Sentencia Penal 74/2025 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 48/2025 de 23 de junio del 2025

PRIMERO.- A través de su representación procesal, Dª. Valle, acusación particular, interpone recurso de apelación contra la sentencia de fecha 4 de Febrero de 2024, dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife en el rollo nº 10/2024, en la cual se absolvía a don Justo del delito de agresiòn sexual del que había sido acusado, considerando la mencionada resolución judicial contraria a Derecho y lesiva a los intereses de su mandante, denunciando error en la valoración de la prueba e interesando la revocacion de la sentencia dictada en la instancia, y la condena del acusado.

Consta que en esta instancia que el Ministerio Fiscal ha presentado escrito de oposición al recurso, lo que es de mucha relevancia, pues de encontrarse acusando ha pasado a defender la absolución, lo cual indica, que desde la perspectiva de su profesionalidad y especializacion, comparte el acierto de la sentencia de instancia y a ello se suma otro factor también relevante, que es que tal postura viene fundamentada de manera abundante y detallada en tal escrito. Obviamente la defensa igualmente impugna el recurso.

SEGUNDO.- La recurrente, al amparo de los arts. 846 ter 1. ter 3. y 790 de la LECrim. , y con correcta tècnica procesal (a salvo de los dos dèficits que ahora se indicarán), denuncia, en un primer motivo (aunque lo rotule como "previa" de la primera de sus "alegaciones" lo que entiende que es "quebrantamiento de normas y garantías procesales", lo que significa que encarrila un primer motivo por la via de la nulidad. Añade un segundo motivo sobre error en la valoración de la prueba, por cuanto sus alegaciones hacen referencia a que de la prueba practicada en el plenario, se infiere la veracidad de los hechos denunciados, pero no finaliza con un segundo y último motivo de censura juridica en el que debió haber denunciado, por inaplicación de los preceptos penales por los que fué acusado el denunciado, los arts. 178, 179 y 180.1, párr. 4 CP, delito de agresión sexual.

Falla también la apelante en cuanto al petitum de su recurso, pues pide la revocación de la Sentencia y condena del acusado, olvidando que, en los fallos absolutorios, la Sala sólo puede estimar el recurso con el efecto de anular la Sentencia para que el Tribunal de instancia, con igual o distinta composición, dicte otra nueva ( art. 792.2 LECr. , como se va a ver seguidamente), pero no revocarla ni, derivativamente, condenar.

TERCERO.- Así planteados los términos del debate y cuando el recurso contra un pronunciamiento absolutorio se encarrila por el motivo de error en la apreciación de la prueba, hay que tener en cuenta, por un lado, que la fundamentación del presente recurso de apelación, tal y como efectúa correctamente la parte recurrente, viene amparada por el art. 846 ter de la misma, y por otro, que el artículo 792.2 LECrim, en su redacción introducida por la reforma operada por la Ley 41/2015, de fecha 5/10/2015, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales establece que: La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.

No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa.

Por su parte, el mencionado párrafo 3º del 790.2 LECrim, también reformado por la Ley 41/2015 dispone que: Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.

Lo que se permite, en base a este artículo es "pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria", tal y como ha confirmado la más reciente doctrina ( STS 10-5-23, nº 341).

Así, el punto IV del Preámbulo de dicha LO 41/15 establece: Se ha considerado oportuno completar la regulación del recurso de apelación con nuevas previsiones legales relativas al error en la valoración de la prueba como fundamento del recurso y al contenido de la sentencia que el órgano ad quem podrá dictar en tales circunstancias, cuyo fin último es ajustar la reglamentación de esta materia a la doctrina constitucional y, en particular, a las exigencias que dimanan del principio de inmediación. En relación con lo primero, cuando la acusación alegue este motivo como base de su recurso ya fuera a fin de anular una sentencia absolutoria , ya para agravar las condiciones fijadas en una condenatoria, deberá justificar la insuficiencia o falta de racionalidad de la misma o su apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna de las pruebas practicadas, siempre que fueran relevantes, o cuya nulidad hubiera sido improcedentemente declarada. En esta tesitura, el tribunal de apelación verá limitadas sus facultades a declarar la nulidad de la sentencia cuando fuera procedente, fijando el alcance de esa declaración, esto es, si afecta exclusivamente a la resolución del órgano a quo o si ha de extenderse al juicio oral y, en este último caso, si debe darse una nueva composición a ese órgano al objeto de garantizar su imparcialidad.

Es decir, contra las sentencias absolutorias lo único que se podrá pedir será la anulación, y por motivos tasados. De ahí que al recurso de apelación de la acusación particular, se le pueda objetar este déficit formal procesal en su petitum, (como se anticipó en el prefacio de la presente Sentencia), pues sólo pide la revocación de la Sentencia y la correspondiente condena al acusado, no su anulación, que es lo que, como se acaba de ver, procedería si se atendieran por esta Sala de apelación sus argumentos, lo que dificultaría la adopciòn por este Tribunal, de tal signo en el fallo de la presente Sentencia. En este sentido hay que recordar que el artículo 240.2 LOPJ establece expresamente que: En ningún caso podrá el juzgado o tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal.

CUARTO.- Prescindiendo del defecto procesal antes visto y por lo que atañe a la revisión de pronunciamientos absolutorios, de nuevo esta Sala se encontraría con un segundo obstáculo para atender a la argumentación desplegada por la apelante, por cuanto la STS 407/2017, de fecha 1/6/2017, destaca sus limitaciones y nos recuerda la doctrina jurisprudencial al respecto cuando pone de manifiesto que: Pero solamente cuando una sentencia absolutoria sea arbitraria, incurra en un error patente, carezca de motivación, introduzca una motivación extravagante o irracional o realice una aplicación de la presunción de inocencia absolutamente al margen de sus contornos racionales, podrá anularse por la fuerza del derecho a la tutela judicial efectiva. La invocación de la presunción de inocencia no blinda frente a cualquier impugnación. Siempre a través del derecho a la tutela judicial efectiva, y aunque con esas limitaciones destacadas, deberá capitular una arbitraria aplicación de la presunción de inocencia (vid. STS 548/2009, de 1 de junio, o supuesto analizado por STC (69/2004, de 6 de octubre ).

El Tribunal Constitucional en materia de recursos de amparo contra sentencias absolutorias, ( SSTC 45/2005 de 28.2 , 145/2009 de 15.6), ha recordado que la víctima de un delito no tiene un derecho fundamental a la condena penal de otra persona (por todas SSTC. 157/90 de 18.10 , 199/96 de 3.12, 215/99 de 29.11, 168/2011 de 16.7), sino que meramente es titular del ius ut procedatur, es decir del derecho a poner en marcha un proceso, substanciando de conformidad con las reglas del proceso justo, en el que pueda obtener una respuesta razonable y fundada en Derecho (por todas STC. 120/2000 de 10.5). La función del TC se limita a enjuiciar si las resoluciones judiciales impugnadas han respetado el ius ut procedatur del justiciable que ha solicitado protección penal de los derechos que las Leyes en vigor reconocen. Supuesto este en que si es posible declarar la nulidad de la sentencia penal absolutoria al haber sido dictada en el seno de un proceso penal substanciado con lesión de las más esenciales garantías procesales de las partes, pues toda resolución judicial ha de dictarse en el seno de un proceso, respetando en él las garantías que le son consustanciales ( SSTC 215/99 de 29.11, 168/2001 de 16.7), o en fin, por poder incurrir la sentencia absolutoria en arbitrariedad, irrazonabilidad o error patente, no satisfaciendo así las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva ( STC 45/2005 de 8.2 )."

Y, la referida STS 407/2017 continúa exponiendo que: En suma, se pretende reconvertir el derecho a la tutela judicial efectiva en un motivo casacional de presunción de inocencia invertida y sobre este particular tiene declarado esta Sala, como son exponentes las Sentencias 783/2016, de 20 de octubre , 631/2014, de 29 de septiembre y 601/2016, de 7 de julio , entre otras muchas, que no puede reconvertirse el recurso a la tutela judicial efectiva en un motivo casacional de presunción de inocencia invertida, que reconfigurando este derecho fundamental, lo invierta para ponerlo al servicio de las acusaciones, públicas o privadas, dándole la vuelta al utilizarlo en perjuicio de los ciudadanos acusados en lugar de hacerlo en su beneficio o tutela. Por ello la supuesta falta de racionalidad en la valoración, infractora de la tutela judicial efectiva, no es identificable con la personal discrepancia del acusador recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés. Y tampoco se pueden aplicar para la valoración de la supuesta arbitrariedad en sentencias absolutorias los mismos parámetros que, en las condenatorias, porque eso significaría vulnerar el principio básico de nuestro ordenamiento penal conforme al cual toda persona acusada es, por principio, inocente, jugando en favor de esa inocencia tanto la insuficiencia probatoria, en sentido objetivo, como la insuficiente fuerza de convicción para el Tribunal de la prueba practicada, siempre que la duda del Tribunal competente para el enjuiciamiento sea mínimamente razonable.

Criterio igualmente expresado por el Tribunal Constitucional, que ha afirmado que "al igual que no existe «un principio de legalidad invertido», que otorgue al acusador un derecho a la condena penal cuando concurran sus presupuestos legales ( STCo. 41/1997, de 10 de marzo, FJ. 4), tampoco existe una especie de «derecho a la presunción de inocencia invertido», de titularidad del acusador, que exija la constatación de una conducta delictiva cuando la misma sea la consecuencia más razonable de las pruebas practicadas" ( STCo. 141/2006 , FJ 3)."

De otro lado, la STS 401/2017, de fecha 1/6/2017 subraya cómo el deber de motivación se extiende también, aunque mas atemperado, a las sentencias absolutorias al decir que: El derecho a la tutela judicial efectiva comporta el de obtener una resolución debidamente motivada, de manera que tal derecho resulta vulnerado cuando la resolución judicial carece en absoluto de motivación, pero también cuando la que contiene lo es solo en apariencia o es tan irracional, arbitraria o caprichosa que no puede valorarse como tal motivación. En este sentido, el Tribunal Constitucional ha señalado ( STCo. 169/2004, de 6 de octubre ) que "el art. 24.1 CE no ampara el acierto de las resoluciones judiciales; la selección e interpretación de la norma aplicable corresponde en exclusiva a los órganos judiciales y el control del Tribunal Constitucional ha de limitarse a aquellos supuestos en los que la resolución judicial sea manifiestamente infundada, arbitraria, irrazonada o irrazonable o fruto de un error patente, supuestos éstos que hemos llegado a denominar de simple apariencia del ejercicio de la Justicia ( SSTC 148/1994, de 12 de mayo, FJ 2 ; 2/1997, de 22 de abril, FJ 2 ; 147/1999, de 4 de agosto, FJ 3 ; 109/2000, de 5 de mayo , FJ 2).

Por otro lado, ha de tenerse en cuenta que la motivación de las sentencias absolutorias no requiere la misma intensidad que la exigible a las de condena, en la medida en que en estas últimas deben constar las razones que han asistido al Tribunal de instancia cuando ha declarado enervada la presunción de inocencia y alcanzado la necesaria certeza objetiva sobre los hechos que declara probados como base de la condena. Mientras que, bastando para acordar la absolución la existencia de una duda fáctica razonable, respecto de las primeras es suficiente con la motivación que exprese las razones que permitan calificarla como tal.

Así lo ha entendido el Tribunal Constitucional en numerosas sentencias, entre ellas, y por todas, la antes citada en la cual se decía: "Ciertamente la motivación de las Sentencias es exigible ex art. 120.3 CE "siempre", esto es, con independencia de su signo, condenatorio o absolutorio. No obstante ha de señalarse que en las Sentencias condenatorias el canon de motivación es más riguroso que en las absolutorias pues, de acuerdo con una reiterada doctrina constitucional, cuando están en juego otros derechos fundamentales -y, entre ellos, cuando están en juego el derecho a la libertad y el de presunción de inocencia, como sucede en el proceso penal- la exigencia de motivación cobra particular intensidad y por ello hemos reforzado el canon exigible ( SSTC 62/1996, de 15 de abril, FJ 2 ; 34/1997, de 25 de febrero, FJ 2 ; 157/1997, de 13 de julio, FJ 4 ; 200/1997, de 24 de noviembre, FJ 4 ; 116/1998, de 2 de junio, FJ 4 ; 2/1999, de 25 de enero, FJ 2 ;6 147/1997, de 4 de agosto, FJ 3 ; 109/2000, de 5 de mayo, FJ 2). Por el contrario las Sentencias absolutorias, al no estar en juego los mismos derechos fundamentales que las condenatorias, se mueven en cuanto a la motivación en el plano general de cualesquiera otras Sentencias, lo que no supone que en ellas pueda excluirse la exigencia general de motivación, pues ésta, como dice el art. 120.3 CE , es requerida "siempre". No cabe por ello entender que una Sentencia absolutoria pueda limitarse al puro decisionismo de la absolución sin dar cuenta del por qué de ella, lo que aun cuando no afectara a otros derechos fundamentales, como ocurriría en el caso paralelo de las Sentencias condenatorias, sería en todo caso contrario al principio general de interdicción de la arbitrariedad".

También esta Sala se ha ocupado de la cuestión, entre otras en la STS nº 923/2013, de 5 de diciembre , en la que se dice: "La jurisprudencia de esta Sala también ha recordado (cfr. STS 1547/2005, 7 de diciembre , con cita de la STS 2051/2002, de 11 de diciembre ), que las sentencias absolutorias también han de cumplir con la exigencia constitucional y legal de ser motivadas ( art. 120.3 CE , 248.3º de la LOPJ y 142 de la LECrim ), aunque no se puede requerir la misma especie de motivación para razonar y fundar un juicio de culpabilidad que para razonar y fundar su contrario. El juicio de no culpabilidad o de inocencia es suficiente, por regla general, cuando se funda en la falta de convicción del Tribunal sobre el hecho o la participación del acusado. Como se dijo en la STS 186/1998 , recordada por la 1045/1998, 23 de septiembre y la 1258/2001, 21 de junio «la necesidad de razonar la certeza incriminatoria a que haya llegado el Tribunal es una consecuencia no sólo del deber de motivación sino del derecho a la presunción de inocencia. No existiendo en la parte acusadora el derecho a que se declare la culpabilidad del acusado, su pretensión encuentra respuesta suficientemente razonada si el Tribunal se limita a decir que no considera probado que el acusado participase en el hecho que se relata, porque esto sólo significa que la duda inicial no ha sido sustituida por la necesaria certeza. Y es claro que basta la subsistencia de la duda para que no sea posible la emisión de un juicio de culpabilidad y sea forzosa, en consecuencia, la absolución".

Del mismo modo debe valorarse que, cuando se trata de sentencias absolutorias, el Tribunal no necesita declarar probado que los hechos ocurrieron como sostiene la defensa, sino que es suficiente con establecer, en la forma antes dicha, que no ha podido probarse que hayan sucedido como sostiene la acusación, ya que siendo así la pretensión de ésta carece de base fáctica y hace imposible la condena. Pues el acusado se presume inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la ley, de manera que para absolver basta con razonar suficientemente que no puede considerarse probada la base fáctica en la que la acusación sustenta su pretensión.

En resumen, la alteración de las bases fácticas en las sentencias absolutorias es muy difícil, pues el error que se pueda detectar en la valoración de la probanza no es el error en su graduación ordinaria, sino que debe alcanzar el nivel de "patente" ( STCo. 45/05 y 69/04) y, además, en estas Sentencias el requisito de motivación se rebaja ( SSTCo. 2/99 y 109/00), si bien, en el presente caso, la Sentencia de instancia, con profesionalidad y rigor, no se aprovecha de esta rebaja, sino que motiva su convicción fáctica como si la Sentencia hubiese sido condenatoria.

QUINTO.- Con las precedentes premisas, procede abordar el recurso.

Su primer motivo ("Alegaciones. Previa"), de nulidad, se refiere a las particularidades relativas a la probanza pericial biológica de ADN, medio probatorio de extremadamente alta fiabilidad, por provenir de conclusiones empíricas con sólida base científica, de manera que su resultado se acerca a la certeza (por no decir que la alcanza, pues la identificación de muestras de ADN sobre una persona es de un error sobre trillones de posibilidades) y como tal valor probatorio ha sido reconocido por la jurisprudencia ( SSTS 30-11-22 o 28-6-23, nº 927 y 510) y aplicada frecuentemente por esta Sala (Sentencia de 9-12-19 y 20-12-21, rec. 51 y 110, entre otras).

Ahora bien, tal nivel de certeza requiere, de un lado, que la prueba se haya realizado sin defectos formales de carácter jurídico, es decir, con las debidas garantías legales y constitucionales ( STS 9-10-24, nº 846); de otro, que el resultado sea concluyente y, por último, que se haya respetado la cadena de custodia para estar seguro de que las muestras provienen de la persona a la que se le realiza la prueba pericial ( STS 23-10-20, nº 542).

En el caso, fallan ya no uno ni dos, sino los tres requisitos, con lo que esa valiosísima probanza (aún más fiable que las declaraciones de las partes) resulta, aquí, inútil.

En efecto, como la Sentencia de instancia razona (y esta Sala de apelación asume), resulta que "se impone en primer término analizar sí toda la prueba practicada en el plenario tiene la consideración de prueba válida y apta para ser valorada e integrar el acervo probatorio de cargo. Y nos referimos al atestado, y en el particular a la diligencia de extracción de muestras del acusado, estando detenido, para obtener el ADN y cotejar con las muestras dubitadas aportadas por la denunciante (bragas y pijama) y las obtenidas de su cuerpo por la médico forense a través del frotis vaginal, en abdomen y lavado vaginal, pues la Defensa, en su escrito, en el ordinal 5º, impugna el atestado en relación con el dictamen del Instituto de Medicina Legal, y efectivamente se comprueba que no se levantó un acta independiente que recogiera su consentimiento y la firma del Letrado. No obstante ni la defensa hizo especial impugnación sobre el particular, ni el acusado negó, al ser preguntado sí prestó el consentimiento, haberlo dado, como veremos, aunque sí especifica que lo hizo sin la presencia de Letrado.

Como nos ilustra la STS 846/2024, de 9 de octubre, en orden a la actuación policial y en un escenario de contención o privación de libertad, la policía judicial informará en la forma más comprensible al investigado no detenido de cuáles son los hechos que se le atribuyen y de los derechos que le asisten, en particular, de los derechos del artículo 520.2, letras a), b) y c) de la LECRIM; esto es, de su derecho a guardar silencio, a no declarar contra sí mismo y a designar abogado. La detención, y aun la inculpación, no es algo que pueda modularse formalmente a voluntad de los policías actuantes para desactivar de manera efectiva el conjunto de derechos recogidos en el artículo 520 de la LECRIM y las garantías que asisten al investigado.. el sometimiento a la actuación policial no puede entenderse libre, ni la actitud material de no resistirse puede entenderse legitimadora de la inobservancia de los derechos que asisten al detenido. Desde esta consideración, - puntualiza la citada sentencia- la autorización prestada por la recurrente en sede policial para que los agentes accedieran al contenido de su terminal telefónico, materializada en desbloquear la protección informática mediante la colocación de su huella dactilar, afectando en ello el derecho a la intimidad personal del artículo 18.1 de la Constitución Española, debería haber contado con la correspondiente asistencia letrada en los términos que refleja nuestra jurisprudencia y el artículo 520.6.b) y c) de la LECRIM, deviniendo nula por haberse vulnerado su derecho de defensa y a la intimidad, por más que la actuación estuvo probablemente orientada a las exclusivas gestiones de localización y eventual salvamento o protección del recién nacido". Qué decir de algo más grave como es obtener muestras para hallar su perfil genético, el ADN. Y observamos que no consta acta levantada sobe el particular.

El Pleno de 3 de octubre de 2005 se planteaba ¿Es suficiente la autorización judicial para extraer muestras para un análisis de ADN a una persona detenida a la que no se informa de su derecho a no autoinculparse y que carece de asistencia letrada. Así pues el Art. 778.3 LECrim. constituye habilitación legal suficiente para la práctica de esta diligencia. Por otro lado el Acuerdo de 24 de septiembre de 2014 señala que "La toma biológica de muestras para la práctica de la prueba de ADN con el consentimiento del imputado, necesita la asistencia de letrado, cuando el imputado se encuentre detenido y en su defecto autorización judicial.

Sin embargo es válido el contraste de muestras obtenidas en la causa objeto de enjuiciamiento con los datos obrantes en la base de datos policial procedentes de una causa distinta, aunque en la prestación del consentimiento no conste la asistencia de letrado, cuando el acusado no ha cuestionado la licitud y validez de esos datos en fase de instrucción". La Jurisprudencia que lo desarrolla se contiene entre otras en STS 734/2014, de 11 de noviembre, S.542/2020 de 23 de octubre y la D. Ad 3ª de la L0 10/2007 de 8 de octubre reguladora de la base de datos policial.

Distinto es el caso de muestras abandonadas, pues como recuerda la STS de 7 de julio de 2010, la núm. 685/2010, que "la controversia inicial acerca del alcance gramatical de los arts. 326, párrafo 3 y 363, párrafo 2 de la LECr, fue resuelta por la jurisprudencia de esta misma Sala y definitivamente clarificada a raíz de la publicación de la LO 10/2007, de 8 de octubre, reguladora de la base de datos policial sobre identificadores obtenidos a partir de ADN. En efecto, el acuerdo del Pleno no jurisdiccional que tuvo lugar el 31 de enero 2006, proclamó que <>". Esta idea fue ratificada por numerosos precedentes, entre otros por las SSTS 1190/2009, 3 de diciembre , 701/2006, 27 de junio , 949/2006, 4 de octubre y 1267/2006, 20 de diciembre, aclarando la STS 685/2010, ". que por el contrario, se trate de muestras y fluidos cuya obtención requiera un acto de intervención corporal y, por tanto, la colaboración del imputado, el consentimiento de éste actuará como verdadera fuente de legitimación de la injerencia estatal que representa la toma de tales muestras. En estos casos, si el imputado se hallare detenido, ese consentimiento precisará la asistencia letrada. Esta garantía no será exigible, a un detenido, cuando la toma de muestras se obtenga, no a partir de un acto de intervención que reclame el consentimiento del afectado, sino valiéndose de restos o excrecencias abandonadas por el propio imputado".

Concluye la STS 283/2023 , de 18 de abril que "en definitiva, insistíamos en la exigencia de asistencia letrada para la obtención de las muestras de saliva u otros fluidos del imputado detenido, cuando éstos sean necesarios para la definición de su perfil genético. Ello no es sino consecuencia del significado constitucional de los derechos de defensa y a un proceso con todas las garantías ( arts. 17.3 y 24. 2 CE ). Así se desprende, además, de lo previsto en el art. 767 de la LECr ".

La STS 359/2017, de 19 de mayo de 2017, aborda un supuesto en que se autorizó por simple providencia, y señala que "en definitiva, un asentimiento, ni informado ni libre. A lo que se une que se encontraba en situación de detenido. Reiteran las SSTS 685/2010, de 7 de Julio 827/2011, de 25 de octubre, 767/2013, 25 de septiembre, 948/2013, 10 de diciembre y 794/2015 de 3 de diciembre, mientras que la STS 734/2014, de once de noviembre, destaca su analogía con lo que sucede en el supuesto de los registros domiciliarios, el consentimiento del afectado detenido debe ser consentimiento asistido, y concluye la citada STS 359/2017 "que en definitiva, la asistencia letrada resulta preceptiva, cuando el detenido consiente la práctica de obtención de su cuerpo, muestras biológicas para la obtención de ADN", así como que "se trata de una diligencia, practicada en la propia instrucción del procedimiento; y por ende, la manera y forma de practicarse, no requiere prueba adicional para acreditar las condiciones de su práctica y consecuente obtención de la muestra biológica del sospechoso; no opera preclusión, pues afecta a derechos fundamentales y no resulta cercenada la posibilidad de efectiva contradicción".

A la vista de su impugnación en el escrito de defensa del contenido del atestado y la actuación pericial médica, aunque ciertamente tardía, y aún no enfatizada por la defensa en el plenario, quien se centró en la petición de nulidad procedente de otra fuente como ya fue la examinada (la falta de incorporación de mensajes interesados), analizados los autos, no observamos en el atestado información de derechos en acta independiente, que recoja y obtenga el consentimiento libre y específico para tal fin y en presencia de Letrado, y tampoco que se haya cotejado con muestras de la base policial anteriormente obtenidas.

Efectivamente, examinado el atestado, obra al folio 30 la detención del acusado, a las 20:50 horas del día 27 de abril de 2023, y se le informa de los hechos de la detención: "malos tratos en ámbito familiar, violencia de género", con aviso a letrado y familiar. Obra igualmente en la tarde del día 27 de abril acta de lectura de derechos en presencia de Letrado en el Puesto de La DIRECCION003 tras haber sido avisado (diligencia de aviso a las 21,14 horas del día 27 de abril folio 32,) y es firmada por el acusado y su Letrado, obrante al folio 37, a las 22,20 horas del día 27 de abril.

Posteriormente, a la mañana siguiente, se pasan las diligencias a la Unidad Orgánica de Policía Judicial de DIRECCION005 (folios 64 y ss), donde dan cuenta que la denunciante había sido traslada del Puesto de DIRECCION003 al Hospital DIRECCION004 y es avisado el médico forense. Siendo así que se extiende en el atestado que "a las 08,40 horas del día 28 de abril de 2023 se le realiza al acusado Justo, que se encontraba detenido, la reseña policial fotográfica y antropométrica, así como la recogida de muestras indubitadas de ADN, siendo autorizadas por el detenido", habiendo sido informado de sus derechos ( art. 520 Lecrim) la tarde anterior, cuando ya obraba la denuncia extensa de la víctima que narraba la denuncia por relaciones sexuales completas inconsentidas de la noche anterior, y así se incluye en esa segunda lectura de derechos la noche anterior, en presencia de letrado al folio 36 :"la denunciante denuncia haber sido obliga a mantener relaciones sexuales sin su consentimiento", pero no leemos en ningún apartado que se le solicite consentimiento para tomarle muestras de ADN para cotejo a la mañana siguiente.

De modo que dicha toma de muestras, efectuada en la mañana del día 28 de abril, no se extiende en acta independiente, anexa al atestado, ni consta que estuviera presente el Letrado cuando consiente, sino que se hace extender por diligencia que el detenido consiente en presencia de letrado. Pero lo que no hay duda es que en la lectura de derecho sí estuvo el Letrado, pero insistimos, no leemos en ningún apartado que se le solicite consentimiento para tomarle muestras a la mañana siguiente.

Ciertamente es irregular, y lo correcto para evitar dudas, hubiera sido un acta independiente, donde se extendiera la firma de todos los intervinientes, y por supuesto la del Letrado que lo asistía, aunque el acusado reconoce expresamente en el plenario, al ser preguntado sobre el particular ("sí consentí a que me tomaran muestras biológicas de ADN", afirmó de forma rotunda, aunque "no estaba el Letrado"), y por lo tanto no hay motivo alguno para dudar de su veracidad y que se tomaron con su consentimiento, aunque al no constar la presencia de Letrado y encontrarse él detenido, no podrá ser valorado el análisis de las mismas llevadas a cabo por el Toxicológico.

Ahora bien los resultados de las mismas no son concluyentes, pues a la falta de un perfil completo del ADN del acusado en la muestra vaginal que se tomó a la víctima, no cabe su perfecta identificación en cuanto a las relaciones sexuales completas, y es que leemos en la bibliografía especializada que el perfil incompleto puede deberse a que se haya deteriorado por el paso del tiempo, por la exposición al agua, o porque el ADN esté presente en niveles tan bajos que no se pueda obtener información precisa sobre los marcadores, y en cuanto a las muestras del abdomen de la víctima que sí ofrece un patrón más definido, el mismo no excluye que lo hubiere sido por transferencia, al echarse ella sobre las sábanas cuando él se había masturbado en la cama - según la hipótesis de la defensa-, y el obtenido en sus bragas, amén de las dudas que suscita la cadena de custodia, pues fue ella la que las aportó a la Comisaría al día siguiente en una bolsa y las había recogido de la ropa sucia, lo que no excluye una transferencia secundaria, máxime sí como ella dice, existieron relaciones sexuales consentidas unos días previos y él eyaculaba fuera, tampoco nos ofrece unas conclusiones indiscutibles e indubitadas que es lo que se precisa en el ámbito penal."

El motivo, pues, decae.

SEXTO.- El segundo motivo (y último, al omitirse el de censura jurídica) señala error en la valoración de la prueba.

Para abordar el motivo es preciso sintetizar el razonamiento absolutorio de la sentencia apelada, con respecto a los hechos que declara probados (más bien, no probados), es decir, la valoración judicial del material probatorio.

Empezando por la única prueba directa, resulta que, como habitualmente ocurre en este tipo de delitos, se trata de la declaración de la "afirmada" ( STS 28-4-22, nº 422, que critica acertadamente la utilización, desde el inicio del procedimiento, la palabra "víctima", predeterminando que ya lo es sólo por denunciar, cuando ese el el objeto del procedimiento y, sólo tras él, podrá determinarse si la persona ha sido víctima, o no lo ha sido).

Los parámetros u orientaciones jurisprudenciales ( SSTS 19-5-00 o 12-5-99, nº 862 y 801) y sentencias de esta Sala como las de 3 y 14-3-25, ( rec. 88/24 y 108/24, por escoger una absolutoria y otra condenatoria) que son tan bien conocidos que bastará resumirlos indicándolos: credibilidad subjetiva, credibilidad objetiva (en particular, concurrencia de elementos periféricos corroboradores) y persistencia.

Parte tal sentencia del hecho pacífico de que, aún en trámites de divorcio, mantenían convivencia el acusado y la denunciante, e incluso con relaciones sexuales con cierta periodicidad (generalmente los miércoles, día en el que ella tenía salidas de ocio) y que en uno de ellos, incluso, la denunciante, al llegar a casa, sorprendió al acusado en la cama, masturbándose mientras mantenía una videollamada erótica con otra mujer (la que luego ha pasado a ser su nueva pareja) y en ese momento y pese a tal situación, mantuvieron relaciones sexuales.

A partir de aquí, la discordancia reside en lo que ocurrió el miércoles siguiente, en el que según la denunciante (no "víctima", como antes se ha precisado, y menos cuando, hasta ahora, la sentencia apelada no ha declarado que lo fuera, ni la presente lo va a declarar) dice que fué forzada a tener relaciones sexuales, lo que el acusado niega.

Prescindiendo de la probanza pericial, antes apartada por las razones expuestas en el anterior Fundamento Jurídico 5º, la única prueba que queda es la declaración de la denunciante, pero resulta que ésta no supera el test de fiabilidad, dadas las contradicciones que se le detectan, y que, resaltadas por la resolución recurrida, residen en que, ante la policía describió unas primeras relaciones inconsentidas del día 20 de abril y en el plenario aclaró que sí fueron consentidas, lo que ha llevado al Ministerio Fiscal a retirar acusación por los hechos del 20 de abril de 2023, pues reconoció que la relación sexual fue consentida), pese a describir un escenario idéntico al encontrado el día 26 de abril por la noche, esto es, a él masturbándose en la cama de matrimonio mientras ella estaba fuera de casa y él se quedaba con el hijo menor, insistiendo al ser sorprendido en tener relaciones sexuales. Y si bien el cambio pudo deberse a que los hechos del día 20 de abril contaban con un testigo excepcional, como era Serafina, quien se encontraba en videoconferencia de contenido explícito sexual con el acusado, reconociendo ésta, Serafina, en el plenario, además de que mantenía con el acusado una relación desde hacía seis años siendo de pareja estable desde agosto de 2022, que escuchaba a la denunciante cuando llegaba a la habitación y recriminaba al acusado lo que estaba haciendo por videoconferencia y no con ella. Aclara Serafina que "lo hacían los miércoles, que él se quedaba con los niños y ella salía", y "que tras la interrupción del día 20 de abril el acusado la llamó y estuvieron hablando de lo sucedido". Sin embargo "el día 26 de abril, no fue videollamada, sino que él le mandó un vídeo, y al día siguiente, él le cuenta que ella intentó tener relaciones sexual"

Como se ve, mas que una contradicción es una falacia, la denunciante añadió, en la denuncia, otra agresión sexual sin consentimiento acaecida el día 20 (el primer miércoles), pero en el juicio, al darse cuenta de que había una testigo que le desmontaba su versión, prefirió desdecirse reconociendo que era falso. Obviamente, su declaración ya no es de fiar cuando persiste en que la segunda acción, la del día 27, el otro miércoles, sí que fue forzada.

Ya con eso basta para desconfiar de la testigo denunciante pero hay otro elemento que opera en pro de la versión exculpatoria, y que, en este caso, influye como elemento periférico de descargo que es la ausencia de lesiones o rastros en el examen médico que le fue practicado.

Por tanto, tampoco este segundo de los motivos de apelación del recurso de la acusación particular puede ser atendido.

QUINTO.- Como de la desestimación del motivo anterior, el relato fáctico queda intacto, corolario obligado de éste es que no se detecta infracción de los arts. 178, 179 y 180.1, párrafo 4º, CP, (que tipifican el delito por el que el apelado fue denunciado) y que son los preceptos que debieron ser alegados como infringidos en el motivo de censura jurídica omitido en el recurso, que la Sala completa a estos efectos.

Se desestima igualmente el motivo, y ello arrastra la correspondiente desestimación del recurso de apelación alzado.

SEXTO. - De conformidad con los artículos 123 CP y 239 y 240 LECrim, se declaran de oficio las costas causadas en la tramitación del recurso de apelación.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, en nombre de S.M. El Rey

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