Sentencia Penal 373/2025 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 57/2025 de 23 de septiembre del 2025

PRIMERO. -Por la representación de D. Roberto se interpone recurso de apelación contra la sentencia referida alegando: "Error en la apreciación de la prueba con vulneración del derecho a la presunción de inocencia y consecuente infracción, por indebida aplicación del artículo 181.1 del Código Penal".

Expone el recurrente que de la prueba practicada no se deriva la concurrencia de los elementos del tipo por el que se produce la condena, esgrimiendo que la declaración de la presunta víctima carece de los parámetros que la jurisprudencia viene considerando a los efectos de constituir prueba hábil en orden a enervar la presunción de inocencia del acusado.

Refiere que si bien coincide dicha parte con la afirmación de la sentencia de que no existe animadversión de la menor hacia el acusado, obvia el Tribunal a quo que existe una situación previa de abusos relatados por la menor, ajena a estos hechos, pero que explicarían su reacción cuando el acusado, tal y como este relató, le tocó en el costado haciéndole una cosquilla sin ánimo libidinoso alguno.

Apunta como consta en las actuaciones, que solo dos días antes de los hechos enjuiciados, se presentó una denuncia por unos presuntos abusos cometidos por una pareja de la madre hacia la menor, en la que esta relata que el allí denunciado le ha tocado los genitales y le ha dado un beso con lengua.

A su vez, no aprecia persistencia en la incriminación, indicando que la presunta víctima ha incurrido en contradicciones y variaciones de carácter sustancial.

Así apunta que mientras manifestó ante la policía que el acusado le había tocado la ingle y que le tocó la pierna hacia la parte interna del muslo, en su declaración ante el Juzgado de Instrucción dijo que "se acercó a la ingle". Y por último, en su declaración en el acto del juicio, cuando el Ministerio Fiscal le pregunta si el acusado llego a tocarle la pierna respondió: "se veía con intenciones de hacerlo". Siendo que a continuación cuando el Magistrado señala: "al parecer, no llegó a tocarte" cuando la menor responde que no llegó a tocarle en sus partes más íntimas, preguntando entonces el Magistrado: "¿Te tocó en algún lugar no íntimo?", respondiendo María Rosario: "sí, en la pierna", continuando el Magistrado: "a qué altura?", señalando la menor: "a la altura de la rodilla".

Incide en que no es lo mismo, ni tiene el mismo contenido sexual, la rodilla que la ingle o la parte interna del muslo, siendo que de la rodilla a la ingle hay una distancia considerable que no se presta a confusión.

Por otra parte, no considera el recurrente que la versión incriminatoria de la menor cuente con elementos periféricos que la avalen , no entendiendo como tal la declaración de su madre, a la que alude el Tribunal a quo , puesto que señala pasa por alto las contradicciones en que incurrió la referida testigo, considerando que mientras, como recoge la sentencia impugnada, en el plenario manifestó que: "notó que su hija estaba un poco inquieta, por lo que le dijo a Primitivo que detuviera el vehículo", en su declaración en fase de instrucción, manifestó que pararon el vehículo para comprar en un establecimiento chino. Y que mientras en el juicio afirmó que "en ese momento la niña lloró y después nos fuimos a comisaría a poner la denuncia", tal y como consta en el atestado, no hay denuncia el mismo día de los hechos, produciéndose de oficio el inicio de las actuaciones tras el requerimiento del Director del CEIP Lope de Vega.

Tampoco la del Director del colegio, quien señala se limitó a ratificar el informe que consta en la causa manifestando que tuvo conocimiento de los hechos a través del tutor de la menor, aludiendo a otros supuestos episodios de abusos ajenos a los hechos enjuiciados, así como al supuesto estado de desatención de la menor. Ni la del tutor de María Rosario, quien además de manifestar que la menor contó estos hechos el lunes siguiente, día 22 de mayo, indico como estaba triste, antes y después de los mismos, así como tener conocimiento de los supuestos abusos cometidos por la pareja de la madre, y que María Rosario se siente desatendida por su madre, tanto desde el punto de vista material como emocional.

Ni finalmente la del agente policial, quien manifestó en el plenario que acudieron comisionados por el colegio y que al parecer el acusado había tocado a la menor de manera inapropiada en la cadera y en las piernas y que, aunque no había habido tocamiento genital, la menor se sintió incómoda.

Frente a dichas pruebas que entiende no corroboran la versión incriminatoria y en el marco descrito sobre la situación previa de la menor, destaca la supuesta verosimilitud de la declaración del acusado reconociendo un comportamiento que refiere pudo ser inapropiado, pero no delictivo cuando afirma que hizo una cosquilla a la niña, que esta se asustó y que para calmarla le paso la mano por el pelo, sin animo lascivo alguno.

Incide en que es necesario, valorar las diferencias y contradicciones existentes en las declaraciones de la menor y su madre y además valorar la situación que está viviendo María Rosario, que entiende no es ajena a lo sucedido previamente, siendo que gran parte del juicio estuvo dedicado a relatar, por parte de los testigos (director, tutor y también agente de policía) el contexto familiar referido con la denuncia anterior por supuestos abusos sexuales contra la pareja de su madre. Circunstancias que entiende deberían haber sido valoradas por el Tribunal a quo al margen de la conclusión que luego se alcanzara.

En definitiva, considera que en contra de lo que concluye la Sentencia impugnada, la reacción de la menor no se debe a que el acusado haya tenido con ella un acercamiento de clara significación sexual, sino a que, ante una cosquilla y como consecuencia de lo sufrido por ella previamente, se asustó, pensando que algo similar podía volver a sucederle, sin que haya quedado probado ningún ánimo libidinoso en la conducta del acusado.

Concluye en la vulneración del principio de presunción de inocencia por cuanto de la prueba practicada no puede concluirse la participación del acusado en hecho delictivo alguno, incidiendo en que no hubo más intención en su ánimo que gastar una broma a la menor, resultando impensable que pretendiera abusar de la menor y además en presencia de su madre.

SEGUNDO. -Centrada así la cuestión procede recordar cómo ha reiterado este mismo Tribunal, en sentencias entre otras de fecha 17/5/2018, 58/2018, 24/7/2018, 20/2/2019, o 30/9/2020, que es constante doctrina jurisprudencial, en relación con el recurso de apelación contra las sentencias dictadas en los procesos penales, la que establece que aun cuando se trata de un recurso amplio, respecto del cual el Tribunal ad quem puede examinar el objeto del mismo con igual amplitud y potestad con que lo hizo el Tribunal "a quo", ha de tenerse en cuenta que el acto del juicio oral tiene lugar ante este último, que recibe con inmediación las pruebas, de lo que cabe deducir que, pese a aquella amplitud del recurso, en la generalidad de los casos, y en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse la apreciación que de la prueba en conjunto y subsiguiente valoración de los hechos haya realizado el tribunal de instancia, al ser el que puede aprovechar mejor las ventajas de haber presenciado directamente la práctica de dichas pruebas.

Conforme a tal doctrina, no cabría entender producida la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia por la sola razón de que la valoración de la prueba de cargo llevada a cabo por el órgano judicial de la instancia no satisfaga las expectativas de la parte recurrente, sobre todo por entender que, como tiene reconocido el Tribunal Constitucional (entre otras, en sentencias números 120/1994, 138/1992 y 76/1990), esta valoración es facultad exclusiva del juzgador, que ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de la misma, habiéndose pronunciado dicho Tribunal en el sentido de que "sólo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo validas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado".

A su vez la STS núm.: 10434/2020 de fecha 16/12/2020, indica que, cuando se pone en cuestión el derecho a la presunción de inocencia, como se dice en la STS 819/2015, de 22 de diciembre, "nos lleva a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 25/2008 y 128/2008)". Es decir, en el juicio de revisión que nos corresponde, lo que se trata es de controlar si la sentencia recurrida adolece de defectos de lógica o se aparta del contenido esencial de las máximas de experiencia o incurre en arbitrariedad, que es lo que pasamos a verificar, bien entendido que donde nos hemos de centrar es en los elementos que han servido para construir en relato fáctico subsumible en el delito por el que se condena.

En la misma línea la STS 20/1/2021 incide en que una reiterada doctrina de dicha Sala fija que la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en una prueba de cargo referida a todos los elementos esenciales del delito y que haya sido constitucionalmente obtenida, legalmente practicada y racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada deba inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado. De tal manera que, salvo en supuestos en los que se constate una irracionalidad o una arbitrariedad en la valoración que de la prueba haya podido realizar el Tribunal de instancia, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración hecha por el Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, realizando un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada, para sustituir la valoración de aquel Tribunal por la del recurrente o por la de esta Sala.

Finalmente en relación al valor probatorio de la declaración de la víctima, señala la STS de fecha 17/2/2017, 92/2017 que dicha declaración, según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia de este Tribunal Supremo y la del Tribunal Constitucional (vd. STS 210/2014, de 14 de marzo y las que allí se citan), puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, incluso aunque fuese la única prueba disponible, lo que es frecuente que suceda en casos de delitos contra la libertad sexual, porque al producirse generalmente los hechos delictivos en un lugar oculto, se dificulta la concurrencia de otra prueba diferenciada.

Así lo ha declarado tanto el Tribunal Constitucional ( SSTC 229/1.991, de 28 de noviembre, 64/1.994, de 28 de febrero y 195/2.002, de 28 de octubre), como esta misma Sala (SSTS núm. 339/2007, de 30 de abril, núm. 187/2012, de 20 de marzo, núm. 688/2012, de 27 de septiembre, núm. 788/2012, de 24 de octubre, núm. 469/2013, de 5 de junio , etc.).

La credibilidad del testimonio de la víctima corresponde valorarla, en principio, al órgano de enjuiciamiento, mientras que al Tribunal de Casación le compete el control de la valoración realizada por el Tribunal de Instancia, en lo que concierne a su racionalidad en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y la experiencia.

Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, el Tribunal Supremo, viene estableciendo ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación. Es claro que estos parámetros de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial solo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado.

La deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, pues carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre ( STS 758/2018, de 9 de abril).

En relación a la persistencia la STS de fecha 2/4/2021 (334/2021) recuerda como "no exige una repetición mimética, idéntica o literal de lo mismo sino la ausencia de contradicciones en lo sustancial y en lo relevante. No son faltas de persistencia el cambio del orden en las afirmaciones, ni las sucesivas ampliaciones de éstas cuando no se afecta la coherencia y la significación sustancial de lo narrado; ni la modificación del vocabulario o de la sintaxis, es decir de las formas expresivas, cuando con unas u otras se dice lo mismo; ni los cambios en lo anecdótico o en lo secundario cuando solo implican falta de certeza en lo accesorio, pero no en lo principal que es lo que por su impacto psicológico permanece en la mente de la víctima, salvo en los casos en que los cambios narrativos de lo secundario evidencien tendencia a la fabulación imaginativa, valorable en el ámbito de la credibilidad subjetiva (cfr. SSTS 511/2012, 13 de junio; 238/2011, 21 de marzo; 785/2010, 30 de junio y ATS 479/2011, 5 de mayo, entre otras)".

TERCERO. -En el presente supuesto el Tribunal a quo analiza minuciosamente, de forma coherente y sin incongruencia u omisión relevante alguna en la sentencia impugnada, el resultado de la prueba practicada con todas las garantías de inmediación contradicción y defensa en el acto del juicio oral.

De esta forma, recoge en primer lugar la exploración en el plenario de la presunta víctima, María Rosario (de once años de edad a la fecha de los hechos, doce años al tiempo del juicio), quien señala manifestó que el día 20 de mayo de 2023, "después de finalizar el acontecimiento deportivo al que había asistido con su madre ( Catalina.) y con Primitivo (pareja de su madre), ellos tres y el acusado se subieron al coche de Primitivo, montándose el acusado y ella en el asiento de atrás, sentándose Primitivo en el asiento del conductor y su madre en el asiento del copiloto.....el acusado comenzó a acercar sus manos hacia su pierna y que le dijo "eres muy bonita", "me gustas", "me podrías dar tu número de teléfono y así hablamos".... el acusado le decía tales cosas al mismo tiempo que le tocaba una pierna, a la altura de la rodilla.... que no llegó a tocarla en sus partes más íntimas...".

Que (continúo relatando) "comenzó a sentirse muy nerviosa, debido a la actitud del acusado, y que cuando el coche paró se bajó de él y se dirigió hacia su madre llorando, ya que era la segunda vez que le sucedía algo así, habiendo tenido lugar la primera vez hacía unos años y con la anterior pareja de su madre, explicando que esa anterior pareja la empezó a tocar en aquella época.....que contó a su madre y a su pareja lo que le había sucedido en el asiento de atrás del coche, así como que también se lo contó a su profesor, llamado Apolonio".

Por otra parte, describe la declaración del acusado Roberto, quien señala manifestó que: " Primitivo siempre ha sido su compañero de trabajo, habiendo sido también su amigo durante diez años, y que como Primitivo se ofreció a llevarlo a casa aceptó y se subió al vehículo.... que él se sentó en la parte izquierda del asiento trasero y que la niña se sentó en la parte derecha de ese mismo asiento...que a él se le ocurrió hacerle una cosquilla a la niña en el costado y que la niña se asustó, por lo que el declarante le pasó la mano por el pelo para tranquilizarla, diciéndole que no pasaba nada.... que eso fue lo único que sucedió ... negando que él le hubiese dicho a la niña que le gustaba ni que fuese guapa y que tampoco le pidió el teléfono, negando que hubiese tenido ningún ánimo libidinoso hacia ella".

También que "cuando la niña se bajó del coche es cierto que estaba asustada y que se cogió a la pierna de Primitivo y se puso a llorar, bajándose también del vehículo en ese momento el acusado; y que Primitivo preguntó al declarante qué había pasado, contestando el declarante que él le había hecho cosquillas de broma a la niña y que esta última se había asustado....que entonces Primitivo le dijo que se fuera a su casa, por lo que se marchó andando, ya que su casa no estaba lejos del lugar en el que se detuvo el vehículo...que esa fue la primera vez que él veía a la niña y que nunca antes había tenido ningún contacto con ella.... que tampoco conocía de antes a su madre".

Con dichas versiones coincidentes en cuanto al marco en el que se sitúan los hechos y la reacción de la menor pero divergentes respecto a la actuación concreta del acusado dentro del vehículo recoge las siguientes declaraciones testificales:

De Catalina, madre de María Rosario: "Los cuatro se subieron al coche, sentándose Primitivo en el asiento del conductor, ella en el asiento del copiloto y el acusado y María Rosario en el asiento de atrás, estando sentada María Rosario justo detrás de ella, subiéndose el acusado con ellos al vehículo porque Primitivo le dijo que le acercarían a su casa.... que notó que su hija estaba un poco inquieta, por lo que le dijo a Primitivo que detuviese el vehículo, bajándose María Rosario llorando en ese momento, abrazando a la declarante y diciéndole que el acusado la había tocado la pierna y le había pedido el número de teléfono, bajándose también el acusado del vehículo y preguntándole Primitivo qué era lo que había pasado, respondiendo el acusado como si no supiese nada de lo que había sucedido y marchándose andando pese a que aún no habían llegado al lugar en el que este último residía....".

Y que a preguntas de las partes añadió "que su hija le dijo que el acusado le había tocado el pecho, que le había pedido el número de teléfono y que le había dicho que le gustaba mucho...que cuando ella notó en el vehículo que su hija estaba inquieta le preguntó qué le sucedía, diciéndole María Rosario que se quería bajar del coche, por lo que pararon y entonces fue cuando María Rosario se bajó y se dirigió a la declarante, abrazándose a ella asustada y comenzando a llorar en ese momento......que cuando iban en el coche, escuchaba al acusado hablar bajito y no podía entender lo que decía..."

De Prudencio, director del Centro educativo en el que la menor cursaba sus estudios de educación primaria al tiempo de los hechos, quien tras ratificar el informe que elaboró (folios 41 al 46) así como indicar que él tuvo conocimiento de lo sucedido, a través de Apolonio, profesor de la menor, manifestó como procedió a activar el protocolo previsto para estos casos, que implicaba la información de los hechos a determinados órganos y también a la madre de la menor, así como la realización de una entrevista con la menor en la que esta le contó lo que recoge en el informe...".

De Apolonio, profesor-tutor de educación primaria de María Rosario: "que él se enteró de lo que había sucedido porque, en uno de los recreos, hubo varias compañeras de María Rosario ....que acudieron a él y le contaron que María Rosario estaba triste, que no se quería relacionar con nadie y que algo le estaba pasando, por lo que ....fue a hablar con ella .....que María Rosario le contó que, tras haber asistido a un acontecimiento deportivo, iban montados en un coche que era conducido por la pareja de su madre, estando esta última sentada en el asiento del copiloto y viajando María Rosario sentada en el asiento de atrás del vehículo junto al acusado, que era amigo de la pareja de la madre de María Rosario......que la persona que iba sentada en el asiento de atrás con ella le metió mano, que la tocó, la achuchó y que también le tocó el pecho...... que inicialmente María Rosario aguantó el llanto mientras se lo contaba, pero que finalmente se lo contó llorando..... que, ante ese relato, acudió a la coordinadora de bienestar del centro, a quien María Rosario ya le contó los hechos con un poco más de detalle...... que creía recordar que María Rosario le contó los hechos el lunes inmediatamente siguiente al fin de semana en el que se produjeron los hechos...".

En días posteriores (continuó relatando) "se veía a María Rosario afectada y triste, costándole relacionarse y bajando en el rendimiento académico, aunque añadió que, además de que resultaba difícil recordar el estado de María Rosario en esos días, tampoco creía ... que hubiese un antes y un después a raíz de estos hechos, pues a María Rosario ya se la veía que estaba mal anímicamente con anterioridad a que se produjesen tales hechos.... que en una entrevista que María Rosario tuvo en una ocasión con la coordinadora de bienestar del centro educativo había contado a esta última que, tiempo atrás, había sufrido unos tocamientos y unos intentos de darle besos en casa por parte de una pareja de su madre...que la relación de María Rosario con su madre es difícil porque se siente desprotegida.... que existía, además, una relación conflictiva entre la madre y la pareja de esta última, que daba lugar a continuas peleas y discusiones en el domicilio que eran presenciadas por María Rosario, así como que esta última se sentía desatendida por su madre, tanto desde el punto de vista material como emocional".

Finalmente del funcionario del policía nacional n° NUM003: "Fueron comisionados al colegio porque les comunicaron que el personal de dicho centro se había entrevistado con la niña y esta última había contado lo que le había sucedido el fin de semana, consistente en que, según la menor, mientras viajaba en un coche con su madre, con la pareja de esta última y con un amigo de la pareja, estando sentada la menor en el asiento de atrás del vehículo junto al amigo de la pareja de la madre, este último se acercó a ella, diciéndole cosas al oído y tocándola de forma inapropiada en la cadera y en las piernas.....que la menor dijo que no hubo tacto genital cuando fue preguntada por ello, pero que ella notaba que ese acercamiento no era normal y se sentía muy incómoda, por lo que buscaba contacto ocular con su madre para ver si esta última podía parar esa situación".

Y que "posteriormente, la madre corroboró esa situación, al relatarles que ella notó algo extraño y que cuando pararon el coche la niña se bajó corriendo y le contó lo sucedido.... que con la menor se entrevistaron muy brevemente para no victimizarla, estando además muy callada e introvertida, por lo que tampoco quisieron forzar la exploración...".

Con dicho resultado probatorio entiende el Tribunal a quo que se ha practicado una prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia del acusado, apreciando en la declaración de la menor los parámetros que la jurisprudencia viene considerando a los efectos de constituir prueba hábil en orden a enervar la presunción de inocencia del acusado (ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud del testimonio, corroborada objetivamente, y persistencia en la incriminación).

En este sentido, en cuanto a la ausencia de incredibilidad subjetiva, no vislumbra que concurra circunstancia alguna que permita sospechar siquiera que María Rosario pueda haber denunciado falsamente los hechos enjuiciados, incidiendo en que no consta la existencia de animadversión previa hacia el acusado, al que tan solo había visto en una ocasión anterior y con el que nunca antes había entablado contacto alguno, quien tampoco supo ofrecer en el acto del juicio ninguna explicación razonable sobre el motivo de la denuncia.

Señala además que el propio acusado reconoce, al menos, haber tocado a la menor en un costado, aunque manifieste que lo hizo para hacerle cosquillas y a modo de broma, y que incluso le pasó la mano por el pelo diciéndole que no pasaba nada, justificando esta segunda actuación con la afirmación de que lo hizo para tranquilizarla porque la niña se había asustada.

También aprecia goza de verosimilitud y ha sido persistente, destacando que la reacción de la menor, asustándose y bajando del vehículo llorando para abrazarse a su madre, no se corresponde con la conducta inocente que describe el acusado exclusivamente dirigida a ser amable con ella, entendiendo por el contrario que dicha reacción evidencia, "una conducta inapropiada del acusado hacia ella, que dota de credibilidad a lo que esta última relata, esto es, que el acusado realizó hacia ella un acercamiento de clara significación sexual, al tocarle una pierna, al tiempo que le decía que era muy bonita y que le gustaba, pidiéndole, además, el número de teléfono".

A su vez no considera prive de persistencia a la incriminación el hecho de que la versión de la menor haya sufrido ligeras variaciones a lo largo del tiempo, sobre lo que exactamente sucedió en el interior del vehículo, en relación a las zonas anatómicas concretas en las que recibió tocamientos del acusado o sobre las concretas palabras que este último le dijo, argumentando que pudieron derivarse "de alteraciones en el recuerdo a lo largo del tiempo, máxime cuando se trata de un recuerdo que se quiere borrar de la memoria y teniendo en cuenta que la afectación psicológica de la menor, derivada de la actuación del acusado, puede llegar a distorsionar ese recuerdo".

Y ello al considerar plenamente acreditado "que existió un acercamiento inapropiado y con significación sexual del acusado hacia la menor que incluyó, al menos un tocamiento en la pierna, afirmado por la menor, y sendos tocamientos en el costado de la menor y en su pelo, que el propio acusado reconoce haber realizado, aunque niegue toda significación sexual a tales tocamientos".

Finalmente considera corroborado el relato de la menor por la declaración de su madre -en la que no aprecia tampoco concurra circunstancia alguna de animadversión hacia el acusado, al que ni siquiera conocía con anterioridad a la noche en la que sucedieron los hechos-, quien notó que su hija estaba intranquila y que escuchaba cómo el acusado le dirigía palabras en voz baja y a modo de susurro, así como que cuando el vehículo se detuvo la menor se bajó de inmediato y fue directamente a abrazarse con ella, al tiempo que lloraba y le contaba lo que acababa de suceder con el acusado en el asiento de atrás del vehículo.

También por la declaración del profesor - tutor, a quien al lunes siguiente al fin de semana en el que sucedieron los hechos, cuando le preguntó a la menor por la razón de que se encontrase mal, aquella le contó que el acusado le metió mano, la tocó, la achuchó y le tocó el pecho.

Y por la testifical del agente de la policía nacional n° NUM003 a quien María Rosario explicó que el acusado se había acercado a ella en el vehículo, manifestándole cosas al oído y tocándola de forma inapropiada en la cadera y en las piernas, negando que la tocase en la zona genital cuando fue preguntada por ello, y que se sintió muy incómoda con la situación.

Insiste en que el hecho de que no exista una milimétrica coincidencia entre lo manifestado por la menor en las sucesivas ocasiones en las que ha tenido que relatar lo sucedido no resta un ápice de credibilidad a la real existencia de un tocamiento libidinoso por parte del acusado hacia la menor, atribuyendo las variaciones a "las distorsiones derivadas de la necesidad de contarlo sucesivamente ante diferentes personas, la diferentes formas en las que cada una de esas personas pudo interrogarla, la afectación psicológica de la menor y la propia confusión que le generó que el acusado realizase hacia ella un acercamiento de indudable naturaleza sexual".

Entiende que dicha circunstancia se corrobora, además "por el hecho de que el acusado reconoce haber realizado dos tocamientos (en costado y pelo) que la menor ni siquiera afirmó en el acto del juicio que el acusado realizase, afirmando que sólo la tocó en la pierna a la altura de la rodilla, con lo que se aprecia también la ausencia de todo intento de incriminar, sin más, al acusado, negando, además, que la tocase en la zona genital".

CUARTO. -Pues bien, las declaraciones del acusado, de la presunta víctima y testificales referidas, constituyen un supuesto de prueba de naturaleza personal en cuya valoración resulta esencial la percepción directa de la misma por el Tribunal de instancia, quien en virtud de la inmediación se encuentra en una situación privilegiada para valorar su fiabilidad, consistencia y autenticidad, de ahí que deba respetarse su criterio salvo que se apreciaran ilogicidades incoherencias o lagunas.

Al respecto es preciso recordar que como señalaba la STS 251/2004 de 26 de febrero "la inmediación aun cuando no garantice el acierto, ni sea por sí misma suficiente para distinguir la versión correcta de lo que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del tribunal de instancia en cuanto a la credibilidad de quien declaro ante él, no puede ser sustituida por la de otro Tribunal, que no las haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida.

Elementos inexistentes en el caso que nos ocupa, en el que el examen de las actuaciones con el visionado de la grabación del acto del juicio oral y la lectura de la sentencia impugnada, ha permitido a esta Sala apreciar, que se ha contado con una prueba de cargo, de contenido inequívocamente incriminatoria, adecuadamente valorada, que refleja como sustancialmente el relato incriminatorio de la menor, cuando atribuye al acusado una conducta hacia ella con significación sexual, reúne los parámetros que la jurisprudencia viene considerando suficientes para enervar la presunción de inocencia del acusado, sin que existan elementos objetivos que permitan a esta Sala efectuar una valoración de la prueba, distinta a la llevada a cabo por el Tribunal a quo desde su inmediación, conforme al art 741 de la LECR.

En este sentido el recurrente no discrepa, como señala la sentencia impugnada y así lo reconoció el acusado, que este último toco a la menor en el costado y después le paso la mano por el pelo, aludiendo a un pellizco sin animo lascivo alguno, así como a un intento posterior de tranquilizarla.

Tampoco discrepa sobre la reacción que tuvo la menor, reconociendo el acusado que aquella cuando se bajó del vehículo estaba asustada y llorando.

Ni la ausencia de móvil espurio alguno ni en la presunta víctima ni en su madre, quienes no conocían de nada al acusado con anterioridad a los hechos.

En dicho marco apunta a las variaciones de la declaración de la menor sobre la zona del cuerpo en la que el acusado le toco en las distintas ocasiones en las que ha narrado los hechos, así como a la existencia de una situación previa de desatención familiar y de abusos sexuales denunciados atribuidos a un tercero que señala el Tribunal a quo no valora y entiende pudo provocar la reacción admitida de la supuesta víctima de rechazo y evidente afectación.

Argumentaciones que no pueden prosperar resultando razonables y razonadas las argumentaciones de la sentencia impugnada, considerando efectivamente que la versión incriminatoria de la supuesta víctima de 11 años de edad al tiempo de los hechos, encuentra pleno respaldo, en el propio reconocimiento parcial de los hechos por parte del acusado y en las testificales que recoge la sentencia impugnada.

De este modo, la declaración testifical de Catalina (madre de María Rosario) refleja efectivamente como escucho al acusado hablar en voz baja a la menor detectando el malestar e intranquilidad de esta última en el vehículo del que bajo precipitadamente llorando indicándole que el acusado le había tocado la pierna y le había dicho que le gustaba mucho, pidiéndole el teléfono, sin que pueda restarse fiabilidad a dicha declaración en la que no se aprecia móvil espurio alguno -ni lo sugiere el recurrente- por la mayor o menor precisión sobre si interpuso denuncia o no el día de los hechos , siendo que en esencia el relato de aquella sobre la reacción de la menor ha sido reconocido por el acusado, quien admitió igualmente como bajaron del vehículo antes de llegar a su destino, y como él continuo su marcha andando.

También por las declaraciones del profesor y tutor de María Rosario que al lunes siguiente (22/5/2023) apreció su malestar, refiriéndole aquella llorando el tocamiento lascivo del acusado en el vehículo. Del Director del colegio a quien el anterior le trasmitió la situación, entrevistándose con la menor activando los protocolos establecidos.

Y del agente policial que acudió al colegio alertado por la situación, a quien la menor refirió como el acusado se había acercado a ella en el vehículo hablándole al oído tocándole la cadera y las piernas "que no hubo tacto genital, pero que ella notaba que ese acercamiento no era normal y se sentía muy incómoda, por los que buscaba contacto ocular con su madre para ver si esta última podía parar esa situación ...". Corroborándoles la madre "que ella noto algo extraño y cuando pararon el coche la niña se bajó corriendo y le contó lo sucedido".

Es de destacar que como apunta la sentencia impugnada no se aprecia en el relato de la menor intención alguna de agravar la conducta del acusado, teniendo en cuenta que siempre ha negado que el acusado le tocara sus genitales, omitiendo incluso en el plenario el tocamiento en la cadera y en el pelo, reconocidos por el acusado ,aun cuando este en un intento de otorgarles un significado diferente, aludió a un pellizco por broma y a una intento de tranquilizar a la niña a continuación, que mal se compagina con los susurros que detectó la madre de María Rosario, con las palabras que esta última ha venido reiterando en esencia le decía el acusado "que era muy bonita y que le gustaba", pidiéndole el teléfono y con la reacción de la menor, insistimos reconocida por el acusado.

Por otra parte, la situación familiar problemática de María Rosario con su supuesta desatención y la existencia de una denuncia anterior por supuestos abusos sexuales que se atribuían a una ex pareja de la madre, expuestas en el plenario por su Tutor, y por el Director del Centro escolar en el informe detallado que realizó (folios 40 y 41), ratificado en el plenario, en contra de las argumentaciones del recurrente, si son valoradas en la sentencia impugnada que alude a las testificales referidas, recogiendo su contenido, pero dichas circunstancias, aun cuando como la propia víctima refirió afectaron en el impacto que sobre ella tuvieron los hechos ("comenzó a sentirse muy nerviosa , debido a la actitud del acusado y que cuando el coche se paró se bajó de él y se dirigió hacia su madre llorando , ya que era la segunda vez que le sucedía algo así ...") -en modo alguno afecta a la credibilidad de su relato, apoyado en los elementos periféricos recogidos.

Los antecedentes referidos, evidencian como no podemos considerar, que la sentencia impugnada efectúe una valoración insuficiente arbitraria, irracional o apartada de la lógica y las máximas de experiencia, analizando la totalidad de la prueba, dando cumplida explicación de los motivos por las que emite un fallo condenatorio, encontrándonos con una resolución razonada y razonable que tras un adecuado análisis de la prueba practicada viene a considerar, como el conjunto de la misma le ha permitido llegar a un juicio de certeza sobre la realidad de los hechos que declara probados.

Hechos que como acertadamente califica la sentencia impugnada son constitutivos de un delito de agresión sexual a menor de dieciséis, previsto en el artículo 181.1 del Código Penal al haber realizado el acusado "actos de carácter sexual con una menor que, a esa fecha, contaba con tan solo once años de edad, al acercarse a ella y, con ánimo libidinoso, decirle que era muy bonita y que le gustaba y pidiéndole el número de teléfono, al tiempo que la tocaba en una pierna, en un costado y en el pelo, teniendo esa conducta, en su conjunto, una clara connotación o significación sexual".

Decía la STS 804/2024, 26 de septiembre de 2024 "no hay duda de que existen actos de inequívoco carácter sexual (tocamientos en la zona vaginal, pectoral etc.), idóneos para menoscabar la indemnidad o la libertad sexual de las víctimas. Junto a ellos existen otros, como los besos, incluso en los labios, que no revisten objetiva e inequívocamente este carácter sexual, pues son frecuentes en determinados ámbitos familiares, incluso sociales, sin que necesariamente impliquen un comportamiento lascivo, merecedor de condena penal ( STS 490/2015, de 25 de mayo).

Ello sin embargo no implica que los tocamientos en otras zonas del cuerpo, las que en sí mismas y al margen del contexto en que se producen carecen de contenido sexual, puedan adquirir este carácter. De esta forma, la parte del cuerpo elegida por el autor no puede desvincularse de modo radical de conductas de naturaleza sexual, sino que deben ser valorados el contexto y circunstancias en los que el acto tiene lugar para valorar su connotación sexual.

Señalan entre otras las STS 396/2018 de 26 jul. 2018, Rec. 2194/2017 y 615/2018 de 3 dic. 2018, Rec. 778/2018 que cualquier acción que implique un contacto corporal inconsentido con significación sexual, en la que concurra el ánimo tendencial ya aludido, implica un ataque a la libertad sexual de la persona que lo sufre y, como tal, ha de ser constitutivo de un delito de abuso sexual sin perjuicio de que la mayor o menor gravedad de dicha acción tenga reflejo en la individualización de la pena.

Y la STS 396/2018, de 26 de julio de 2018, "De constar en el factum de la resolución recurrida, con la claridad necesaria, la naturaleza sexual de la acción del recurrente y el ánimo tendencial de la misma, el hecho, aun cuando hubiera sido momentáneo, sería subsumible en el delito de abuso sexual del artículo 181 CP y no en el delito leve de coacciones castigado en el artículo 172.3 CP

También decían las STS 482/2023 de 21 jun. 2023 y 661/2015 de 28 oct. 2015, Rec. 212/2015 que: "El hecho de que las piernas no se consideren como zona erógena no significa que la sujeción de las mismas deje de constituir un acto de ejecución preordenado al ataque sexual".

QUINTO. -No obstante, lo anterior entendemos aplicable el subtipo atenuado previsto en el artículo 181. 2 del CP introducido por LO 10/2022, de 6 de septiembre actual, vigente al tiempo de los hechos, según el cual: "En estos casos, en atención a la menor entidad del hecho y valorando todas las circunstancias concurrentes, incluyendo las circunstancias personales del culpable, podrá imponerse la pena de prisión inferior en grado, excepto cuando medie violencia o intimidación o concurran las circunstancias mencionadas en el artículo 181.4"

En relación a dicho subtipo atenuado dice la STS 668/2023, de 21 de septiembre, que "la cláusula del artículo 181.2 CP. .. con un alcance próximo, pero no idéntico, al previsto en el artículo 368.2º CP, vincula la atenuación a dos parámetros que no necesariamente tienen la misma relevancia: uno, la menor antijuricidad del hecho. Otro, la ausencia de condiciones aumentativas de la culpabilidad o reprochabilidad del autor. La apuesta del legislador parece clara: por un lado, y como presupuesto constitutivo de la atenuación, exige que la entidad del hecho reúna una tasa de antijuricidad o de gravedad que pueda considerarse menor con relación, precisamente, a los hechos subsumibles en el tipo básico o general. El uso del adjetivo comparativo "menor" introduce de forma necesaria un elemento relacional. Por otro, contempla un genérico elemento de valoración relativo "a las circunstancias personales del culpable" que no especifica. Precisamente, esta indeterminación sugiere, en una interpretación favorable sobre su alcance, que tales circunstancias no impedirán, identificada la menor entidad del hecho, la aplicación del subtipo salvo que se aprecie en el agente alguno que intensifique la culpabilidad y desaconseje, en consecuencia, la atenuación. No se exige, en definitiva, que esas "circunstancias personales" de forma necesaria deban reducir la culpabilidad o la reprochabilidad del autor -vid. STS 784/2022, de 22 de septiembre-".

Por su parte la STS 707/2023 de fecha 28 de septiembre de 2023 en un supuesto en el que el allí acusado introdujo su mano por debajo de la falda de una niña de 15 años de edad tocándole el glúteo durante varios segundos, marchándose a continuación, considera los hechos de menor entidad y aplica el subtipo atenuado referido, imponiendo una pena de prisión inferior en grado incidiendo en las exigencias de proporcionalidad en relación con la gravedad de los hechos.

Igualmente, la STS 967/2022, de 15 de diciembre de 2022 aplicaba el subtipo referido teniendo en cuenta las características de los tocamientos, "integrados por actos fugaces; que todos ellos se ejecutaron en un mismo, y escaso, lapso de tiempo; que se llevaron a cabo en un mismo lugar; que ese lugar estaba a la vista de otras personas que allí se encontraban......".

En este sentido la Circular 1/2023, de 29 de marzo, "sobre criterios de actuación del Ministerio Fiscal tras la reforma de los delitos contra la libertad sexual operada por la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre" explica cómo esta modalidad atenuada ofrece una vía a través de la que adecuar la magnitud de la pena a las circunstancias del caso concreto, constituyendo una previsión legal orientada a una mejor individualización penológica en atención a las singulares circunstancias del caso concreto, tratando de evitar la imposición de penas que pudieran llegar a ser consideradas desproporcionadas.

Destaca dicha Circular que deben entenderse de menor entidad las conductas que presentan un menor potencial lesivo para la libertad sexual de la víctima, por lo que al valorar su aplicación deberá estarse al menor desvalor de acción y/o de resultado de la conducta frente al nivel de desvalor estándar que exige el tipo básico.

En el caso sometido a nuestra consideración no se apreció violencia o intimidación, ni ninguna de las circunstancias enumeradas en el artículo 181.4, no concurriendo por ello las causas de exclusión de la aplicación del nuevo subtipo atenuado.

En este marco, el relato de hechos probados pone de relieve la menor entidad del hecho por el que el recurrente ha sido condenado: "Durante el trayecto, el acusado, con ánimo libidinoso, comenzó a aproximarse a la menor, tocándola en una pierna, en un costado y en el pelo, al tiempo que, en voz baja y para no ser escuchado por la madre de la menor y su pareja, le decía que era muy bonita y que le gustaba y le pedía que le diera su número de teléfono".

Nos encontramos por tanto ante tocamientos fugaces en el interior de un vehículo en el que también en la parte delantera viajaban la madre de la víctima y su pareja, lo que facilitaba la posibilidad de que la menor fuera auxiliada y cesara la actitud del acusado- como así ocurrió- no efectuados sobre la zona vaginal ni pectoral sino sobre la rodilla, la cadera y el pelo, reflejando una menor invasión de la intimidad corporal de la víctima, sin que por otra parte se aprecien circunstancias personales en el acusado, que desaconsejan la aplicación del subtipo atenuado, considerando que carece de antecedentes penales y no tenía relación alguna con la víctima.

La propia sentencia impugnada en los fundamentos jurídicos al individualizar la pena que la fija en su extensión mínima alude a que el hecho no llego a revestir especial gravedad, así como a la inexistencia de especiales circunstancias personales en el acusado.

La aplicación del subtipo referido lleva a una nueva graduación de la pena de prisión impuesta que ha de rebajarse en un grado -con un arco penológico por tanto entre 1 y 2 años de prisión- por lo que siguiendo los mismos parámetros que el Tribunal a quo y dada la apreciación de la atenuante simple de dilaciones indebidas procede fijarla en 1 año de prisión , manteniendo las penas accesorias y medidas en los términos y extensión recogidos en la sentencia impugnada así como el resto de los pronunciamientos de la sentencia.

SEXTO. -No se aprecian motivos para una especial imposición de las costas de este recurso que se declaran de oficio, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los artículos de aplicación,