Sentencia Penal 338/2026 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 371/2026 de 21 de julio del 2026

PRIMERO.- A)La representación procesal del acusado Víctor en el juicio oral seguida ante la Audiencia Provincial que da lugar a esta alzada impugna tal resolución basando su discrepancia, en síntesis, en las siguientes alegaciones:

ÚNICO.- Quebrantamiento de las normas y garantías procesales. Vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

La impugnación formulada señala que en el presente caso no se dan ciertos datos cuya existencia pudiera ser necesaria para configurar el tipo delictivo por el que ha sido condenado el acusado y los hechos probados no son suficientes para elevarlos a la categoría de prueba de cargo capaz de enervar la presunción de inocencia de aquel.

En este punto, no ha quedado acreditado que el acusado haya cometido el delito objeto de la acusación ya que ni de la prueba documental ni de la testifical practicada en el juicio oral se constató que el acusado cometiera delito contra la salud pública, por lo que no existe prueba de cargo alguna al respecto. También se ha infringido el in dubio pro reo.

Las declaraciones de los policías presentaban muchas dudas al prestarlas y solicitaba la libre absolución y, subsidiariamente, la apreciación como muy cualificada de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6º del Código Penal.

B)La representación procesal del acusado Prudencio en el juicio oral seguida ante la Audiencia Provincial que da lugar a esta alzada impugna tal resolución basando su discrepancia, en síntesis, en las siguientes alegaciones:

CONSIDERACIÓN PREVIA. SITUACIÓN PENITENCIARIA: ERROR FÁCTICO DE LA SENTENCIA RECURRIDA Y SUS CONSECUENCIAS JURÍDICAS.

Existía un error fáctico evidente en la sentencia dictada ya que se afirma en ella que el acusado quedó en libertad provisional el 18-11-2025 y la verdad es que permaneció en prisión provisional desde el 17-1-2024 hasta la actualidad.

MOTIVO PRIMERO: INFRACCIÓN DE LEY POR INAPLICACIÓN DE LA EXIMENTE INCOMPLETA DE DROGADICCIÓN ( ART. 21.1ª EN RELACIÓN CON EL ART. 20.2° CP ) RESPECTO DEL DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA. SUBSIDIARIAMENTE, POR APLICACIÓN INDEBIDA DE LA ATENUANTE EN SU MODALIDAD SIMPLE EN LUGAR DE MUY CUALIFICADA ( ART. 21.7ª EN RELACIÓN CON EL 21.2ª CP ). SOLICITUD DE PENA INFERIOR A TRES AÑOS.

Apreciada la atenuante analógica de drogadicción al acusado, lo cierto es que el cuadro clínico del mismo acreditado en la causa justifica la aplicación de un cuadro superior, o sea la eximente incompleta y subsidiariamente la atenuante muy cualificada con imposición de una penalidad, en ambos casos, inferior a los tres años de prisión.

Consta acreditada una adicción grave del acusado con diagnóstico de trastorno grave por consumo de alcohol, cannabis y cocaína según criterios DSM-5. Padece un síndrome de dependencia crónica a la cocaína que consume a diario, dándose una dependencia funcional entre la adicción y el delito. Concurre un deterioro de la personalidad según el informe del CAD, en las esferas personal y social.

MOTIVO SEGUNDO: INFRACCIÓN DE LEY POR INAPLICACIÓN DE LA ATENUANTE DÉ CONFESIÓN DEL ART. 21.4ª CP RESPECTO DEL DELITO DE TENENCIA ILÍCITA DE ARMAS. SOLICITUD DE APLICACIÓN COMO MUY CUALIFICADA CON DESCENSO DE GRADO. AUSENCIA TOTAL DE MOTIVACIÓN EN LA SENTENCIA RECURRIDA.

La defensa planteó en sus conclusiones definitivas esta atenuante sin que la sentencia pronunciada haga manifestación alguna al respecto. Procede la aplicación de la modalidad muy cualificada cuando la confesión es completa, espontánea, realizada en la primera ocasión posible y ha operado como factor determinante en la simplificación procesal, haciendo innecesario cualquier trámite instructorio específico sobre el extremo confesado.

Se dan tales circunstancias en este caso ya que el acusado reconoció esta cuestión en su primera declaración, simplificando así la instrucción. La estimación llevaría a la aplicación de una penalidad de 1 a 2 años de prisión.

MOTIVO TERCERO: VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA ( ART. 24.2 CE ) Y DEL PRINCIPIO IN DUBIO PRO REO. DEFICIENCIAS ESTRUCTURALES DE LAS DECLARACIONES POLICIALES. NULIDAD O AUSENCIA DE VALOR PROBATORIO DE LAS VIGILANCIAS COMO PRUEBA DE CARGO.

Las declaraciones policiales no pueden ser tenidas en cuenta como pruebas de cargo atendiendo al Acuerdo del Pleno de la Sala 2ª de 3-6-2015, concretamente a los seguimientos y vigilancias realizadas.

Además de que ninguno de los consumidores citados reconoció que comprara droga al acusado, no consta que la tenencia de la droga encontrada en su domicilio fuera para traficar y no para autoconsumo o un consumo compartido. Por ello, debe aplicarse el principio in dubio pro reo.

MOTIVO CUARTO: INFRACCIÓN DE LEY POR INDEBIDA INAPLICACIÓN DE LA ATÉNUANTE DE DILACIONES INDEBIDAS ( ART. 21.6ª CP ) COMO MUY

CUALIFICADA, EN CAUSA CON PRESO PREVENTIVO ÚNICO DURANTE MÁS DE VEINTIDÓS MESES.

La existencia de períodos de inactividad procesal no justificados hace que deba aplicarse esta atenuante sin atender a la complejidad de la causa con la que se justifica en la sentencia recurrida la no aplicación de la atenuante referida. Han transcurrido 22 meses desde los hechos hasta la celebración del juicio oral, estando privado de libertad el acusado durante todo ese tiempo.

Debe apreciarse como muy cualificada la atenuante con la consecuencia penológica derivada.

MOTIVO QUINTO: IRREGULARIDADES EN LA CADENA DE CUSTODIA. PÉRDIDA DE FIABILIDAD DEL INFORME PERICIAL TOXICOLÓGICO. DISCREPANCIAS CUANTITATIVAS QUE GENERAN DUDA RAZONABLE SOBRE LA MISMIDAD DE LA SUSTANCIA ANALIZADA.

Con carácter subsidiario a los motivos anteriores, se denuncian las graves irregularidades en la cadena de custodia de las sustancias intervenidas, lo que genera una duda razonable sobre la mismidad de lo aprehendido en el registro y lo analizado en el Laboratorio del Instituto Nacional de Toxicología, y sus consecuencias en la pericial de la droga ocupada. Ello hace que deba acudirse a la aplicación del principio in dubio pro reo.

Las irregularidades detectadas son graves no apareciendo la misma numeración en el Acta levantada por la LAJ el día del registro y la citada como R1-1 que aparece después hasta el traslado al Instituto Nacional de Toxicología; además, el pesaje inicial y el definitivo arroja una diferencia de más del 60% ya que el realizado en la Farmacia fue de 70,369 gramos en tres pesajes mientras que el del Laboratorio de dicho Instituto fue de 30,47 gramos, lo que supone una diferencia de 39 gramos de menos en el segundo y genera una duda razonable insuperable sobre la integridad de la cadena de custodia; y, además, las sustancias intervenidas permanecieron en dependencias policiales 44 días, atribuyendo al acusado sustancias intervenidas en los domicilios de otros de los acusados, siendo las siete primeras del domicilio del acusado y las otras trece de los de otros acusados.

MOTIVO SEXTO: VULNERACIÓN DEL PRINCIPIO DE ORIENTACIÓN REHABILITADORA DE LAS PENAS ( ART. 25.2 CE ), DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD Y CONTRADICCIÓN INTRÍNSECA DEL PRONUNCIAMIENTO JUDICIAL: LIBERTAD PROVISIONAL ACORDADA ANTES DE SENTENCIA E IMPOSICIÓN POSTERIOR DE PENA GRAVE QUE LA CONTRARÍA. CORRECCIÓN DEL ERROR FÁCTICO SOBRE LA PRIVACIÓN DE LIBERTAD Y ABONO ÍNTEGRO DE LA PRISIÓN PREVENTIVA.

Resulta jurídicamente contradictorio que el mismo órgano judicial que hubiera decretado la libertad provisional dictara una sentencia condenatoria de 5 años y 6 meses de prisión, existiendo una desproporción. En atención, además, al art. 25.2 de la Constitución, atendiendo al comportamiento del acusado en prisión, la pena impuesta a un drogadicto crónico vulnera la finalidad del artículo citado al no cumplir una función rehabilitadora.

El Ministerio Fiscal estimó correcta la sentencia pronunciada, interesando su íntegra confirmación.

SEGUNDO.-Con carácter previo al análisis particular de los motivos de impugnación en que se sustenta el recurso que origina esta alzada, resulta procedente invocar algunas consideraciones generales sobre la naturaleza y alcance del Recurso de Apelación, tal como ha venido a configurarse no sólo en su regulación legal, sino además en su delimitación jurisprudencial.

Según constante doctrina, de la que -entre otras muchas- son exponente las Sentencias -ya clásicas- del Tribunal Constitucional 102/1994, 17/1997 y 196/1998, la apelación había venido considerándose como un recurso ordinario, omnicomprensivo y abierto, sin motivos de impugnación tasados y tipificados que da lugar a un nuevo juicio con posibilidad de revisar, tanto los elementos de hecho como de derecho, contenidos en la sentencia de instancia. Ahora bien, resulta necesario destacar que este carácter de nuevo juicio que se otorga a la apelación no participa de una extensión ilimitada. Y ello dado que en relación con la valoración de las pruebas testificales y declaración de los implicados, el juzgador de instancia se encuentra en una posición privilegiada, pues al llevarse a cabo la actividad probatoria en el acto del juicio conforme al principio de inmediación, se pueden apreciar por el mismo una serie de matices y circunstancias que acompañan a las declaraciones que no pueden ser apreciadas por el Tribunal de apelación, y que sirven, en muchos casos, para establecer quien o quienes son los declarantes que se ajustan a la realidad, lo que conduce, en definitiva, a evaluar la prueba conforme a los parámetros establecidos en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En una línea constante, de la que puede citarse como resumen nuestra Sentencia17 de enero de 2018 ( ROJ: STSJ M 374/2019) hemos venido afirmando como criterio que la capacidad de la Sala al conocer de la apelación "para valorar, con las debidas garantías, las pruebas practicadas en la primera instancia, no abarca el reexamen de esas pruebas para extraer sus propias conclusiones. El control que le corresponde en esta alzada se limita necesariamente, al no contar con la debida inmediación derivada de haber presenciado la práctica de las pruebas, a analizar la regularidad en la obtención de las pruebas, en su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y en la racionalidad de la motivación contenida en la sentencia apelada".

También en Sentencia de24 de julio de 2.018 , reiterada entre otras muchas en la de 6 de febrero de 2019 (ROJ: STSJ M 981/2019), hemos recordado que"es constante doctrina jurisprudencial, en relación con el recurso de apelación contra las sentencias dictadas en los procesos penales, la que establece que aun cuando se trata de un recurso amplio, respecto del cual el Tribunal ad quem puede examinar el objeto del mismo con igual amplitud y potestad con que lo hizo el Tribunal "a quo", ha de tenerse en cuenta que el acto del juicio oral tiene lugar ante éste último, que recibe con inmediación las pruebas, de lo que cabe deducir que, pese a aquella amplitud del recurso, en la generalidad de los casos, y en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse la apreciación que de la prueba en conjunto y subsiguiente valoración de los hechos haya realizado el tribunal de instancia, al ser el que puede aprovechar mejor las ventajas de haber presenciado directamente la práctica de dichas pruebas".

TERCERO.-Al invocarse en el recurso como uno de los motivos principales el error en la valoración de la prueba por parte del órgano de enjuiciamiento, conviene también, como hemos hecho en numerosas ocasiones anteriores, dejar constancia de algunas ideas centrales en torno a la delimitación de este argumento de impugnación.

Como hemos dicho en nuestra Sentencia de 28 de septiembre de 2020 (Rec. 221/2020) la importancia de la práctica contradictoria y con todas las garantías en el acto del juicio determina que tan sólo la sentencia basada en estas pruebas puede verse revocada si adolece de arbitrariedad en su interpretación, entendiendo por tal un grado de incoherencia, de contradicción con lo realizado en juicio o de apartamiento de las máximas de la experiencia de semejante entidad que debiliten la lógica interpretativa hasta el punto de dejar sin efecto la condena por basarse en una insostenible lectura de la prueba en su conjunto.

CUARTO.-En los Fundamentos Jurídicos de la Sentencia apelada, la Audiencia Provincial analiza ponderada y detenidamente el acervo probatorio practicado en el acto del juicio oral, con inmediatez y de forma contradictoria, con todas las garantías propias del debido proceso, salvedad hecha de lo que se dice luego respecto del segundo de los acusados recurrentes en lo relativo su privación de libertad habida con anterioridad y a la pena que cumple ya en este momento. Pasamos a comprobarlo en atención a los motivos de impugnación esgrimidos y a la doctrina de la Sala 2ª del Tribunal Supremo:

1.-La Sentencia recurrida, al tratar de la apreciada responsabilidad del acusado, estima al describir las pruebas practicadas en el juicio oral, concretamente las declaraciones de los agentes de policía ratificando su intervención en los atestados levantados con anterioridad, vigilancias y seguimientos, comprobándose en el Acta de vigilancia núm. NUM004 cómo el acusado utilizó unas llaves para entrar en el domicilio de la DIRECCION003 y en la núm. NUM005 que el mismo da un pase de droga tras acceder al establecimiento La Bodega. En el Acta núm. NUM006 ratificada vuelve a acceder al domicilio de la DIRECCION003, levantándose dos Actas de aprehensión con los números NUM007 y NUM008. Todo ello se ratificó en el juicio oral.

Pero, especialmente, en los registros domiciliarios practicados con todas las garantías legales y sin tacha alguna de la defensa del acusado, se constató que en el domicilio que venía utilizando el mismo sito en la DIRECCION003(folios 84 a 86 reverso) se encontraba el mismo al practicarse y que en su dormitorio y en otras dependencias se incautaron diversas sustancias y dinero fraccionado, así como utensilios para la preparación de aquellas.

Tal y como relata la sentencia impugnada, el resultado de dicho registro fue el siguiente en detalle: "una vez analizado por el INTCF (informe no impugnado

obrante a los folios 713 a 721): 1 bolsa de plástico blanco con 19,913 gramos de cocaína con una pureza del 81, 4% (16,2 gramos puros), 1 bolsa verde con 2,875

gramos de cannabis, 1 comprimido rosa con un peso de 0,429 gramos de MDMA con una pureza del 15, 8% (0,068 gramos puros), 1 comprimido rosa con un peso de 0,300 gramos de 2C-B con una pureza del 2,4% (0,007 gramos puros), 1 bolsa negra con 4,373 gramos de cocaína, con una pureza del 90, 2% (3, 9 gramos puros), una báscula de precisión, dos grinder, un patinete eléctrico y dinero en un billetero en el interior de una mochila (2 billetes de 100 euros, 8 de 50 euros,

10 de 20 euros, 10 de 10 euros y 3 de 5 euros) y en una hucha (7 billetes de 50 euros, 24 billetes de 20 euros, 59 billetes de 10 euros, 79 billetes de 5 euros, y multitud de monedas)".En la página 31 de la sentencia impugnada figuran las ratificaciones policiales de las Actas antes referidas sin que el Acuerdo de la Sala 2ª del 3-6-2015 se oponga a su valoración incriminatoria al señalar, literalmente, que "las declaraciones ante los funcionarios policiales no tienen valor probatorio",pues no excluye la declaración en el juicio oral de los funcionarios de la policía que practicaron las diligencias en cuestión que, por otra parte, están amparadas en la norma del art. 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

No se infringió, pues, en la instancia, el principio del in dubio pro reo o de la duda razonable en tanto que la Sala no lo tuvo en cuenta y lo descartó pese a las dudas que pudiera tener sino que, por el contrario, se basó en los numerosos datos incriminatorios del acusado obrante en autos y sin que, además, se pueda aplicar la sostenida atenuante de dilaciones indebidas en tanto que, como indica el Tribunal de instancia, se trató de causa de cierta complejidad que no se dilató un plazo excesivo ni contrario a un funcionamiento normal en su enjuiciamiento definitivo (22 meses desde los hechos hasta la celebración del juicio oral). Procede, de esta manera, mantener el pronunciamiento condenatorio del recurrente en los propios términos establecidos en la instancia.

2.-Respecto del otro acusado recurrente, Prudencio, procede rechazar los argumentos de la denominada consideración previa en tanto que la Sala ha indagado sobre la situación real de dicho acusado en lo referente a las medidas cautelares personales adoptadas sobre el mismo y, tras de ello y como se ha hecho constar en el encabezamiento de esta sentencia, lo que se ha comprobado es que, actualmente, está por esta causa "en libertad provisional de la que estuvo privado del 17 de enero de 2024 al 17 de noviembre de 2025 (cumplirá condena por Ejecutoria de la Sección 7ª de la Audiencia de Madrid desde el 4-3-2025 al 20-4-2028) -según consultas telefónicas efectuadas por esta Sala-".

Respecto al primer motivo del recurso del referido acusado, el Tribunal de instancia sostuvo la procedencia de la atenuante analógica de drogadicción en atención a que así se interesó por su propia defensa en el acto del juicio oral (folio 39 de la sentencia de instancia) y a que presentaba una adicción prolongada y grave al consumo de estupefacientes, con dependencia consolidada y no meramente episódica. La Sala de instancia concluye que "se aprecia una afectación de entidad suficiente para integrar una atenuante analógica del art. 21.7ª en relación con el 21.2ª del Código Penal , al tratarse de una dependencia grave, diagnosticada, que ha influido de manera relevante en su conducta si bien no se trata de una dependencia funcional por el consumo o trastorno que padece y el dinero y cantidad de droga intervenida excede con creces lo que sería procurarse el consumo. Ello justifica la imposición de una pena menor que la que pide el Ministerio Fiscal, pero que, por la cantidad de droga y demás útiles y dinero encontrado, no debe ser impuesta en el extremo mínimo",sin que este Tribunal de alzada aprecie otros motivos diferentes para alterar tal criterio.

El segundo de los motivos de la apelación sostiene que no se aplicó la atenuante de confesión con referencia solo al delito de tenencia ilícita de armas y como muy cualificada. El rechazo de la alegación y de la consecuente aplicación de la atenuación a dicho delito en tanto que la jurisprudencia tiene establecido y ha declarado su improcedencia cuando la confesión revela una evidencia ya descubierta o que está a punto de descubrirse por el cauce que lleva la investigación. La STS 251/2004 subraya que solo se reconocerá el valor atenuatorio cuando el reconocimiento de los hechos viene acompañado de "una aportación relevante que contribuya de forma decisivaa la restauración del orden jurídico alterado". Si ya había procedido la policía a ocupar el arma de fuego en cuestión, no se aprecia cual pueda ser la relevancia de reconocer que era suya ni en qué se simplificó la instrucción sobre este extremo, pues la pericia era obligada para determinar las características de aquella.

En el tercer motivo de la impugnación se debate sobre la posible infracción del in dubio pro reoy de la presunción de inocencia en relación con las vigilancias y declaraciones policiales practicadas respecto de este acusado. A tal respecto, tal y como ya se dijo respecto del otro acusado, la Sala de instancia no albergó dudas resueltas en contra del reo para dictar la condena sino que tuvo en cuenta el conjunto de elementos incriminatorios existente en las actuaciones y, esencialmente, lo ocurrido en el juicio oral en relación con ellas. Como dijimos antes, "en la página 31 de la sentencia impugnada figuran las ratificaciones policiales de las Actas antes referidas sin que el Acuerdo de la Sala 2ª del 3-6-2015 se oponga a su valoración incriminatoria al señalar, literalmente, que "las declaraciones ante los funcionarios policiales no tienen valor probatorio", pues no excluye la declaración en el juicio oral de los funcionarios de la policía que practicaron las diligencias en cuestión que, por otra parte, están amparadas en la norma del art. 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ",debiendo entenderse la referencia a la página 31 a la que en la sentencia de instancia se refiere a este acusado.

No puede, por último, entenderse que nos encontremos ante un autoconsumo o un consumo compartido en tanque que la droga intervenida, y así lo indica el Tribunal de instancia, excede de la propia de las dosis de consumo medio establecidas por la jurisprudencia del TS (véase el folio 34 de la sentencia de instancia), sin que se den ni se hayan probado los requisitos del consumo compartido, a saber, consistentes en: "en la STS 484/2015, de 7/09/2015 , que es exponente de una doctrina constante se señalan como elementos necesarios para apreciar la irrelevancia penal de esta conducta los siguientes: a) En primer lugar, los consumidores han de ser todos ellos adictos, para excluir la reprobable finalidad de divulgación del consumo de esas substancias nocivas para la salud ( STS de 27 de Enero de 1995 ); b) El consumo debe producirse en lugar cerrado o, al menos, oculto a la contemplación por terceros ajenos, para evitar, con ese ejemplo, la divulgación de tan perjudicial práctica ( STS de 2 de Noviembre de 1995 ); c) La cantidad ha de ser reducida o insignificante ( STS de 28 de Noviembre de 1995 ) o, cuando menos, mínima y adecuada para su consumo en una sola sesión o encuentro; d) La comunidad que participe en ese consumo ha de estar integrada por un número reducido de personas que permita considerar que estamos ante un acto íntimo sin trascendencia pública ( STS de 3 de Marzo de 1995 ); e) Las personas de los consumidores han de estar concretamente identificadas, para poder controlar debidamente tanto el número de las mismas, en relación con el anterior requisito, cuanto sus condiciones personales, a propósito del enunciado en primer lugar ( STS de 31 de Marzo de 1998 ) y f) Debe tratarse de un consumo inmediato ( STS de 3 de Febrero de1999 )"( STS de 17-9-2025, entre otras).

El 4º de los motivos del apelante trata sobre la inaplicación de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas respecto de lo que ha de estarse a lo ya dicho antes en cuanto al primer recurrente, o sea a que sin que, además, se pueda aplicar la sostenida atenuante de dilaciones indebidas en tanto que, como indica el Tribunal de instancia, se trató de causa de cierta complejidad que no se dilató un plazo excesivo ni contrario a un funcionamiento normal en su enjuiciamiento definitivo (22 meses desde los hechos hasta la celebración del juicio oral).

Como 5º de los motivos de la apelación se cuestiona la cadena de custodia de la droga que se dice aprehendida a este acusado, siendo motivo subsidiario respecto de los anteriores, ya que hay una duda de identidad de lo aprehendido en el registro con infracción del in dubio pro reoen tanto que las dudas del pesaje y datos de las sustancias son relevantes. Pero, frente a ello, se alzan obstáculos no superados por el recurrente en tanto que, como consta al folio 34 de la sentencia de instancia, el informe pericial del Instituto Nacional de Toxicología no fue impugnado por aquel, no pudiendo ahora rebatirlo sin la contradicción previa inexistente, aparte de que el inicial pesaje en farmacia se hizo en bruto, probablemente con los envases que contenían la droga y no con la sustancia pura aplicando los porcentajes de pureza indicados en la sentencia de instancia, como si se hizo en Toxicología. Resulta también irrelevante la mención a la diferencia de numeración del Acta judicial de registro levantada por la LAJ de servicio y las del traslado posterior al INT, al tratarse de documentos diferentes, así como la custodia en dependencias policiales durante 44 días a la espera de que el citado Instituto citara a la policía de custodia para llevar la droga al mismo.

Como 6º y último motivo se sostiene que hay diversas consideraciones penológicas y de rehabilitación infringidas por la sentencia recurrida, citando expresamente la norma del art. 25.2 de la Constitución. Ninguna infracción se observa al haber aplicado la Sala de instancia una penalidad adecuada a los hechos declarados probados, no tratándose de pena desproporcionada con relación a lo acontecido y sin que se trate de anticipo de condena contraria a la función rehabilitadora de todas ellas.

En vista de ello, la Audiencia apreció certeramente la existencia de datos para pronunciar una sentencia condenatoria de este recurrente, que debe mantenerse.

3.-Por último, la desestimación de los referidos motivos de ambos recursos, como se ha dicho, hace que proceda la íntegra confirmación de la Sentencia dictada por la Audiencia ante su adecuación a derecho.

QUINTO.-Procede, asimismo y en su derivada consecuencia, la declaración de oficio de las costas causadas en esta apelación en atención a lo establecido en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En virtud de todo lo expuesto, vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,

PRIMERO.- A)La representación procesal del acusado Víctor en el juicio oral seguida ante la Audiencia Provincial que da lugar a esta alzada impugna tal resolución basando su discrepancia, en síntesis, en las siguientes alegaciones:

ÚNICO.- Quebrantamiento de las normas y garantías procesales. Vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

La impugnación formulada señala que en el presente caso no se dan ciertos datos cuya existencia pudiera ser necesaria para configurar el tipo delictivo por el que ha sido condenado el acusado y los hechos probados no son suficientes para elevarlos a la categoría de prueba de cargo capaz de enervar la presunción de inocencia de aquel.

En este punto, no ha quedado acreditado que el acusado haya cometido el delito objeto de la acusación ya que ni de la prueba documental ni de la testifical practicada en el juicio oral se constató que el acusado cometiera delito contra la salud pública, por lo que no existe prueba de cargo alguna al respecto. También se ha infringido el in dubio pro reo.

Las declaraciones de los policías presentaban muchas dudas al prestarlas y solicitaba la libre absolución y, subsidiariamente, la apreciación como muy cualificada de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6º del Código Penal.

B)La representación procesal del acusado Prudencio en el juicio oral seguida ante la Audiencia Provincial que da lugar a esta alzada impugna tal resolución basando su discrepancia, en síntesis, en las siguientes alegaciones:

CONSIDERACIÓN PREVIA. SITUACIÓN PENITENCIARIA: ERROR FÁCTICO DE LA SENTENCIA RECURRIDA Y SUS CONSECUENCIAS JURÍDICAS.

Existía un error fáctico evidente en la sentencia dictada ya que se afirma en ella que el acusado quedó en libertad provisional el 18-11-2025 y la verdad es que permaneció en prisión provisional desde el 17-1-2024 hasta la actualidad.

MOTIVO PRIMERO: INFRACCIÓN DE LEY POR INAPLICACIÓN DE LA EXIMENTE INCOMPLETA DE DROGADICCIÓN ( ART. 21.1ª EN RELACIÓN CON EL ART. 20.2° CP ) RESPECTO DEL DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA. SUBSIDIARIAMENTE, POR APLICACIÓN INDEBIDA DE LA ATENUANTE EN SU MODALIDAD SIMPLE EN LUGAR DE MUY CUALIFICADA ( ART. 21.7ª EN RELACIÓN CON EL 21.2ª CP ). SOLICITUD DE PENA INFERIOR A TRES AÑOS.

Apreciada la atenuante analógica de drogadicción al acusado, lo cierto es que el cuadro clínico del mismo acreditado en la causa justifica la aplicación de un cuadro superior, o sea la eximente incompleta y subsidiariamente la atenuante muy cualificada con imposición de una penalidad, en ambos casos, inferior a los tres años de prisión.

Consta acreditada una adicción grave del acusado con diagnóstico de trastorno grave por consumo de alcohol, cannabis y cocaína según criterios DSM-5. Padece un síndrome de dependencia crónica a la cocaína que consume a diario, dándose una dependencia funcional entre la adicción y el delito. Concurre un deterioro de la personalidad según el informe del CAD, en las esferas personal y social.

MOTIVO SEGUNDO: INFRACCIÓN DE LEY POR INAPLICACIÓN DE LA ATENUANTE DÉ CONFESIÓN DEL ART. 21.4ª CP RESPECTO DEL DELITO DE TENENCIA ILÍCITA DE ARMAS. SOLICITUD DE APLICACIÓN COMO MUY CUALIFICADA CON DESCENSO DE GRADO. AUSENCIA TOTAL DE MOTIVACIÓN EN LA SENTENCIA RECURRIDA.

La defensa planteó en sus conclusiones definitivas esta atenuante sin que la sentencia pronunciada haga manifestación alguna al respecto. Procede la aplicación de la modalidad muy cualificada cuando la confesión es completa, espontánea, realizada en la primera ocasión posible y ha operado como factor determinante en la simplificación procesal, haciendo innecesario cualquier trámite instructorio específico sobre el extremo confesado.

Se dan tales circunstancias en este caso ya que el acusado reconoció esta cuestión en su primera declaración, simplificando así la instrucción. La estimación llevaría a la aplicación de una penalidad de 1 a 2 años de prisión.

MOTIVO TERCERO: VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA ( ART. 24.2 CE ) Y DEL PRINCIPIO IN DUBIO PRO REO. DEFICIENCIAS ESTRUCTURALES DE LAS DECLARACIONES POLICIALES. NULIDAD O AUSENCIA DE VALOR PROBATORIO DE LAS VIGILANCIAS COMO PRUEBA DE CARGO.

Las declaraciones policiales no pueden ser tenidas en cuenta como pruebas de cargo atendiendo al Acuerdo del Pleno de la Sala 2ª de 3-6-2015, concretamente a los seguimientos y vigilancias realizadas.

Además de que ninguno de los consumidores citados reconoció que comprara droga al acusado, no consta que la tenencia de la droga encontrada en su domicilio fuera para traficar y no para autoconsumo o un consumo compartido. Por ello, debe aplicarse el principio in dubio pro reo.

MOTIVO CUARTO: INFRACCIÓN DE LEY POR INDEBIDA INAPLICACIÓN DE LA ATÉNUANTE DE DILACIONES INDEBIDAS ( ART. 21.6ª CP ) COMO MUY

CUALIFICADA, EN CAUSA CON PRESO PREVENTIVO ÚNICO DURANTE MÁS DE VEINTIDÓS MESES.

La existencia de períodos de inactividad procesal no justificados hace que deba aplicarse esta atenuante sin atender a la complejidad de la causa con la que se justifica en la sentencia recurrida la no aplicación de la atenuante referida. Han transcurrido 22 meses desde los hechos hasta la celebración del juicio oral, estando privado de libertad el acusado durante todo ese tiempo.

Debe apreciarse como muy cualificada la atenuante con la consecuencia penológica derivada.

MOTIVO QUINTO: IRREGULARIDADES EN LA CADENA DE CUSTODIA. PÉRDIDA DE FIABILIDAD DEL INFORME PERICIAL TOXICOLÓGICO. DISCREPANCIAS CUANTITATIVAS QUE GENERAN DUDA RAZONABLE SOBRE LA MISMIDAD DE LA SUSTANCIA ANALIZADA.

Con carácter subsidiario a los motivos anteriores, se denuncian las graves irregularidades en la cadena de custodia de las sustancias intervenidas, lo que genera una duda razonable sobre la mismidad de lo aprehendido en el registro y lo analizado en el Laboratorio del Instituto Nacional de Toxicología, y sus consecuencias en la pericial de la droga ocupada. Ello hace que deba acudirse a la aplicación del principio in dubio pro reo.

Las irregularidades detectadas son graves no apareciendo la misma numeración en el Acta levantada por la LAJ el día del registro y la citada como R1-1 que aparece después hasta el traslado al Instituto Nacional de Toxicología; además, el pesaje inicial y el definitivo arroja una diferencia de más del 60% ya que el realizado en la Farmacia fue de 70,369 gramos en tres pesajes mientras que el del Laboratorio de dicho Instituto fue de 30,47 gramos, lo que supone una diferencia de 39 gramos de menos en el segundo y genera una duda razonable insuperable sobre la integridad de la cadena de custodia; y, además, las sustancias intervenidas permanecieron en dependencias policiales 44 días, atribuyendo al acusado sustancias intervenidas en los domicilios de otros de los acusados, siendo las siete primeras del domicilio del acusado y las otras trece de los de otros acusados.

MOTIVO SEXTO: VULNERACIÓN DEL PRINCIPIO DE ORIENTACIÓN REHABILITADORA DE LAS PENAS ( ART. 25.2 CE ), DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD Y CONTRADICCIÓN INTRÍNSECA DEL PRONUNCIAMIENTO JUDICIAL: LIBERTAD PROVISIONAL ACORDADA ANTES DE SENTENCIA E IMPOSICIÓN POSTERIOR DE PENA GRAVE QUE LA CONTRARÍA. CORRECCIÓN DEL ERROR FÁCTICO SOBRE LA PRIVACIÓN DE LIBERTAD Y ABONO ÍNTEGRO DE LA PRISIÓN PREVENTIVA.

Resulta jurídicamente contradictorio que el mismo órgano judicial que hubiera decretado la libertad provisional dictara una sentencia condenatoria de 5 años y 6 meses de prisión, existiendo una desproporción. En atención, además, al art. 25.2 de la Constitución, atendiendo al comportamiento del acusado en prisión, la pena impuesta a un drogadicto crónico vulnera la finalidad del artículo citado al no cumplir una función rehabilitadora.

El Ministerio Fiscal estimó correcta la sentencia pronunciada, interesando su íntegra confirmación.

SEGUNDO.-Con carácter previo al análisis particular de los motivos de impugnación en que se sustenta el recurso que origina esta alzada, resulta procedente invocar algunas consideraciones generales sobre la naturaleza y alcance del Recurso de Apelación, tal como ha venido a configurarse no sólo en su regulación legal, sino además en su delimitación jurisprudencial.

Según constante doctrina, de la que -entre otras muchas- son exponente las Sentencias -ya clásicas- del Tribunal Constitucional 102/1994, 17/1997 y 196/1998, la apelación había venido considerándose como un recurso ordinario, omnicomprensivo y abierto, sin motivos de impugnación tasados y tipificados que da lugar a un nuevo juicio con posibilidad de revisar, tanto los elementos de hecho como de derecho, contenidos en la sentencia de instancia. Ahora bien, resulta necesario destacar que este carácter de nuevo juicio que se otorga a la apelación no participa de una extensión ilimitada. Y ello dado que en relación con la valoración de las pruebas testificales y declaración de los implicados, el juzgador de instancia se encuentra en una posición privilegiada, pues al llevarse a cabo la actividad probatoria en el acto del juicio conforme al principio de inmediación, se pueden apreciar por el mismo una serie de matices y circunstancias que acompañan a las declaraciones que no pueden ser apreciadas por el Tribunal de apelación, y que sirven, en muchos casos, para establecer quien o quienes son los declarantes que se ajustan a la realidad, lo que conduce, en definitiva, a evaluar la prueba conforme a los parámetros establecidos en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En una línea constante, de la que puede citarse como resumen nuestra Sentencia17 de enero de 2018 ( ROJ: STSJ M 374/2019) hemos venido afirmando como criterio que la capacidad de la Sala al conocer de la apelación "para valorar, con las debidas garantías, las pruebas practicadas en la primera instancia, no abarca el reexamen de esas pruebas para extraer sus propias conclusiones. El control que le corresponde en esta alzada se limita necesariamente, al no contar con la debida inmediación derivada de haber presenciado la práctica de las pruebas, a analizar la regularidad en la obtención de las pruebas, en su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y en la racionalidad de la motivación contenida en la sentencia apelada".

También en Sentencia de24 de julio de 2.018 , reiterada entre otras muchas en la de 6 de febrero de 2019 (ROJ: STSJ M 981/2019), hemos recordado que"es constante doctrina jurisprudencial, en relación con el recurso de apelación contra las sentencias dictadas en los procesos penales, la que establece que aun cuando se trata de un recurso amplio, respecto del cual el Tribunal ad quem puede examinar el objeto del mismo con igual amplitud y potestad con que lo hizo el Tribunal "a quo", ha de tenerse en cuenta que el acto del juicio oral tiene lugar ante éste último, que recibe con inmediación las pruebas, de lo que cabe deducir que, pese a aquella amplitud del recurso, en la generalidad de los casos, y en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse la apreciación que de la prueba en conjunto y subsiguiente valoración de los hechos haya realizado el tribunal de instancia, al ser el que puede aprovechar mejor las ventajas de haber presenciado directamente la práctica de dichas pruebas".

TERCERO.-Al invocarse en el recurso como uno de los motivos principales el error en la valoración de la prueba por parte del órgano de enjuiciamiento, conviene también, como hemos hecho en numerosas ocasiones anteriores, dejar constancia de algunas ideas centrales en torno a la delimitación de este argumento de impugnación.

Como hemos dicho en nuestra Sentencia de 28 de septiembre de 2020 (Rec. 221/2020) la importancia de la práctica contradictoria y con todas las garantías en el acto del juicio determina que tan sólo la sentencia basada en estas pruebas puede verse revocada si adolece de arbitrariedad en su interpretación, entendiendo por tal un grado de incoherencia, de contradicción con lo realizado en juicio o de apartamiento de las máximas de la experiencia de semejante entidad que debiliten la lógica interpretativa hasta el punto de dejar sin efecto la condena por basarse en una insostenible lectura de la prueba en su conjunto.

CUARTO.-En los Fundamentos Jurídicos de la Sentencia apelada, la Audiencia Provincial analiza ponderada y detenidamente el acervo probatorio practicado en el acto del juicio oral, con inmediatez y de forma contradictoria, con todas las garantías propias del debido proceso, salvedad hecha de lo que se dice luego respecto del segundo de los acusados recurrentes en lo relativo su privación de libertad habida con anterioridad y a la pena que cumple ya en este momento. Pasamos a comprobarlo en atención a los motivos de impugnación esgrimidos y a la doctrina de la Sala 2ª del Tribunal Supremo:

1.-La Sentencia recurrida, al tratar de la apreciada responsabilidad del acusado, estima al describir las pruebas practicadas en el juicio oral, concretamente las declaraciones de los agentes de policía ratificando su intervención en los atestados levantados con anterioridad, vigilancias y seguimientos, comprobándose en el Acta de vigilancia núm. NUM004 cómo el acusado utilizó unas llaves para entrar en el domicilio de la DIRECCION003 y en la núm. NUM005 que el mismo da un pase de droga tras acceder al establecimiento La Bodega. En el Acta núm. NUM006 ratificada vuelve a acceder al domicilio de la DIRECCION003, levantándose dos Actas de aprehensión con los números NUM007 y NUM008. Todo ello se ratificó en el juicio oral.

Pero, especialmente, en los registros domiciliarios practicados con todas las garantías legales y sin tacha alguna de la defensa del acusado, se constató que en el domicilio que venía utilizando el mismo sito en la DIRECCION003(folios 84 a 86 reverso) se encontraba el mismo al practicarse y que en su dormitorio y en otras dependencias se incautaron diversas sustancias y dinero fraccionado, así como utensilios para la preparación de aquellas.

Tal y como relata la sentencia impugnada, el resultado de dicho registro fue el siguiente en detalle: "una vez analizado por el INTCF (informe no impugnado

obrante a los folios 713 a 721): 1 bolsa de plástico blanco con 19,913 gramos de cocaína con una pureza del 81, 4% (16,2 gramos puros), 1 bolsa verde con 2,875

gramos de cannabis, 1 comprimido rosa con un peso de 0,429 gramos de MDMA con una pureza del 15, 8% (0,068 gramos puros), 1 comprimido rosa con un peso de 0,300 gramos de 2C-B con una pureza del 2,4% (0,007 gramos puros), 1 bolsa negra con 4,373 gramos de cocaína, con una pureza del 90, 2% (3, 9 gramos puros), una báscula de precisión, dos grinder, un patinete eléctrico y dinero en un billetero en el interior de una mochila (2 billetes de 100 euros, 8 de 50 euros,

10 de 20 euros, 10 de 10 euros y 3 de 5 euros) y en una hucha (7 billetes de 50 euros, 24 billetes de 20 euros, 59 billetes de 10 euros, 79 billetes de 5 euros, y multitud de monedas)".En la página 31 de la sentencia impugnada figuran las ratificaciones policiales de las Actas antes referidas sin que el Acuerdo de la Sala 2ª del 3-6-2015 se oponga a su valoración incriminatoria al señalar, literalmente, que "las declaraciones ante los funcionarios policiales no tienen valor probatorio",pues no excluye la declaración en el juicio oral de los funcionarios de la policía que practicaron las diligencias en cuestión que, por otra parte, están amparadas en la norma del art. 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

No se infringió, pues, en la instancia, el principio del in dubio pro reo o de la duda razonable en tanto que la Sala no lo tuvo en cuenta y lo descartó pese a las dudas que pudiera tener sino que, por el contrario, se basó en los numerosos datos incriminatorios del acusado obrante en autos y sin que, además, se pueda aplicar la sostenida atenuante de dilaciones indebidas en tanto que, como indica el Tribunal de instancia, se trató de causa de cierta complejidad que no se dilató un plazo excesivo ni contrario a un funcionamiento normal en su enjuiciamiento definitivo (22 meses desde los hechos hasta la celebración del juicio oral). Procede, de esta manera, mantener el pronunciamiento condenatorio del recurrente en los propios términos establecidos en la instancia.

2.-Respecto del otro acusado recurrente, Prudencio, procede rechazar los argumentos de la denominada consideración previa en tanto que la Sala ha indagado sobre la situación real de dicho acusado en lo referente a las medidas cautelares personales adoptadas sobre el mismo y, tras de ello y como se ha hecho constar en el encabezamiento de esta sentencia, lo que se ha comprobado es que, actualmente, está por esta causa "en libertad provisional de la que estuvo privado del 17 de enero de 2024 al 17 de noviembre de 2025 (cumplirá condena por Ejecutoria de la Sección 7ª de la Audiencia de Madrid desde el 4-3-2025 al 20-4-2028) -según consultas telefónicas efectuadas por esta Sala-".

Respecto al primer motivo del recurso del referido acusado, el Tribunal de instancia sostuvo la procedencia de la atenuante analógica de drogadicción en atención a que así se interesó por su propia defensa en el acto del juicio oral (folio 39 de la sentencia de instancia) y a que presentaba una adicción prolongada y grave al consumo de estupefacientes, con dependencia consolidada y no meramente episódica. La Sala de instancia concluye que "se aprecia una afectación de entidad suficiente para integrar una atenuante analógica del art. 21.7ª en relación con el 21.2ª del Código Penal , al tratarse de una dependencia grave, diagnosticada, que ha influido de manera relevante en su conducta si bien no se trata de una dependencia funcional por el consumo o trastorno que padece y el dinero y cantidad de droga intervenida excede con creces lo que sería procurarse el consumo. Ello justifica la imposición de una pena menor que la que pide el Ministerio Fiscal, pero que, por la cantidad de droga y demás útiles y dinero encontrado, no debe ser impuesta en el extremo mínimo",sin que este Tribunal de alzada aprecie otros motivos diferentes para alterar tal criterio.

El segundo de los motivos de la apelación sostiene que no se aplicó la atenuante de confesión con referencia solo al delito de tenencia ilícita de armas y como muy cualificada. El rechazo de la alegación y de la consecuente aplicación de la atenuación a dicho delito en tanto que la jurisprudencia tiene establecido y ha declarado su improcedencia cuando la confesión revela una evidencia ya descubierta o que está a punto de descubrirse por el cauce que lleva la investigación. La STS 251/2004 subraya que solo se reconocerá el valor atenuatorio cuando el reconocimiento de los hechos viene acompañado de "una aportación relevante que contribuya de forma decisivaa la restauración del orden jurídico alterado". Si ya había procedido la policía a ocupar el arma de fuego en cuestión, no se aprecia cual pueda ser la relevancia de reconocer que era suya ni en qué se simplificó la instrucción sobre este extremo, pues la pericia era obligada para determinar las características de aquella.

En el tercer motivo de la impugnación se debate sobre la posible infracción del in dubio pro reoy de la presunción de inocencia en relación con las vigilancias y declaraciones policiales practicadas respecto de este acusado. A tal respecto, tal y como ya se dijo respecto del otro acusado, la Sala de instancia no albergó dudas resueltas en contra del reo para dictar la condena sino que tuvo en cuenta el conjunto de elementos incriminatorios existente en las actuaciones y, esencialmente, lo ocurrido en el juicio oral en relación con ellas. Como dijimos antes, "en la página 31 de la sentencia impugnada figuran las ratificaciones policiales de las Actas antes referidas sin que el Acuerdo de la Sala 2ª del 3-6-2015 se oponga a su valoración incriminatoria al señalar, literalmente, que "las declaraciones ante los funcionarios policiales no tienen valor probatorio", pues no excluye la declaración en el juicio oral de los funcionarios de la policía que practicaron las diligencias en cuestión que, por otra parte, están amparadas en la norma del art. 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ",debiendo entenderse la referencia a la página 31 a la que en la sentencia de instancia se refiere a este acusado.

No puede, por último, entenderse que nos encontremos ante un autoconsumo o un consumo compartido en tanque que la droga intervenida, y así lo indica el Tribunal de instancia, excede de la propia de las dosis de consumo medio establecidas por la jurisprudencia del TS (véase el folio 34 de la sentencia de instancia), sin que se den ni se hayan probado los requisitos del consumo compartido, a saber, consistentes en: "en la STS 484/2015, de 7/09/2015 , que es exponente de una doctrina constante se señalan como elementos necesarios para apreciar la irrelevancia penal de esta conducta los siguientes: a) En primer lugar, los consumidores han de ser todos ellos adictos, para excluir la reprobable finalidad de divulgación del consumo de esas substancias nocivas para la salud ( STS de 27 de Enero de 1995 ); b) El consumo debe producirse en lugar cerrado o, al menos, oculto a la contemplación por terceros ajenos, para evitar, con ese ejemplo, la divulgación de tan perjudicial práctica ( STS de 2 de Noviembre de 1995 ); c) La cantidad ha de ser reducida o insignificante ( STS de 28 de Noviembre de 1995 ) o, cuando menos, mínima y adecuada para su consumo en una sola sesión o encuentro; d) La comunidad que participe en ese consumo ha de estar integrada por un número reducido de personas que permita considerar que estamos ante un acto íntimo sin trascendencia pública ( STS de 3 de Marzo de 1995 ); e) Las personas de los consumidores han de estar concretamente identificadas, para poder controlar debidamente tanto el número de las mismas, en relación con el anterior requisito, cuanto sus condiciones personales, a propósito del enunciado en primer lugar ( STS de 31 de Marzo de 1998 ) y f) Debe tratarse de un consumo inmediato ( STS de 3 de Febrero de1999 )"( STS de 17-9-2025, entre otras).

El 4º de los motivos del apelante trata sobre la inaplicación de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas respecto de lo que ha de estarse a lo ya dicho antes en cuanto al primer recurrente, o sea a que sin que, además, se pueda aplicar la sostenida atenuante de dilaciones indebidas en tanto que, como indica el Tribunal de instancia, se trató de causa de cierta complejidad que no se dilató un plazo excesivo ni contrario a un funcionamiento normal en su enjuiciamiento definitivo (22 meses desde los hechos hasta la celebración del juicio oral).

Como 5º de los motivos de la apelación se cuestiona la cadena de custodia de la droga que se dice aprehendida a este acusado, siendo motivo subsidiario respecto de los anteriores, ya que hay una duda de identidad de lo aprehendido en el registro con infracción del in dubio pro reoen tanto que las dudas del pesaje y datos de las sustancias son relevantes. Pero, frente a ello, se alzan obstáculos no superados por el recurrente en tanto que, como consta al folio 34 de la sentencia de instancia, el informe pericial del Instituto Nacional de Toxicología no fue impugnado por aquel, no pudiendo ahora rebatirlo sin la contradicción previa inexistente, aparte de que el inicial pesaje en farmacia se hizo en bruto, probablemente con los envases que contenían la droga y no con la sustancia pura aplicando los porcentajes de pureza indicados en la sentencia de instancia, como si se hizo en Toxicología. Resulta también irrelevante la mención a la diferencia de numeración del Acta judicial de registro levantada por la LAJ de servicio y las del traslado posterior al INT, al tratarse de documentos diferentes, así como la custodia en dependencias policiales durante 44 días a la espera de que el citado Instituto citara a la policía de custodia para llevar la droga al mismo.

Como 6º y último motivo se sostiene que hay diversas consideraciones penológicas y de rehabilitación infringidas por la sentencia recurrida, citando expresamente la norma del art. 25.2 de la Constitución. Ninguna infracción se observa al haber aplicado la Sala de instancia una penalidad adecuada a los hechos declarados probados, no tratándose de pena desproporcionada con relación a lo acontecido y sin que se trate de anticipo de condena contraria a la función rehabilitadora de todas ellas.

En vista de ello, la Audiencia apreció certeramente la existencia de datos para pronunciar una sentencia condenatoria de este recurrente, que debe mantenerse.

3.-Por último, la desestimación de los referidos motivos de ambos recursos, como se ha dicho, hace que proceda la íntegra confirmación de la Sentencia dictada por la Audiencia ante su adecuación a derecho.

QUINTO.-Procede, asimismo y en su derivada consecuencia, la declaración de oficio de las costas causadas en esta apelación en atención a lo establecido en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En virtud de todo lo expuesto, vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,

PRIMERO.- A)La representación procesal del acusado Víctor en el juicio oral seguida ante la Audiencia Provincial que da lugar a esta alzada impugna tal resolución basando su discrepancia, en síntesis, en las siguientes alegaciones:

ÚNICO.- Quebrantamiento de las normas y garantías procesales. Vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

La impugnación formulada señala que en el presente caso no se dan ciertos datos cuya existencia pudiera ser necesaria para configurar el tipo delictivo por el que ha sido condenado el acusado y los hechos probados no son suficientes para elevarlos a la categoría de prueba de cargo capaz de enervar la presunción de inocencia de aquel.

En este punto, no ha quedado acreditado que el acusado haya cometido el delito objeto de la acusación ya que ni de la prueba documental ni de la testifical practicada en el juicio oral se constató que el acusado cometiera delito contra la salud pública, por lo que no existe prueba de cargo alguna al respecto. También se ha infringido el in dubio pro reo.

Las declaraciones de los policías presentaban muchas dudas al prestarlas y solicitaba la libre absolución y, subsidiariamente, la apreciación como muy cualificada de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6º del Código Penal.

B)La representación procesal del acusado Prudencio en el juicio oral seguida ante la Audiencia Provincial que da lugar a esta alzada impugna tal resolución basando su discrepancia, en síntesis, en las siguientes alegaciones:

CONSIDERACIÓN PREVIA. SITUACIÓN PENITENCIARIA: ERROR FÁCTICO DE LA SENTENCIA RECURRIDA Y SUS CONSECUENCIAS JURÍDICAS.

Existía un error fáctico evidente en la sentencia dictada ya que se afirma en ella que el acusado quedó en libertad provisional el 18-11-2025 y la verdad es que permaneció en prisión provisional desde el 17-1-2024 hasta la actualidad.

MOTIVO PRIMERO: INFRACCIÓN DE LEY POR INAPLICACIÓN DE LA EXIMENTE INCOMPLETA DE DROGADICCIÓN ( ART. 21.1ª EN RELACIÓN CON EL ART. 20.2° CP ) RESPECTO DEL DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA. SUBSIDIARIAMENTE, POR APLICACIÓN INDEBIDA DE LA ATENUANTE EN SU MODALIDAD SIMPLE EN LUGAR DE MUY CUALIFICADA ( ART. 21.7ª EN RELACIÓN CON EL 21.2ª CP ). SOLICITUD DE PENA INFERIOR A TRES AÑOS.

Apreciada la atenuante analógica de drogadicción al acusado, lo cierto es que el cuadro clínico del mismo acreditado en la causa justifica la aplicación de un cuadro superior, o sea la eximente incompleta y subsidiariamente la atenuante muy cualificada con imposición de una penalidad, en ambos casos, inferior a los tres años de prisión.

Consta acreditada una adicción grave del acusado con diagnóstico de trastorno grave por consumo de alcohol, cannabis y cocaína según criterios DSM-5. Padece un síndrome de dependencia crónica a la cocaína que consume a diario, dándose una dependencia funcional entre la adicción y el delito. Concurre un deterioro de la personalidad según el informe del CAD, en las esferas personal y social.

MOTIVO SEGUNDO: INFRACCIÓN DE LEY POR INAPLICACIÓN DE LA ATENUANTE DÉ CONFESIÓN DEL ART. 21.4ª CP RESPECTO DEL DELITO DE TENENCIA ILÍCITA DE ARMAS. SOLICITUD DE APLICACIÓN COMO MUY CUALIFICADA CON DESCENSO DE GRADO. AUSENCIA TOTAL DE MOTIVACIÓN EN LA SENTENCIA RECURRIDA.

La defensa planteó en sus conclusiones definitivas esta atenuante sin que la sentencia pronunciada haga manifestación alguna al respecto. Procede la aplicación de la modalidad muy cualificada cuando la confesión es completa, espontánea, realizada en la primera ocasión posible y ha operado como factor determinante en la simplificación procesal, haciendo innecesario cualquier trámite instructorio específico sobre el extremo confesado.

Se dan tales circunstancias en este caso ya que el acusado reconoció esta cuestión en su primera declaración, simplificando así la instrucción. La estimación llevaría a la aplicación de una penalidad de 1 a 2 años de prisión.

MOTIVO TERCERO: VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA ( ART. 24.2 CE ) Y DEL PRINCIPIO IN DUBIO PRO REO. DEFICIENCIAS ESTRUCTURALES DE LAS DECLARACIONES POLICIALES. NULIDAD O AUSENCIA DE VALOR PROBATORIO DE LAS VIGILANCIAS COMO PRUEBA DE CARGO.

Las declaraciones policiales no pueden ser tenidas en cuenta como pruebas de cargo atendiendo al Acuerdo del Pleno de la Sala 2ª de 3-6-2015, concretamente a los seguimientos y vigilancias realizadas.

Además de que ninguno de los consumidores citados reconoció que comprara droga al acusado, no consta que la tenencia de la droga encontrada en su domicilio fuera para traficar y no para autoconsumo o un consumo compartido. Por ello, debe aplicarse el principio in dubio pro reo.

MOTIVO CUARTO: INFRACCIÓN DE LEY POR INDEBIDA INAPLICACIÓN DE LA ATÉNUANTE DE DILACIONES INDEBIDAS ( ART. 21.6ª CP ) COMO MUY

CUALIFICADA, EN CAUSA CON PRESO PREVENTIVO ÚNICO DURANTE MÁS DE VEINTIDÓS MESES.

La existencia de períodos de inactividad procesal no justificados hace que deba aplicarse esta atenuante sin atender a la complejidad de la causa con la que se justifica en la sentencia recurrida la no aplicación de la atenuante referida. Han transcurrido 22 meses desde los hechos hasta la celebración del juicio oral, estando privado de libertad el acusado durante todo ese tiempo.

Debe apreciarse como muy cualificada la atenuante con la consecuencia penológica derivada.

MOTIVO QUINTO: IRREGULARIDADES EN LA CADENA DE CUSTODIA. PÉRDIDA DE FIABILIDAD DEL INFORME PERICIAL TOXICOLÓGICO. DISCREPANCIAS CUANTITATIVAS QUE GENERAN DUDA RAZONABLE SOBRE LA MISMIDAD DE LA SUSTANCIA ANALIZADA.

Con carácter subsidiario a los motivos anteriores, se denuncian las graves irregularidades en la cadena de custodia de las sustancias intervenidas, lo que genera una duda razonable sobre la mismidad de lo aprehendido en el registro y lo analizado en el Laboratorio del Instituto Nacional de Toxicología, y sus consecuencias en la pericial de la droga ocupada. Ello hace que deba acudirse a la aplicación del principio in dubio pro reo.

Las irregularidades detectadas son graves no apareciendo la misma numeración en el Acta levantada por la LAJ el día del registro y la citada como R1-1 que aparece después hasta el traslado al Instituto Nacional de Toxicología; además, el pesaje inicial y el definitivo arroja una diferencia de más del 60% ya que el realizado en la Farmacia fue de 70,369 gramos en tres pesajes mientras que el del Laboratorio de dicho Instituto fue de 30,47 gramos, lo que supone una diferencia de 39 gramos de menos en el segundo y genera una duda razonable insuperable sobre la integridad de la cadena de custodia; y, además, las sustancias intervenidas permanecieron en dependencias policiales 44 días, atribuyendo al acusado sustancias intervenidas en los domicilios de otros de los acusados, siendo las siete primeras del domicilio del acusado y las otras trece de los de otros acusados.

MOTIVO SEXTO: VULNERACIÓN DEL PRINCIPIO DE ORIENTACIÓN REHABILITADORA DE LAS PENAS ( ART. 25.2 CE ), DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD Y CONTRADICCIÓN INTRÍNSECA DEL PRONUNCIAMIENTO JUDICIAL: LIBERTAD PROVISIONAL ACORDADA ANTES DE SENTENCIA E IMPOSICIÓN POSTERIOR DE PENA GRAVE QUE LA CONTRARÍA. CORRECCIÓN DEL ERROR FÁCTICO SOBRE LA PRIVACIÓN DE LIBERTAD Y ABONO ÍNTEGRO DE LA PRISIÓN PREVENTIVA.

Resulta jurídicamente contradictorio que el mismo órgano judicial que hubiera decretado la libertad provisional dictara una sentencia condenatoria de 5 años y 6 meses de prisión, existiendo una desproporción. En atención, además, al art. 25.2 de la Constitución, atendiendo al comportamiento del acusado en prisión, la pena impuesta a un drogadicto crónico vulnera la finalidad del artículo citado al no cumplir una función rehabilitadora.

El Ministerio Fiscal estimó correcta la sentencia pronunciada, interesando su íntegra confirmación.

SEGUNDO.-Con carácter previo al análisis particular de los motivos de impugnación en que se sustenta el recurso que origina esta alzada, resulta procedente invocar algunas consideraciones generales sobre la naturaleza y alcance del Recurso de Apelación, tal como ha venido a configurarse no sólo en su regulación legal, sino además en su delimitación jurisprudencial.

Según constante doctrina, de la que -entre otras muchas- son exponente las Sentencias -ya clásicas- del Tribunal Constitucional 102/1994, 17/1997 y 196/1998, la apelación había venido considerándose como un recurso ordinario, omnicomprensivo y abierto, sin motivos de impugnación tasados y tipificados que da lugar a un nuevo juicio con posibilidad de revisar, tanto los elementos de hecho como de derecho, contenidos en la sentencia de instancia. Ahora bien, resulta necesario destacar que este carácter de nuevo juicio que se otorga a la apelación no participa de una extensión ilimitada. Y ello dado que en relación con la valoración de las pruebas testificales y declaración de los implicados, el juzgador de instancia se encuentra en una posición privilegiada, pues al llevarse a cabo la actividad probatoria en el acto del juicio conforme al principio de inmediación, se pueden apreciar por el mismo una serie de matices y circunstancias que acompañan a las declaraciones que no pueden ser apreciadas por el Tribunal de apelación, y que sirven, en muchos casos, para establecer quien o quienes son los declarantes que se ajustan a la realidad, lo que conduce, en definitiva, a evaluar la prueba conforme a los parámetros establecidos en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En una línea constante, de la que puede citarse como resumen nuestra Sentencia17 de enero de 2018 ( ROJ: STSJ M 374/2019) hemos venido afirmando como criterio que la capacidad de la Sala al conocer de la apelación "para valorar, con las debidas garantías, las pruebas practicadas en la primera instancia, no abarca el reexamen de esas pruebas para extraer sus propias conclusiones. El control que le corresponde en esta alzada se limita necesariamente, al no contar con la debida inmediación derivada de haber presenciado la práctica de las pruebas, a analizar la regularidad en la obtención de las pruebas, en su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y en la racionalidad de la motivación contenida en la sentencia apelada".

También en Sentencia de24 de julio de 2.018 , reiterada entre otras muchas en la de 6 de febrero de 2019 (ROJ: STSJ M 981/2019), hemos recordado que"es constante doctrina jurisprudencial, en relación con el recurso de apelación contra las sentencias dictadas en los procesos penales, la que establece que aun cuando se trata de un recurso amplio, respecto del cual el Tribunal ad quem puede examinar el objeto del mismo con igual amplitud y potestad con que lo hizo el Tribunal "a quo", ha de tenerse en cuenta que el acto del juicio oral tiene lugar ante éste último, que recibe con inmediación las pruebas, de lo que cabe deducir que, pese a aquella amplitud del recurso, en la generalidad de los casos, y en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse la apreciación que de la prueba en conjunto y subsiguiente valoración de los hechos haya realizado el tribunal de instancia, al ser el que puede aprovechar mejor las ventajas de haber presenciado directamente la práctica de dichas pruebas".

TERCERO.-Al invocarse en el recurso como uno de los motivos principales el error en la valoración de la prueba por parte del órgano de enjuiciamiento, conviene también, como hemos hecho en numerosas ocasiones anteriores, dejar constancia de algunas ideas centrales en torno a la delimitación de este argumento de impugnación.

Como hemos dicho en nuestra Sentencia de 28 de septiembre de 2020 (Rec. 221/2020) la importancia de la práctica contradictoria y con todas las garantías en el acto del juicio determina que tan sólo la sentencia basada en estas pruebas puede verse revocada si adolece de arbitrariedad en su interpretación, entendiendo por tal un grado de incoherencia, de contradicción con lo realizado en juicio o de apartamiento de las máximas de la experiencia de semejante entidad que debiliten la lógica interpretativa hasta el punto de dejar sin efecto la condena por basarse en una insostenible lectura de la prueba en su conjunto.

CUARTO.-En los Fundamentos Jurídicos de la Sentencia apelada, la Audiencia Provincial analiza ponderada y detenidamente el acervo probatorio practicado en el acto del juicio oral, con inmediatez y de forma contradictoria, con todas las garantías propias del debido proceso, salvedad hecha de lo que se dice luego respecto del segundo de los acusados recurrentes en lo relativo su privación de libertad habida con anterioridad y a la pena que cumple ya en este momento. Pasamos a comprobarlo en atención a los motivos de impugnación esgrimidos y a la doctrina de la Sala 2ª del Tribunal Supremo:

1.-La Sentencia recurrida, al tratar de la apreciada responsabilidad del acusado, estima al describir las pruebas practicadas en el juicio oral, concretamente las declaraciones de los agentes de policía ratificando su intervención en los atestados levantados con anterioridad, vigilancias y seguimientos, comprobándose en el Acta de vigilancia núm. NUM004 cómo el acusado utilizó unas llaves para entrar en el domicilio de la DIRECCION003 y en la núm. NUM005 que el mismo da un pase de droga tras acceder al establecimiento La Bodega. En el Acta núm. NUM006 ratificada vuelve a acceder al domicilio de la DIRECCION003, levantándose dos Actas de aprehensión con los números NUM007 y NUM008. Todo ello se ratificó en el juicio oral.

Pero, especialmente, en los registros domiciliarios practicados con todas las garantías legales y sin tacha alguna de la defensa del acusado, se constató que en el domicilio que venía utilizando el mismo sito en la DIRECCION003(folios 84 a 86 reverso) se encontraba el mismo al practicarse y que en su dormitorio y en otras dependencias se incautaron diversas sustancias y dinero fraccionado, así como utensilios para la preparación de aquellas.

Tal y como relata la sentencia impugnada, el resultado de dicho registro fue el siguiente en detalle: "una vez analizado por el INTCF (informe no impugnado

obrante a los folios 713 a 721): 1 bolsa de plástico blanco con 19,913 gramos de cocaína con una pureza del 81, 4% (16,2 gramos puros), 1 bolsa verde con 2,875

gramos de cannabis, 1 comprimido rosa con un peso de 0,429 gramos de MDMA con una pureza del 15, 8% (0,068 gramos puros), 1 comprimido rosa con un peso de 0,300 gramos de 2C-B con una pureza del 2,4% (0,007 gramos puros), 1 bolsa negra con 4,373 gramos de cocaína, con una pureza del 90, 2% (3, 9 gramos puros), una báscula de precisión, dos grinder, un patinete eléctrico y dinero en un billetero en el interior de una mochila (2 billetes de 100 euros, 8 de 50 euros,

10 de 20 euros, 10 de 10 euros y 3 de 5 euros) y en una hucha (7 billetes de 50 euros, 24 billetes de 20 euros, 59 billetes de 10 euros, 79 billetes de 5 euros, y multitud de monedas)".En la página 31 de la sentencia impugnada figuran las ratificaciones policiales de las Actas antes referidas sin que el Acuerdo de la Sala 2ª del 3-6-2015 se oponga a su valoración incriminatoria al señalar, literalmente, que "las declaraciones ante los funcionarios policiales no tienen valor probatorio",pues no excluye la declaración en el juicio oral de los funcionarios de la policía que practicaron las diligencias en cuestión que, por otra parte, están amparadas en la norma del art. 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

No se infringió, pues, en la instancia, el principio del in dubio pro reo o de la duda razonable en tanto que la Sala no lo tuvo en cuenta y lo descartó pese a las dudas que pudiera tener sino que, por el contrario, se basó en los numerosos datos incriminatorios del acusado obrante en autos y sin que, además, se pueda aplicar la sostenida atenuante de dilaciones indebidas en tanto que, como indica el Tribunal de instancia, se trató de causa de cierta complejidad que no se dilató un plazo excesivo ni contrario a un funcionamiento normal en su enjuiciamiento definitivo (22 meses desde los hechos hasta la celebración del juicio oral). Procede, de esta manera, mantener el pronunciamiento condenatorio del recurrente en los propios términos establecidos en la instancia.

2.-Respecto del otro acusado recurrente, Prudencio, procede rechazar los argumentos de la denominada consideración previa en tanto que la Sala ha indagado sobre la situación real de dicho acusado en lo referente a las medidas cautelares personales adoptadas sobre el mismo y, tras de ello y como se ha hecho constar en el encabezamiento de esta sentencia, lo que se ha comprobado es que, actualmente, está por esta causa "en libertad provisional de la que estuvo privado del 17 de enero de 2024 al 17 de noviembre de 2025 (cumplirá condena por Ejecutoria de la Sección 7ª de la Audiencia de Madrid desde el 4-3-2025 al 20-4-2028) -según consultas telefónicas efectuadas por esta Sala-".

Respecto al primer motivo del recurso del referido acusado, el Tribunal de instancia sostuvo la procedencia de la atenuante analógica de drogadicción en atención a que así se interesó por su propia defensa en el acto del juicio oral (folio 39 de la sentencia de instancia) y a que presentaba una adicción prolongada y grave al consumo de estupefacientes, con dependencia consolidada y no meramente episódica. La Sala de instancia concluye que "se aprecia una afectación de entidad suficiente para integrar una atenuante analógica del art. 21.7ª en relación con el 21.2ª del Código Penal , al tratarse de una dependencia grave, diagnosticada, que ha influido de manera relevante en su conducta si bien no se trata de una dependencia funcional por el consumo o trastorno que padece y el dinero y cantidad de droga intervenida excede con creces lo que sería procurarse el consumo. Ello justifica la imposición de una pena menor que la que pide el Ministerio Fiscal, pero que, por la cantidad de droga y demás útiles y dinero encontrado, no debe ser impuesta en el extremo mínimo",sin que este Tribunal de alzada aprecie otros motivos diferentes para alterar tal criterio.

El segundo de los motivos de la apelación sostiene que no se aplicó la atenuante de confesión con referencia solo al delito de tenencia ilícita de armas y como muy cualificada. El rechazo de la alegación y de la consecuente aplicación de la atenuación a dicho delito en tanto que la jurisprudencia tiene establecido y ha declarado su improcedencia cuando la confesión revela una evidencia ya descubierta o que está a punto de descubrirse por el cauce que lleva la investigación. La STS 251/2004 subraya que solo se reconocerá el valor atenuatorio cuando el reconocimiento de los hechos viene acompañado de "una aportación relevante que contribuya de forma decisivaa la restauración del orden jurídico alterado". Si ya había procedido la policía a ocupar el arma de fuego en cuestión, no se aprecia cual pueda ser la relevancia de reconocer que era suya ni en qué se simplificó la instrucción sobre este extremo, pues la pericia era obligada para determinar las características de aquella.

En el tercer motivo de la impugnación se debate sobre la posible infracción del in dubio pro reoy de la presunción de inocencia en relación con las vigilancias y declaraciones policiales practicadas respecto de este acusado. A tal respecto, tal y como ya se dijo respecto del otro acusado, la Sala de instancia no albergó dudas resueltas en contra del reo para dictar la condena sino que tuvo en cuenta el conjunto de elementos incriminatorios existente en las actuaciones y, esencialmente, lo ocurrido en el juicio oral en relación con ellas. Como dijimos antes, "en la página 31 de la sentencia impugnada figuran las ratificaciones policiales de las Actas antes referidas sin que el Acuerdo de la Sala 2ª del 3-6-2015 se oponga a su valoración incriminatoria al señalar, literalmente, que "las declaraciones ante los funcionarios policiales no tienen valor probatorio", pues no excluye la declaración en el juicio oral de los funcionarios de la policía que practicaron las diligencias en cuestión que, por otra parte, están amparadas en la norma del art. 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ",debiendo entenderse la referencia a la página 31 a la que en la sentencia de instancia se refiere a este acusado.

No puede, por último, entenderse que nos encontremos ante un autoconsumo o un consumo compartido en tanque que la droga intervenida, y así lo indica el Tribunal de instancia, excede de la propia de las dosis de consumo medio establecidas por la jurisprudencia del TS (véase el folio 34 de la sentencia de instancia), sin que se den ni se hayan probado los requisitos del consumo compartido, a saber, consistentes en: "en la STS 484/2015, de 7/09/2015 , que es exponente de una doctrina constante se señalan como elementos necesarios para apreciar la irrelevancia penal de esta conducta los siguientes: a) En primer lugar, los consumidores han de ser todos ellos adictos, para excluir la reprobable finalidad de divulgación del consumo de esas substancias nocivas para la salud ( STS de 27 de Enero de 1995 ); b) El consumo debe producirse en lugar cerrado o, al menos, oculto a la contemplación por terceros ajenos, para evitar, con ese ejemplo, la divulgación de tan perjudicial práctica ( STS de 2 de Noviembre de 1995 ); c) La cantidad ha de ser reducida o insignificante ( STS de 28 de Noviembre de 1995 ) o, cuando menos, mínima y adecuada para su consumo en una sola sesión o encuentro; d) La comunidad que participe en ese consumo ha de estar integrada por un número reducido de personas que permita considerar que estamos ante un acto íntimo sin trascendencia pública ( STS de 3 de Marzo de 1995 ); e) Las personas de los consumidores han de estar concretamente identificadas, para poder controlar debidamente tanto el número de las mismas, en relación con el anterior requisito, cuanto sus condiciones personales, a propósito del enunciado en primer lugar ( STS de 31 de Marzo de 1998 ) y f) Debe tratarse de un consumo inmediato ( STS de 3 de Febrero de1999 )"( STS de 17-9-2025, entre otras).

El 4º de los motivos del apelante trata sobre la inaplicación de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas respecto de lo que ha de estarse a lo ya dicho antes en cuanto al primer recurrente, o sea a que sin que, además, se pueda aplicar la sostenida atenuante de dilaciones indebidas en tanto que, como indica el Tribunal de instancia, se trató de causa de cierta complejidad que no se dilató un plazo excesivo ni contrario a un funcionamiento normal en su enjuiciamiento definitivo (22 meses desde los hechos hasta la celebración del juicio oral).

Como 5º de los motivos de la apelación se cuestiona la cadena de custodia de la droga que se dice aprehendida a este acusado, siendo motivo subsidiario respecto de los anteriores, ya que hay una duda de identidad de lo aprehendido en el registro con infracción del in dubio pro reoen tanto que las dudas del pesaje y datos de las sustancias son relevantes. Pero, frente a ello, se alzan obstáculos no superados por el recurrente en tanto que, como consta al folio 34 de la sentencia de instancia, el informe pericial del Instituto Nacional de Toxicología no fue impugnado por aquel, no pudiendo ahora rebatirlo sin la contradicción previa inexistente, aparte de que el inicial pesaje en farmacia se hizo en bruto, probablemente con los envases que contenían la droga y no con la sustancia pura aplicando los porcentajes de pureza indicados en la sentencia de instancia, como si se hizo en Toxicología. Resulta también irrelevante la mención a la diferencia de numeración del Acta judicial de registro levantada por la LAJ de servicio y las del traslado posterior al INT, al tratarse de documentos diferentes, así como la custodia en dependencias policiales durante 44 días a la espera de que el citado Instituto citara a la policía de custodia para llevar la droga al mismo.

Como 6º y último motivo se sostiene que hay diversas consideraciones penológicas y de rehabilitación infringidas por la sentencia recurrida, citando expresamente la norma del art. 25.2 de la Constitución. Ninguna infracción se observa al haber aplicado la Sala de instancia una penalidad adecuada a los hechos declarados probados, no tratándose de pena desproporcionada con relación a lo acontecido y sin que se trate de anticipo de condena contraria a la función rehabilitadora de todas ellas.

En vista de ello, la Audiencia apreció certeramente la existencia de datos para pronunciar una sentencia condenatoria de este recurrente, que debe mantenerse.

3.-Por último, la desestimación de los referidos motivos de ambos recursos, como se ha dicho, hace que proceda la íntegra confirmación de la Sentencia dictada por la Audiencia ante su adecuación a derecho.

QUINTO.-Procede, asimismo y en su derivada consecuencia, la declaración de oficio de las costas causadas en esta apelación en atención a lo establecido en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En virtud de todo lo expuesto, vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,

PRIMERO.- A)La representación procesal del acusado Víctor en el juicio oral seguida ante la Audiencia Provincial que da lugar a esta alzada impugna tal resolución basando su discrepancia, en síntesis, en las siguientes alegaciones:

ÚNICO.- Quebrantamiento de las normas y garantías procesales. Vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

La impugnación formulada señala que en el presente caso no se dan ciertos datos cuya existencia pudiera ser necesaria para configurar el tipo delictivo por el que ha sido condenado el acusado y los hechos probados no son suficientes para elevarlos a la categoría de prueba de cargo capaz de enervar la presunción de inocencia de aquel.

En este punto, no ha quedado acreditado que el acusado haya cometido el delito objeto de la acusación ya que ni de la prueba documental ni de la testifical practicada en el juicio oral se constató que el acusado cometiera delito contra la salud pública, por lo que no existe prueba de cargo alguna al respecto. También se ha infringido el in dubio pro reo.

Las declaraciones de los policías presentaban muchas dudas al prestarlas y solicitaba la libre absolución y, subsidiariamente, la apreciación como muy cualificada de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6º del Código Penal.

B)La representación procesal del acusado Prudencio en el juicio oral seguida ante la Audiencia Provincial que da lugar a esta alzada impugna tal resolución basando su discrepancia, en síntesis, en las siguientes alegaciones:

CONSIDERACIÓN PREVIA. SITUACIÓN PENITENCIARIA: ERROR FÁCTICO DE LA SENTENCIA RECURRIDA Y SUS CONSECUENCIAS JURÍDICAS.

Existía un error fáctico evidente en la sentencia dictada ya que se afirma en ella que el acusado quedó en libertad provisional el 18-11-2025 y la verdad es que permaneció en prisión provisional desde el 17-1-2024 hasta la actualidad.

MOTIVO PRIMERO: INFRACCIÓN DE LEY POR INAPLICACIÓN DE LA EXIMENTE INCOMPLETA DE DROGADICCIÓN ( ART. 21.1ª EN RELACIÓN CON EL ART. 20.2° CP ) RESPECTO DEL DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA. SUBSIDIARIAMENTE, POR APLICACIÓN INDEBIDA DE LA ATENUANTE EN SU MODALIDAD SIMPLE EN LUGAR DE MUY CUALIFICADA ( ART. 21.7ª EN RELACIÓN CON EL 21.2ª CP ). SOLICITUD DE PENA INFERIOR A TRES AÑOS.

Apreciada la atenuante analógica de drogadicción al acusado, lo cierto es que el cuadro clínico del mismo acreditado en la causa justifica la aplicación de un cuadro superior, o sea la eximente incompleta y subsidiariamente la atenuante muy cualificada con imposición de una penalidad, en ambos casos, inferior a los tres años de prisión.

Consta acreditada una adicción grave del acusado con diagnóstico de trastorno grave por consumo de alcohol, cannabis y cocaína según criterios DSM-5. Padece un síndrome de dependencia crónica a la cocaína que consume a diario, dándose una dependencia funcional entre la adicción y el delito. Concurre un deterioro de la personalidad según el informe del CAD, en las esferas personal y social.

MOTIVO SEGUNDO: INFRACCIÓN DE LEY POR INAPLICACIÓN DE LA ATENUANTE DÉ CONFESIÓN DEL ART. 21.4ª CP RESPECTO DEL DELITO DE TENENCIA ILÍCITA DE ARMAS. SOLICITUD DE APLICACIÓN COMO MUY CUALIFICADA CON DESCENSO DE GRADO. AUSENCIA TOTAL DE MOTIVACIÓN EN LA SENTENCIA RECURRIDA.

La defensa planteó en sus conclusiones definitivas esta atenuante sin que la sentencia pronunciada haga manifestación alguna al respecto. Procede la aplicación de la modalidad muy cualificada cuando la confesión es completa, espontánea, realizada en la primera ocasión posible y ha operado como factor determinante en la simplificación procesal, haciendo innecesario cualquier trámite instructorio específico sobre el extremo confesado.

Se dan tales circunstancias en este caso ya que el acusado reconoció esta cuestión en su primera declaración, simplificando así la instrucción. La estimación llevaría a la aplicación de una penalidad de 1 a 2 años de prisión.

MOTIVO TERCERO: VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA ( ART. 24.2 CE ) Y DEL PRINCIPIO IN DUBIO PRO REO. DEFICIENCIAS ESTRUCTURALES DE LAS DECLARACIONES POLICIALES. NULIDAD O AUSENCIA DE VALOR PROBATORIO DE LAS VIGILANCIAS COMO PRUEBA DE CARGO.

Las declaraciones policiales no pueden ser tenidas en cuenta como pruebas de cargo atendiendo al Acuerdo del Pleno de la Sala 2ª de 3-6-2015, concretamente a los seguimientos y vigilancias realizadas.

Además de que ninguno de los consumidores citados reconoció que comprara droga al acusado, no consta que la tenencia de la droga encontrada en su domicilio fuera para traficar y no para autoconsumo o un consumo compartido. Por ello, debe aplicarse el principio in dubio pro reo.

MOTIVO CUARTO: INFRACCIÓN DE LEY POR INDEBIDA INAPLICACIÓN DE LA ATÉNUANTE DE DILACIONES INDEBIDAS ( ART. 21.6ª CP ) COMO MUY

CUALIFICADA, EN CAUSA CON PRESO PREVENTIVO ÚNICO DURANTE MÁS DE VEINTIDÓS MESES.

La existencia de períodos de inactividad procesal no justificados hace que deba aplicarse esta atenuante sin atender a la complejidad de la causa con la que se justifica en la sentencia recurrida la no aplicación de la atenuante referida. Han transcurrido 22 meses desde los hechos hasta la celebración del juicio oral, estando privado de libertad el acusado durante todo ese tiempo.

Debe apreciarse como muy cualificada la atenuante con la consecuencia penológica derivada.

MOTIVO QUINTO: IRREGULARIDADES EN LA CADENA DE CUSTODIA. PÉRDIDA DE FIABILIDAD DEL INFORME PERICIAL TOXICOLÓGICO. DISCREPANCIAS CUANTITATIVAS QUE GENERAN DUDA RAZONABLE SOBRE LA MISMIDAD DE LA SUSTANCIA ANALIZADA.

Con carácter subsidiario a los motivos anteriores, se denuncian las graves irregularidades en la cadena de custodia de las sustancias intervenidas, lo que genera una duda razonable sobre la mismidad de lo aprehendido en el registro y lo analizado en el Laboratorio del Instituto Nacional de Toxicología, y sus consecuencias en la pericial de la droga ocupada. Ello hace que deba acudirse a la aplicación del principio in dubio pro reo.

Las irregularidades detectadas son graves no apareciendo la misma numeración en el Acta levantada por la LAJ el día del registro y la citada como R1-1 que aparece después hasta el traslado al Instituto Nacional de Toxicología; además, el pesaje inicial y el definitivo arroja una diferencia de más del 60% ya que el realizado en la Farmacia fue de 70,369 gramos en tres pesajes mientras que el del Laboratorio de dicho Instituto fue de 30,47 gramos, lo que supone una diferencia de 39 gramos de menos en el segundo y genera una duda razonable insuperable sobre la integridad de la cadena de custodia; y, además, las sustancias intervenidas permanecieron en dependencias policiales 44 días, atribuyendo al acusado sustancias intervenidas en los domicilios de otros de los acusados, siendo las siete primeras del domicilio del acusado y las otras trece de los de otros acusados.

MOTIVO SEXTO: VULNERACIÓN DEL PRINCIPIO DE ORIENTACIÓN REHABILITADORA DE LAS PENAS ( ART. 25.2 CE ), DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD Y CONTRADICCIÓN INTRÍNSECA DEL PRONUNCIAMIENTO JUDICIAL: LIBERTAD PROVISIONAL ACORDADA ANTES DE SENTENCIA E IMPOSICIÓN POSTERIOR DE PENA GRAVE QUE LA CONTRARÍA. CORRECCIÓN DEL ERROR FÁCTICO SOBRE LA PRIVACIÓN DE LIBERTAD Y ABONO ÍNTEGRO DE LA PRISIÓN PREVENTIVA.

Resulta jurídicamente contradictorio que el mismo órgano judicial que hubiera decretado la libertad provisional dictara una sentencia condenatoria de 5 años y 6 meses de prisión, existiendo una desproporción. En atención, además, al art. 25.2 de la Constitución, atendiendo al comportamiento del acusado en prisión, la pena impuesta a un drogadicto crónico vulnera la finalidad del artículo citado al no cumplir una función rehabilitadora.

El Ministerio Fiscal estimó correcta la sentencia pronunciada, interesando su íntegra confirmación.

SEGUNDO.-Con carácter previo al análisis particular de los motivos de impugnación en que se sustenta el recurso que origina esta alzada, resulta procedente invocar algunas consideraciones generales sobre la naturaleza y alcance del Recurso de Apelación, tal como ha venido a configurarse no sólo en su regulación legal, sino además en su delimitación jurisprudencial.

Según constante doctrina, de la que -entre otras muchas- son exponente las Sentencias -ya clásicas- del Tribunal Constitucional 102/1994, 17/1997 y 196/1998, la apelación había venido considerándose como un recurso ordinario, omnicomprensivo y abierto, sin motivos de impugnación tasados y tipificados que da lugar a un nuevo juicio con posibilidad de revisar, tanto los elementos de hecho como de derecho, contenidos en la sentencia de instancia. Ahora bien, resulta necesario destacar que este carácter de nuevo juicio que se otorga a la apelación no participa de una extensión ilimitada. Y ello dado que en relación con la valoración de las pruebas testificales y declaración de los implicados, el juzgador de instancia se encuentra en una posición privilegiada, pues al llevarse a cabo la actividad probatoria en el acto del juicio conforme al principio de inmediación, se pueden apreciar por el mismo una serie de matices y circunstancias que acompañan a las declaraciones que no pueden ser apreciadas por el Tribunal de apelación, y que sirven, en muchos casos, para establecer quien o quienes son los declarantes que se ajustan a la realidad, lo que conduce, en definitiva, a evaluar la prueba conforme a los parámetros establecidos en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En una línea constante, de la que puede citarse como resumen nuestra Sentencia17 de enero de 2018 ( ROJ: STSJ M 374/2019) hemos venido afirmando como criterio que la capacidad de la Sala al conocer de la apelación "para valorar, con las debidas garantías, las pruebas practicadas en la primera instancia, no abarca el reexamen de esas pruebas para extraer sus propias conclusiones. El control que le corresponde en esta alzada se limita necesariamente, al no contar con la debida inmediación derivada de haber presenciado la práctica de las pruebas, a analizar la regularidad en la obtención de las pruebas, en su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y en la racionalidad de la motivación contenida en la sentencia apelada".

También en Sentencia de24 de julio de 2.018 , reiterada entre otras muchas en la de 6 de febrero de 2019 (ROJ: STSJ M 981/2019), hemos recordado que"es constante doctrina jurisprudencial, en relación con el recurso de apelación contra las sentencias dictadas en los procesos penales, la que establece que aun cuando se trata de un recurso amplio, respecto del cual el Tribunal ad quem puede examinar el objeto del mismo con igual amplitud y potestad con que lo hizo el Tribunal "a quo", ha de tenerse en cuenta que el acto del juicio oral tiene lugar ante éste último, que recibe con inmediación las pruebas, de lo que cabe deducir que, pese a aquella amplitud del recurso, en la generalidad de los casos, y en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse la apreciación que de la prueba en conjunto y subsiguiente valoración de los hechos haya realizado el tribunal de instancia, al ser el que puede aprovechar mejor las ventajas de haber presenciado directamente la práctica de dichas pruebas".

TERCERO.-Al invocarse en el recurso como uno de los motivos principales el error en la valoración de la prueba por parte del órgano de enjuiciamiento, conviene también, como hemos hecho en numerosas ocasiones anteriores, dejar constancia de algunas ideas centrales en torno a la delimitación de este argumento de impugnación.

Como hemos dicho en nuestra Sentencia de 28 de septiembre de 2020 (Rec. 221/2020) la importancia de la práctica contradictoria y con todas las garantías en el acto del juicio determina que tan sólo la sentencia basada en estas pruebas puede verse revocada si adolece de arbitrariedad en su interpretación, entendiendo por tal un grado de incoherencia, de contradicción con lo realizado en juicio o de apartamiento de las máximas de la experiencia de semejante entidad que debiliten la lógica interpretativa hasta el punto de dejar sin efecto la condena por basarse en una insostenible lectura de la prueba en su conjunto.

CUARTO.-En los Fundamentos Jurídicos de la Sentencia apelada, la Audiencia Provincial analiza ponderada y detenidamente el acervo probatorio practicado en el acto del juicio oral, con inmediatez y de forma contradictoria, con todas las garantías propias del debido proceso, salvedad hecha de lo que se dice luego respecto del segundo de los acusados recurrentes en lo relativo su privación de libertad habida con anterioridad y a la pena que cumple ya en este momento. Pasamos a comprobarlo en atención a los motivos de impugnación esgrimidos y a la doctrina de la Sala 2ª del Tribunal Supremo:

1.-La Sentencia recurrida, al tratar de la apreciada responsabilidad del acusado, estima al describir las pruebas practicadas en el juicio oral, concretamente las declaraciones de los agentes de policía ratificando su intervención en los atestados levantados con anterioridad, vigilancias y seguimientos, comprobándose en el Acta de vigilancia núm. NUM004 cómo el acusado utilizó unas llaves para entrar en el domicilio de la DIRECCION003 y en la núm. NUM005 que el mismo da un pase de droga tras acceder al establecimiento La Bodega. En el Acta núm. NUM006 ratificada vuelve a acceder al domicilio de la DIRECCION003, levantándose dos Actas de aprehensión con los números NUM007 y NUM008. Todo ello se ratificó en el juicio oral.

Pero, especialmente, en los registros domiciliarios practicados con todas las garantías legales y sin tacha alguna de la defensa del acusado, se constató que en el domicilio que venía utilizando el mismo sito en la DIRECCION003(folios 84 a 86 reverso) se encontraba el mismo al practicarse y que en su dormitorio y en otras dependencias se incautaron diversas sustancias y dinero fraccionado, así como utensilios para la preparación de aquellas.

Tal y como relata la sentencia impugnada, el resultado de dicho registro fue el siguiente en detalle: "una vez analizado por el INTCF (informe no impugnado

obrante a los folios 713 a 721): 1 bolsa de plástico blanco con 19,913 gramos de cocaína con una pureza del 81, 4% (16,2 gramos puros), 1 bolsa verde con 2,875

gramos de cannabis, 1 comprimido rosa con un peso de 0,429 gramos de MDMA con una pureza del 15, 8% (0,068 gramos puros), 1 comprimido rosa con un peso de 0,300 gramos de 2C-B con una pureza del 2,4% (0,007 gramos puros), 1 bolsa negra con 4,373 gramos de cocaína, con una pureza del 90, 2% (3, 9 gramos puros), una báscula de precisión, dos grinder, un patinete eléctrico y dinero en un billetero en el interior de una mochila (2 billetes de 100 euros, 8 de 50 euros,

10 de 20 euros, 10 de 10 euros y 3 de 5 euros) y en una hucha (7 billetes de 50 euros, 24 billetes de 20 euros, 59 billetes de 10 euros, 79 billetes de 5 euros, y multitud de monedas)".En la página 31 de la sentencia impugnada figuran las ratificaciones policiales de las Actas antes referidas sin que el Acuerdo de la Sala 2ª del 3-6-2015 se oponga a su valoración incriminatoria al señalar, literalmente, que "las declaraciones ante los funcionarios policiales no tienen valor probatorio",pues no excluye la declaración en el juicio oral de los funcionarios de la policía que practicaron las diligencias en cuestión que, por otra parte, están amparadas en la norma del art. 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

No se infringió, pues, en la instancia, el principio del in dubio pro reo o de la duda razonable en tanto que la Sala no lo tuvo en cuenta y lo descartó pese a las dudas que pudiera tener sino que, por el contrario, se basó en los numerosos datos incriminatorios del acusado obrante en autos y sin que, además, se pueda aplicar la sostenida atenuante de dilaciones indebidas en tanto que, como indica el Tribunal de instancia, se trató de causa de cierta complejidad que no se dilató un plazo excesivo ni contrario a un funcionamiento normal en su enjuiciamiento definitivo (22 meses desde los hechos hasta la celebración del juicio oral). Procede, de esta manera, mantener el pronunciamiento condenatorio del recurrente en los propios términos establecidos en la instancia.

2.-Respecto del otro acusado recurrente, Prudencio, procede rechazar los argumentos de la denominada consideración previa en tanto que la Sala ha indagado sobre la situación real de dicho acusado en lo referente a las medidas cautelares personales adoptadas sobre el mismo y, tras de ello y como se ha hecho constar en el encabezamiento de esta sentencia, lo que se ha comprobado es que, actualmente, está por esta causa "en libertad provisional de la que estuvo privado del 17 de enero de 2024 al 17 de noviembre de 2025 (cumplirá condena por Ejecutoria de la Sección 7ª de la Audiencia de Madrid desde el 4-3-2025 al 20-4-2028) -según consultas telefónicas efectuadas por esta Sala-".

Respecto al primer motivo del recurso del referido acusado, el Tribunal de instancia sostuvo la procedencia de la atenuante analógica de drogadicción en atención a que así se interesó por su propia defensa en el acto del juicio oral (folio 39 de la sentencia de instancia) y a que presentaba una adicción prolongada y grave al consumo de estupefacientes, con dependencia consolidada y no meramente episódica. La Sala de instancia concluye que "se aprecia una afectación de entidad suficiente para integrar una atenuante analógica del art. 21.7ª en relación con el 21.2ª del Código Penal , al tratarse de una dependencia grave, diagnosticada, que ha influido de manera relevante en su conducta si bien no se trata de una dependencia funcional por el consumo o trastorno que padece y el dinero y cantidad de droga intervenida excede con creces lo que sería procurarse el consumo. Ello justifica la imposición de una pena menor que la que pide el Ministerio Fiscal, pero que, por la cantidad de droga y demás útiles y dinero encontrado, no debe ser impuesta en el extremo mínimo",sin que este Tribunal de alzada aprecie otros motivos diferentes para alterar tal criterio.

El segundo de los motivos de la apelación sostiene que no se aplicó la atenuante de confesión con referencia solo al delito de tenencia ilícita de armas y como muy cualificada. El rechazo de la alegación y de la consecuente aplicación de la atenuación a dicho delito en tanto que la jurisprudencia tiene establecido y ha declarado su improcedencia cuando la confesión revela una evidencia ya descubierta o que está a punto de descubrirse por el cauce que lleva la investigación. La STS 251/2004 subraya que solo se reconocerá el valor atenuatorio cuando el reconocimiento de los hechos viene acompañado de "una aportación relevante que contribuya de forma decisivaa la restauración del orden jurídico alterado". Si ya había procedido la policía a ocupar el arma de fuego en cuestión, no se aprecia cual pueda ser la relevancia de reconocer que era suya ni en qué se simplificó la instrucción sobre este extremo, pues la pericia era obligada para determinar las características de aquella.

En el tercer motivo de la impugnación se debate sobre la posible infracción del in dubio pro reoy de la presunción de inocencia en relación con las vigilancias y declaraciones policiales practicadas respecto de este acusado. A tal respecto, tal y como ya se dijo respecto del otro acusado, la Sala de instancia no albergó dudas resueltas en contra del reo para dictar la condena sino que tuvo en cuenta el conjunto de elementos incriminatorios existente en las actuaciones y, esencialmente, lo ocurrido en el juicio oral en relación con ellas. Como dijimos antes, "en la página 31 de la sentencia impugnada figuran las ratificaciones policiales de las Actas antes referidas sin que el Acuerdo de la Sala 2ª del 3-6-2015 se oponga a su valoración incriminatoria al señalar, literalmente, que "las declaraciones ante los funcionarios policiales no tienen valor probatorio", pues no excluye la declaración en el juicio oral de los funcionarios de la policía que practicaron las diligencias en cuestión que, por otra parte, están amparadas en la norma del art. 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ",debiendo entenderse la referencia a la página 31 a la que en la sentencia de instancia se refiere a este acusado.

No puede, por último, entenderse que nos encontremos ante un autoconsumo o un consumo compartido en tanque que la droga intervenida, y así lo indica el Tribunal de instancia, excede de la propia de las dosis de consumo medio establecidas por la jurisprudencia del TS (véase el folio 34 de la sentencia de instancia), sin que se den ni se hayan probado los requisitos del consumo compartido, a saber, consistentes en: "en la STS 484/2015, de 7/09/2015 , que es exponente de una doctrina constante se señalan como elementos necesarios para apreciar la irrelevancia penal de esta conducta los siguientes: a) En primer lugar, los consumidores han de ser todos ellos adictos, para excluir la reprobable finalidad de divulgación del consumo de esas substancias nocivas para la salud ( STS de 27 de Enero de 1995 ); b) El consumo debe producirse en lugar cerrado o, al menos, oculto a la contemplación por terceros ajenos, para evitar, con ese ejemplo, la divulgación de tan perjudicial práctica ( STS de 2 de Noviembre de 1995 ); c) La cantidad ha de ser reducida o insignificante ( STS de 28 de Noviembre de 1995 ) o, cuando menos, mínima y adecuada para su consumo en una sola sesión o encuentro; d) La comunidad que participe en ese consumo ha de estar integrada por un número reducido de personas que permita considerar que estamos ante un acto íntimo sin trascendencia pública ( STS de 3 de Marzo de 1995 ); e) Las personas de los consumidores han de estar concretamente identificadas, para poder controlar debidamente tanto el número de las mismas, en relación con el anterior requisito, cuanto sus condiciones personales, a propósito del enunciado en primer lugar ( STS de 31 de Marzo de 1998 ) y f) Debe tratarse de un consumo inmediato ( STS de 3 de Febrero de1999 )"( STS de 17-9-2025, entre otras).

El 4º de los motivos del apelante trata sobre la inaplicación de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas respecto de lo que ha de estarse a lo ya dicho antes en cuanto al primer recurrente, o sea a que sin que, además, se pueda aplicar la sostenida atenuante de dilaciones indebidas en tanto que, como indica el Tribunal de instancia, se trató de causa de cierta complejidad que no se dilató un plazo excesivo ni contrario a un funcionamiento normal en su enjuiciamiento definitivo (22 meses desde los hechos hasta la celebración del juicio oral).

Como 5º de los motivos de la apelación se cuestiona la cadena de custodia de la droga que se dice aprehendida a este acusado, siendo motivo subsidiario respecto de los anteriores, ya que hay una duda de identidad de lo aprehendido en el registro con infracción del in dubio pro reoen tanto que las dudas del pesaje y datos de las sustancias son relevantes. Pero, frente a ello, se alzan obstáculos no superados por el recurrente en tanto que, como consta al folio 34 de la sentencia de instancia, el informe pericial del Instituto Nacional de Toxicología no fue impugnado por aquel, no pudiendo ahora rebatirlo sin la contradicción previa inexistente, aparte de que el inicial pesaje en farmacia se hizo en bruto, probablemente con los envases que contenían la droga y no con la sustancia pura aplicando los porcentajes de pureza indicados en la sentencia de instancia, como si se hizo en Toxicología. Resulta también irrelevante la mención a la diferencia de numeración del Acta judicial de registro levantada por la LAJ de servicio y las del traslado posterior al INT, al tratarse de documentos diferentes, así como la custodia en dependencias policiales durante 44 días a la espera de que el citado Instituto citara a la policía de custodia para llevar la droga al mismo.

Como 6º y último motivo se sostiene que hay diversas consideraciones penológicas y de rehabilitación infringidas por la sentencia recurrida, citando expresamente la norma del art. 25.2 de la Constitución. Ninguna infracción se observa al haber aplicado la Sala de instancia una penalidad adecuada a los hechos declarados probados, no tratándose de pena desproporcionada con relación a lo acontecido y sin que se trate de anticipo de condena contraria a la función rehabilitadora de todas ellas.

En vista de ello, la Audiencia apreció certeramente la existencia de datos para pronunciar una sentencia condenatoria de este recurrente, que debe mantenerse.

3.-Por último, la desestimación de los referidos motivos de ambos recursos, como se ha dicho, hace que proceda la íntegra confirmación de la Sentencia dictada por la Audiencia ante su adecuación a derecho.

QUINTO.-Procede, asimismo y en su derivada consecuencia, la declaración de oficio de las costas causadas en esta apelación en atención a lo establecido en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En virtud de todo lo expuesto, vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,