Los de la sentencia impugnada, que se confirman.
PRIMERO.- El recurso de apelación interpuesto
I.1Por la representación procesal de Fernando se interpuso recurso por los siguientes motivos:
(i) Vulneración de la presunción de inocencia e incorrecta valoración de la prueba.
(ii) Incorrecta determinación de la pena impuesta.
(iii) Incorrecta determinación de la responsabilidad civil.
I.2Tanto el MINISTERIO FISCAL como la ACUSACIÓN PARTICULAR impugnaron el recurso e interesaron la confirmación de la sentencia.
SEGUNDO.- Vulneración de la presunción de inocencia e incorrecta valoración de la prueba
II.1La representación procesal de Fernando alega que no se ha desvirtuado la presunción de inocencia al no existir más prueba que la declaración de la víctima, frente a la que se alza la negativa del recurrente.
Alega que tanto el recurrente como la madre de la víctima dijeron en el juicio que conforme a la ley gitana esto se podía haber resuelto con el destierro de aquél, lo que manifiesta la poca importancia que tenía el asunto para las partes, y que si se hubiese reconocido los hechos no se hubiesen denunciado. También dice que existieron problemas económicos entre el condenado y el padre de la menor, y que el primer reconocimiento se hizo por un médico privado que no ratificó su informe en el juicio. Adicionalmente se dice que el testimonio de la denunciante carece de fundamento lógico, ya que se acuerda de algunos hechos y no de otros, especialmente en relación con la disposición del garaje en que eventualmente se produjeron los hechos. Tampoco constan rastros de los tocamientos en los pechos ni ningún tipo de lesión.
En cuanto a los informes médicos, manifiesta que la menor ha estado siguiendo el tratamiento de forma inconsistente, por lo que no puede acreditarse que la afectación sufrida derive de los hechos. Adicionalmente tiene otros problemas, reconocidos por su madre, y había tenido anteriormente absentismo escolar.
Finalmente se discrepa en lo referente a la fecha de los hechos, no quedando claro si ocurrieron el 4 de febrero o el 4 de marzo; en este sentido que la denuncia se produjese el 8 de marzo indicaría que no se produjeron el 4 de ese mes, ya que en ese plazo no pudo solucionarse los problemas económicos del padre de la menor con el recurrente, y que pueden ser la razón espuria de la denuncia.
II.2Frente a ello la ACUSACIÓN PARTICULAR pone de manifiesto que el propio recurrente reconoció que los hechos se produjeron en el garaje, con lo que no cabe discutir este hecho. También alega que la relación entre los implicados era buena, y que no hay prueba alguna de que existiese una deuda entre ellos.
En cuanto a los informes médicos, corroboran prolijamente el estado de ánimo de la denunciante tras los hechos y su credibilidad.
Igualmente el MINISTERIO FISCAL interesa la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia.
II.3Presunción de inocencia
II.3.aLa presunción de inocencia es un derecho que asiste a toda persona que se enfrenta a un procedimiento penal; en nuestra sentencia de 7 de noviembre de 2023 (ECLI:ES:TSJPV:2023:2267) realizamos un extenso recorrido por su configuración y la forma de controlar su legal enervación en la segunda instancia, recogida en la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de abril de 2021 (ECLI:ES:TS:2021:1236) conforme a la que, el órgano ad quemdebe tener en cuenta, que la
...presunción de inocencia impone diferentes planos de intervención que van desde la verificación de la validez constitucional y legal de las pruebas practicadas; la consistencia de las informaciones aportadas para considerar suficientemente acreditados más allá de toda duda razonable los hechos sobre los que se funda la declaración de existencia del delito y de participación del recurrente; hasta la propia evaluación del proceso valorativo del tribunal de instancia. Determinando, por un lado, si las razones por las que atribuye valor a las informaciones probatorias responden a las máximas de la experiencia, a las reglas de la lógica de lo razonable y al conocimiento científico -vid. SSTS 227/2007 , 617/2013 , 310/2019 -. Y, por otro, si el método valorativo empleado se ajusta a las exigencias constitucionales de completitud y de expresa identificación en la sentencia de los criterios de atribución de valor con relación, primero, a cada uno de los medios de prueba practicados y, segundo, al cuadro probatorio observado en su conjunto (...). Un defecto grave en el método valorativo empleado puede comportar una también grave afectación del derecho a la presunción de inocencia -vid. STC 105/2016 -.
II.3.bEn consecuencia, existiendo prueba de cargo cuya licitud no ha sido puesta en juicio debemos considerar que la sentencia en ningún caso ha vulnerado el mencionado derecho del recurrente, sin perjuicio del análisis de su valoración, que será hecho en el siguiente apartado.
II.4Valoración de la prueba
II.4.aLa cuestión que debemos tratar en este momento es el alcance de la revisión que nos compete; porque si con carácter general y siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo este ha sido restringido (por todas, nuestras sentencias de 27 de marzo de 2025, ECLI:ES:TSJPV:2025:1055 o 22 de diciembre de 2023 ECLI:ES:TSJPV:2023:2485), la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 13 de febrero de 2025 (ECLI:ES:TS:2025:672) nos plantea un nuevo escenario que debe ser tenido en cuenta, partiendo de que:
La apelación plenamente devolutiva es garantía no solo del derecho al recurso sino también de la protección eficaz de la presunción de inocencia de la persona condenada. Esta tiene derecho a que un tribunal superior revise las bases fácticas y normativas de la condena sufrida en la instancia.
Para continuar:
...el recurso de apelación frente a sentencias condenatorias transfiere al tribunal que conozca del mismo el deber de comprobar la suficiencia probatoria y de aplicar los estándares de valoración que considere oportunos. Deber que se nutre, como efecto transferencia, del contenido constitucionalmente garantizado de los derechos al recurso y a la presunción de inocencia de la persona condenada en la instancia.
(...)
El tribunal apelativo, desde el análisis de los resultados que arroja el cuadro de prueba, debe comprobar, a partir de las propias máximas de la experiencia que considere aplicables: el valor probatorio que cabe atribuir a las distintas informaciones o datos de prueba disponibles; la mayor o menor consistencia de los puentes inferenciales trazados entre los distintos hechos indiciarios; y, obviamente, la conclusividad, en su caso, del hecho indiciado para determinar si neutraliza o no la duda razonable.
Por tanto, este Tribunal de apelación está capacitado para realizar un control profundo de la inferencia probatoria alcanzada por la Audiencia Provincial.
II.4.bEn el presente caso debemos confirmar la inferencia probatoria alcanzada por la Audiencia Provincial, que hacemos nuestra y a la que, con carácter general, nos remitimos para evitar innecesarias reiteraciones.
En primer lugar, no cabe acoger las alegaciones en relación con la importancia que tenía el asunto para las partes "conforme a la ley gitana" en tanto nos encontramos ante un delito público, perseguible de oficio, en el que la importancia la determina el legislador como articulador de la voluntad social y no la familia de la eventual víctima. Tampoco podemos acoger lo alegado en relación con una presunta deuda del recurrente con el padre de la denunciante: al no haberse probado de manera alguna su existencia es ocioso determinar si la misma justifica la concurrencia de motivos espurios en la denuncia.
A partir de ahí la inferencia probatoria es consistente con la prueba practicada, siendo el relato de la menor consistente en el tiempo, a pesar de que existan pequeñas discrepancias entre las diferentes fases derivadas de los efectos del paso del tiempo en la memoria.
También es acertada la valoración que se hace de los elementos de corroboración periférica: relato a la madre, existencia de cuadro ansioso depresivo....
Por todo ello, como anticipábamos, confirmamos los hechos declarados probados y desestimamos el presente motivo de recurso.
TERCERO.- Incorrecta determinación de la pena impuesta
III.1Se interesa por la parte recurrente la aplicación de la atenuante recogida en el artículo 181.3 del Código Penal (en adelante, CP) en su redacción dada por la Ley Orgánica 10/2022, que solo debe tener en cuenta la menor entidad del hecho -los tocamientos fueron por encima de la ropa, sin intentos por debajo-; además que fuese a buscar a la menor no es indicio de relación con ésta, sino con sus padres, por lo que no existe motivo para que la pena no se imponga en su mitad inferior.
III.2Esta Sala trató la cuestión de la revisión de la pena en fase de apelación en la sentencia de 12 de abril de 2019 (ECLI:ES:TSJPV:2019:393), en la que dijimos que
...la determinación de la pena es una prerrogativa del juzgador de instancia, en la que si bien no está expresamente vedado entrar al Tribunal revisor, debe hacerlo con extrema cautela, de forma que sólo procederá controlar que se ha hecho dentro de los parámetros legales, que se encuentra motivada y que es razonable a la vista de las circunstancias.
En ella citábamos la de 16 de mayo de 2018 ( ECLI:ES:TSJPV:2018:375 ), que recogiendo otras anteriores, decía
la cuestión de la cuantía de la pena impuesta por el Tribunal sólo puede ser planteada en recurso cuando haya recurrido a fines de pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria...
Por tanto, compete a esta Sala de apelaciones verificar la motivación y razonabilidad de la pena impuesta, habida cuenta que se encuentra dentro del marco legalmente establecido.
III.3El artículo 181.3 CP cuya aplicación se interesa, dice:
3. El órgano sentenciador, razonándolo en sentencia, en atención a la menor entidad del hecho y valorando todas las circunstancias concurrentes, incluyendo las circunstancias personales del culpable, podrá imponer la pena de prisión inferior en grado, excepto cuando medie violencia o intimidación o se realice sobre una víctima que tenga anulada por cualquier causa su voluntad, o concurran las circunstancias mencionadas en el apartado 5 de este artículo.
La sentencia justifica las razones por las que no aplica la atenuación de la siguiente manera:
Entiende la Sala que no procede la aplicación de la atenuación prevista en el número 3 del art 181 del C.Penal tras la reforma de la LO 10/2022 , ya que en los hechos que enjuiciamos, dada la relación de parentesco del acusado con el padre de la menor, la situación de familiaridad, acudían de manera asidua a los respectivos domicilios, siendo la convivencia entre ellos íntima supone que nos hallemos ante una supuesto rayano a la prevalencia de esa relación familiar para que la menor , a la que fue a recoger al colegio a petición de su madre para trasladarla a su domicilio, no desconfiara en modo alguno del mismo hasta que la condujo sorpresivamente al garaje.
Razonamiento que no podemos sino acoger, y al que añadiríamos que difícilmente encajaría en un hecho de menor entidad uno como el presente, en el que se produce más de un tocamiento, y que, además se hacen en un lugar cerrado; la redacción legal parece compadecerse más con un tocamiento esporádico que con varios, aunque sea en unidad de acto.
III.4Sin perjuicio de lo anterior, debemos recordar que la Audiencia Provincial, en una pena base de dos a seis años de prisión, impuso una condena de tres años de prisión, lo que supone que que no pueda acordarse la suspensión de la condena a la luz del artículo 80.1 CP, resultando de ello una mayor afectación de su libertad personal de la recurrente.
Como dijimos en nuestra sentencia de 17 de mayo de 2022 (ECLI:ES:TSJPV:2022:1573)
En relación la cuestión de la suspensión de la pena debemos recordar que es doctrina del Tribunal Constitucional que la institución de la suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad afecta al valor libertad por cuanto incide en la forma de cumplimiento de la pena y en el efectivo ingreso en prisión del condenado, por más que el título jurídico habilitante para la restricción de la libertad personal sea la sentencia condenatoria ( sentencia de 7 de marzo de 2022 ECLI:ES:TC:2022:32 , con cita de múltiples anteriores). Esta misma sentencia nos dice que [t]al afectación al valor libertad determina que una resolución fundada en Derecho relativa a la suspensión requiere que el fundamento de la decisión no solo constituya una aplicación no arbitraria de las normas adecuadas al caso, sino también que su adopción esté presidida, más allá de por la mera exteriorización de la concurrencia o no de los requisitos legales, por la expresión de la ponderación, de conformidad con los fines de la institución y los constitucionalmente fijados a las penas privativas de libertad, de los bienes y derechos en conflicto (entre muchas, SSTC25/2000, 31 de enero, FFJJ 2, 3 y 7, y57/2007, de 12 de marzo, FJ 2).
Los anteriores razonamientos, si bien se refieren a la suspensión de una pena de prisión, pueden razonablemente hacer extensivos a la imposición de una pena que la impida cuando los parámetros legales de determinación establezcan penas susceptibles de ser suspendidas. Es decir, que cuando se imponga una pena superior a los dos años de prisión, siempre que exista la posibilidad legal de imponer una de igual o inferior duración, deberá (i) motivarse de forma especialmente minuciosa y (ii) ponderando los efectos en la libertad personal del condenado que tendrá la eventual imposibilidad de suspender la pena.
En el presente caso, la Audiencia Provincial determina la pena de la siguiente manera:
En el caso concreto, la situación que hemos plasmado anteriormente cercana, rayana a la prevalencia del parentesco supone que el aprovechamiento de esa situación de parentesco y familiaridad derivada del trato asiduo que mantenían la pena se imponga en la mitad inferior, pero cercana al máximo y se individualice en tres años.
Como vemos, la motivación no es larga pero sí tiene en cuenta razones que justifican la imposición de una pena superior a la mínima pero dentro de la mitad inferior, por lo que debe ser convalidada: la posibilidad de suspensión es un elemento a tener en cuenta, pero el legislador ha establecido para esta conducta una pena susceptible de suspensión o no, lo que no puede interpretarse en el sentido de que siempre deba imponerse una pena suspendible -menos cuando el límite de dos años es el umbral inferior de la pena legal-. Por otro lado, la existencia de antecedentes penales -aunque no sean computables a nuestros efectos- hace más complicada la suspensión de la pena, en cuanto que el recurrente no es delincuente primario, por lo que la aflictividad añadida derivada de la pena de tres años de prisión acordada disminuye.
Por todo ello, debemos confirmar la pena impuesta.
CUARTO.- Incorrecta determinación de la responsabilidad civil
IV.1Finalmente se impugna la responsabilidad civil acordada por desproporcionada en relación con la evolución de la menor, que ha sido inconsistente en el tratamiento, lo que ha agravado las secuelas.
Por ello entiende que los tres meses de tratamiento deberían considerarse como no impeditivos, quedando la responsabilidad civil en 2.961,0 €.
IV.2Lo primero que debemos decir en esta materia es que, como ya dijimos en nuestra sentencia de 15 de octubre de 2020 (ECLI:ES:TSJPV:2020:384), citando otras anteriores y la doctrina del Tribunal Supremo,
la fijación del quantum de la responsabilidad civil es competencia del Tribunal de instancia, que dispone de "un criterio valorativo soberano" lo que la convierte en "...una cuestión totalmente autónoma (...) discrecional facultad del órgano sentenciador, como ha venido a señalar la jurisprudencia de esta Sala que únicamente permite el control en el supuesto que se ponga en discusión las bases o diferentes conceptos enque se apoya la fijación de la cifra respectiva, o lo que es igual, el supuesto de precisar o si existe razón o causa bastante para indemnizar, pero no el alcance cuantitativo del concepto por el que se indemniza ( SSTS. 18.3.2004 , 29.9.2003 , 29.9.99 , 24.5.99 )"
Esta jurisprudencia supone que nos encontremos ante un limitado control, restringido a la existencia o no de obligación de indemnizar, pero no su alcance cuantitativo, siempre que sea congruente con las peticiones de las partes, y no pueda ser tildado de irracional, ilegal o contrario a la lógica, pues en estos supuestos entraríamos dentro del alcance general de la revisión que nos compete.
IV.3Lo que nos lleva a confirmar la cantidad acordada, en tanto la Audiencia Provincial valora adecuadamente los hechos y determina la cantidad a abonar.
Es más, el propio baremo del automóvil puede ser insatisfactorio en supuestos como el presente, en el que nos encontramos ante un ilícito penal, un ilícito penal doloso, de especial gravedad y cometido con dolo directo, aspectos todos ellos que deben ser tenidos en cuenta para cuantificar tanto los daños físicos como el pretium dolorispsicológico; como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de enero de 2007 (ECLI:ES:TS:2007:835)
En el caso de los delitos dolosos se rompe cualquier criterio de justicia, racionalidad, proporcionalidad y legalidad si se trasvasa, sin más, el criterio técnico y objetivo del contrato de seguro. Es evidente que nadie puede asegurar su responsabilidad civil para el caso de que cometa un delito doloso. Es claro que los criterios de determinación son radicalmente diferentes.
QUINTO.- Costas de la presente alzada
V.1El Tribunal Supremo en sentencias de 6 de octubre de 2021 (ECLI:ES:TS:2021:3722) y 24 de marzo de 2022 (ECLI:ES:TS:2022:1114) ha manifestado que, ante la falta de expresa mención legal, en los recursos de apelación únicamente cabrá la imposición de costas a los recurrentes que vean desestimadas sus pretensiones y hayan actuado con temeridad o mala fe.
V.2No apreciándose mala fe o temeridad en los recursos procede la declaración de las costas de oficio.
En virtud de la potestad jurisdiccional que nos viene conferida por la Constitución y en nombre de S.M. el Rey,
