PRIMERO. -Se acepta los de la resolución impugnada en cuanto no se oponga a los siguientes.
SEGUNDO. - Paulino se alza frente a la sentencia que lo condenó como autor de sendos delitos de lesiones cometidos contra Jose Manuel y Silvio, tipificados el primero en el artículo 147.1 y el segundo en el 149.1 del Código Penal, postulando resolución absolutoria o que mitigue la condena en los términos que expondremos.
TERCERO. - 1.Razones de lógica jurídica exigen abordar de entrada el segundo motivo esgrimido por el apelante, que bajo extensa rúbrica defiende la "nulidad de la acusación en relación con la personación y toma de declaración de Jose Manuel", seguido de queja por "Vulneración del derecho a la defensa previsto en el artículo 24 CE y a un proceso con todas las garantías, nulidad de las diligencias de investigación practicadas tras la finalización del plazo de instrucción el día 27 de agosto de 2021, por vulneración de lo previsto en el art. 324 LECr circunstancia que fue alegada por esta defensa en el momento procesal oportuno y que fue resuelto en sentido negativo y que afecta a los derechos fundamentales por lo que ha de ser valorada por esta Ilma. Sala".
De ese título y su ulterior desarrollo se infiere el desacuerdo del apelante con dos aspectos: 1) duración de la fase de instrucción más allá del día 27 de agosto de 2021 - punto final de la prórroga dispuesta en auto de 27 de febrero de 2020 por complejidad de la causa - , 2) inclusión como objeto del procedimiento de las lesiones infligidas a Jose Manuel, si bien en el motivo se entremezclan ambos aspectos, atribuyendo extemporaneidad a las diligencias de investigación y consecuente nulidad de todo lo resultante.
La parte reconoce el carácter novedoso de estas protestas, pero las estima oportunas por su implicación de derechos fundamentales.
2.Cumple recordar que desde un principio, y según consta en las actuaciones policiales fueron objeto de investigación las lesiones sufridas por ambas víctimas, aunque inicialmente se incoara dos atestados - NUM000 y NUM001, e incluso un tercero con identificación NUM002 - si bien las pesquisas judiciales ab initio se centraron en la agresión más grave, la sufrida por el Sr. Silvio. En el curso de esa investigación fue dictado el auto de fecha 27 de febrero de 2020 en que se declaró compleja la causa y se estableció un nuevo plazo de dieciocho meses para la instrucción, vigente la redacción conferida al artículo 324 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por Ley 41/2015, de 5 de octubre.
El día 5 de noviembre de 2021 se dictó auto de procesamiento con sustento fáctico - y jurídico - en ambas agresiones, lo que delimitó el objeto de la causa, y el día 27 de noviembre se practicó declaración indagatoria, en que el procesado negó los hechos, y se declaró concluso el sumario, decisión revocada con posterioridad por la Sala mediante auto de fecha 26 de enero de 2022 ante la solicitud de pesquisas por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular; devueltos los autos al Juzgado de Instrucción se dispuso la práctica de las diligencias mediante proveído de fecha 14 de junio de 2022, siendo después declarada de nuevo la conclusión del sumario por auto de 18 de noviembre de 2022.
En suma, la pretensión del expulsar del ámbito de la causa los hechos relativos a la agresión sufrida por el Sr. Jose Manuel carece de fundamento.
3.No cabe ignorar que algunas diligencias sumariales fueron practicadas más allá del plazo de instrucción, tanto el inicial - prorrogado por 18 meses - como el después aplicable en virtud de la disposición transitoria de la Ley 2/2020, de 27 de julio, que dio nueva redacción al artículo 324 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, asentable a los procesos en tramitación a la entrada en vigor de dicha Ley y siendo día inicial para el cómputo el de vigencia de la nueva norma.
Sin embargo esto ni comporta nulidad de actuaciones ni supone un valladar a la condena por una y otra infracción penal.
En ningún caso procedería la drástica solución anulatoria, lo que el artículo 324 de la Ley procesal penal no contempla en sus distintas versiones y desbordaría el tenor del artículo 241 de la Ley Orgánica del Poder Judicial conforme al cual las actuaciones judiciales realizadas fuera del tiempo establecido sólo podrán anularse si lo impusiere la naturaleza del término o plazo, circunstancia que no se da, sin perjuicio del peso que el incumplimiento de los plazos pueda generar desde la perspectiva del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, aspecto del que tampoco se trata ahora. En suma, la realización de las diligencias fuera del plazo legal no arrastra consecuencias procesales significativas en tanto el legislador no impone sanción respecto a ello, aunque la falta de validez de las diligencias extemporáneas se deduzca de la nueva disciplina legal, y significadamente del párrafo 3 del artículo 324 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en su postrera redacción.
En cualquier caso adviértase que el cierre anticipado de la instrucción no hubiera impedido a las partes acusadoras formular sus escritos conforme a los elementos de cargo ya obrantes en la causa, ni, desde luego, impetrar la práctica de cualquier medio probatorio, incluida la prueba pericial, para el plenario. La sentencia del Tribunal Supremo de 21 de enero de 2022 aborda esta última cuestión, subrayando que aún expulsada una prueba pericial por su extemporánea práctica en fase de instrucción cabe reclamar la misma pericia para el plenario, y de la laxitud con que ha tratarse la cuestión da fe su reciente sentencia de 8 de febrero de 2024 cuando explica: "En lo que hace referencia a la práctica de diligencias de instrucción más allá de los criterios temporales entonces fijados en el artículo 324 de la LECRIM , la doctrina constitucional ha expresado que la desatención de los plazos regulatorios de la investigación establecidos en cada momento por el legislador no compromete por sí misma el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas ( STC 83/2022, de 27 de junio ). Y en lo que hace referencia a los derechos constitucionales a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías, nuestra jurisprudencia ha expresado que estos derechos no se ven sustantivamente desatendidos cuando se practican diligencias de investigación extemporáneas. La condición normativa de adquisición en tiempo de las fuentes de prueba fijada en el artículo 324 de la LECRIM , supone una preclusión procesal cuya desatención no determina la nulidad de la prueba, sino la irregularidad en la obtención para la investigación y, con ello, su invalidez a los efectos del artículo 779 de la LECRIM . Una privación de validez que ni impide que se pueda acordarse proseguir el procedimiento hacia la fase intermedia, e incluso abrirse el juicio oral, cuando la información sumarial correctamente recogida preste suficiente apoyo a las pretensiones acusatorias; ni supone tampoco inconveniente para que esas fuentes de prueba indebidamente incorporadas a la investigación, puedan ser aportadas al juicio oral si su apertura se sostuvo adecuadamente con otro material con la suficiente fuerza incriminatoria. En todo caso, lo que sí hemos proclamado es la nulidad de la inculpación que se realice sobrepasados los tiempos de duración de la instrucción, pues cualquier ampliación del espacio subjetivo de investigación más allá de las exigencias temporales normativamente impuestas en el artículo 324 de la LECRIM , no sólo se aborda en tiempo procesalmente irregular, sino que genera efectiva indefensión, pues el así encausado se enfrentaría a un proceso de instrucción ya terminado, sin posibilidad de proponer la investigación o contraprueba que a su derecho convenga y que le permita encarar con eficacia un eventual enjuiciamiento."
Con similar planteamiento, la Circular 1/2021 de la Fiscalía General de Estado precisa que las diligencias acordadas y practicadas extemporáneamente no podrán valorarse al objeto de resolver acerca del paso a la fase intermedia del procedimiento ni introducirse en el juicio oral por la vía de los artículos 714 y 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sin embargo nada impide la proposición y práctica de pruebas que guarden conexión con las diligencias reputadas no válidas por haber sido practicadas con infracción de los plazos ex artículo 324 de la Ley.
En definitiva, el motivo ha de perecer.
CUARTO. - 1.El primer motivo del recurso denuncia vulneración de derecho a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución española, cuya conculcación derivaría de haber sido condenado faltando actividad probatoria que merezca ser reputada como prueba suficiente de su participación en los hechos relativos a las lesiones sufridas por el Sr. Silvio. El apelante sostiene que abandonó el establecimiento escenario de los hechos como consecuencia del primer altercado sufrido - en alusión a las lesiones del Sr. Jose Manuel - por lo que mal podría encontrarse en el local durante el segundo incidente, y señala como refrendo de esta tesis el testimonio de Cosme, quien manifiesta haber visto cómo abandonaba la discoteca junto a un grupo de personas, y añade que no fue señalado por el Sr. Silvio ni por su acompañante, Sra. Juliana, como agresor de él, y antes bien la testigo describió a una persona de otras características - 1,80 de altura, corpulento y calvo - si bien sirvió de base para identificarlo, cinco días después, una fotografía obtenida de Facebook.
2.Partimos, a propósito del derecho a la presunción de inocencia, de que la doctrina legal resalta como elementos esenciales de la misma los siguientes: a) nos hallamos ante un derecho fundamental, en cuya virtud ha de presumirse inocente a cualquier persona frente a las imputaciones que contra ella se produzcan en el ámbito de un procedimiento penal o sancionador aflictivo, b) este derecho presenta naturaleza "reaccional" o pasiva, de modo que no precisa un comportamiento activo de su titular para hacerlo efectivo sino que constituye una afirmación interina de inculpabilidad respecto a quien es objeto de acusación, que ha de ser enervada por quien afirma la responsabilidad, c) precisamente tal carácter de interinidad, o de "presunción iuris tantum" posibilita la legal enervación mediante material probatorio de cargo válido y bastante, pues el derecho fundamental no confiere un blindaje definitivo e infranqueable, como en unos términos u otros repite la jurisprudencia -vid SSTS de 29 de enero y 19 de julio de 2010 - y no impide, sino permite, tener por veraz la tesis acusatoria cuando la corrobore prueba de cargo que permita superar la duda inicial inherente a la presunción y genere convicción racional acerca de la veracidad de los hechos -y participación- sobre los que asiente la pretensión de condena.
A la vez, es doctrina legal muy reiterada -p.e. sentencias del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 1992 y 19 de mayo de 1993 - que de acuerdo a lo establecido en los artículos 973 y 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el Juzgador de instancia debe formar su convicción sobre la verdad de los hechos con arreglo a su convencimiento derivado de lo visto y oído en el curso del juicio oral, y al conocer de la apelación el órgano ad quem debe respetar la descripción del factum toda vez que es el Juez a quo quien aprovecha al máximo las ventajas de los principios de inmediación, concentración y oralidad que presiden la celebración del juicio, a no ser que se demuestre un evidente error en la apreciación, lo que no ocurre en la presente causa. Desde luego el recurso de apelación otorga plenas facultades al Tribunal para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iudicium, y así lo viene sosteniendo el Tribunal Constitucional -vid. SSTC 323/1993 , 120 y 272/1994 , 157/1995 y 172/1997 -, y de ahí que nada se oponga a una resolución que, a partir de una discrepante valoración de la prueba, llega a una conclusión distinta a la alcanzada en primera instancia, más en la práctica, y sobre todo cuando de pruebas de naturaleza personal se trata, es patente la existencia de zonas opacas, de difícil acceso a la supervisión y control, pues están impregnadas de aspectos muy ligados a la inmediación y exigen constatar extremos tales como el lenguaje gestual, expresividad en las manifestaciones, contundencia en las respuestas, linealidad en la exposición, capacidad narrativa, espontaneidad etc. pormenores que no refleja el acta del juicio y tampoco son perfectamente constatables viendo la grabación del mismo; ha de admitirse, pues, que esa rica perspectiva del material probatorio resulta inaccesible a quien juzga en segunda instancia, salvo caso de práctica de prueba en la alzada, y ese escollo impide ahondar en el análisis de la veracidad y credibilidad de los testimonios, ello sin perjuicio, claro está, de otro sector accesible de las declaraciones, cual los aspectos relativos a la estructura racional del propio contenido de la prueba, que al resultar ajenos a la percepción sensorial del Juzgador a quo , pueden ser fiscalizados a través de la reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos.
3.Fácil es constatar la gratuidad de la queja por quebranto de la presunción de inocencia. En el plenario se practicó prueba de cargo suficiente para enervar la verdad interina que asistía al Sr. Paulino; viene dada tal prueba inculpatoria por la declaración testifical de varias personas, quienes incluso antes de las agresiones ya habían reparado en la perturbadora presencia del acusado en el establecimiento, y, además, señalan sin ambages al mismo como agresor; así, la víctima, Sr. Silvio, además de relatar la conducta incívica del procesado lo identificó como la persona que le "estrelló un vaso en el ojo"; Juliana, novia del anterior en aquel momento, relató el suceso reconociendo como autor a la persona ya observada en actitud agresiva y desafiante; el relato de ambos es corroborado por Juan Carlos y Matilde, quienes no presenciaron el ataque, pues se hallaban fuera de la discoteca fumando, pero les comunicó inmediatamente la víctima, cuando salió sangrando del local, que el autor de la agresión había sido " el que la estaba liando dentro".
La Sala de instancia hace un pormenorizado análisis de la secuencia de los hechos, y descarta razonablemente la ausencia del procesado cuando se materializó la acometida contra el Sr. Silvio - tesis de la Defensa en trámite de informes - pues no tiene aval probatorio ni consta en forma alguna que entre el grupo de personas vistas saliendo del local tras el primer incidente se hallara el acusado, como tampoco es un dato cierto que a su raíz se personase una dotación policial, que sin embargo acudió tras la segunda agresión, precisamente alertada por los acompañantes del Sr. Silvio.
No desdibuja el resultado de la prueba, ni lo marchita, el dato de que fuera obtenida una fotografía del Sr. Paulino a través de red social; aunque se ignorara el nombre y apellidos su identificación como autor de los desafueros ya se había producido. Fueron practicadas además ruedas de reconocimiento con otras personas de similares características, identificando al agresor la víctima y su acompañante; si bien es cierto que el acusado no mide 1,80 metros cumple el resto a las características físicas indicadas por los testigos desde un principio.
La escueta negativa de la autoría - en referencia a la más grave de las agresiones, pues la inicial es reconocida si bien minimizándola como un simple "manotazo"- no puede prevalecer frente a la sólida prueba de cargo practicada.
QUINTO. - 1.El siguiente motivo aduce aplicación indebida de la circunstancia agravante de alevosía prevista en el artículo 22.1 del Código Penal.
Sostiene el disconforme que los mimbres fácticos de la agravante están ayunos de prueba, el ataque no puede ser considerado sorpresivo, pues su presencia perturbadora ya la conocían todos los presentes, como tampoco se ha acreditado el elemento subjetivo característico de la circunstancia.
2.El artículo 22.1 del Código Penal incluye entre las circunstancias agravantes ejecutar el hecho con alevosía, y a renglón seguido, en interpretación auténtica, añade que "hay alevosía cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido".El artículo 139.1. 1º la menciona como agravante específica.
La Sentencia del Tribunal Supremo (14/2015, de 12 de marzo, analiza la circunstancia en los siguientes términos:
"Asimismo en relación a la alevosía en, en SSTS. 838/2014 de 12.12 , 703/2013 de 8.10 , 599/2012 de 11.7 , y 632/2011 de 28.6, hemos dicho que el Tribunal Supremo viene aplicándola a todos aquellos supuestos en los que por el modo de practicarse la agresión quede de manifiesto la intención del agresor del agresor de cometer el delito eliminando el riesgo que pudiera proceder de la defensa que pudiera hacer el agredido, es decir la esencia de la alevosía como circunstancia constitutiva del delito de asesinato, (art. 139.1) o como agravante ordinaria en otros delitos contra las personas (art. 22.1), radica en la inexistencia de probabilidades de defensa por parte de la persona atacada.
En cuanto a su naturaleza, aunque esta Sala unas veces ha destacado su carácter subjetivo, lo que supone mayor culpabilidad, y otras su carácter objetivo, lo que implica mayor antijuricidad, en los últimos tiempos, aun admitiendo su carácter mixto, ha destacado su aspecto predominante objetivo pero exigiendo el plus de culpabilidad, al precisar una previa escogitación de medios disponibles, siendo imprescindible que el infractor se haya representado su modus operandi suprime todo eventual riesgo y toda posibilidad de defensa procedente del ofendido y desea el agente obrar de modo consecuencia a la proyectado y representado.
En definitiva, en síntesis, puede decirse que la alevosía es una circunstancia de carácter predominantemente objetivo que incorpora un especial elemento subjetivo, que dota a la acción de una mayor antijuricidad, denotando todo riesgo personal, de modo que el lado de la antijuricidad ha de apreciarse y valorarse la culpabilidad ( STS 16-10-96 ) lo que conduce a su consideración como mixta ( STS 28-12-2000 )".
3.La aplicación de esa doctrina al supuesto objeto de estudio sólo puede desembocar en la conclusión de que el ataque fue aleve en tanto sorpresivo e incapacitante para cualquier clase de defensa, lo que auguraba la acción sin riesgo para el agresor. Repárese en que el procesado se situó a la espalda del atacado y en plano superior, subido a un escalón, y la víctima, despreocupada, se limitó a girar la cabeza, momento que aprovechó el acusado, a escasísima distancia, para golpearle con el vaso en el rostro, a la altura del ojo izquierdo.
Con este íter criminis la tesis que pretende descartar el carácter sorpresivo del ataque so capa de la anterior conducta incívica resulta vana, como también la negación de específica voluntad de aseguramiento propio a expensas de suprimir o anular cualquier posibilidad de reacción defensiva.
La alevosía en su modalidad súbita o inopinada es evidente, el carácter sorpresivo de la agresión es su esencia.
SEXTO. - 1.El siguiente motivo, con rótulo "Aplicación incorrecta del art. 149.1 CP . Error en la valoración de la prueba basado en documentos que obran en autos, al no constar acreditado la pérdida o inutilidad de un miembro principal",vale al disconforme para cuestionar la secuela consistente en pérdida funcional del ojo izquierdo padecida por el Sr. Silvio, apelando al informe médico de fecha 16 de diciembre de 2020 - del que infiere el recurrente que el perjudicado ve - y sin que presente lesión estética; no tendría ninguna clase de pérdida de funcionalidad, se dice, a pesar de otro informe adjunto, elaborado por facultativo de Multiópticas, y del dictamen del médico forense.
2.Al margen de otros antecedentes acreditativos de la lesión ocular infligida, tratamiento médico y quirúrgico en el Hospital Universitario Ramón y Cajal, y vigilancia de la evolución de las lesiones por médico forense - vid informes obrantes a los folios 68, 74 y 126 de la causa -, son destacables dos informes de sanidad suscritos por facultativos forenses: el primero por el doctor Hermenegildo el día 29 de julio de 2020, quien lo emitió a la vista de la documentación médica y conforme a experiencia propia y literatura científica, sin reconocer de nuevo al lesionado, quizá por el distanciamiento de personas consecuencia de la pandemia COVID 19, y no reseña otra secuela que la probable presencia de cicatrices periorbitales; sin embargo con posterioridad el especialista forense en oftalmología doctor Luis Angel emitió un nuevo informe el día 7 de octubre de 2021, ratificado en el plenario, en que precisa las lesiones diagnosticadas, tratamiento médico quirúrgico precisado, perjuicios ocasionados, y como secuelas la pérdida visual del ojo izquierdo - que cuantifica en 24 puntos -, siendo el juicio clínico "Perdida funcional del OI Consecutiva a traumatismo ocular penetrante",conclusión que, si bien se entiende, no es opuesta a otras valoraciones médicas hechas por diferentes facultativos, por ejemplo en el comentario de evolución del doctor Casiano, del Hospital Universitario Ramón y Cajal, en que se relata, a fecha 16 de diciembre de 2020, que el paciente cuenta dedos a 15 cm, y que con determinada corrección llega a ver 15 letras a 1 m, lo que comporta una patente pérdida de funcionalidad.
3.Desde una perspectiva jurídica conviene precisar que consolidada doctrina legal equipara la pérdida de un órgano, miembro o sentido a la desaparición o notable disminución de su aptitud fisiológica o funcional - p.e. SSTS de 22 de mayo de 2002 y 19 de octubre de 2009 -, y la de 8 de marzo de 2002 fía la cuestión a la intensidad del menoscabo, recordando que jurisprudencia anterior asimila la inutilidad parcial cuando supera el 50%, v.gr. las sentencias de 18 de mayo de 1983, 20 de julio de 1989 y 9 de noviembre de 1990; también la sentencia de 16 de enero de 2007 cuando explica que "... en el concepto legal de "inutilidad" se incluye la pérdida de la eficacia funcional, que no debe entenderse en términos absolutos, bastando un déficit o menoscabo sustancial de la misma".En suma el elemento normativo de "inutilidad" del órgano o miembro principal cuenta con una amplia y pacífica concreción jurisprudencial, como "pérdida de eficacia funcional", que no cabe entender en términos absolutos, bastando un menoscabo sustancial de carácter definitivo - STS 111/2019, de 5 de marzo-.
SÉPTIMO. - 1.El último motivo del recurso predica la incorrecta aplicación del artículo 149.1 del Código Penal.
Sostiene el apelante que los hechos no pueden ser considerados como dolosos ni siquiera apreciando el dolo eventual, en tanto el resultado aun siendo posible no era probable, con mecánica de un golpe con objeto romo, y estaríamos en presencia de un comportamiento imprudente y no doloso.
2.La doctrina legal reitera, a propósito del dolo exigido en el subtipo agravado que nos entretiene, que habiendo desaparecido del precepto el término "de propósito" antes exigido en los correlativos artículos 418 y 419 del Código Penal de 1973, los actuales tipos de los artículos 149 y 150 abarcan los casos de dolo directo y también los de dolo eventual - vid. SSTS de 26 de noviembre, 15 de marzo y 22 de enero de 2002 y 10 de marzo de 2003 -; más recientemente lo ha sostenido la sentencia de 6 de febrero de 2013 en estos términos:
"El dolo exigido por el delito del art. 149.1 no es un dolo específico y menos aún referido al concreto resultado causado. Consiste en un dolo genérico de lesionar ("ánimo de menoscabar su integridad física" dicen los hechos probados) en el que no estén excluidos esos posibles resultados tan graves. Para cometer un delito del art. 149.1 no es necesario querer causar de manera específica uno de los resultados allí contemplados. Basta con querer causar lesiones sin excluir esos eventuales resultados (teoría del consentimiento) cuando no son improbables (teoría de la probabilidad). Lo mismo que el delito del art. 147 no exige que el agresor quiera causar unas lesiones que requieran objetivamente «tratamiento médico o quirúrgico». En la voluntad del agresor, salvo casos muy singulares, solo está presente habitualmente la intención de lesionar (o sencillamente de agredir) que normalmente encierra un dolo indeterminado o alternativo en relación con los resultados (causar lesiones, sean estas de mayor o menor gravedad); sin perjuicio de que se puede graduar esa «indiferencia» hacia el resultado.
El Código Penal de 1995 ha suprimido el dolo específico que con la locución «de propósito» exigía el texto de 1973 en relación a diversos resultados que determinaban tipicidades agravadas de lesiones. En la actualidad, basta que los distintos resultados elegidos por el legislador para escalonar la gravedad de los delitos de lesiones (tratamiento médico o quirúrgico -art. 147-; pérdida o inutilidad de órgano o miembro no principal o deformidad -art. 150-; pérdida o inutilidad de órgano o miembro principal, o de un sentido, impotencia, esterilidad, grave deformidad o grave enfermedad somática o psíquica -art. 149-) queden abrazados por el dolo eventual. No han de ser directamente queridos en todo caso. Es suficiente con que el agente asuma la probabilidad de su causación y se muestre indiferente frente a ella (dolo eventual). Esa nueva realidad normativa ha provocado una serie de reacciones en la jurisprudencia y en la práctica forense que requieren un análisis reflexivo".
3.Sobre la diferencia entre el dolo eventual y la culpa consciente, la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 2004 explica que en materia de dolo se distingue por la doctrina de la Sala, de conformidad con la doctrina científica, entre el dolo directo o de primer grado (que tiene dos variedades: dolo intencional o dolo de consecuencias necesarias), y el dolo de segundo grado (llamado también dolo eventual), y con respecto a la culpa, también puede aparecer en dos categorías: culpa consciente y culpa sin representación (denominada también imprudencia), en sus dos vertientes: grave o leve.
Y más adelante: "Lo que caracteriza la diferencia entre la culpa consciente y el dolo eventual, es precisamente que, para el caso de la primera, el autor no se representa como probable la producción del resultado, porque confía en que no se originará, debido a la pericia que despliega en su acción o la inidioneidad de los medios para causarlo. En otras palabras: obra con culpa quien representándose el riesgo que la realización de la acción puede producir en el mundo exterior afectando a bienes jurídicos protegidos por la norma, lleva a cabo tal acción confiando en que el resultado no se producirá; sin embargo, éste se origina por el concreto peligro desplegado. En el dolo eventual, el autor también se representa como probable la producción del resultado dañoso protegido por la norma penal, pero continúa adelante sin importarle o no la causación del mismo, aceptando de todos modos tal resultado (representado en la mente del autor). En la primera (culpa consciente), no se acepta como probable el hipotético daño, debido a la pericia que el agente cree desplegar, o bien confiando en que los medios son inidóneos para producir aquél, aún previendo conscientemente el mismo. En el segundo (dolo eventual), el agente actúa de todos modos, aceptando la causación del daño, siendo consciente del peligro que ha creado, al que somete a la víctima, y cuyo control le es indiferente".
Y la sentencia ya mencionada de 11 de febrero de 2015 recuerda: "La jurisprudencia de esta Sala (SS. 1177/95 de 24.11 , 1531/2001 de 31.7 , 388/2004 de 25.3 ), considera que en el dolo eventual el agente se representa el resultado como posible. Por otra parte, en la culpa consciente no se quiere causar la lesión, aunque también se advierte su posibilidad, y, sin embargo, se actúa. Se advierte el peligro pero se confía que no se va a producir el resultado. Por ello, existe en ambos elementos subjetivos del tipo (dolo eventual y culpa consciente) una base de coincidencia: advertir la posibilidad del resultado, pero no querer el mismo. Para la teoría del consentimiento habrá dolo eventual cuando el autor consienta y apruebe el resultado advertido como posible. La teoría de la representación se basa en el grado de probabilidad de que se produzca el resultado, cuya posibilidad se ha representado el autor. Sin embargo, la culpa consciente se caracteriza porque, aún admitiendo dicha posibilidad, se continúa la acción en la medida en que el agente se representa la producción del resultado como una posibilidad muy remota, esto es el autor no se representa como probable la producción del resultado, porque confía en que no se originará, debido a la pericia que despliega en su acción o la inidoneidad de los medios para causarlos. En otras palabras: obra con culpa consciente quien representándose el riesgo que la realización de la acción puede producir en el mundo exterior afectando a bienes jurídicos protegidos por la norma, lleva a cabo tal acción confiando en que el resultado no se producirá, sin embargo éste se origina por el concreto peligro desplegado.
En el dolo eventual, el autor también se representa como probable la producción del resultado dañoso protegido por la norma penal, pero continúa adelante sin importarle o no la causación del mismo, aceptando de todos modos tal resultado (representado en la mente del autor). En la culpa consciente, no se acepta como probable el hipotético daño, debido a la pericia que el agente cree desplegar, o bien confiando en que los medios son inidóneos para producir aquél, aún previendo conscientemente el mismo. En el dolo eventual, el agente actúa de todos modos, aceptando la causación del daño, siendo consciente del peligro que ha creado, al que somete a la víctima, y cuyo control le es indiferente".
Esta construcción permite descartar el encuadre jurídico que, sin apenas desarrollo y ex novo, propone el recurrente, como concurso ideal entre delito básico de lesiones dolosas del artículo 147 y delito imprudente de lesiones, ex artículo 152.1. 2º en relación con 149.1 del Código Penal.
OCTAVO. -En mérito a las anteriores consideraciones procede desestimar el recurso y confirmar la resolución impugnada, declarando de oficio las costas de esta alzada ex artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.
