación prospectiva. Añade que la afirmación que consta en el oficio y en el auto relativa a que D. Luis Andrés de forma espontánea se refirió a la existencia de 100 gramos en casa, carece de lógica ya que no se había acordado ningún registro ni incautado nada y que se trata de una afirmación que ni es grabada, ni es firmada ni aparece formalmente ratificada en ningún documento.

3)Comenzando por la alegación concreta de la representación procesal de D. Balbino, no es cierto que en el oficio policial no se cite a D. Balbino. Tal y como se deprende de la lectura del mismo, se menciona a D. Balbino en varias ocasiones. Se alude a él como trabajador dentro de una organización criminal dedicada al tráfico de drogas, reflejando el oficio sus datos de filiación. Además, se añade que gracias a las vigilancias practicadas el día 6 de mayo de 2024 D. Balbino es observado por los Agentes con carnet profesionales NUM002, NUM003, NUM004 mientras realiza la venta al menudeo en múltiples ocasiones en el DIRECCION003, teniendo siempre como punto de partida y regreso el domicilio de la DIRECCION000. Aparece en el oficio de la policía su imagen y, continúa señalándose, que de dicha imagen se observa que accedía a un portal determinado y pasados escasos 2 minutos salía de nuevo a la vía pública. En otras de las ocasiones, los contactos eran realizados en la misma vía pública, lugar donde se llevaba a cabo el intercambio de la droga por dinero. En todas las ocasiones el investigado (refiriéndose a D. Balbino) regresaba de nuevo al portal de la DIRECCION000, lugar donde permanece a la espera hasta la solicitud de droga realizada por un nuevo cliente.

En cuanto a la expresión empleada en la sentencia respecto a que la autorización judicial y el oficio precedente quedan legitimados desde el momento en que en la diligencia de entrada y registro se hallan sustancias estupefacientes intervenidas, hay que señalar que la misma resulta desafortunada porque parece desprenderse de ella que se sustenta la legitimidad de la autorización judicial únicamente en el resultado del hallazgo (lo que podría justificar una investigación prospectiva o predelictual contraria a la constitución). Sin embargo, en el caso que nos ocupa, no puede obviarse que la autorización judicial, como diremos a continuación, estaba fundamentada en indicios sólidos y razonados que configuraban una base suficiente para la entrada y registro. Aunque puede señalarse que el auto de entrada y registro podría haberse beneficiado de una motivación más detallada, entendemos que no es nulo y que la entrada y registro fue autorizada conforme a derecho.

En este sentido hemos de señalar que el que el oficio policial que justifica la entrada y registro no precise con exactitud los días y horas concretas en las que se observaron ventas de droga, no produce una indefensión que afecte al derecho de defensa de los recurrentes. La observación de ventas reiteradas, aun sin especificar temporalmente, constituye indicios racionales suficientes para fundamentar la autorización judicial del registro domiciliario, al conectar de manera lógica la actividad ilícita con los domicilios de los investigados. Es importante destacar que la acusación no se centra en la venta puntual en determinadas fechas o horas, sino en la atenencia o almacenamiento de droga en el domicilio, que es el hecho relevante en el proceso. Por tanto, la falta de detalle temporal en las vigilancias no invalida la diligencia ni vicia de nulidad la entrada y registro, pues la función de tales indicios es permitir una medida proporcionada y necesaria.

La jurisprudencia ha señalado que para autorizar la entrada y registro domiciliario basta con la existencia de indicios objetivos y razonables que configuren un juicio de probabilidad razonable. Los hechos indiciarios aportados por la policía no son meras suposiciones o conjeturas, sino que alcanzan la condición de sospechas fundadas.

El motivo no puede estimarse.

4)En cuanto a las alegaciones formuladas por Luis Andrés en el sentido de que el oficio que da origen a la solicitud de entrada y registro no es más que una concatenación de sospechas, debemos reiterar lo que hemos dicho respecto a esta misma alegación formulada por el otro condenado. La discrepancia sobre la procedencia de la entrada y registro no permite afirmar la ilegalidad de la medida de injerencia. El auto ciertamente reproduce el oficio de la policía, pero eso no le resta en absoluto credibilidad. Además de ello, se menciona en el auto que se entiende, teniendo en cuenta el contenido del oficio, que estamos ante una medida proporcional e idónea a la vista del tipo penal presuntamente cometido. No se requiere que el auto contenga una descripción pormenorizada de los hechos, sino que se deben contener, lo que ha ocurrido en este supuesto, indicios objetivos y razonables que justifiquen la posibilidad de que se está cometiendo un delito. En nuestro caso nos encontramos ante la denominada «Operación Piraña», habida cuenta de información obtenida por la Policía; aparecen los datos de los tres sujetos que residían en una de las dos viviendas objeto de entrada y registro y se alude a que se han realizado dispositivos de vigilancia; fruto de tales vigilancias se observa que uno de los residentes en la vivienda realiza venta al menudeo en múltiples ocasiones, teniendo como punto de partida y regreso el domicilio de la DIRECCION000; otro de los residentes en tal vivienda es detenido con cinco dosis de una sustancia que resulta ser cocaína; a Luis Andrés también se le detiene y, según el oficio y así consta en el auto, manifiesta «En casa hay 100 gramos, pero no son míos».

Pues bien, empezando por esta declaración espontánea que aparece en el oficio y en el auto y que la letrada de la defensa califica como ilógica y ficticia, pues asegura que no pudo haberse producido dado que no se había acordado el registro ni se le había intervenido nada, dicha valoración se considera una opinión subjetiva carente de fundamento probatorio. No existen motivos razonables para dudar de lo consignado por los agentes policiales en sus diligencias oficiales, por lo que esta manifestación, corroborada también por el agente nº NUM002 en el acto del juicio oral (1:25:03), independientemente de su contenido y de las interpretaciones de la defensa, no afecta la validez de la entrada y registro. Además, hemos de destacar que la validez de la entrada y registro no dependió exclusivamente de dicha declaración, puesto que se hace referencia a otros indicios objetivos y razonables que, en su conjunto, acreditan la existencia de una sospecha fundada de actividad delictiva, constituyendo la base legítima y suficiente para autorizar la entrada y registro, cuya finalidad es habilitar la entrada y registro para la investigación, no efectuar una valoración probatoria definitiva. Esa valoración probatoria se corresponde con otra fase procesal. En ese momento solo han de encontrarse indicios objetivos y razonables que justifiquen la posibilidad de que se está cometiendo un acto delictivo para que se justifique la entrada y registro. En este caso la Sala considera que esos indicios concurrían.

El motivo no puede estimarse.

TERCERO.-MOTIVO RELATIVO A LA NULIDAD DE LA DECLARACIÓN PRESTADA POR D. Luis Andrés EN CONDICIONES QUE INFRIGUEN EL DERECHO DE DEFENSA

Esta es la primera cuestión que plantea la representación procesal de D. Luis Andrés: la nulidad de la declaración prestada por los acusados en sede judicial al día siguiente a su detención por haberse practicado en condiciones que infringieron claramente su derecho de defensa. En concreto, se argumenta que las defensas no tuvieron acceso al atestado completo y que el Ministerio Fiscal ha fundamentado buena parte de su acusación en las supuestas contradicciones entre esa primera declaración y otra posterior, cuando aquella se prestó sin conocimiento del contenido probatorio que se le imputaba.

Hemos de señalar al respecto que D. Luis Andrés declaró en dos ocasiones durante el proceso, sin manifestar su representación letrada en ningún momento cuestión alguna relacionada con la falta de acceso al atestado o la indefensión. En la primera declaración en fecha 9/05/24 (consta en soporte audiovisual en el expediente digital), asistida por su letrada, respondió únicamente a las preguntas formuladas por esta y no se hizo mención alguna a la ausencia del atestado policial. La segunda vez que se le toma declaración, en este caso asistido por un letrado, fue el día 26/08/2024 (también consta en el expediente digital), quien tampoco aludió a indefensión alguna. De modo que la cuestión fue planteada en el acto del juicio oral como cuestión previa por primera vez. Al respecto hemos de poner de relieve dos cuestiones.

En primer término, entiende la Sala que la alegación de indefensión por no haber tenido acceso al atestado policial en este momento procesal debe considerarse extemporánea, dado que, como acabamos de señalar, no fue formulada ni en la primera declaración ni en una segunda por el ahora recurrente, sino solo mencionada como cuestión previa en el acto del juicio oral.

En segundo lugar, y en cuanto al fondo, se comparte el criterio adoptado por la Audiencia Provincial, en el Fundamento de Derecho Primero III 3ª. Sobre esta cuestión ha señalado la STS núm. 974/2024, de 6 de noviembre (entre otras muchas): «Para que exista lesión de ese derecho no basta que se haya producido una vulneración de las normas procesales, es preciso también que se haya lesionado de forma real y efectiva el derecho de defensa, que se haya producido indefensión. No existe indefensión con relevancia constitucional, ni tampoco con relevancia procesal, cuando aun concurriendo alguna irregularidad, no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses de la parte afectada. No basta, por tanto, con la realidad y presencia de un defecto procesal si no implica una limitación o menoscabo del derecho de defensa en relación con algún interés de quien lo invoca, sin que le sean equiparables las meras situaciones de expectativa del peligro o riesgo SSTC 90/88 , 181/94 y 316/94 )».

Compartimos, por tanto, el criterio de la Audiencia de Burgos en el sentido de que no ha existido indefensión efectiva por no haberse facilitado el atestado policial, pues para configurar la indefensión no basta con la mera existencia de una irregularidad procesal o una infracción formal, sino que debe acreditarse un perjuicio real y material en el ejercicio del derecho de defensa y dicho perjuicio no ha sido concretado. La defensa se centra sobre todo en que el Ministerio Fiscal ha aludido a la contradicción entre esa primera declaración y las siguientes. Pues bien, lo que ha puesto de manifestó el Ministerio Fiscal es que en esa primera declaración D. Luis Andrés afirmó que vivía en la DIRECCION001 con sus colegas, lugar en el que se encontró la droga. Dicha afirmación la ha negado en sucesivas declaraciones. La alegación de indefensión no puede prosperar, ya que la falta de acceso al atestado en el momento de la declaración inicial no guarda conexión con la respuesta que dio en torno a dónde vivía. El atestado recogía el hallazgo de la sustancia, hecho conocido por D. Luis Andrés al haberse producido ante él. Que manifestara, en un primer momento, que residía en el domicilio donde se encontró la droga y luego lo negara obedece a una contradicción entre sus declaraciones, no a un desconocimiento del atestado, por lo que no puede apreciarse vulneración real del derecho de defensa. La doctrina constitucional y del Tribunal Supremo, como ha quedado expresado, han reiterado que la indefensión implica una privación o limitación real y efectiva de los medios de defensa, y que la vulneración formal sin perjuicio no perjudica el derecho fundamental garantizado en el art. 24 CE. Por ello, en ausencia de prueba de que la defensa no pudo ejercer sus derechos o se vio limitada en su defensa, la indefensión alegada debe ser desestimada.

CUARTO.- ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA

En lo que respecta al posible error en la valoración de la prueba,la jurisprudencia ha reiterado que el tribunal de apelación no debe limitarse a revalorar la prueba ya examinada por el órgano de instancia, sino revisar críticamente su valoración, corrigiéndola cuando aprecie error, pero siempre respetando aquellos aspectos vinculados a la inmediación y motivando adecuadamente cualquier cambio. Así lo establece, entre otras, la STC 17/2000, de 31 de enero, y la STS núm. 852/2021 de 4 de noviembre de 2021.

Solo cuando exista arbitrariedad o irracionalidad en la valoración probatoria del tribunal de instancia puede la Sala de apelación sustituir dicha valoración, sin convertir el recurso en una nueva instancia de enjuiciamiento.

No obstante, la doctrina más reciente reconoce que, gracias a los nuevos medios de documentación de las actuaciones, la inmediación es ahora en buena parte accesible también al tribunal ad quem.La STS 136/2022, de 17 de febrero, lo confirma expresamente, declarando que en recursos contra sentencias condenatorias el tribunal de apelación tiene plenas facultades revisoras, tanto fácticas como jurídicas, debiendo verificar si la prueba practicada permite enervar la presunción de inocencia. Subraya que este es el verdadero sentido de la doble instancia penal, como garantía del derecho al recurso y a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE) .

En esta línea, se critica el uso indebido de criterios restrictivos basados en la STC 167/2002, recordando la STC 184/2013 que todo condenado tiene derecho a que un tribunal superior revise tanto la culpabilidad como la pena impuesta. La no inmediación no puede invocarse como límite, ya que esta es solo una vía de acceso a la prueba, no un blindaje que impida el control de la sentencia por parte del tribunal superior. En este sentido, cabe destacar también nuestra reciente STSJ 47/2025, de 20 de mayo.

Adelantamos que compartimos la valoración de la prueba de cargo y de descargo realizada por los Magistrados de la Audiencia Provincial de Burgos.

I. RECURSO DE D. Balbino.

1)El recurrente niega cualquier vinculación con el delito de tráfico de drogas. Alega que vive en Palma de Mallorca y que había ido a Burgos a conocer el norte de España, alojándose con su pareja en casa de un conocido. Señala que los propios agentes afirman que supieron de la existencia de Balbino en el momento de la entrada y registro y que antes de eso no tenían noticia de él.

Añade que, según los agentes, lo encontrado en la habitación de Balbino era una caja que estaba cerrada y que la llave no estaba en la habitación; que había unas maletas preparadas para viajar y que indicaban que o bien acababan de llegar o se iban a marchar. Continua señalando que los agentes no supieron concretar ni cuánto había durado la investigación ni cuándo se había iniciado, fijando el margen temporal entre los dos y cuatro meses anteriores a la fecha de entrada y registro y que, en esas fechas, D. Balbino no estaba en Burgos. Finalmente, por lo que atañe a este motivo, señala que la afirmación que se hace en la sentencia de que la totalidad de las sustancias intervenidas eran propiedad de todos y cada uno de los acusados, que actuaban de común y previo acuerdo, carece del más mínimo sustento probatorio y que ni los propios investigadores fueron capaces de afirmar tal conclusión.

2)Pues bien, en relación con este motivo del recurso basado en la negación de cualquier vinculación del recurrente con la actividad de tráfico de drogas, no puede acogerse dicha alegación. Lo que el recurrente pretende es una nueva valoración de la prueba ya efectuada por el tribunal de instancia; valoración que, sin embargo, se muestra racional, lógica y plenamente fundada en los elementos de convicción obrantes en autos, por lo que esta Sala no encuentra motivo alguno para apartarse de ella.

Consta en el propio oficio de fecha 8 de mayo de 2024 del Cuerpo Nacional de Policía que el ahora apelante aparecía como integrante del grupo investigado, desempeñando un papel activo en la distribución y venta de sustancias estupefacientes. Se añade en el oficio que D. Balbino es observado por los agentes mientras realiza la venta al menudeo en múltiples ocasiones en el DIRECCION003, apareciendo en dicho oficio una imagen de D. Balbino. De ello se deriva, como puede comprobarse, que no es cierta la afirmación de que los Agentes no tuvieran conocimiento de la existencia de D. Balbino antes de la entrada y registro, puesto que era uno de los investigados. Se describe en dicho oficio la existencia de una división funcional de roles entre ellos en la venta, distribución y menudeo de sustancias estupefacientes. Ha quedado acreditado que los tres residían en uno de los dos inmuebles objeto de registro, utilizándolo como centro de operaciones para la actividad ilícita. En tal contexto, la alegación de que la droga fue hallada en una caja fuerte cuya llave no poseía carece de eficacia exculpatoria, pues la participación conjunta en una empresa delictiva común determina la responsabilidad penal como coautor conforme al art. 28 CP. Es decir, la circunstancia de que no tuviera en su poder la llave de la caja en la que estaba la droga no excluye su participación ni su responsabilidad criminal. La adecuada interpretación de los hechos permite concluir que la existencia de una división de roles es compatible con la coautoría, donde distintos intervinientes desempeñan funciones complementarias para la realización del delito. La ausencia de la llave en poder del acusado no descarta ni contradice la conclusión a la que ha llegado la Audiencia de Burgos en el sentido de afirmar una participación concertada con la actividad delictiva, sino que refuerza la posibilidad de coordinación entre los coautores para ocultar la droga. Debemos también añadir que D. Everardo manifestó en el acto del juicio oral, coincidiendo con lo que ya dijo en instrucción, a preguntas del Ministerio Fiscal, que la droga que llevaba el día que le detuvieron se la había dado Balbino (1:58:42).

El motivo no puede estimarse.

II.- MOTIVO DE D. Luis Andrés RELATIVO AL ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA

1)-El recurrente alega, en primer lugar, error en la valoración de la prueba respecto a la aplicación de la teoría del dominio del hecho por parte de D. Luis Andrés en cuanto a la droga intervenida en la habitación de D. Balbino y, como un motivo distinto, error en la valoración de la prueba en cuanto a las declaraciones de los agentes. Ambas alegaciones, en esencia, se refieren a la misma cuestión: la apreciación que el tribunal de instancia ha hecho de los elementos probatorios para determinar la participación y responsabilidad del acusado en el delito de tráfico de drogas.

Por tanto, dichas alegaciones pueden y van a ser analizadas bajo este epígrafe relativo a la valoración de la prueba, si bien se va a prestar atención individualizada a cada una de ellas.

2)Comenzando por la alegación de que no tuvo dominio funcional del hecho puesto que la droga se encontró en la habitación de otro de los investigados, en concreto del Sr. Balbino y que no tuvo, por lo tanto, control físico con las sustancias, consideramos que tal alegación carece de base suficiente para excluir la coautoría a la que se refiere la sentencia de la Audiencia Provincial. La mera ubicación de la droga en una habitación concreta no atribuye exclusiva titularidad ni responsabilidad, pues la convivencia y el uso compartido del espacio determinan la coautoría cuando existen indicios o pruebas que acreditan la implicación de todos en la actividad delictiva.

En el presente caso fueron hallados 132,29 gramos de cocaína con una pureza del 22,49% en una vivienda en la que, al menos en aquellos días, convivían los acusados.

La sentencia de la Audiencia Provincial valora las pruebas y llega a la conclusión de que Luis Andrés también es coautor del delito de tráfico de drogas. Su razonamiento no es ilógico ni arbitrario y esta Sala entiende que, aunque pudieran darse otra alternativa a los hechos, la prueba es sólida y no podemos modificarla. Se valora de forma correcta las testificales de los agentes de la policía cuyo relato es similar al que se recoge en el atestado contenido en las actuaciones. El análisis de las declaraciones de los agentes se muestra, a juicio de la Audiencia Provincial de Burgos, como coherente, verosímil y sin fisuras. Dicho relato encaja con el contenido del atestado y la ocupación de la droga y demás efectos. Los agentes realizaron vigilancias a los tres sujetos y no tenían dudas de la venta de droga y de la participación de los mismos. A ello se añade el resultado de la entrada y registro. Hay que recordar que en el salón se encontraron recortes de bolsas y flejes para cerrar que, según consta en el atestado, eran para hacer las dosis de las sustancias. Quedó también probado que D. Luis Andrés residía en esa vivienda. Así lo señaló él mismo en su primera declaración ante la Juez Instructora, en la que respondió solo a preguntas de su letrada, siendo la primera pregunta realizada ¿usted dónde reside? Respondiendo claramente que vive ahora mismo en DIRECCION001, que reside con sus colegas: Balbino y Everardo (minuto 1:52). Dicha declaración, como ha quedado expuesto más arriba, no ha generado indefensión alguna. Además, cabe añadir que en esa vivienda convivió D. Luis Andrés con su pareja antes de separarse. Así lo señaló la madre de D. Luis Andrés en el acto del juicio oral (1:29:47), a pesar de que afirmó que vivía con ella en su casa desde hacía un año que se separó; y así lo dijo el propio D. Luis Andrés a preguntas del Presidente de la Sala (1:44:55). Y en idéntico sentido se pronunció D. Balbino quien, a preguntas de su letrado respondió que Luis Andrés le invitó a quedarse en su casa (1:47:37), reiterándose en el mismo sentido a preguntas del Presidente de la Sala (1:48:39).

Es cierto que la coautoría en el delito de tráfico de drogas no puede fundamentarse solo en la convivencia, sino en la existencia de un plan común y reparto de funciones que demuestren una participación activa y consciente en la actividad delictiva. En este caso, la presencia de la caja con la cocaína en la habitación en la que dormía D. Balbino, además de, entre otras cosas, tres básculas de precisión y sustancias adulterantes de la cocaína (levamisol, y lidocaína), junto con la llave en poder de otro de los cohabitantes, el fallecido Everardo, y la existencia de bolsas y flejes en el salón para el empaquetado, en el que estaba durmiendo D. Luis Andrés, unido al seguimiento por parte de los agentes de la policía que manifiestan no tener dudas de la venta de droga y de la participación de los sujetos (en este sentido el agente del CNP nº NUM004), configuran indicios claros de un reparto funcional entre los partícipes que soporta la existencia de un consorcio delictivo.

3)En cuanto al error en la valoración de la prueba respecto a las declaraciones de los agentes, alega la parte recurrente que dichas declaraciones presentan importantes contradicciones e incoherencias internas y omisiones relevantes, todo lo cual impide alcanzar el estándar de certeza que exige el principio de presunción de inocencia. Alega, en primer lugar, que el instructor afirmó que la operación se desarrolló durante dos o tres días, que otro de los agentes afirmó que la operación duró un mes y otro señaló que dos meses. Se trata de divergencias temporales que, a juicio de la defensa, afectan a la credibilidad de las declaraciones. En segundo lugar, que solo constan dos actas de seguimiento y que en ningún momento se sitúa a D. Luis Andrés en la DIRECCION000. Todo ello implica que se les imputa un delito de tráfico de drogas en base a un atestado que carece de concreción, pluralidad de seguimientos e incongruencias. Añaden que sorprende que no haya más fotos, lo que cuestionan.

Con relación a esta alegación cabe insistir que la valoración de la prueba corresponde al tribunal de instancia, quien examina el conjunto global y la coherencia del testimonio. Aunque existan algunas diferencias en el relato sobre la duración exacta de la operación, estas no afectan sustancialmente a la credibilidad de los agentes ni a la consistencia del desarrollo de la investigación. Los testimonios policiales deben valorarse como prueba testifical directa, especialmente cuando han sido ratificados en el acto del juicio oral y explican con detalle los procedimientos realizados, como los seguimientos y vigilancias y la entrada y registro. El que haya pocas fotografías o reportes adicionales no invalida la actuación, siendo común, como los propios agentes relataron, que ciertas diligencias no se documenten fotográficamente por motivos de operatividad. Así lo destaca el Agente nº NUM002 al ser preguntado por la letrada de la defensa de D. Luis Andrés sobre si había fotos de su cliente; respondiendo el agente que no siempre se pueden hacer fotos, que a veces lo manifiestan simplemente en el atestado porque no tienen manera cómo sacarlas (minuto 1:22:47 acto juicio oral). En este contexto, la valoración del tribunal de instancia merece nuestro acuerdo, pues ha considerado suficientemente acreditada la participación de los acusados con base en una corroboración probatoria coherente, sin que las alegadas supuestas contradicciones supongan un error en la valoración racional de la prueba ni en la aplicación del principio de presunción de inocencia.

El motivo no puede estimarse

II. MOTIVO RELATIVO A LA INFRACCIÓN DE LEY POR INCORRECTA APLICACIÓN DE LAS CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD PENAL AL CONDENADO D. Luis Andrés

Por otro lado, alega también la letrada de D. Luis Andrés la indebida inaplicación de la atenuante de drogadicción y la aplicación indebida de la agravante de reincidencia.

1)En primer lugar, considera que ha quedado acreditado el consumo habitual de D. Luis Andrés, que aparece un informe médico forense en el que consta como positivo en la prueba del análisis de cabello, indicando un consumo continuado y prolongado de sustancias estupefacientes. A ello añade el informe de «Proyecto Hombre» donde se refleja que está inmerso en un programa de desintoxicación desde su ingreso en prisión. Por lo que la no aplicación de dicha atenuante constituye, en su opinión, un error de derecho que supone una vulneración del principio de legalidad en su vertiente favorable al reo.

La Sala está de acuerdo con lo manifestado por la Audiencia Provincial y la jurisprudencia expuesta en el fundamento de derecho sexto de la resolución que se recurre. Al respecto hemos de señalar que según la jurisprudencia «el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación. No se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes... Según doctrina de esta Sala de la que es exponente la STS 785/2016, de 20 de octubre , la circunstancia del artículo 21.2 CP es una atenuante funcional, es decir aplicable solo cuando el acusado ha actuado "a causa" de su grave adicción, condicionado o acuciado por ella para obtener la sustancia que necesita imperativamente. Para que se pueda apreciar esa atenuante, la drogadicción debe incidir como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión, como sucede en delitos menores contra el patrimonio, o bien trafique con drogas a pequeña escala con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible. Este móvil está ausente en aquellos casos en los que no pueda establecerse que el elemento determinante de las acciones delictivas esté vinculado a la necesidad imperiosa de obtener medios para conseguir la droga a la que el acusado sea gravemente adicto. Es decir, que su impulso delictivo esté desencadenado por su drogadicción».( STS 65/2020, de 20 de febrero).

Dado que el informe forense y el informe expedido por «Proyecto Hombre» nada señalan respecto a la motivación del autor al realizar el delito, difícilmente puede ser la base para apreciar un error en la inaplicación de la circunstancia citada.

El motivo no puede estimarse.

2)Respecto a la reincidencia, señala el recurrente que «acudir sin más a los antecedentes, como forma de sustituir la prueba necesaria de la vocación de tráfico de la sustancia ocupada, dando por probado, lo que debería de probarse, solamente por tratarse de quienes son, no es válido en un derecho penal moderno que sanciona hechos y no tipos de autor».

Nuevamente hacemos nuestros los argumentos de la sentencia de instancia en el fundamento de derecho sexto que, por razones de economía procesal, no se van a reproducir ahora. Consta que D. Luis Andrés fue condenado por la Audiencia Provincial de Burgos en sentencia firme de fecha 26 de mayo de 2021 a la pena de 3 años de prisión y multa de 20000 euros, como autor de un delito de tráfico de drogas, pena que fue suspendida por un periodo de tres años por auto de fecha 9 de agosto de 2021. Constando en los hechos declarados probados los datos relativos a la fecha de la firmeza de la sentencia condenatoria, el delito por el que se le condenó y la pena impuesta, ninguna razón encuentra la Sala para no aplicar la agravante citada.

El motivo no puede estimarse.

QUINTO.- MOTIVO RELATIVO A LA FALTA DE PROPORCIONALIDAD DE LA PENA DE D. Balbino

1)Alega el recurrente que solo el fueron intervenidos 30 gramos de cocaína tras su pesaje y determinación de la cantidad o pureza de la misma. Considera que la pena es desproporcionada y su imposición no está lo suficientemente motivada.

2)En el ámbito de la individualización de la pena ha señalado el Alto Tribunal (entre otras, STS núm. 427/2023, de 1 de junio; STS núm. 70/2024, de 25 de enero; STS núm. 311/2024, de 11 de abril) refiriéndose a la individualización de la pena que: «es cuestión sujeta al arbitrio del juez que dicta sentencia en la instancia lafijación de la pena concreta, por ser él quien ha podido valorar los factores o variables determinantes en orden a tal individualización en concreto, quien, en todo caso, y a fin de evitar cualquier asomo de arbitrariedad, deberá motivar su decisión, siendo a través del control judicial de esa motivación, como habremos de operar en su revisión, de manera que, considerados razonables los argumentos que han llevado al juzgador a decantarse por la concreta pena que impuso, ningún reproche merecerá su decisión».

El motivo no puede prosperar dado que la Audiencia Provincial de Burgos ha operado de ese modo, realizando el proceso de individualización de la pena desde el arbitrio que solo a él le corresponde y que ha plasmado mediante lo razonado en el fundamento de derecho séptimo de su sentencia. En tal sentido, refiriéndose precisamente a los dos recurrentes en los que concurría la agravante de reincidencia, fundamenta de forma suficiente la imposición de la pena de seis años de prisión, atendiendo a la concurrencia de la agravante de reincidencia y a la gravedad de la conducta realizada, refiriéndose a que el delito lo cometieron en el marco de una trama cohesionada de personas cuyo designio era la venta de cocaína a terceros consumidores con la afectación de su integridad física y psíquica.

De modo que en el caso que nos ocupa la pena impuesta se sitúa en la mitad superior del marco legal, lo que resulta acorde con la reincidencia concurrente en el apelante y con la estructura organizada de la actividad delictiva, por lo que entendemos que no puede considerarse desproporcionada ni excesiva.

Por todo lo expuesto, la Sala concluye que la sentencia recurrida debe ser confirmada por sus propios fundamentos, al ofrecer una valoración de la prueba lógica, razonada y respetuosa con las garantías procesales.

SEXTO.- COSTAS

Por lo que se refiere a las costas procesales, aunque los recursos de apelación se hayan desestimado totalmente, entendemos que no existe temeridad o male fe en su planteamiento, y el recurso es manifestación de su derecho la tutela judicial efectiva. Por ello, las costas de esta segunda instancia deben declararse de oficio ( art. 901 LECrim. ).

En atención a lo expuesto, administrando justicia en nombre del Rey,

PRIMERO: OBJETO DE LA SEGUNDA INSTANCIA Y MOTIVOS DE IMPUGNACIÓN

1.La Sala no se va a pronunciar en torno a la responsabilidad penal de D. Everardo debido a su fallecimiento, circunstancia que determina la extinción de dicha responsabilidad conforme al Decreto de fecha 8 de septiembre de 2025 que declara extinguida la responsabilidad penal por muerte del reo, de acuerdo con lo previsto en el art. 130.1.1º CP y el art. 115 LECrim. , subsistiendo la acción civil contra sus herederos y causahabientes que solo podrá ejercitarse ante la jurisdicción y por la vía civil. Además, dado que no ha habido personación por parte de los sucesores del fallecido sosteniendo el recurso, procede dar por extinguida definitivamente la responsabilidad penal a su favor.

2.Es objeto del presente recurso de apelación, que pende ante esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, la sentencia dictada, en fecha 15 de mayo de 2025, por la Audiencia Provincial de Burgos (Sección 1ª), en la que se condena a D. Luis Andrés, como autor criminalmente responsable, en grado de consumación, de un delito contra la Salud Pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan un grave daño a la salud, concurriendo la agravante de reincidencia a la pena de 6 años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art. 56.1 2º CP) y multa de 11.000 euros, y costas procesales devengadas por su concreta participación por estos hechos. De conformidad con lo dispuesto en el art. 89.2 y 5 del Código penal, se decreta para el cumplimento de la pena privativa de libertad impuesta hasta que cumpla las dos terceras de esta o se le conceda la libertad condicional, momento en que se procederá a sustituir el cumplimiento de la pena restante por su expulsión del territorio español con la prohibición de regresar a España durante un periodo de 8 años desde la fecha de su expulsión. En segundo lugar, se condena a D. Balbino, como autor criminalmente responsable, en grado de consumación, de un delito contra la Salud Pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan un grave daño a la salud, concurriendo la agravante de reincidencia, a la pena de 6 años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art. 56.1 2ª CP) y multa de 11.000 euros, y costas procesales.

Interpone, contra el pronunciamiento transcrito, recurso de apelación por un lado D. Balbino. Son tres los motivos del recurso. En primer lugar, alega que el auto de entrada y registro es nulo de pleno derecho, debiendo arrastrar la misma condición a toda la prueba obtenida en dicha diligencia. En segundo lugar, invoca errónea valoración de la prueba alegando que no tiene relación alguna con la droga intervenida; en tercer término, afirma que la pena impuesta es desproporcionada y su imposición no está suficientemente motivada en la resolución que se recurre.

Por otro lado, D. Luis Andrés alega como motivos del recurso la nulidad de la declaración prestada por el acusado en sede judicial al día siguiente de su detención; la nulidad del auto de entrada y registro; el error en la valoración de la prueba al entender que no se ostenta el dominio funcional del hecho, sin haber acreditado acto alguno relacionado con la droga, añadiendo que la valoración de la prueba en cuanto a las declaraciones de los agentes es insuficiente; y, por fin, en cuanto a las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal del condenado, invoca error en la no aplicación de la circunstancia atenuante de drogadicción ( art. 21.2 CP) y error en la aplicación de la circunstancia de reincidencia.

El Ministerio Fiscal impugna, por un lado, el recurso de D. Balbino y, por otro, el de D. Luis Andrés. En dichas impugnaciones a los recursos, cuyo contenido es idéntico, interesa la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida en base a sus propios fundamentos.

3.En atención a los motivos de impugnación formulados por las defensas, se procederá al examen de los recursos de apelación de manera separada, dada la especificidad de las alegaciones planteadas por cada recurrente. No obstante, antes de abordar individualmente cada recurso, corresponde resolver con carácter previo las cuestiones de nulidad invocadas, por su naturaleza procesal y carácter preferente, en cuanto que su eventual estimación podría determinar la invalidez de las restantes actuaciones y pruebas. Así, se analizarán, en primer lugar, los motivos referidos a la nulidad del auto de entrada y registro y la validez de la declaración prestada por el acusado, D. Luis Andrés, tras su detención, al incidir ambos en la regularidad formal de las diligencias instructoras. Superado dicho examen, se expondrá, en el caso de que no se admitan las nulidades solicitadas, la doctrina jurisprudencial aplicable en materia de valoración de la prueba para, posteriormente, entrar en el estudio individualizado de los restantes motivos de apelación formulados por cada acusado, valorando sus concretas argumentaciones y las circunstancias que cada uno invoca.

SEGUNDO: MOTIVOS RELATIVOS A LA NULIDAD DEL AUTO DE ENTRADA Y REGISTRO

Ambos recurrentes hacen referencia a dicho motivo.

1.En primer lugar, D. Balbino afirma que el auto de entrada y registro es una transcripción del oficio policial que solicita la entrada y registro y que el mismo carece de motivación. Afirma que el auto carece de hechos concretos y que se basa en conjeturas y elucubraciones. No consta cuándo se ha dado inicio a la investigación policial ni los resultados de esta; afirma también el recurrente que a D. Balbino no se le cita en ningún momento en el oficio policial por lo que no existe ni tan siquiera sospechas de una actividad delictiva de su parte. En definitiva, continúa señalando, se trata de una autorización prospectiva. Además, la sentencia afirma que la autorización judicial y el oficio precedente quedan legitimados desde el momento en que en la diligencia de entrada y registro se hallan sustancias estupefacientes intervenidas. Tal afirmación está proscrita por la ley ya que justificar la autorización judicial por el resultado de entrada y registro es conceder legitimidad a la investigación prospectiva o al registro predelictual.

2.En segundo lugar, la representación procesal de D. Luis Andrés, afirma que la condena se basa en un atestado policial escasamente motivado y en un registro domiciliario viciado de nulidad; un oficio que carece de datos objetivos y solo contiene opiniones derivadas de los antecedentes. La parte recurrente reproduce el oficio para concluir señalando, a la vista del mismo, que el oficio que da origen a la solicitud de entrada y registro se limita a una concatenación de sospechas no contrastadas, señala que se trata de un corta pega y, en definitiva, de una investigación prospectiva. Añade que la afirmación que consta en el oficio y en el auto relativa a que D. Luis Andrés de forma espontánea se refirió a la existencia de 100 gramos en casa, carece de lógica ya que no se había acordado ningún registro ni incautado nada y que se trata de una afirmación que ni es grabada, ni es firmada ni aparece formalmente ratificada en ningún documento.

3)Comenzando por la alegación concreta de la representación procesal de D. Balbino, no es cierto que en el oficio policial no se cite a D. Balbino. Tal y como se deprende de la lectura del mismo, se menciona a D. Balbino en varias ocasiones. Se alude a él como trabajador dentro de una organización criminal dedicada al tráfico de drogas, reflejando el oficio sus datos de filiación. Además, se añade que gracias a las vigilancias practicadas el día 6 de mayo de 2024 D. Balbino es observado por los Agentes con carnet profesionales NUM002, NUM003, NUM004 mientras realiza la venta al menudeo en múltiples ocasiones en el DIRECCION003, teniendo siempre como punto de partida y regreso el domicilio de la DIRECCION000. Aparece en el oficio de la policía su imagen y, continúa señalándose, que de dicha imagen se observa que accedía a un portal determinado y pasados escasos 2 minutos salía de nuevo a la vía pública. En otras de las ocasiones, los contactos eran realizados en la misma vía pública, lugar donde se llevaba a cabo el intercambio de la droga por dinero. En todas las ocasiones el investigado (refiriéndose a D. Balbino) regresaba de nuevo al portal de la DIRECCION000, lugar donde permanece a la espera hasta la solicitud de droga realizada por un nuevo cliente.

En cuanto a la expresión empleada en la sentencia respecto a que la autorización judicial y el oficio precedente quedan legitimados desde el momento en que en la diligencia de entrada y registro se hallan sustancias estupefacientes intervenidas, hay que señalar que la misma resulta desafortunada porque parece desprenderse de ella que se sustenta la legitimidad de la autorización judicial únicamente en el resultado del hallazgo (lo que podría justificar una investigación prospectiva o predelictual contraria a la constitución). Sin embargo, en el caso que nos ocupa, no puede obviarse que la autorización judicial, como diremos a continuación, estaba fundamentada en indicios sólidos y razonados que configuraban una base suficiente para la entrada y registro. Aunque puede señalarse que el auto de entrada y registro podría haberse beneficiado de una motivación más detallada, entendemos que no es nulo y que la entrada y registro fue autorizada conforme a derecho.

En este sentido hemos de señalar que el que el oficio policial que justifica la entrada y registro no precise con exactitud los días y horas concretas en las que se observaron ventas de droga, no produce una indefensión que afecte al derecho de defensa de los recurrentes. La observación de ventas reiteradas, aun sin especificar temporalmente, constituye indicios racionales suficientes para fundamentar la autorización judicial del registro domiciliario, al conectar de manera lógica la actividad ilícita con los domicilios de los investigados. Es importante destacar que la acusación no se centra en la venta puntual en determinadas fechas o horas, sino en la atenencia o almacenamiento de droga en el domicilio, que es el hecho relevante en el proceso. Por tanto, la falta de detalle temporal en las vigilancias no invalida la diligencia ni vicia de nulidad la entrada y registro, pues la función de tales indicios es permitir una medida proporcionada y necesaria.

La jurisprudencia ha señalado que para autorizar la entrada y registro domiciliario basta con la existencia de indicios objetivos y razonables que configuren un juicio de probabilidad razonable. Los hechos indiciarios aportados por la policía no son meras suposiciones o conjeturas, sino que alcanzan la condición de sospechas fundadas.

El motivo no puede estimarse.

4)En cuanto a las alegaciones formuladas por Luis Andrés en el sentido de que el oficio que da origen a la solicitud de entrada y registro no es más que una concatenación de sospechas, debemos reiterar lo que hemos dicho respecto a esta misma alegación formulada por el otro condenado. La discrepancia sobre la procedencia de la entrada y registro no permite afirmar la ilegalidad de la medida de injerencia. El auto ciertamente reproduce el oficio de la policía, pero eso no le resta en absoluto credibilidad. Además de ello, se menciona en el auto que se entiende, teniendo en cuenta el contenido del oficio, que estamos ante una medida proporcional e idónea a la vista del tipo penal presuntamente cometido. No se requiere que el auto contenga una descripción pormenorizada de los hechos, sino que se deben contener, lo que ha ocurrido en este supuesto, indicios objetivos y razonables que justifiquen la posibilidad de que se está cometiendo un delito. En nuestro caso nos encontramos ante la denominada «Operación Piraña», habida cuenta de información obtenida por la Policía; aparecen los datos de los tres sujetos que residían en una de las dos viviendas objeto de entrada y registro y se alude a que se han realizado dispositivos de vigilancia; fruto de tales vigilancias se observa que uno de los residentes en la vivienda realiza venta al menudeo en múltiples ocasiones, teniendo como punto de partida y regreso el domicilio de la DIRECCION000; otro de los residentes en tal vivienda es detenido con cinco dosis de una sustancia que resulta ser cocaína; a Luis Andrés también se le detiene y, según el oficio y así consta en el auto, manifiesta «En casa hay 100 gramos, pero no son míos».

Pues bien, empezando por esta declaración espontánea que aparece en el oficio y en el auto y que la letrada de la defensa califica como ilógica y ficticia, pues asegura que no pudo haberse producido dado que no se había acordado el registro ni se le había intervenido nada, dicha valoración se considera una opinión subjetiva carente de fundamento probatorio. No existen motivos razonables para dudar de lo consignado por los agentes policiales en sus diligencias oficiales, por lo que esta manifestación, corroborada también por el agente nº NUM002 en el acto del juicio oral (1:25:03), independientemente de su contenido y de las interpretaciones de la defensa, no afecta la validez de la entrada y registro. Además, hemos de destacar que la validez de la entrada y registro no dependió exclusivamente de dicha declaración, puesto que se hace referencia a otros indicios objetivos y razonables que, en su conjunto, acreditan la existencia de una sospecha fundada de actividad delictiva, constituyendo la base legítima y suficiente para autorizar la entrada y registro, cuya finalidad es habilitar la entrada y registro para la investigación, no efectuar una valoración probatoria definitiva. Esa valoración probatoria se corresponde con otra fase procesal. En ese momento solo han de encontrarse indicios objetivos y razonables que justifiquen la posibilidad de que se está cometiendo un acto delictivo para que se justifique la entrada y registro. En este caso la Sala considera que esos indicios concurrían.

El motivo no puede estimarse.

TERCERO.-MOTIVO RELATIVO A LA NULIDAD DE LA DECLARACIÓN PRESTADA POR D. Luis Andrés EN CONDICIONES QUE INFRIGUEN EL DERECHO DE DEFENSA

Esta es la primera cuestión que plantea la representación procesal de D. Luis Andrés: la nulidad de la declaración prestada por los acusados en sede judicial al día siguiente a su detención por haberse practicado en condiciones que infringieron claramente su derecho de defensa. En concreto, se argumenta que las defensas no tuvieron acceso al atestado completo y que el Ministerio Fiscal ha fundamentado buena parte de su acusación en las supuestas contradicciones entre esa primera declaración y otra posterior, cuando aquella se prestó sin conocimiento del contenido probatorio que se le imputaba.

Hemos de señalar al respecto que D. Luis Andrés declaró en dos ocasiones durante el proceso, sin manifestar su representación letrada en ningún momento cuestión alguna relacionada con la falta de acceso al atestado o la indefensión. En la primera declaración en fecha 9/05/24 (consta en soporte audiovisual en el expediente digital), asistida por su letrada, respondió únicamente a las preguntas formuladas por esta y no se hizo mención alguna a la ausencia del atestado policial. La segunda vez que se le toma declaración, en este caso asistido por un letrado, fue el día 26/08/2024 (también consta en el expediente digital), quien tampoco aludió a indefensión alguna. De modo que la cuestión fue planteada en el acto del juicio oral como cuestión previa por primera vez. Al respecto hemos de poner de relieve dos cuestiones.

En primer término, entiende la Sala que la alegación de indefensión por no haber tenido acceso al atestado policial en este momento procesal debe considerarse extemporánea, dado que, como acabamos de señalar, no fue formulada ni en la primera declaración ni en una segunda por el ahora recurrente, sino solo mencionada como cuestión previa en el acto del juicio oral.

En segundo lugar, y en cuanto al fondo, se comparte el criterio adoptado por la Audiencia Provincial, en el Fundamento de Derecho Primero III 3ª. Sobre esta cuestión ha señalado la STS núm. 974/2024, de 6 de noviembre (entre otras muchas): «Para que exista lesión de ese derecho no basta que se haya producido una vulneración de las normas procesales, es preciso también que se haya lesionado de forma real y efectiva el derecho de defensa, que se haya producido indefensión. No existe indefensión con relevancia constitucional, ni tampoco con relevancia procesal, cuando aun concurriendo alguna irregularidad, no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses de la parte afectada. No basta, por tanto, con la realidad y presencia de un defecto procesal si no implica una limitación o menoscabo del derecho de defensa en relación con algún interés de quien lo invoca, sin que le sean equiparables las meras situaciones de expectativa del peligro o riesgo SSTC 90/88 , 181/94 y 316/94 )».

Compartimos, por tanto, el criterio de la Audiencia de Burgos en el sentido de que no ha existido indefensión efectiva por no haberse facilitado el atestado policial, pues para configurar la indefensión no basta con la mera existencia de una irregularidad procesal o una infracción formal, sino que debe acreditarse un perjuicio real y material en el ejercicio del derecho de defensa y dicho perjuicio no ha sido concretado. La defensa se centra sobre todo en que el Ministerio Fiscal ha aludido a la contradicción entre esa primera declaración y las siguientes. Pues bien, lo que ha puesto de manifestó el Ministerio Fiscal es que en esa primera declaración D. Luis Andrés afirmó que vivía en la DIRECCION001 con sus colegas, lugar en el que se encontró la droga. Dicha afirmación la ha negado en sucesivas declaraciones. La alegación de indefensión no puede prosperar, ya que la falta de acceso al atestado en el momento de la declaración inicial no guarda conexión con la respuesta que dio en torno a dónde vivía. El atestado recogía el hallazgo de la sustancia, hecho conocido por D. Luis Andrés al haberse producido ante él. Que manifestara, en un primer momento, que residía en el domicilio donde se encontró la droga y luego lo negara obedece a una contradicción entre sus declaraciones, no a un desconocimiento del atestado, por lo que no puede apreciarse vulneración real del derecho de defensa. La doctrina constitucional y del Tribunal Supremo, como ha quedado expresado, han reiterado que la indefensión implica una privación o limitación real y efectiva de los medios de defensa, y que la vulneración formal sin perjuicio no perjudica el derecho fundamental garantizado en el art. 24 CE. Por ello, en ausencia de prueba de que la defensa no pudo ejercer sus derechos o se vio limitada en su defensa, la indefensión alegada debe ser desestimada.

CUARTO.- ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA

En lo que respecta al posible error en la valoración de la prueba,la jurisprudencia ha reiterado que el tribunal de apelación no debe limitarse a revalorar la prueba ya examinada por el órgano de instancia, sino revisar críticamente su valoración, corrigiéndola cuando aprecie error, pero siempre respetando aquellos aspectos vinculados a la inmediación y motivando adecuadamente cualquier cambio. Así lo establece, entre otras, la STC 17/2000, de 31 de enero, y la STS núm. 852/2021 de 4 de noviembre de 2021.

Solo cuando exista arbitrariedad o irracionalidad en la valoración probatoria del tribunal de instancia puede la Sala de apelación sustituir dicha valoración, sin convertir el recurso en una nueva instancia de enjuiciamiento.

No obstante, la doctrina más reciente reconoce que, gracias a los nuevos medios de documentación de las actuaciones, la inmediación es ahora en buena parte accesible también al tribunal ad quem.La STS 136/2022, de 17 de febrero, lo confirma expresamente, declarando que en recursos contra sentencias condenatorias el tribunal de apelación tiene plenas facultades revisoras, tanto fácticas como jurídicas, debiendo verificar si la prueba practicada permite enervar la presunción de inocencia. Subraya que este es el verdadero sentido de la doble instancia penal, como garantía del derecho al recurso y a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE) .

En esta línea, se critica el uso indebido de criterios restrictivos basados en la STC 167/2002, recordando la STC 184/2013 que todo condenado tiene derecho a que un tribunal superior revise tanto la culpabilidad como la pena impuesta. La no inmediación no puede invocarse como límite, ya que esta es solo una vía de acceso a la prueba, no un blindaje que impida el control de la sentencia por parte del tribunal superior. En este sentido, cabe destacar también nuestra reciente STSJ 47/2025, de 20 de mayo.

Adelantamos que compartimos la valoración de la prueba de cargo y de descargo realizada por los Magistrados de la Audiencia Provincial de Burgos.

I. RECURSO DE D. Balbino.

1)El recurrente niega cualquier vinculación con el delito de tráfico de drogas. Alega que vive en Palma de Mallorca y que había ido a Burgos a conocer el norte de España, alojándose con su pareja en casa de un conocido. Señala que los propios agentes afirman que supieron de la existencia de Balbino en el momento de la entrada y registro y que antes de eso no tenían noticia de él.

Añade que, según los agentes, lo encontrado en la habitación de Balbino era una caja que estaba cerrada y que la llave no estaba en la habitación; que había unas maletas preparadas para viajar y que indicaban que o bien acababan de llegar o se iban a marchar. Continua señalando que los agentes no supieron concretar ni cuánto había durado la investigación ni cuándo se había iniciado, fijando el margen temporal entre los dos y cuatro meses anteriores a la fecha de entrada y registro y que, en esas fechas, D. Balbino no estaba en Burgos. Finalmente, por lo que atañe a este motivo, señala que la afirmación que se hace en la sentencia de que la totalidad de las sustancias intervenidas eran propiedad de todos y cada uno de los acusados, que actuaban de común y previo acuerdo, carece del más mínimo sustento probatorio y que ni los propios investigadores fueron capaces de afirmar tal conclusión.

2)Pues bien, en relación con este motivo del recurso basado en la negación de cualquier vinculación del recurrente con la actividad de tráfico de drogas, no puede acogerse dicha alegación. Lo que el recurrente pretende es una nueva valoración de la prueba ya efectuada por el tribunal de instancia; valoración que, sin embargo, se muestra racional, lógica y plenamente fundada en los elementos de convicción obrantes en autos, por lo que esta Sala no encuentra motivo alguno para apartarse de ella.

Consta en el propio oficio de fecha 8 de mayo de 2024 del Cuerpo Nacional de Policía que el ahora apelante aparecía como integrante del grupo investigado, desempeñando un papel activo en la distribución y venta de sustancias estupefacientes. Se añade en el oficio que D. Balbino es observado por los agentes mientras realiza la venta al menudeo en múltiples ocasiones en el DIRECCION003, apareciendo en dicho oficio una imagen de D. Balbino. De ello se deriva, como puede comprobarse, que no es cierta la afirmación de que los Agentes no tuvieran conocimiento de la existencia de D. Balbino antes de la entrada y registro, puesto que era uno de los investigados. Se describe en dicho oficio la existencia de una división funcional de roles entre ellos en la venta, distribución y menudeo de sustancias estupefacientes. Ha quedado acreditado que los tres residían en uno de los dos inmuebles objeto de registro, utilizándolo como centro de operaciones para la actividad ilícita. En tal contexto, la alegación de que la droga fue hallada en una caja fuerte cuya llave no poseía carece de eficacia exculpatoria, pues la participación conjunta en una empresa delictiva común determina la responsabilidad penal como coautor conforme al art. 28 CP. Es decir, la circunstancia de que no tuviera en su poder la llave de la caja en la que estaba la droga no excluye su participación ni su responsabilidad criminal. La adecuada interpretación de los hechos permite concluir que la existencia de una división de roles es compatible con la coautoría, donde distintos intervinientes desempeñan funciones complementarias para la realización del delito. La ausencia de la llave en poder del acusado no descarta ni contradice la conclusión a la que ha llegado la Audiencia de Burgos en el sentido de afirmar una participación concertada con la actividad delictiva, sino que refuerza la posibilidad de coordinación entre los coautores para ocultar la droga. Debemos también añadir que D. Everardo manifestó en el acto del juicio oral, coincidiendo con lo que ya dijo en instrucción, a preguntas del Ministerio Fiscal, que la droga que llevaba el día que le detuvieron se la había dado Balbino (1:58:42).

El motivo no puede estimarse.

II.- MOTIVO DE D. Luis Andrés RELATIVO AL ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA

1)-El recurrente alega, en primer lugar, error en la valoración de la prueba respecto a la aplicación de la teoría del dominio del hecho por parte de D. Luis Andrés en cuanto a la droga intervenida en la habitación de D. Balbino y, como un motivo distinto, error en la valoración de la prueba en cuanto a las declaraciones de los agentes. Ambas alegaciones, en esencia, se refieren a la misma cuestión: la apreciación que el tribunal de instancia ha hecho de los elementos probatorios para determinar la participación y responsabilidad del acusado en el delito de tráfico de drogas.

Por tanto, dichas alegaciones pueden y van a ser analizadas bajo este epígrafe relativo a la valoración de la prueba, si bien se va a prestar atención individualizada a cada una de ellas.

2)Comenzando por la alegación de que no tuvo dominio funcional del hecho puesto que la droga se encontró en la habitación de otro de los investigados, en concreto del Sr. Balbino y que no tuvo, por lo tanto, control físico con las sustancias, consideramos que tal alegación carece de base suficiente para excluir la coautoría a la que se refiere la sentencia de la Audiencia Provincial. La mera ubicación de la droga en una habitación concreta no atribuye exclusiva titularidad ni responsabilidad, pues la convivencia y el uso compartido del espacio determinan la coautoría cuando existen indicios o pruebas que acreditan la implicación de todos en la actividad delictiva.

En el presente caso fueron hallados 132,29 gramos de cocaína con una pureza del 22,49% en una vivienda en la que, al menos en aquellos días, convivían los acusados.

La sentencia de la Audiencia Provincial valora las pruebas y llega a la conclusión de que Luis Andrés también es coautor del delito de tráfico de drogas. Su razonamiento no es ilógico ni arbitrario y esta Sala entiende que, aunque pudieran darse otra alternativa a los hechos, la prueba es sólida y no podemos modificarla. Se valora de forma correcta las testificales de los agentes de la policía cuyo relato es similar al que se recoge en el atestado contenido en las actuaciones. El análisis de las declaraciones de los agentes se muestra, a juicio de la Audiencia Provincial de Burgos, como coherente, verosímil y sin fisuras. Dicho relato encaja con el contenido del atestado y la ocupación de la droga y demás efectos. Los agentes realizaron vigilancias a los tres sujetos y no tenían dudas de la venta de droga y de la participación de los mismos. A ello se añade el resultado de la entrada y registro. Hay que recordar que en el salón se encontraron recortes de bolsas y flejes para cerrar que, según consta en el atestado, eran para hacer las dosis de las sustancias. Quedó también probado que D. Luis Andrés residía en esa vivienda. Así lo señaló él mismo en su primera declaración ante la Juez Instructora, en la que respondió solo a preguntas de su letrada, siendo la primera pregunta realizada ¿usted dónde reside? Respondiendo claramente que vive ahora mismo en DIRECCION001, que reside con sus colegas: Balbino y Everardo (minuto 1:52). Dicha declaración, como ha quedado expuesto más arriba, no ha generado indefensión alguna. Además, cabe añadir que en esa vivienda convivió D. Luis Andrés con su pareja antes de separarse. Así lo señaló la madre de D. Luis Andrés en el acto del juicio oral (1:29:47), a pesar de que afirmó que vivía con ella en su casa desde hacía un año que se separó; y así lo dijo el propio D. Luis Andrés a preguntas del Presidente de la Sala (1:44:55). Y en idéntico sentido se pronunció D. Balbino quien, a preguntas de su letrado respondió que Luis Andrés le invitó a quedarse en su casa (1:47:37), reiterándose en el mismo sentido a preguntas del Presidente de la Sala (1:48:39).

Es cierto que la coautoría en el delito de tráfico de drogas no puede fundamentarse solo en la convivencia, sino en la existencia de un plan común y reparto de funciones que demuestren una participación activa y consciente en la actividad delictiva. En este caso, la presencia de la caja con la cocaína en la habitación en la que dormía D. Balbino, además de, entre otras cosas, tres básculas de precisión y sustancias adulterantes de la cocaína (levamisol, y lidocaína), junto con la llave en poder de otro de los cohabitantes, el fallecido Everardo, y la existencia de bolsas y flejes en el salón para el empaquetado, en el que estaba durmiendo D. Luis Andrés, unido al seguimiento por parte de los agentes de la policía que manifiestan no tener dudas de la venta de droga y de la participación de los sujetos (en este sentido el agente del CNP nº NUM004), configuran indicios claros de un reparto funcional entre los partícipes que soporta la existencia de un consorcio delictivo.

3)En cuanto al error en la valoración de la prueba respecto a las declaraciones de los agentes, alega la parte recurrente que dichas declaraciones presentan importantes contradicciones e incoherencias internas y omisiones relevantes, todo lo cual impide alcanzar el estándar de certeza que exige el principio de presunción de inocencia. Alega, en primer lugar, que el instructor afirmó que la operación se desarrolló durante dos o tres días, que otro de los agentes afirmó que la operación duró un mes y otro señaló que dos meses. Se trata de divergencias temporales que, a juicio de la defensa, afectan a la credibilidad de las declaraciones. En segundo lugar, que solo constan dos actas de seguimiento y que en ningún momento se sitúa a D. Luis Andrés en la DIRECCION000. Todo ello implica que se les imputa un delito de tráfico de drogas en base a un atestado que carece de concreción, pluralidad de seguimientos e incongruencias. Añaden que sorprende que no haya más fotos, lo que cuestionan.

Con relación a esta alegación cabe insistir que la valoración de la prueba corresponde al tribunal de instancia, quien examina el conjunto global y la coherencia del testimonio. Aunque existan algunas diferencias en el relato sobre la duración exacta de la operación, estas no afectan sustancialmente a la credibilidad de los agentes ni a la consistencia del desarrollo de la investigación. Los testimonios policiales deben valorarse como prueba testifical directa, especialmente cuando han sido ratificados en el acto del juicio oral y explican con detalle los procedimientos realizados, como los seguimientos y vigilancias y la entrada y registro. El que haya pocas fotografías o reportes adicionales no invalida la actuación, siendo común, como los propios agentes relataron, que ciertas diligencias no se documenten fotográficamente por motivos de operatividad. Así lo destaca el Agente nº NUM002 al ser preguntado por la letrada de la defensa de D. Luis Andrés sobre si había fotos de su cliente; respondiendo el agente que no siempre se pueden hacer fotos, que a veces lo manifiestan simplemente en el atestado porque no tienen manera cómo sacarlas (minuto 1:22:47 acto juicio oral). En este contexto, la valoración del tribunal de instancia merece nuestro acuerdo, pues ha considerado suficientemente acreditada la participación de los acusados con base en una corroboración probatoria coherente, sin que las alegadas supuestas contradicciones supongan un error en la valoración racional de la prueba ni en la aplicación del principio de presunción de inocencia.

El motivo no puede estimarse

II. MOTIVO RELATIVO A LA INFRACCIÓN DE LEY POR INCORRECTA APLICACIÓN DE LAS CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD PENAL AL CONDENADO D. Luis Andrés

Por otro lado, alega también la letrada de D. Luis Andrés la indebida inaplicación de la atenuante de drogadicción y la aplicación indebida de la agravante de reincidencia.

1)En primer lugar, considera que ha quedado acreditado el consumo habitual de D. Luis Andrés, que aparece un informe médico forense en el que consta como positivo en la prueba del análisis de cabello, indicando un consumo continuado y prolongado de sustancias estupefacientes. A ello añade el informe de «Proyecto Hombre» donde se refleja que está inmerso en un programa de desintoxicación desde su ingreso en prisión. Por lo que la no aplicación de dicha atenuante constituye, en su opinión, un error de derecho que supone una vulneración del principio de legalidad en su vertiente favorable al reo.

La Sala está de acuerdo con lo manifestado por la Audiencia Provincial y la jurisprudencia expuesta en el fundamento de derecho sexto de la resolución que se recurre. Al respecto hemos de señalar que según la jurisprudencia «el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación. No se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes... Según doctrina de esta Sala de la que es exponente la STS 785/2016, de 20 de octubre , la circunstancia del artículo 21.2 CP es una atenuante funcional, es decir aplicable solo cuando el acusado ha actuado "a causa" de su grave adicción, condicionado o acuciado por ella para obtener la sustancia que necesita imperativamente. Para que se pueda apreciar esa atenuante, la drogadicción debe incidir como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión, como sucede en delitos menores contra el patrimonio, o bien trafique con drogas a pequeña escala con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible. Este móvil está ausente en aquellos casos en los que no pueda establecerse que el elemento determinante de las acciones delictivas esté vinculado a la necesidad imperiosa de obtener medios para conseguir la droga a la que el acusado sea gravemente adicto. Es decir, que su impulso delictivo esté desencadenado por su drogadicción».( STS 65/2020, de 20 de febrero).

Dado que el informe forense y el informe expedido por «Proyecto Hombre» nada señalan respecto a la motivación del autor al realizar el delito, difícilmente puede ser la base para apreciar un error en la inaplicación de la circunstancia citada.

El motivo no puede estimarse.

2)Respecto a la reincidencia, señala el recurrente que «acudir sin más a los antecedentes, como forma de sustituir la prueba necesaria de la vocación de tráfico de la sustancia ocupada, dando por probado, lo que debería de probarse, solamente por tratarse de quienes son, no es válido en un derecho penal moderno que sanciona hechos y no tipos de autor».

Nuevamente hacemos nuestros los argumentos de la sentencia de instancia en el fundamento de derecho sexto que, por razones de economía procesal, no se van a reproducir ahora. Consta que D. Luis Andrés fue condenado por la Audiencia Provincial de Burgos en sentencia firme de fecha 26 de mayo de 2021 a la pena de 3 años de prisión y multa de 20000 euros, como autor de un delito de tráfico de drogas, pena que fue suspendida por un periodo de tres años por auto de fecha 9 de agosto de 2021. Constando en los hechos declarados probados los datos relativos a la fecha de la firmeza de la sentencia condenatoria, el delito por el que se le condenó y la pena impuesta, ninguna razón encuentra la Sala para no aplicar la agravante citada.

El motivo no puede estimarse.

QUINTO.- MOTIVO RELATIVO A LA FALTA DE PROPORCIONALIDAD DE LA PENA DE D. Balbino

1)Alega el recurrente que solo el fueron intervenidos 30 gramos de cocaína tras su pesaje y determinación de la cantidad o pureza de la misma. Considera que la pena es desproporcionada y su imposición no está lo suficientemente motivada.

2)En el ámbito de la individualización de la pena ha señalado el Alto Tribunal (entre otras, STS núm. 427/2023, de 1 de junio; STS núm. 70/2024, de 25 de enero; STS núm. 311/2024, de 11 de abril) refiriéndose a la individualización de la pena que: «es cuestión sujeta al arbitrio del juez que dicta sentencia en la instancia lafijación de la pena concreta, por ser él quien ha podido valorar los factores o variables determinantes en orden a tal individualización en concreto, quien, en todo caso, y a fin de evitar cualquier asomo de arbitrariedad, deberá motivar su decisión, siendo a través del control judicial de esa motivación, como habremos de operar en su revisión, de manera que, considerados razonables los argumentos que han llevado al juzgador a decantarse por la concreta pena que impuso, ningún reproche merecerá su decisión».

El motivo no puede prosperar dado que la Audiencia Provincial de Burgos ha operado de ese modo, realizando el proceso de individualización de la pena desde el arbitrio que solo a él le corresponde y que ha plasmado mediante lo razonado en el fundamento de derecho séptimo de su sentencia. En tal sentido, refiriéndose precisamente a los dos recurrentes en los que concurría la agravante de reincidencia, fundamenta de forma suficiente la imposición de la pena de seis años de prisión, atendiendo a la concurrencia de la agravante de reincidencia y a la gravedad de la conducta realizada, refiriéndose a que el delito lo cometieron en el marco de una trama cohesionada de personas cuyo designio era la venta de cocaína a terceros consumidores con la afectación de su integridad física y psíquica.

De modo que en el caso que nos ocupa la pena impuesta se sitúa en la mitad superior del marco legal, lo que resulta acorde con la reincidencia concurrente en el apelante y con la estructura organizada de la actividad delictiva, por lo que entendemos que no puede considerarse desproporcionada ni excesiva.

Por todo lo expuesto, la Sala concluye que la sentencia recurrida debe ser confirmada por sus propios fundamentos, al ofrecer una valoración de la prueba lógica, razonada y respetuosa con las garantías procesales.

SEXTO.- COSTAS

Por lo que se refiere a las costas procesales, aunque los recursos de apelación se hayan desestimado totalmente, entendemos que no existe temeridad o male fe en su planteamiento, y el recurso es manifestación de su derecho la tutela judicial efectiva. Por ello, las costas de esta segunda instancia deben declararse de oficio ( art. 901 LECrim. ).

En atención a lo expuesto, administrando justicia en nombre del Rey,

PRIMERO: OBJETO DE LA SEGUNDA INSTANCIA Y MOTIVOS DE IMPUGNACIÓN

1.La Sala no se va a pronunciar en torno a la responsabilidad penal de D. Everardo debido a su fallecimiento, circunstancia que determina la extinción de dicha responsabilidad conforme al Decreto de fecha 8 de septiembre de 2025 que declara extinguida la responsabilidad penal por muerte del reo, de acuerdo con lo previsto en el art. 130.1.1º CP y el art. 115 LECrim. , subsistiendo la acción civil contra sus herederos y causahabientes que solo podrá ejercitarse ante la jurisdicción y por la vía civil. Además, dado que no ha habido personación por parte de los sucesores del fallecido sosteniendo el recurso, procede dar por extinguida definitivamente la responsabilidad penal a su favor.

2.Es objeto del presente recurso de apelación, que pende ante esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, la sentencia dictada, en fecha 15 de mayo de 2025, por la Audiencia Provincial de Burgos (Sección 1ª), en la que se condena a D. Luis Andrés, como autor criminalmente responsable, en grado de consumación, de un delito contra la Salud Pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan un grave daño a la salud, concurriendo la agravante de reincidencia a la pena de 6 años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art. 56.1 2º CP) y multa de 11.000 euros, y costas procesales devengadas por su concreta participación por estos hechos. De conformidad con lo dispuesto en el art. 89.2 y 5 del Código penal, se decreta para el cumplimento de la pena privativa de libertad impuesta hasta que cumpla las dos terceras de esta o se le conceda la libertad condicional, momento en que se procederá a sustituir el cumplimiento de la pena restante por su expulsión del territorio español con la prohibición de regresar a España durante un periodo de 8 años desde la fecha de su expulsión. En segundo lugar, se condena a D. Balbino, como autor criminalmente responsable, en grado de consumación, de un delito contra la Salud Pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan un grave daño a la salud, concurriendo la agravante de reincidencia, a la pena de 6 años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art. 56.1 2ª CP) y multa de 11.000 euros, y costas procesales.

Interpone, contra el pronunciamiento transcrito, recurso de apelación por un lado D. Balbino. Son tres los motivos del recurso. En primer lugar, alega que el auto de entrada y registro es nulo de pleno derecho, debiendo arrastrar la misma condición a toda la prueba obtenida en dicha diligencia. En segundo lugar, invoca errónea valoración de la prueba alegando que no tiene relación alguna con la droga intervenida; en tercer término, afirma que la pena impuesta es desproporcionada y su imposición no está suficientemente motivada en la resolución que se recurre.

Por otro lado, D. Luis Andrés alega como motivos del recurso la nulidad de la declaración prestada por el acusado en sede judicial al día siguiente de su detención; la nulidad del auto de entrada y registro; el error en la valoración de la prueba al entender que no se ostenta el dominio funcional del hecho, sin haber acreditado acto alguno relacionado con la droga, añadiendo que la valoración de la prueba en cuanto a las declaraciones de los agentes es insuficiente; y, por fin, en cuanto a las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal del condenado, invoca error en la no aplicación de la circunstancia atenuante de drogadicción ( art. 21.2 CP) y error en la aplicación de la circunstancia de reincidencia.

El Ministerio Fiscal impugna, por un lado, el recurso de D. Balbino y, por otro, el de D. Luis Andrés. En dichas impugnaciones a los recursos, cuyo contenido es idéntico, interesa la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida en base a sus propios fundamentos.

3.En atención a los motivos de impugnación formulados por las defensas, se procederá al examen de los recursos de apelación de manera separada, dada la especificidad de las alegaciones planteadas por cada recurrente. No obstante, antes de abordar individualmente cada recurso, corresponde resolver con carácter previo las cuestiones de nulidad invocadas, por su naturaleza procesal y carácter preferente, en cuanto que su eventual estimación podría determinar la invalidez de las restantes actuaciones y pruebas. Así, se analizarán, en primer lugar, los motivos referidos a la nulidad del auto de entrada y registro y la validez de la declaración prestada por el acusado, D. Luis Andrés, tras su detención, al incidir ambos en la regularidad formal de las diligencias instructoras. Superado dicho examen, se expondrá, en el caso de que no se admitan las nulidades solicitadas, la doctrina jurisprudencial aplicable en materia de valoración de la prueba para, posteriormente, entrar en el estudio individualizado de los restantes motivos de apelación formulados por cada acusado, valorando sus concretas argumentaciones y las circunstancias que cada uno invoca.

SEGUNDO: MOTIVOS RELATIVOS A LA NULIDAD DEL AUTO DE ENTRADA Y REGISTRO

Ambos recurrentes hacen referencia a dicho motivo.

1.En primer lugar, D. Balbino afirma que el auto de entrada y registro es una transcripción del oficio policial que solicita la entrada y registro y que el mismo carece de motivación. Afirma que el auto carece de hechos concretos y que se basa en conjeturas y elucubraciones. No consta cuándo se ha dado inicio a la investigación policial ni los resultados de esta; afirma también el recurrente que a D. Balbino no se le cita en ningún momento en el oficio policial por lo que no existe ni tan siquiera sospechas de una actividad delictiva de su parte. En definitiva, continúa señalando, se trata de una autorización prospectiva. Además, la sentencia afirma que la autorización judicial y el oficio precedente quedan legitimados desde el momento en que en la diligencia de entrada y registro se hallan sustancias estupefacientes intervenidas. Tal afirmación está proscrita por la ley ya que justificar la autorización judicial por el resultado de entrada y registro es conceder legitimidad a la investigación prospectiva o al registro predelictual.

2.En segundo lugar, la representación procesal de D. Luis Andrés, afirma que la condena se basa en un atestado policial escasamente motivado y en un registro domiciliario viciado de nulidad; un oficio que carece de datos objetivos y solo contiene opiniones derivadas de los antecedentes. La parte recurrente reproduce el oficio para concluir señalando, a la vista del mismo, que el oficio que da origen a la solicitud de entrada y registro se limita a una concatenación de sospechas no contrastadas, señala que se trata de un corta pega y, en definitiva, de una investigación prospectiva. Añade que la afirmación que consta en el oficio y en el auto relativa a que D. Luis Andrés de forma espontánea se refirió a la existencia de 100 gramos en casa, carece de lógica ya que no se había acordado ningún registro ni incautado nada y que se trata de una afirmación que ni es grabada, ni es firmada ni aparece formalmente ratificada en ningún documento.

3)Comenzando por la alegación concreta de la representación procesal de D. Balbino, no es cierto que en el oficio policial no se cite a D. Balbino. Tal y como se deprende de la lectura del mismo, se menciona a D. Balbino en varias ocasiones. Se alude a él como trabajador dentro de una organización criminal dedicada al tráfico de drogas, reflejando el oficio sus datos de filiación. Además, se añade que gracias a las vigilancias practicadas el día 6 de mayo de 2024 D. Balbino es observado por los Agentes con carnet profesionales NUM002, NUM003, NUM004 mientras realiza la venta al menudeo en múltiples ocasiones en el DIRECCION003, teniendo siempre como punto de partida y regreso el domicilio de la DIRECCION000. Aparece en el oficio de la policía su imagen y, continúa señalándose, que de dicha imagen se observa que accedía a un portal determinado y pasados escasos 2 minutos salía de nuevo a la vía pública. En otras de las ocasiones, los contactos eran realizados en la misma vía pública, lugar donde se llevaba a cabo el intercambio de la droga por dinero. En todas las ocasiones el investigado (refiriéndose a D. Balbino) regresaba de nuevo al portal de la DIRECCION000, lugar donde permanece a la espera hasta la solicitud de droga realizada por un nuevo cliente.

En cuanto a la expresión empleada en la sentencia respecto a que la autorización judicial y el oficio precedente quedan legitimados desde el momento en que en la diligencia de entrada y registro se hallan sustancias estupefacientes intervenidas, hay que señalar que la misma resulta desafortunada porque parece desprenderse de ella que se sustenta la legitimidad de la autorización judicial únicamente en el resultado del hallazgo (lo que podría justificar una investigación prospectiva o predelictual contraria a la constitución). Sin embargo, en el caso que nos ocupa, no puede obviarse que la autorización judicial, como diremos a continuación, estaba fundamentada en indicios sólidos y razonados que configuraban una base suficiente para la entrada y registro. Aunque puede señalarse que el auto de entrada y registro podría haberse beneficiado de una motivación más detallada, entendemos que no es nulo y que la entrada y registro fue autorizada conforme a derecho.

En este sentido hemos de señalar que el que el oficio policial que justifica la entrada y registro no precise con exactitud los días y horas concretas en las que se observaron ventas de droga, no produce una indefensión que afecte al derecho de defensa de los recurrentes. La observación de ventas reiteradas, aun sin especificar temporalmente, constituye indicios racionales suficientes para fundamentar la autorización judicial del registro domiciliario, al conectar de manera lógica la actividad ilícita con los domicilios de los investigados. Es importante destacar que la acusación no se centra en la venta puntual en determinadas fechas o horas, sino en la atenencia o almacenamiento de droga en el domicilio, que es el hecho relevante en el proceso. Por tanto, la falta de detalle temporal en las vigilancias no invalida la diligencia ni vicia de nulidad la entrada y registro, pues la función de tales indicios es permitir una medida proporcionada y necesaria.

La jurisprudencia ha señalado que para autorizar la entrada y registro domiciliario basta con la existencia de indicios objetivos y razonables que configuren un juicio de probabilidad razonable. Los hechos indiciarios aportados por la policía no son meras suposiciones o conjeturas, sino que alcanzan la condición de sospechas fundadas.

El motivo no puede estimarse.

4)En cuanto a las alegaciones formuladas por Luis Andrés en el sentido de que el oficio que da origen a la solicitud de entrada y registro no es más que una concatenación de sospechas, debemos reiterar lo que hemos dicho respecto a esta misma alegación formulada por el otro condenado. La discrepancia sobre la procedencia de la entrada y registro no permite afirmar la ilegalidad de la medida de injerencia. El auto ciertamente reproduce el oficio de la policía, pero eso no le resta en absoluto credibilidad. Además de ello, se menciona en el auto que se entiende, teniendo en cuenta el contenido del oficio, que estamos ante una medida proporcional e idónea a la vista del tipo penal presuntamente cometido. No se requiere que el auto contenga una descripción pormenorizada de los hechos, sino que se deben contener, lo que ha ocurrido en este supuesto, indicios objetivos y razonables que justifiquen la posibilidad de que se está cometiendo un delito. En nuestro caso nos encontramos ante la denominada «Operación Piraña», habida cuenta de información obtenida por la Policía; aparecen los datos de los tres sujetos que residían en una de las dos viviendas objeto de entrada y registro y se alude a que se han realizado dispositivos de vigilancia; fruto de tales vigilancias se observa que uno de los residentes en la vivienda realiza venta al menudeo en múltiples ocasiones, teniendo como punto de partida y regreso el domicilio de la DIRECCION000; otro de los residentes en tal vivienda es detenido con cinco dosis de una sustancia que resulta ser cocaína; a Luis Andrés también se le detiene y, según el oficio y así consta en el auto, manifiesta «En casa hay 100 gramos, pero no son míos».

Pues bien, empezando por esta declaración espontánea que aparece en el oficio y en el auto y que la letrada de la defensa califica como ilógica y ficticia, pues asegura que no pudo haberse producido dado que no se había acordado el registro ni se le había intervenido nada, dicha valoración se considera una opinión subjetiva carente de fundamento probatorio. No existen motivos razonables para dudar de lo consignado por los agentes policiales en sus diligencias oficiales, por lo que esta manifestación, corroborada también por el agente nº NUM002 en el acto del juicio oral (1:25:03), independientemente de su contenido y de las interpretaciones de la defensa, no afecta la validez de la entrada y registro. Además, hemos de destacar que la validez de la entrada y registro no dependió exclusivamente de dicha declaración, puesto que se hace referencia a otros indicios objetivos y razonables que, en su conjunto, acreditan la existencia de una sospecha fundada de actividad delictiva, constituyendo la base legítima y suficiente para autorizar la entrada y registro, cuya finalidad es habilitar la entrada y registro para la investigación, no efectuar una valoración probatoria definitiva. Esa valoración probatoria se corresponde con otra fase procesal. En ese momento solo han de encontrarse indicios objetivos y razonables que justifiquen la posibilidad de que se está cometiendo un acto delictivo para que se justifique la entrada y registro. En este caso la Sala considera que esos indicios concurrían.

El motivo no puede estimarse.

TERCERO.-MOTIVO RELATIVO A LA NULIDAD DE LA DECLARACIÓN PRESTADA POR D. Luis Andrés EN CONDICIONES QUE INFRIGUEN EL DERECHO DE DEFENSA

Esta es la primera cuestión que plantea la representación procesal de D. Luis Andrés: la nulidad de la declaración prestada por los acusados en sede judicial al día siguiente a su detención por haberse practicado en condiciones que infringieron claramente su derecho de defensa. En concreto, se argumenta que las defensas no tuvieron acceso al atestado completo y que el Ministerio Fiscal ha fundamentado buena parte de su acusación en las supuestas contradicciones entre esa primera declaración y otra posterior, cuando aquella se prestó sin conocimiento del contenido probatorio que se le imputaba.

Hemos de señalar al respecto que D. Luis Andrés declaró en dos ocasiones durante el proceso, sin manifestar su representación letrada en ningún momento cuestión alguna relacionada con la falta de acceso al atestado o la indefensión. En la primera declaración en fecha 9/05/24 (consta en soporte audiovisual en el expediente digital), asistida por su letrada, respondió únicamente a las preguntas formuladas por esta y no se hizo mención alguna a la ausencia del atestado policial. La segunda vez que se le toma declaración, en este caso asistido por un letrado, fue el día 26/08/2024 (también consta en el expediente digital), quien tampoco aludió a indefensión alguna. De modo que la cuestión fue planteada en el acto del juicio oral como cuestión previa por primera vez. Al respecto hemos de poner de relieve dos cuestiones.

En primer término, entiende la Sala que la alegación de indefensión por no haber tenido acceso al atestado policial en este momento procesal debe considerarse extemporánea, dado que, como acabamos de señalar, no fue formulada ni en la primera declaración ni en una segunda por el ahora recurrente, sino solo mencionada como cuestión previa en el acto del juicio oral.

En segundo lugar, y en cuanto al fondo, se comparte el criterio adoptado por la Audiencia Provincial, en el Fundamento de Derecho Primero III 3ª. Sobre esta cuestión ha señalado la STS núm. 974/2024, de 6 de noviembre (entre otras muchas): «Para que exista lesión de ese derecho no basta que se haya producido una vulneración de las normas procesales, es preciso también que se haya lesionado de forma real y efectiva el derecho de defensa, que se haya producido indefensión. No existe indefensión con relevancia constitucional, ni tampoco con relevancia procesal, cuando aun concurriendo alguna irregularidad, no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses de la parte afectada. No basta, por tanto, con la realidad y presencia de un defecto procesal si no implica una limitación o menoscabo del derecho de defensa en relación con algún interés de quien lo invoca, sin que le sean equiparables las meras situaciones de expectativa del peligro o riesgo SSTC 90/88 , 181/94 y 316/94 )».

Compartimos, por tanto, el criterio de la Audiencia de Burgos en el sentido de que no ha existido indefensión efectiva por no haberse facilitado el atestado policial, pues para configurar la indefensión no basta con la mera existencia de una irregularidad procesal o una infracción formal, sino que debe acreditarse un perjuicio real y material en el ejercicio del derecho de defensa y dicho perjuicio no ha sido concretado. La defensa se centra sobre todo en que el Ministerio Fiscal ha aludido a la contradicción entre esa primera declaración y las siguientes. Pues bien, lo que ha puesto de manifestó el Ministerio Fiscal es que en esa primera declaración D. Luis Andrés afirmó que vivía en la DIRECCION001 con sus colegas, lugar en el que se encontró la droga. Dicha afirmación la ha negado en sucesivas declaraciones. La alegación de indefensión no puede prosperar, ya que la falta de acceso al atestado en el momento de la declaración inicial no guarda conexión con la respuesta que dio en torno a dónde vivía. El atestado recogía el hallazgo de la sustancia, hecho conocido por D. Luis Andrés al haberse producido ante él. Que manifestara, en un primer momento, que residía en el domicilio donde se encontró la droga y luego lo negara obedece a una contradicción entre sus declaraciones, no a un desconocimiento del atestado, por lo que no puede apreciarse vulneración real del derecho de defensa. La doctrina constitucional y del Tribunal Supremo, como ha quedado expresado, han reiterado que la indefensión implica una privación o limitación real y efectiva de los medios de defensa, y que la vulneración formal sin perjuicio no perjudica el derecho fundamental garantizado en el art. 24 CE. Por ello, en ausencia de prueba de que la defensa no pudo ejercer sus derechos o se vio limitada en su defensa, la indefensión alegada debe ser desestimada.

CUARTO.- ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA

En lo que respecta al posible error en la valoración de la prueba,la jurisprudencia ha reiterado que el tribunal de apelación no debe limitarse a revalorar la prueba ya examinada por el órgano de instancia, sino revisar críticamente su valoración, corrigiéndola cuando aprecie error, pero siempre respetando aquellos aspectos vinculados a la inmediación y motivando adecuadamente cualquier cambio. Así lo establece, entre otras, la STC 17/2000, de 31 de enero, y la STS núm. 852/2021 de 4 de noviembre de 2021.

Solo cuando exista arbitrariedad o irracionalidad en la valoración probatoria del tribunal de instancia puede la Sala de apelación sustituir dicha valoración, sin convertir el recurso en una nueva instancia de enjuiciamiento.

No obstante, la doctrina más reciente reconoce que, gracias a los nuevos medios de documentación de las actuaciones, la inmediación es ahora en buena parte accesible también al tribunal ad quem.La STS 136/2022, de 17 de febrero, lo confirma expresamente, declarando que en recursos contra sentencias condenatorias el tribunal de apelación tiene plenas facultades revisoras, tanto fácticas como jurídicas, debiendo verificar si la prueba practicada permite enervar la presunción de inocencia. Subraya que este es el verdadero sentido de la doble instancia penal, como garantía del derecho al recurso y a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE) .

En esta línea, se critica el uso indebido de criterios restrictivos basados en la STC 167/2002, recordando la STC 184/2013 que todo condenado tiene derecho a que un tribunal superior revise tanto la culpabilidad como la pena impuesta. La no inmediación no puede invocarse como límite, ya que esta es solo una vía de acceso a la prueba, no un blindaje que impida el control de la sentencia por parte del tribunal superior. En este sentido, cabe destacar también nuestra reciente STSJ 47/2025, de 20 de mayo.

Adelantamos que compartimos la valoración de la prueba de cargo y de descargo realizada por los Magistrados de la Audiencia Provincial de Burgos.

I. RECURSO DE D. Balbino.

1)El recurrente niega cualquier vinculación con el delito de tráfico de drogas. Alega que vive en Palma de Mallorca y que había ido a Burgos a conocer el norte de España, alojándose con su pareja en casa de un conocido. Señala que los propios agentes afirman que supieron de la existencia de Balbino en el momento de la entrada y registro y que antes de eso no tenían noticia de él.

Añade que, según los agentes, lo encontrado en la habitación de Balbino era una caja que estaba cerrada y que la llave no estaba en la habitación; que había unas maletas preparadas para viajar y que indicaban que o bien acababan de llegar o se iban a marchar. Continua señalando que los agentes no supieron concretar ni cuánto había durado la investigación ni cuándo se había iniciado, fijando el margen temporal entre los dos y cuatro meses anteriores a la fecha de entrada y registro y que, en esas fechas, D. Balbino no estaba en Burgos. Finalmente, por lo que atañe a este motivo, señala que la afirmación que se hace en la sentencia de que la totalidad de las sustancias intervenidas eran propiedad de todos y cada uno de los acusados, que actuaban de común y previo acuerdo, carece del más mínimo sustento probatorio y que ni los propios investigadores fueron capaces de afirmar tal conclusión.

2)Pues bien, en relación con este motivo del recurso basado en la negación de cualquier vinculación del recurrente con la actividad de tráfico de drogas, no puede acogerse dicha alegación. Lo que el recurrente pretende es una nueva valoración de la prueba ya efectuada por el tribunal de instancia; valoración que, sin embargo, se muestra racional, lógica y plenamente fundada en los elementos de convicción obrantes en autos, por lo que esta Sala no encuentra motivo alguno para apartarse de ella.

Consta en el propio oficio de fecha 8 de mayo de 2024 del Cuerpo Nacional de Policía que el ahora apelante aparecía como integrante del grupo investigado, desempeñando un papel activo en la distribución y venta de sustancias estupefacientes. Se añade en el oficio que D. Balbino es observado por los agentes mientras realiza la venta al menudeo en múltiples ocasiones en el DIRECCION003, apareciendo en dicho oficio una imagen de D. Balbino. De ello se deriva, como puede comprobarse, que no es cierta la afirmación de que los Agentes no tuvieran conocimiento de la existencia de D. Balbino antes de la entrada y registro, puesto que era uno de los investigados. Se describe en dicho oficio la existencia de una división funcional de roles entre ellos en la venta, distribución y menudeo de sustancias estupefacientes. Ha quedado acreditado que los tres residían en uno de los dos inmuebles objeto de registro, utilizándolo como centro de operaciones para la actividad ilícita. En tal contexto, la alegación de que la droga fue hallada en una caja fuerte cuya llave no poseía carece de eficacia exculpatoria, pues la participación conjunta en una empresa delictiva común determina la responsabilidad penal como coautor conforme al art. 28 CP. Es decir, la circunstancia de que no tuviera en su poder la llave de la caja en la que estaba la droga no excluye su participación ni su responsabilidad criminal. La adecuada interpretación de los hechos permite concluir que la existencia de una división de roles es compatible con la coautoría, donde distintos intervinientes desempeñan funciones complementarias para la realización del delito. La ausencia de la llave en poder del acusado no descarta ni contradice la conclusión a la que ha llegado la Audiencia de Burgos en el sentido de afirmar una participación concertada con la actividad delictiva, sino que refuerza la posibilidad de coordinación entre los coautores para ocultar la droga. Debemos también añadir que D. Everardo manifestó en el acto del juicio oral, coincidiendo con lo que ya dijo en instrucción, a preguntas del Ministerio Fiscal, que la droga que llevaba el día que le detuvieron se la había dado Balbino (1:58:42).

El motivo no puede estimarse.

II.- MOTIVO DE D. Luis Andrés RELATIVO AL ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA

1)-El recurrente alega, en primer lugar, error en la valoración de la prueba respecto a la aplicación de la teoría del dominio del hecho por parte de D. Luis Andrés en cuanto a la droga intervenida en la habitación de D. Balbino y, como un motivo distinto, error en la valoración de la prueba en cuanto a las declaraciones de los agentes. Ambas alegaciones, en esencia, se refieren a la misma cuestión: la apreciación que el tribunal de instancia ha hecho de los elementos probatorios para determinar la participación y responsabilidad del acusado en el delito de tráfico de drogas.

Por tanto, dichas alegaciones pueden y van a ser analizadas bajo este epígrafe relativo a la valoración de la prueba, si bien se va a prestar atención individualizada a cada una de ellas.

2)Comenzando por la alegación de que no tuvo dominio funcional del hecho puesto que la droga se encontró en la habitación de otro de los investigados, en concreto del Sr. Balbino y que no tuvo, por lo tanto, control físico con las sustancias, consideramos que tal alegación carece de base suficiente para excluir la coautoría a la que se refiere la sentencia de la Audiencia Provincial. La mera ubicación de la droga en una habitación concreta no atribuye exclusiva titularidad ni responsabilidad, pues la convivencia y el uso compartido del espacio determinan la coautoría cuando existen indicios o pruebas que acreditan la implicación de todos en la actividad delictiva.

En el presente caso fueron hallados 132,29 gramos de cocaína con una pureza del 22,49% en una vivienda en la que, al menos en aquellos días, convivían los acusados.

La sentencia de la Audiencia Provincial valora las pruebas y llega a la conclusión de que Luis Andrés también es coautor del delito de tráfico de drogas. Su razonamiento no es ilógico ni arbitrario y esta Sala entiende que, aunque pudieran darse otra alternativa a los hechos, la prueba es sólida y no podemos modificarla. Se valora de forma correcta las testificales de los agentes de la policía cuyo relato es similar al que se recoge en el atestado contenido en las actuaciones. El análisis de las declaraciones de los agentes se muestra, a juicio de la Audiencia Provincial de Burgos, como coherente, verosímil y sin fisuras. Dicho relato encaja con el contenido del atestado y la ocupación de la droga y demás efectos. Los agentes realizaron vigilancias a los tres sujetos y no tenían dudas de la venta de droga y de la participación de los mismos. A ello se añade el resultado de la entrada y registro. Hay que recordar que en el salón se encontraron recortes de bolsas y flejes para cerrar que, según consta en el atestado, eran para hacer las dosis de las sustancias. Quedó también probado que D. Luis Andrés residía en esa vivienda. Así lo señaló él mismo en su primera declaración ante la Juez Instructora, en la que respondió solo a preguntas de su letrada, siendo la primera pregunta realizada ¿usted dónde reside? Respondiendo claramente que vive ahora mismo en DIRECCION001, que reside con sus colegas: Balbino y Everardo (minuto 1:52). Dicha declaración, como ha quedado expuesto más arriba, no ha generado indefensión alguna. Además, cabe añadir que en esa vivienda convivió D. Luis Andrés con su pareja antes de separarse. Así lo señaló la madre de D. Luis Andrés en el acto del juicio oral (1:29:47), a pesar de que afirmó que vivía con ella en su casa desde hacía un año que se separó; y así lo dijo el propio D. Luis Andrés a preguntas del Presidente de la Sala (1:44:55). Y en idéntico sentido se pronunció D. Balbino quien, a preguntas de su letrado respondió que Luis Andrés le invitó a quedarse en su casa (1:47:37), reiterándose en el mismo sentido a preguntas del Presidente de la Sala (1:48:39).

Es cierto que la coautoría en el delito de tráfico de drogas no puede fundamentarse solo en la convivencia, sino en la existencia de un plan común y reparto de funciones que demuestren una participación activa y consciente en la actividad delictiva. En este caso, la presencia de la caja con la cocaína en la habitación en la que dormía D. Balbino, además de, entre otras cosas, tres básculas de precisión y sustancias adulterantes de la cocaína (levamisol, y lidocaína), junto con la llave en poder de otro de los cohabitantes, el fallecido Everardo, y la existencia de bolsas y flejes en el salón para el empaquetado, en el que estaba durmiendo D. Luis Andrés, unido al seguimiento por parte de los agentes de la policía que manifiestan no tener dudas de la venta de droga y de la participación de los sujetos (en este sentido el agente del CNP nº NUM004), configuran indicios claros de un reparto funcional entre los partícipes que soporta la existencia de un consorcio delictivo.

3)En cuanto al error en la valoración de la prueba respecto a las declaraciones de los agentes, alega la parte recurrente que dichas declaraciones presentan importantes contradicciones e incoherencias internas y omisiones relevantes, todo lo cual impide alcanzar el estándar de certeza que exige el principio de presunción de inocencia. Alega, en primer lugar, que el instructor afirmó que la operación se desarrolló durante dos o tres días, que otro de los agentes afirmó que la operación duró un mes y otro señaló que dos meses. Se trata de divergencias temporales que, a juicio de la defensa, afectan a la credibilidad de las declaraciones. En segundo lugar, que solo constan dos actas de seguimiento y que en ningún momento se sitúa a D. Luis Andrés en la DIRECCION000. Todo ello implica que se les imputa un delito de tráfico de drogas en base a un atestado que carece de concreción, pluralidad de seguimientos e incongruencias. Añaden que sorprende que no haya más fotos, lo que cuestionan.

Con relación a esta alegación cabe insistir que la valoración de la prueba corresponde al tribunal de instancia, quien examina el conjunto global y la coherencia del testimonio. Aunque existan algunas diferencias en el relato sobre la duración exacta de la operación, estas no afectan sustancialmente a la credibilidad de los agentes ni a la consistencia del desarrollo de la investigación. Los testimonios policiales deben valorarse como prueba testifical directa, especialmente cuando han sido ratificados en el acto del juicio oral y explican con detalle los procedimientos realizados, como los seguimientos y vigilancias y la entrada y registro. El que haya pocas fotografías o reportes adicionales no invalida la actuación, siendo común, como los propios agentes relataron, que ciertas diligencias no se documenten fotográficamente por motivos de operatividad. Así lo destaca el Agente nº NUM002 al ser preguntado por la letrada de la defensa de D. Luis Andrés sobre si había fotos de su cliente; respondiendo el agente que no siempre se pueden hacer fotos, que a veces lo manifiestan simplemente en el atestado porque no tienen manera cómo sacarlas (minuto 1:22:47 acto juicio oral). En este contexto, la valoración del tribunal de instancia merece nuestro acuerdo, pues ha considerado suficientemente acreditada la participación de los acusados con base en una corroboración probatoria coherente, sin que las alegadas supuestas contradicciones supongan un error en la valoración racional de la prueba ni en la aplicación del principio de presunción de inocencia.

El motivo no puede estimarse

II. MOTIVO RELATIVO A LA INFRACCIÓN DE LEY POR INCORRECTA APLICACIÓN DE LAS CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD PENAL AL CONDENADO D. Luis Andrés

Por otro lado, alega también la letrada de D. Luis Andrés la indebida inaplicación de la atenuante de drogadicción y la aplicación indebida de la agravante de reincidencia.

1)En primer lugar, considera que ha quedado acreditado el consumo habitual de D. Luis Andrés, que aparece un informe médico forense en el que consta como positivo en la prueba del análisis de cabello, indicando un consumo continuado y prolongado de sustancias estupefacientes. A ello añade el informe de «Proyecto Hombre» donde se refleja que está inmerso en un programa de desintoxicación desde su ingreso en prisión. Por lo que la no aplicación de dicha atenuante constituye, en su opinión, un error de derecho que supone una vulneración del principio de legalidad en su vertiente favorable al reo.

La Sala está de acuerdo con lo manifestado por la Audiencia Provincial y la jurisprudencia expuesta en el fundamento de derecho sexto de la resolución que se recurre. Al respecto hemos de señalar que según la jurisprudencia «el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación. No se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes... Según doctrina de esta Sala de la que es exponente la STS 785/2016, de 20 de octubre , la circunstancia del artículo 21.2 CP es una atenuante funcional, es decir aplicable solo cuando el acusado ha actuado "a causa" de su grave adicción, condicionado o acuciado por ella para obtener la sustancia que necesita imperativamente. Para que se pueda apreciar esa atenuante, la drogadicción debe incidir como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión, como sucede en delitos menores contra el patrimonio, o bien trafique con drogas a pequeña escala con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible. Este móvil está ausente en aquellos casos en los que no pueda establecerse que el elemento determinante de las acciones delictivas esté vinculado a la necesidad imperiosa de obtener medios para conseguir la droga a la que el acusado sea gravemente adicto. Es decir, que su impulso delictivo esté desencadenado por su drogadicción».( STS 65/2020, de 20 de febrero).

Dado que el informe forense y el informe expedido por «Proyecto Hombre» nada señalan respecto a la motivación del autor al realizar el delito, difícilmente puede ser la base para apreciar un error en la inaplicación de la circunstancia citada.

El motivo no puede estimarse.

2)Respecto a la reincidencia, señala el recurrente que «acudir sin más a los antecedentes, como forma de sustituir la prueba necesaria de la vocación de tráfico de la sustancia ocupada, dando por probado, lo que debería de probarse, solamente por tratarse de quienes son, no es válido en un derecho penal moderno que sanciona hechos y no tipos de autor».

Nuevamente hacemos nuestros los argumentos de la sentencia de instancia en el fundamento de derecho sexto que, por razones de economía procesal, no se van a reproducir ahora. Consta que D. Luis Andrés fue condenado por la Audiencia Provincial de Burgos en sentencia firme de fecha 26 de mayo de 2021 a la pena de 3 años de prisión y multa de 20000 euros, como autor de un delito de tráfico de drogas, pena que fue suspendida por un periodo de tres años por auto de fecha 9 de agosto de 2021. Constando en los hechos declarados probados los datos relativos a la fecha de la firmeza de la sentencia condenatoria, el delito por el que se le condenó y la pena impuesta, ninguna razón encuentra la Sala para no aplicar la agravante citada.

El motivo no puede estimarse.

QUINTO.- MOTIVO RELATIVO A LA FALTA DE PROPORCIONALIDAD DE LA PENA DE D. Balbino

1)Alega el recurrente que solo el fueron intervenidos 30 gramos de cocaína tras su pesaje y determinación de la cantidad o pureza de la misma. Considera que la pena es desproporcionada y su imposición no está lo suficientemente motivada.

2)En el ámbito de la individualización de la pena ha señalado el Alto Tribunal (entre otras, STS núm. 427/2023, de 1 de junio; STS núm. 70/2024, de 25 de enero; STS núm. 311/2024, de 11 de abril) refiriéndose a la individualización de la pena que: «es cuestión sujeta al arbitrio del juez que dicta sentencia en la instancia lafijación de la pena concreta, por ser él quien ha podido valorar los factores o variables determinantes en orden a tal individualización en concreto, quien, en todo caso, y a fin de evitar cualquier asomo de arbitrariedad, deberá motivar su decisión, siendo a través del control judicial de esa motivación, como habremos de operar en su revisión, de manera que, considerados razonables los argumentos que han llevado al juzgador a decantarse por la concreta pena que impuso, ningún reproche merecerá su decisión».

El motivo no puede prosperar dado que la Audiencia Provincial de Burgos ha operado de ese modo, realizando el proceso de individualización de la pena desde el arbitrio que solo a él le corresponde y que ha plasmado mediante lo razonado en el fundamento de derecho séptimo de su sentencia. En tal sentido, refiriéndose precisamente a los dos recurrentes en los que concurría la agravante de reincidencia, fundamenta de forma suficiente la imposición de la pena de seis años de prisión, atendiendo a la concurrencia de la agravante de reincidencia y a la gravedad de la conducta realizada, refiriéndose a que el delito lo cometieron en el marco de una trama cohesionada de personas cuyo designio era la venta de cocaína a terceros consumidores con la afectación de su integridad física y psíquica.

De modo que en el caso que nos ocupa la pena impuesta se sitúa en la mitad superior del marco legal, lo que resulta acorde con la reincidencia concurrente en el apelante y con la estructura organizada de la actividad delictiva, por lo que entendemos que no puede considerarse desproporcionada ni excesiva.

Por todo lo expuesto, la Sala concluye que la sentencia recurrida debe ser confirmada por sus propios fundamentos, al ofrecer una valoración de la prueba lógica, razonada y respetuosa con las garantías procesales.

SEXTO.- COSTAS

Por lo que se refiere a las costas procesales, aunque los recursos de apelación se hayan desestimado totalmente, entendemos que no existe temeridad o male fe en su planteamiento, y el recurso es manifestación de su derecho la tutela judicial efectiva. Por ello, las costas de esta segunda instancia deben declararse de oficio ( art. 901 LECrim. ).

En atención a lo expuesto, administrando justicia en nombre del Rey,