Sentencia Penal 69/2024 Tribunal Superior de Justicia de Aragón . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 63/2024 de 23 de septiembre del 2024

PRIMERO.La sentencia recurrida, dictada el día 1 de marzo de 2024 por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Zaragoza absolvió a Ismael de los delitos de falsedad y apropiación indebida de los que era acusado. Y condenó a los acusados Luis Francisco y Severiano como autores de un delito de apropiación indebida previsto y penado en el 253.1 del Código Penal (CP), sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, en otras penas, a la privativa de libertad de un año y seis meses de prisión, así como a indemnizar a D. Marcial en la cantidad de 2.923,05 €. Igualmente, la sentencia declaró la responsabilidad civil subsidiaria de la mercantil "OMNIUM HOGARES DE ARAGÓN S.L." respecto del pago de la indemnización que los condenados debían abonar.

La resolución indicada ha sido recurrida por los condenados y por la acusación particular, con adhesión al recurso en este último caso por parte del Ministerio Fiscal.

Por parte de la acusación particular, ejercitada por D. Marcial, el recurso se articula en cinco alegaciones, de las que la primera contiene referencias legales procesales generales. Respecto del fondo de la cuestión, la alegación segunda sostiene que no han sido debidamente aplicados los artículo 253.1 y 109 y 11º del CP, e interesa la modificación de la indemnización que deben abonar los condenados; la alegación tercera interesa la condena del acusado Ismael como cooperador necesario del delito de apropiación indebida cometido por los acusados Luis Francisco Severiano, así como al pago de indemnización a D. Marcial; en la alegación cuarta interesa la condena de los tres acusados como autores del delito de apropiación indebida en las modalidades agravadas previstas en los apartados 1 y 5 del artículo 250, regla primera del CP; la alegación quinta interesa la condena de Ismael como autor de delito de falsedad; y la alegación sexta solicita, con carácter subsidiario a lo expuesto en las alegaciones anteriores, que se declare la nulidad de la sentencia por ser patente que la mayoría de las pruebas no se han valorado o se han valorado erróneamente.

El Ministerio Fiscal manifestó su adhesión total al recurso presentado por la acusación particular. Y concreta, como motivos de recurso, que existió error en la valoración de la prueba que efectúa la sentencia recurrida; y que existió infracción de normas del ordenamiento jurídico, por entender que la actuación de los hermanos Luis Francisco Severiano puede ser calificada como estafa o como apropiación indebida, y que el delito cometido es el de apropiación indebida.

Por último, los condenados Luis Francisco, Severiano y "Omnium Hogares de Aragón S.L." sostienen en su recurso que no cometieron el delito por el que han sido condenados, ya que no se apropiaron de ninguna de las cantidades que pretende la acusación, ni tampoco de los 2.923,05 euros que han motivado la condena. Subsidiariamente interesan la reducción de la pena privativa de libertad impuesta.

RECURSO DE LA ACUSACIÓN PARTICULAR Y ADHESIÓN DEL MINISTERIO FISCAL

SEGUNDO.El recurso de la acusación particular se refiere a los condenados Luis Francisco Severiano en sus alegaciones segunda, cuarta y sexta. Dado que la sexta se refiere a error en la valoración de la prueba e interesa la nulidad de la sentencia, es de todo punto necesario tratarla en primer lugar, aunque venga planteada como subsidiaria a las demás. Porque, caso de estimar que exista error en la apreciación de la prueba, ello condicionaría la resolución de todas las demás cuestiones planteadas o, incluso, podría suponer la declaración de nulidad de la sentencia apelada, con devolución de la causa al órgano de procedencia para dictado de nueva resolución. Este orden lógico, por otro lado, es el seguido en su adhesión al recurso por el Ministerio Fiscal, que plantea en primer lugar, como motivo de su adhesión, la existencia de error en la apreciación de la prueba y consiguiente petición de declaración de nulidad de la sentencia.

Al solicitar la nulidad, la acusación particular no especifica cuáles son los extremos concretos en los que la sentencia recurrida ha podido incurrir en errónea valoración de la prueba. Indica que resulta patente que la mayoría de pruebas no se han valorado o se han valorado erróneamente, y luego enumera como tales pruebas que no se han valorado o se han valorado erróneamente, hasta un total de 14 pruebas documentales y periciales. Esta falta de precisión impide que pueda realmente estimarse si ha habido o no una equivocación en los términos exigidos por el artículo 790.2 párrafo tercero de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECR), de aplicación por remisión del artículo 846 ter de la misma norma, de que, cuando el recurrente argumente que existe error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, debe hacerlo alegando y justificando:

"... la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada".

En interpretación de tales exigencias, y como señala, por ejemplo, la sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo (TS) número 733/2021, de 29 de septiembre, la posible declaración de nulidad con base a cómo se ha conformado el hecho probado sólo acontecerá si se identifican defectos estructurales de motivación o de construcción que supongan una fuente de lesión del derecho de quien ejercita la acción penal a la tutela judicial efectiva.

Pues bien, en este caso la sentencia recurrida explicita sin error alguno, de modo exhaustivo y claro, en sus fundamentos de derecho primero a cuarto, cuáles ha sido las fuentes de prueba empleadas, con cita específica de las documentales y periciales obrantes en la causa, sin exclusión alguna que el recurrente indique realmente que fuera de relevancia, y sin que de oficio se observe tampoco que pueda reputarse así.

TERCERO.También en lo referente a la prueba, por parte del Ministerio Fiscal, se formulan una serie de alegaciones bajo el epígrafe de "error en la valoración de la prueba". Sin embargo, en su fundamentación no especifica ninguna equivocación de la sentencia referida a la prueba practicada. Porque lo que recoge no es realmente una cuestión de probanza, sino de calificación de los hechos, pues argumenta que, si sólo puede entenderse realizado por los acusados el 63 por ciento de la obra, debe concluirse que, en lo que las cantidades que se pagaron a los acusados excedan del precio de tal porcentaje del 63%, debe reputarse que han sido objeto de apoderamiento ilícito y con intención de enriquecimiento injusto.

De modo que, sobre la cuestión concreta de posible error de prueba que recoge la adhesión del Ministerio Fiscal, cabe hacer las mismas consideraciones efectuadas en el fundamento de derecho anterior: no se identifica defecto estructural de motivación o de construcción sobre algún extremo probatorio. Tampoco aquí se aprecia de oficio error alguno en la razonada argumentación sobre prueba que recoge la sentencia recurrida.

CUARTO.Y en cuanto a la conclusión indicada que sostiene el Ministerio Fiscal afectante a la calificación de los hechos, de que debe considerarse como ilícito en el ámbito penal el apoderamiento de los pagos hechos por el Sr. Marcial a los hermanos Luis Francisco Severiano por importe superior a la obra realmente desarrollada por ellos, no cabe admitirlo.

Al respecto, la sentencia apelada trata diferenciadamente dos clases de pagos hechos por el Sr. Marcial, como promotor de la obra, a los acusados Luis Francisco Severiano. Así, indica en su fundamento de derecho segundo que, por un lado, está la situación de las cantidades que el contrato de 16 de mayo de 2018 recogía que debían ser destinadas a unos pagos determinados. Y, por otro lado, las sumas que se iban abonando durante la ejecución de la obra, vinculadas a su nivel de acabado.

Tal distinción es correcta. Por las mismas razones que la propia sentencia expone, para la posible calificación delictiva de la actuación de los acusados, en atención a su apoderamiento de lo recibido, debe distinguirse si las sumas se las apropian sin destinarlas al fin pactado en el contrato, en cuyo caso se podría estar ante un delito de apropiación indebida; o bien si las perciben como pago, en cuyo caso, si utilizaron para ello artificios engañosos, podría estar presente el delito de estafa.

Partiendo de tal distinción de dos bloques de pagos, la argumentación del Ministerio Fiscal sobre si se pagó más de lo que la ejecución de la obra justificaba se refiere al segundo bloque, es decir, a si fue correcto cobrar más de lo que correspondía al pago del porcentaje de obra realmente ejecutado.

Como recogen los hechos probados respecto de estas cantidades que debían pagarse a medida que la obra fuera avanzando, dentro de lo cual lo que daría lugar a cada pago sería las certificaciones que haría el arquitecto, también acusado, Ismael. La primera certificación la hizo el 12 de febrero de 2019, y la octava y última el 12 de noviembre de 2019.

Así pues, no existía un depósito o entrega previa sobre las posibles cantidades que se irían abonado en el cumplimiento del contrato de ejecución de obra suscrito en 16 de mayo de 2018, y que se iría desarrollando a partir de principios de 2019. Por el contrario, la entrega de las sucesivas cantidades quedaba condicionada a que la obra, efectivamente, se llevara a cabo y así se fuera certificando por el arquitecto. Y tal entrega de cantidades se hacía como pago de lo hecho, no por cualquier otro título que supusiera la obligación de devolverlas, pues, por el contrario, eran pagos parciales en contraprestación directa de la obra hecha y con carácter liberatorio para el pagador.

Por tanto, y como concluye la sentencia apelada, si finalmente estas cantidades pagadas a lo largo de 2019 no respondían realmente al porcentaje de obra hecha, ello "no puede formar el presupuesto básico que requiere la apropiación indebida por la que acusaron las acusaciones pública y privada". Caso de que voluntariamente, y con ánimo de llevar a engaño al pagador, se hubiera certificado el porcentaje de lo construido faltando a la verdad, tal acción podría, en su caso, ser constitutiva del delito de estafa. Pero tal calificación no puede ser estudiada, por cuanto, como indica la sentencia apelada, no hubo acusación por el delito de estafa, sino sólo por el de apropiación indebida. Porque, como señala, por ejemplo, sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo (TS) número 10/2024, de 11 de enero (recurso 7241/2021):

"La distinción entre el delito de estafa y el de apropiación indebida radica, entre otras cosas, en la existencia de engaño. Cuando se provoca dolosamente un desplazamiento patrimonial, bien instrumentándolo a través de un contrato financiero u otro tipo de relación negocial, motivando por error la voluntad y actuación de la víctima que hace entrega del bien de forma voluntaria, se comete un delito de estafa, tal y como ha ocurrido en el presente caso.

(...)La imposibilidad de condenar por estafa en ausencia de una acusación por este delito -como ha hecho la sentencia dictada en apelación y que es objeto del presente recurso- se deriva de una constante jurisprudencia de esta Sala. Es cierto que nunca hemos postulado un entendimiento puramente formal del significado del principio acusatorio. De lo que se trata, al fin y a la cabo, es de evitar que el derecho de defensa, que actúa incluso como principio de legitimación del ejercicio de la función jurisdiccional, pueda resultar lesionado, quebrantando así una de las garantías clave de nuestro sistema constitucional ( art. 24 de la CE) .

La heterogeneidad entre los delitos de estafa del art. 248 y apropiación indebida del art. 252 del CP -que en su redacción inicial abarcaba también la deslealtad que se traducía en la distracción de fondos- es una constante jurisprudencial. La sustantividad típica de los delitos de apropiación indebida y estafa -decíamos en las SSTS 90/2014, 4 de febrero; 448/2012, 30 de mayo -, está fuera de discusión. Los elementos que vertebran el juicio de tipicidad en uno y otro caso no pueden considerarse coincidentes. Sus respectivos elementos nucleares -engaño versus quebrantamiento de la confianza- aconsejan extremar la precaución desde la perspectiva de las garantías impuestas por el principio acusatorio. No es de extrañar, por tanto, que la jurisprudencia de esta Sala, no sin algunas excepciones (cfr. STS 928/2005, 11 de julio ), haya proclamado la heterogeneidad entre los delitos de apropiación indebida y estafa ( SSTS 362/1998, 14 de marzo ; 918/2008, 31 de diciembre ; 1298/2009, 10 de diciembre ; 576/2006, 30 de mayo ; 1168/2005, 18 de octubre , entre otras), razonando que en el primero el ataque patrimonial se lleva a cabo mediante un engaño con el consiguiente desplazamiento en el patrimonio, mientras que en el segundo el desplazamiento no tiene su origen en aquel engaño motor sino en el abuso de confianza ya depositada en el sujeto activo (cfr. SSTS 763/2008, 20 noviembre; 918/2008, 31 de diciembre; 821/2010, 24 de septiembre; 762/2012, 9 de octubre, y 328/2012, 30 de abril)".

En conclusión, aunque hubiera podido tener relevancia a efectos de posible existencia de estafa lo indicado por el Ministerio Fiscal sobre si las certificaciones que generaban el pago se ajustaban o no a la realidad, tal relevancia no es de observar para la calificación del delito de apropiación indebida que es objeto de acusación. A efectos del delito de apropiación indebida, lo sustancial es que las certificaciones dieron lugar a pagos de cantidades con efecto liberatorio para el deudor porque se entregaban al acreedor para que las hiciera suyas. Entregadas así por título que transfería la propiedad de la cantidad entregada a quien la recibía, sin ningún título que obligara a su reintegro, y aunque el pago no fuera correcto, no cabe calificar el delito como de apropiación indebida. Y no cabe entrar a valorar si hubo estafa porque ninguna de las acusaciones recogió tal posibilidad.

En consecuencia, procede desestimar las alegaciones relativas a error en la prueba que recoge la acusación particular en su alegación sexta, así como las de carácter sustantivo que el Ministerio Fiscal plantea en su adhesión al recurso bajo epígrafe de "error en la valoración de la prueba".

QUINTO.En su alegación segunda, con adhesión del Ministerio Fiscal, la acusación particular interesa que la responsabilidad civil por el delito de apropiación indebida alcance a la suma de 18.962,13 €, en lugar de la señalada en la sentencia apelada de 2.923,05 €.

Como se señaló antes, no cabe valorar que exista error en la apreciación de la prueba que ha efectuado la sentencia recurrida, y en ella se estima que sólo se cometió el delito de apropiación indebida respecto de la suma total de 2.923,05 €. En consecuencia con ello, ante la ausencia de daños añadidos cometidos por el delito, o de especiales perjuicios materiales o morales distintos de la entrega de cantidades, y en aplicación de los artículos 109 y 110 del CP, la restitución del daño causado por el delito queda concretada en este caso a la suma que ha sido considerada ilegítimamente apropiada por los condenados, esto es, la de 2.923,05 €. Por tal motivo, procede la desestimación de este motivo de recurso.

No obstante, cabe adelantar ya que, como se indicará al tratar el recurso presentado por el condenado, esta Sala estima que tampoco se cometió el delito de apropiación indebida en el importe en que la sentencia apelada lo considera, por lo que, no existiendo delito, no cabe señalar responsabilidad civil derivada de él. Con ello, la desestimación de lo expuesto en la alegación segunda del recurso, conlleva también la de lo recogido en la alegación cuarta, referido a apreciación de los subtipos agravados del delito de apropiación indebida que se considera no cometido.

SEXTO.En sus alegaciones tercera y quinta el recurso de la acusación particular, con adhesión del Ministerio Fiscal, interesa la condena del acusado absuelto Ismael.

En concreto, en la tercera, interesa su condena por ser colaborador necesario en la comisión del delito de apropiación indebida del que el recurrente reputa que son autores los condenados Luis Francisco Severiano. Como se indició, esta Sala estima, por las razones que luego se expondrán, que no fue cometido el delito. Y no cabe considerar existencia de la cooperación en la comisión delito prevista en el artículo 28 del CP si el delito no se ha cometido.

SÉPTIMO.Por último, en la alegación quinta, mantiene el recurrente, con adhesión del Ministerio Fiscal, que el acusado Ismael cometió el delito de falsificación previsto en el artículo 397 del CP, porque en la octava certificación que suscribió el día 12 de noviembre de 2019 incluyó trabajos que no estaban realizados, llegando a declarar que un 94 % de la obra estaba ejecutada, cuando, según las periciales obrantes en autos, la obra estaba ejecutada sólo en un 63 % (perito Sr. Victor Manuel) o en un 79 % (perito Sr. Roman).

Con carácter previo a resolver la cuestión planteada, debe considerarse que el acusado Ismael fue absuelto en la sentencia apelada. Por ello, como ya se indicó que ordena el artículo 790.2 párrafo tercero de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECR), de aplicación por remisión del artículo 846 ter de la misma norma, el argumento del recurrente sobre existencia de existe error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, debe hacerlo alegando y justificando:

"... la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada".

En interpretación de tales exigencias legales en caso de sentencia absolutoria, y como indica la sentencia ya referenciada de la Sala 2ª del TS número 733/2021, de 29 de septiembre:

"Como apuntábamos al hilo del motivo anterior, la doctrina constitucional nacida con la STC 167/2002 estableció un rígido -y limitado- programa de revisión de las sentencias absolutorias basadas en una valoración directa y plenaria de las llamadas pruebas personales. En estos casos, para la doctrina constitucional, la ausencia de inmediación con relación a la prueba practicada impedía a los tribunales superiores subrogarse en la labor determinativa de la eficacia probatoria de tales medios -vid. STC 2/2010 -.

Cierto es que dicha doctrina no comportaba, como consecuencia necesaria, que la apuesta valorativa del juez de instancia resultara absolutamente inmune al control por el tribunal superior. Pero ha sido el legislador de la reforma operada por la Ley 41/2015 quien, en el ejercicio de su libertad configurativa, ha precisado definitivamente el alcance de dicho control, optando por fijar un estándar fuertemente limitativo".

Con lo anterior, y tal y como recoge la misma resolución del Alto Tribunal, el alcance de la facultad revisora de esta Sala ante la sentencia absolutoria dictada por la Audiencia Provincial absolutoria debe limitarse a "identificar si la decisión del tribunal de instancia se funda en bases cognitivas irracionales o incompletas". De modo que, en materia de prueba:

"18. El acento del control se desplaza del juicio de adecuación de la valoración probatoria al juicio de validez del razonamiento probatorio empleado por el tribunal de instancia. Lo que se traduce en un notable estrechamiento del espacio de intervención del tribunal de segunda instancia. Este solo puede declarar la nulidad de la sentencia por falta de validez de las razones probatorias ofrecidas por el tribunal de instancia en dos supuestos: uno, si no se ha valorado de manera completa toda la información probatoria significativa producida en el plenario, privando, por ello, de la consistencia interna exigible a la decisión adoptada. Y, el otro, cuando los estándares utilizados para la valoración de la información probatoria sean irracionales".

En definitiva, y como concluye la propia sentencia referenciada, en el modelo regulativo de la segunda instancia:

"se otorga una clara prevalencia al derecho de la persona absuelta a que su estatus de inocencia no sea revertido frente al derecho de la acusación a pretender ante el tribunal superior el castigo de quien considera responsable del delito".

Pues bien, en atención a la literalidad de los términos legales expuestos y la doctrina jurisprudencial recogida, es de observar que cuando la sentencia apelada razona sobre la absolución del delito de falsedad del que era acusado Ismael no incurre en una valoración incompleta ni carece de consistencia interna ni, en fin, presenta defecto alguno en su motivación o estructura.

Por el contrario, en su fundamento de derecho sexto, tras exponer la jurisprudencia observable y valorar las periciales practicadas y demás prueba practicada en la vista, concluye de modo extenso, plenamente coherente, y basado en las distintas acreditaciones, que, aunque exista una desviación de transcendencia en las certificaciones emitidas y que la conducta del acusado Ismael podría considerarse descuidada, sin embargo no cabe entender que concurra el dolo falsario en los términos que lo exige del artículo 397 del CP. En consecuencia con ello, y teniendo en cuenta que el delito de falsedad de que se trata no es susceptible de comisión por imprudencia, absuelve al acusado.

Por tanto, no es de apreciar que la sentencia apelada incurra en defecto que justifique, en los términos previstos en el artículo 790 de la LECR y su interpretación jurisprudencial antes resumida, la declaración de nulidad de la resolución, por lo que no procede la estimación de lo recogido en la alegación quinta del recurso, ni en la adhesión a ella del Ministerio Fiscal.

RECURSO DE LOS CONDENADOS

OCTAVO.Los condenados Luis Francisco Severiano y la mercantil "Omnium Hogares de Aragón S.L." impugnan la condena que les ha impuesto la sentencia apelada e interesan su libre absolución, por no haber cometido el delito de apropiación indebida. Estiman, en síntesis, en su primer motivo de recurso, que el contrato suscrito con el Sr. Marcial era un negocio jurídico complejo, y que no se está ante un encargo de entrega de una vivienda llaves mano a un precio cerrado, sino que el cierre de la relación compleja y mixta surgida del contrato de 16 de mayo de 2018 exigía una liquidación, que no tiene lugar porque el Sr. Marcial incumple con su obligación de pago de lo acordado y los condenados activan su derecho a rescindir el contrato.

Según resulta de los hechos probados contenidos en la sentencia, el contrato, era, efectivamente, de contenido complejo y de ejecución en tiempo prolongado, tanto por parte de quien debía ejecutar las obras como por parte de quien debía ir efectuando pagos contra presentación de certificaciones del arquitecto. Además, consta que durante su ejecución se fueron haciendo modificaciones y añadiendo trabajos sobre los inicialmente pactados, que afectaron, al menos, a la instalación eléctrica de la vivienda que se construía, a los muebles del baño y balconera, puertas correderas o terminación del jardín y zona de piscina.

Por otro lado, como explica la sentencia apelada en su fundamento de derecho cuarto, el bloque de las cantidades referidas a determinados destinos que se recogieron en el contrato no eran exactas. Así, en lo referente a honorarios de arquitecto y aparejador no se correspondían a los costes reales, siendo impreciso en qué medida tales profesionales iban a recibir honorarios por una casa solo o por las cinco en cuya construcción participaban. En lo relativo al estudio geotécnico, ya estaba confeccionado cuando se abonaron las cantidades por hacerlo. Por lo que respecta a las tasas administrativas, se estimó más cantidad de la que luego debió ser abonada. Y en cuanto al Impuesto sobre Construcciones, Instalaciones y Obras (ICIO), que se explicó por los acusados que no se abonó al tiempo de solicitar la licencia municipal de obras, como es legalmente obligado, porque lo habitual es diferir su pago hasta el final de la obra, por si se dan modificaciones de ella, ya que, si hay tales modificados, es más favorable para el sujeto pasivo pagar el interés de lo debido que cambiar la licencia para inclusión de los modificados.

Al lado de lo anterior resulta evidente, y no es discutido por ninguna de las partes, que en el momento de celebración del contrato, no existía un ánimo de engaño o apropiatorio de cantidad alguna por parte de quienes los suscribieron. Consta igualmente, en contra de la existencia de intención de engaño, fraude o apropiación cuando el contrato se suscribe, que por parte de los acusados se desarrollaron en seguida las gestiones precisas, se solicitaron las licencias pertinentes, y se comenzó la construcción de la casa en el año 2019.

Ausente en el momento de la contratación el dolo que podría definir el delito de apropiación indebida, no cabe tampoco considerar que éste surgiera después. Como señalan los recurrentes, era un contrato de contenido complejo que, aunque fijaba cantidades concretas de precio conjunto y pagos derivados de gestiones y licencias, estaba, de hecho, sujeto a necesarias concreciones y posibles modificaciones en su ejecución. Y, por ello, tenía pendiente de determinación final tanto el precio de la realización de la obra, como las sumas que derivaran de las gestiones vinculadas a la liquidación de todas las partidas que estaban vinculadas a la ejecución.

Y lo que consta probado es que a raíz del desacuerdo con cómo se iban desarrollando las obras y el retraso que experimentaban, ambas partes mostraron su disconformidad con los pagos que debían hacerse. El Sr. Marcial dejó de abonar parte de lo que correspondía a la certificación octava presentada por el arquitecto, y los acusados, ante tal impago y la ruptura de la buena relación contractual hasta entonces existente, optaron por rescindir el contrato. Lo que motivó que el Sr. Marcial decidiera actuar por su cuenta y contratar a terceros para que la obra quedara finalmente terminada.

De modo que cuando ambas partes dan por acabada la relación contractual, no sólo quedaba por pagar la cantidad concreta que pudiera corresponder al ICIO, a las licencias de construcción y de ocupación, o a los honorarios de arquitecto o aparejador, sino también otras partidas derivadas de la propia ejecución de la obra y de los trabajos extra desarrollados. Por lo que si los acusados no devolvieron al Sr. Marcial cantidad alguna de lo percibido, no cabe calificar tal decisión como derivada de su intención sobrevenida de apropiarse indebidamente de unas u otras cantidades, sino de la necesidad, por ambas partes, de efectuar la liquidación final de lo que uno y otros se adeudaban por diversos conceptos, ya en un entorno de total ruptura de relaciones. Están ausentes así los requisitos que podrían dar lugar a calificar el delito como de apropiación indebida, de que los acusados recibieran concretas cantidades por título que les obligara a reintegrarlas y que no lo hicieron con ánimo apropiatorio, en los términos en que lo recoge, por ejemplo, sentencia del TS 953/2023, de 21 de diciembre (recurso 7157/2021):

"(...) los requisitos que hemos declarado muy reiteradamente sobre la concurrencia del delito de apropiación indebida, que cristalizan en los siguientes: a) Que el sujeto activo reciba uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble. En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro; b) Que el objeto haya sido entregado al autor por uno de los títulos que genera la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporen una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquéllos que suponen la entrega de la propiedad. En este sentido la jurisprudencia de esta Sala ha declarado el carácter de numerus apertusdel precepto en el que caben, dado el carácter abierto de la fórmula aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretadas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido por la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver; c) Que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver, con ánimo de incorporarla a su patrimonio".

Y específicamente respecto de la inexistencia de dolo apropiatorio inicial o sobrevenido, cabe igualmente indicar que la falta de liquidación final respecto de quién podía ser finalmente deudor respecto del otro, impide concluir que existiera el dolo exigido por el artículo 253 para calificar la acción denunciada como apropiación indebida, pues, como señala la sentencia del TS 320/2024, de 16 de abril (recurso 1389/2022):

"Desde hace años mantenemos que cuando existe una relación que entremezcla intereses financieros, es absolutamente necesaria la previa y definitiva liquidación para realizar el tipo objetivo de la apropiación, que sólo se produciría cuando, tras la definitiva liquidación el imputado intenta hacer suyos y no entregar el crédito que se le ha reconocido a la parte contraria. De manera que, en esos casos, ha de concluirse que, aunque exista formalmente un acto de apropiación, no es posible afirmar el elemento subjetivo consistente en el ánimo apropiativo de lo ajeno, pues aún se ignora en qué medida lo es".

NOVENO.Conclusión de lo expuesto es la estimación del recurso presentado por los condenados, pues la falta de liquidación afecta a todas las cantidades recogidas en el contrato, incluida la que se había calculado para pago del ICIO que la sentencia considera objeto de apropiación. Todas las partidas debían ser objeto de concreción global, ya que todas ellas formaban el conjunto definitivo de la cantidad que debería abonar el Sr. Marcial al final de la relación contractual, iniciada en su totalidad conforme a lo pactado y, luego, frustrada en su terminación, por manifiestos desacuerdos entre las partes sobre lo que cada uno debía pagar o hacer.

DÉCIMO.Procede declarar de oficio las costas causadas.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.