Sentencia Penal 5/2025 Tribunal Superior de Justicia de Castilla la Mancha . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 87/2024 de 24 de enero del 2025

PREVIO.- Los dos acusados, condenados en la instancia como autores de un delito continuado de agresión sexual, recurren la sentencia alegando diferentes motivos que, más allá de su orden y denominación en los respectivos títulos, se corresponden de forma similar, casi idéntica, (difiriendo únicamente en el tratamiento que se hace del motivo relativo a la presunción de inocencia y el error en la valoración de la prueba); por lo que razones de método aconsejan su tratamiento conjunto, evitando así innecesarias repeticiones, conociendo de cada motivo, abordando el conjunto de las alegaciones formuladas en uno y otro escrito.

PRIMERO.- ARBITRARIEDAD DEL FALLO

1.1.- En el primero de los motivos de su recurso, la representación procesal de Marco Antonio, tras reproducir el segundo de los párrafos de los hechos declarados probados, denuncia que la sentencia no aclara por qué Rosana se quedó en la vivienda ni qué ocurrió, ni cuánto tiempo pasó, desde que retrasó su encuentro con Ángeles hasta que los acusados comenzaron a besarla; que, por ello, la Sala ha formado su convicción sobre conjeturas y un vacío probatorio, por lo que resulta inmotivada y arbitraria. El motivo también se desarrolla en el segundo, in fine, del recurso interpuesto por Leonardo.

1.2.- La jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo esta Sala han recordado, en numerosas resoluciones, el mandato del artículo 120.3 de la Constitución acerca de la necesidad de que las sentencias estén siempre motivadas lo cual constituye, asimismo, una exigencia derivada del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva de Jueces y Tribunales, proclamado en el artículo 24.1 del mismo texto constitucional. Motivación que viene impuesta para evitar cualquier reproche de arbitrariedad, satisfacer el derecho del justiciable a alcanzar la comprensión de la resolución judicial que tan especialmente le afecta, así como para garantizar y facilitar el control que permite la revisión de la sentencia en otras instancias judiciales o, en su caso, por el Tribunal Constitucional.

La sentencia que examinamos cumple con la necesaria motivación. De una parte, porque, frente a lo manifestado por el recurrente, los hechos que se declaran probados integran el tipo por el que se condena al apelante, realizándose un correcto juicio de subsunción. De otra, ya que explica en el FD 1º, con correctos razonamientos, la existencia de prueba de cargo bastante para condenar al recurrente, con base esencialmente en la declaración testifical de la víctima, constituida en acusación particular, corroborada periféricamente por datos objetivos (lesiones que padeció, sustracción del móvil o encontrarse llorando y temblando escasos momentos después de la agresión) como autor de un delito continuado de agresión sexual, incidiendo especialmente en todo lo que amerita la falta de consentimiento de Rosana a los diferentes actos de contenido sexual a los que fue sometida. La resolución judicial desarrolla el proceso lógico jurídico que conduce al fallo y permite el control de la aplicación del Derecho realizada; aparece suficientemente motivada, no describe meras conjeturas, sino datos objetivos. Y a ello no obsta que nada se declare probado sobre por qué Rosana decidió quedarse en casa de Marco Antonio, o qué hizo y durante cuánto tiempo desde que decidiera quedarse hasta que fue agredida, porque lo relevante a los efectos del tipo, una vez asumido por el acusado la realización de diversos actos de contenido sexual, es si los consintió o no. Son cuestiones irrelevantes para el juicio de subsunción. Y en este particular la sentencia da justificada explicación de por qué considera que se perpetraron contra su voluntad.

El motivo decae.

SEGUNDO.- VULNERACIÓN DEL DERECHO DE DEFENSA POR LA COMPARECENCIA DE LA DENUNCIANTE POR VIDEOCONFERENCIA

2.1.- En el segundo motivo de recurso presentado por Marco Antonio, compartido en gran manera en el primero de los que fundamentan el interpuesto por el coacusado Leonardo -lo que justifica su examen conjunto-, se denuncia que la denunciante interviniera en el plenario por videoconferencia, "con una calidad de imagen muy mejorable, que limitó y otorgó un papel residual al principio de inmediación", sin que existiera justa causa para que no compareciera físicamente en la Sala; destacando que la Sala a quo se haya abstenido de valorar el lenguaje no verbal ("sin contundencia alguna, con la manos metidas en los bolsillos y cuando las sacaba era para cruzar los brazos por debajo del pecho") que considera que afecta a su credibilidad. En los mismos términos se pronuncia el coacusado (mala conexión, no se oía con claridad; pésima y desenfocada visión; inapreciable lenguaje corporal; se constata un balbucir entrecortado y dificultoso de seguir). Se dice que las partes recurrentes ya recurrieron en súplica la providencia del Tribunal que acordaba la intervención telemática de la denunciante, que sólo se resolvió in voceen el acto del juicio, habiendo formulado oportuna protesta. Y destacan cómo en la misma sentencia se dice que la grabación de la declaración sumarial resultó inaudible.

2.2.- Del examen de las actuaciones consta que, tras acordarse su citación a juicio, la representación procesal de Rosana, por escrito el 4 de junio de 2024, solicitó prestar la declaración testifical por videoconferencia "debido a la especial vulnerabilidad y exclusión social (...) y la imposibilidad de asistencia tanto por la lejanía (...) como por la ansiedad y depresión que padece, como por la carencia de medios económicos"; acompañando informe técnico del Ayuntamiento de Pamplona suscrito por trabajadora social en esos términos. La Sala dictó providencia, el 5 de junio, de conformidad con lo interesado; que fue recurrida por los acusados señalando que la testigo se desplaza frecuentemente a Albacete, que el informe carece del necesario soporte de un informe médico y psicológico, aportando documental, por pantallazos de sus redes sociales de las que deduce que no existe esa pretendida afectación por los hechos denunciados". El Ministerio fiscal impugnó el recurso, al amparo de los arts.731 bis LECrim y 229.3 LOPJ. Ya en Sala, en el acto del plenario, el Tribunal desestimó el recurso de súplica amparándose en el contenido del vigente art.258 bis 3.- LECrim (en vigor desde el 20 de marzo de 2024).

2.3.- El motivo de recurso se encuentra tempranamente abocado al fracaso. Como bien señaló la Sala a quo, conforme con el art.258 bis LECrim, los actos de juicio, se realizarán preferentemente, salvo que el juez o jueza o tribunal, en atención a las circunstancias, disponga otra cosa, mediante presencia telemática, salvo lo que expresamente se refiere al acusado; imponiendo el texto legal que se garantice especialmente "que las declaraciones o interrogatorios de las partes acusadoras, testigos o peritos se realicen de forma telemática cuando sean víctimas de violencia sexual (salvo que el tribunal estime necesaria su presencia, por resolución motivada), quienes "podrán intervenir desde los lugares donde se encuentren recibiendo oficialmente asistencia, atención, asesoramiento o protección, o desde cualquier otro lugar, siempre que dispongan de medios suficientes para asegurar su identidad y las adecuadas condiciones de la intervención".

En el mismo sentido, el art.229.3 LOPJ dice que las declaraciones e interrogatorio en las actuaciones judiciales "podrán realizarse a través de videoconferencia u otro sistema similar que permita la comunicación bidireccional y simultánea de la imagen y el sonido y la interacción visual, auditiva y verbal entre dos personas o grupos de personas geográficamente distantes, asegurando en todo caso la posibilidad de contradicción de las partes y la salvaguarda del derecho de defensa, de conformidad con lo que dispongan las leyes procesales y la ley que regule el uso de las tecnologías en la Administración de Justicia". Y, por último, el art.731 bis LECrim dice "El Tribunal, de oficio o a instancia de parte, por razones de utilidad, seguridad o de orden público, así como en aquellos supuestos en que la comparecencia de quien haya de intervenir en cualquier tipo de procedimiento penal como imputado, testigo, perito, o en otra condición resulte gravosa o perjudicial, y, especialmente, cuando se trate de un menor, podrá acordar que su actuación se realice a través de videoconferencia u otro sistema similar que permita la comunicación bidireccional y simultánea de la imagen y el sonido, de acuerdo con lo dispuesto en el apartado 3 del artículo 229 de la Ley Orgánica del Poder Judicial".

Por último, nuestro Alto Tribunal en su STS 670/2024, de 26 de junio dice "Sobre esta forma de declaración por videoconferencia hemos señalado en sentencia 331/2019 de 27 junio de 2019 , que: "El uso de la videoconferencia permite la total conexión en los puntos de origen y destino como si estuvieran presentes en el mismo lugar, con lo que se da cumplimiento a la premisa de que se celebre la actuación judicial en unidad de acto. No se vulnera ningún principio procesal al poder dirigir las partes a los testigos las preguntas que sean declaradas pertinentes con contradicción y sin que pueda existir indefensión ni vulneración de la tutela judicial efectiva".

(...) 2.4. En cuanto a las razones relativas a la ausencia de garantías en la práctica de la declaración mediante videoconferencia de los investigados, esta Sala se ha pronunciado sobre la incidencia de la videoconferencia en relación con los principios que informan el desarrollo de los actos de prueba y, hemos reconocido, reiteradamente que la videoconferencia garantiza la oralidad, la inmediación y la contradicción (cfr. SSTS 641/2009, de 16 de junio ; AATS 961/2005, de 16 de junio de 2005 ; 1301/2006, de 4 de mayo de 2006 ; 1462/2006, de 21 de junio de 2006 ; SSTS 957/2006, de 5 de octubre de 2006 ; 1351/2007, de 5 de enero de 2007 ).

Por tanto, deben rechazarse las quejas formuladas al respecto por las defensas, confirmando los argumentos del tribunal, tanto con respecto a su cambio de criterio evitando la revictimización de la testigo y la posibilidad de acceso al proceso, como a que no hubo merma de los principios de oralidad, inmediación y contradicción.

Además, la grabación del juicio permite comprobar que, los momentáneos problemas de audición se solucionaron, dando la testigo respuesta a todas las preguntas formuladas por acusación y defensa, sin que a la práctica de la testifical subsiguiera protesta ni objeción alguna por las defensas".

2.4.- Visionada que ha resultado la grabación del juicio, no apreciamos que los problemas de audición e imagen -que indudablemente existen y sobre las que la propia Sala sentenciadora se quejaba en el acto de la vista-, impidan el conocimiento íntegro del resultado de la prueba. En aquellos momentos en que no resultaba perfectamente inteligible la respuesta de Rosana, el Presidente interesaba su repetición (le llega a pedir que hablara más alto o que vocalizara), hasta que fuera oída y entendida por las partes; quienes, de hecho, nada manifestaron al respecto durante el plenario ni formularon protesta alguna -como admite el propio recurrente en el acto de la vista-. En cuanto a la imagen, sin perjuicio de resultar deseable una mejor calidad y una superior resolución, lo cierto es que se ve en la forma que ordinariamente resulta de las grabaciones que se incorporan al sistema operativo del que dispone esta Administración de Justicia. La Sala a quo se ha formado la convicción con el conjunto de toda la prueba; también la testifical de la víctima. Y nosotros hemos podido tomar pleno conocimiento del contenido de la declaración de Rosana.

Con su comparecencia por videoconferencia no se afectó ninguno de los derechos de defensa de los acusados, sometiéndola a completa contradicción con el interrogatorio de sus letrados; respetando la normativa vigente en orden a proteger a las víctimas de violencia sexual. No existe un derecho de los acusados a exigir que la denunciante comparezca físicamente en la sede del tribunal; antes bien, es al contrario. Más aún en supuestos como el presente en el que la parte motiva la causa por la que resulta conveniente su comparecencia por videoconferencia. Y la inmediación de la prueba no resulta de la presencia física en la Sala, sino de la apreciación directa de su resultado, que también procede en el supuesto de la videoconferencia.

En cualquier caso, la prueba así practicada nunca sería nula; constituiría una mera irregularidad procesal con muy diferente consecuencia a efectos del recurso.

2.5.- Las cuestiones que plantean los recurrentes en relación con la valoración de la prueba (ausencia de valoración del lenguaje no verbal y el triple test) se abordarán en el siguiente motivo, que denuncia vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Los motivos se desestiman.

TERCERO.- PRUEBA NECESARIA NO PRACTICADA

3.1.- Ambos recurrentes, en motivo prácticamente compartido en su integridad (correspondiente al motivo 3.2 del recurso de Marco Antonio y tercero del recurso de Leonardo), denuncian la vulneración del derecho de defensa al no haberse practicado prueba pericial para determinar si el ADN que aparece, perteneciente a "un varón diferente de los investigados" corresponde con el del entonces era novio de la víctima (con quien ella había reconoció haber mantenido relaciones sexuales el día anterior de los hechos de autos), pues en otro caso Rosana habría mentido y con ello minoraría su credibilidad.

3.2.- La STC 142/2012, de 2 de julio, al analizar el derecho a la prueba en el ámbito del art. 24.2 de la CE, argumenta que "...este Tribunal ha reiterado que la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa exige, en primer lugar, que el recurrente haya instado a los órganos judiciales la práctica de una actividad probatoria, respetando las previsiones legales al respecto. En segundo lugar, que los órganos judiciales hayan rechazado su práctica sin motivación, con una motivación incongruente, arbitraria o irrazonable, de una manera tardía o que habiendo admitido la prueba, finalmente no hubiera podido practicarse por causas imputables al propio órgano judicial. En tercer lugar, que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, generando indefensión al actor. Y, por último, que el recurrente en la demanda de amparo alegue y fundamente los anteriores extremos (por todas, STC 14/2001, de 28 de febrero)". Y también tiene dicho que cuando el medio de prueba rechazado en ningún modo podría alterar el fallo no procederá la anulación de la resolución ( STC 45/2000, de 14 de febrero)".

3.3.- El motivo se encuentra tempranamente abocado al fracaso. Lo cierto es que, más allá de las diligencias de investigación que se hubieran practicado, o no, durante la instrucción de la causa, la Sala de enjuiciamiento, por auto de 15 de junio de 2023 admitió toda la prueba propuesta por los acusados en sus respectivos escritos de conclusiones provisionales de 3 de mayo (entre la que no se encontraba la pericial a que se refiere el motivo); por lo que solo se afectaría el derecho de defensa si la prueba se hubiera interesado en tiempo y forma por los recurrente, y siendo pertinente, hubiera resultado indebidamente denegada. No es el caso. Tampoco consta que se propusiera en el plenario, que pudiera practicarse en el acto, que fuera indebidamente inadmitido, que se formulara protesta, ni se ha pretendido su práctica en esta segunda instancia.

Además, y por otra parte, admitido por los acusados la existencia de relaciones sexuales con la denunciante, la única cuestión sobre la que resulta determinante la práctica de la prueba es la relativa al consentimiento; que ninguna relación tiene con posibles relaciones con terceros.

Si lo que se pretende es afectar la credibilidad del testimonio de la denunciante, la cuestión se abordará en relación con el siguiente motivo de recurso.

El motivo no puede prosperar.

CUARTO.- ERROR EN LA VALORACION DE LA PRUEBA Y VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA

4.1.- Ambos recurrentes alegan como motivo de recurso el error en la valoración de la prueba en la sentencia apelada; en especial, en lo que afecta a la existencia de consentimiento sexual por la denunciante.

Marco Antonio se queja de que se ha dado mayor credibilidad a Rosana que a los acusados, sin abordar su personalidad, actitud y comportamiento en redes sociales (en relación con los pantallazos aportados con el escrito de recurso contra la providencia que acordaba su comparecencia por videoconferencia), cuya actitud califica como "desinhibida, provocativa y, ciertamente, poco decorosa", a los solos efectos de determinar si "existió una predisposición por ambas partes al juego sexual llevado a cabo libremente". Rebate el valor corroborador del arrastre y el razonamiento por el que el silencio de Rosana no equivale a su consentimiento. Por último, por coherencia lógica, analizaremos en este motivo las alegaciones que se vierten en el segundo en relación a la ausencia de valoración el lenguaje no verbal de la víctima.

Por su parte, Leonardo somete la declaración de la víctima al triple test, aludiendo a la adicción que se trata y que la denuncia de una agresión responde a la necesidad de protegerse frente a su pareja; que no resulta coherente el relato -incorporado en el plenario- de haber sido sujetada por las muñecas por la ausencia de parte médico alguno; y, finalmente, que los elementos corroboradores que la sala sentenciadora aprecia son lesiones ajenas a la supuesta agresión y testificales que no presenciaron los hechos. Además califica como modificaciones que la denunciante ocultara sus adicciones hasta el plenario y que la agarraran de las muñecas.

4.2.- La sentencia recurrida, ante la defensa de los acusado que aceptaron haber mantenido relaciones sexuales con Rosana, centra su razonamiento en valorar la existencia o no de consentimiento de la denunciante; y concluye su inexistencia ("no solo no se pidió ni prestó consentimiento por ésta sino que incluso se lleva a cabo con su expresa oposición, e incluso mediante violencia e incluso de cierta -aunque menor pero suficiente- intimidación dada la presencia de al menos dos atacantes, apreciándose aquélla del hecho de sujetar las manos y brazos de la víctima en las primeras agresiones"), a partir de la declaración testifical de Rosana, tal como ha venido sosteniendo a lo largo del procedimiento, pese a no poder visionar la grabación de la declaración sumarial, pero desprendiéndolo del contenido del escrito de acusación del Ministerio Fiscal, que responde a la actividad instructora. Señala la ausencia de incredulidad subjetiva en su testimonio, por ausencia de móvil espurio y sin afectación de sus capacidades cognitivas. Valora como datos objetivos corroboradores de su testimonio el rechazar jugar a las prendas; el uso de fuerza tras el comportamiento sexual que no considera compatible con una previa relación consentida y sí con otra violenta; el hecho de quitarle el teléfono, "carente de sentido en una relación consentida, pero muy propia de otra inconsentida (privación aún temporal del dispositivo revelado tanto por la víctima como por ejemplo el Sr Jenaro, vecino que advirtió el reintegro por parte de Marco Antonio ya en su presencia, fuera de la vivienda"); y la testifical del hermano de su novio, del vecino que acude en su ayuda y del agente de la Policía Local NUM002 que afirman que la encontraron "llorando y temblando momentos escasos después del ataque sexual una vez en el exterior de la vivienda". Justifica, además, que no toda agresión conlleva lesiones corporales ni en la vagina.

Por último, en relación con la declaración de los acusados, refiere la falta de concreción en cómo Rosana había llevado la iniciativa en la relación y la falta de valor alguno del pretendido silencio de Rosana (que se rechaza), que no supone en ningún caso consentimiento válido.

4.3.- Ya hemos hecho referencia a que por esta Sala se ha procedido al visionado de la grabación del plenario; no sólo de la testifical de Rosana sino del conjunto de la prueba personal practicada. Y la grabación permite acceder al completo contenido de las manifestaciones de los acusados, los testigos y peritos que deponen (víctima denunciante, Jenaro, Jon y Ángeles, los agentes de Policía Local y Nacional que intervinieron y las peritos Dras. Diana y Aurora).

Las imágenes de la víctima, de cuerpo entero, permitirían en su caso valorar el lenguaje no verbal. La Sala no incide especialmente en esa cuestión; y las alegaciones del recurrente se encuentran ayunas de base probatorio bastante que permita considerar que la testigo miente porque meta las manos en los bolsillos o cruce los brazos al hablar. Además, destacamos nosotros tras el visionado de su declaración, que tampoco se refiere la sentencia al momento en el que, cuando empieza a narrar la agresión (1h 34' 50"), rompe a llorar, con un llanto que impresiona sincero, necesitando interrumpir la declaración para beber agua.

4.4.- Es sobradamente conocida la doctrina jurisprudencial que mantiene que, aunque la única prueba de cargo fuera la declaración de la víctima, la misma tiene valor de prueba testifical siempre que se practique con todas las garantías y es válida para desvirtuar la presunción de inocencia cuando no concurran razones objetivas que invaliden sus afirmaciones o provoquen dudas en el juzgador, cuya valoración le corresponde, impidiéndole fundar su convicción. Más aún en determinados delitos que ocurren frecuentemente en la intimidad, como los delitos contra la liberta y la indemnidad sexual, aprovechando la ausencia de otros testigos; exigiendo para su credibilidad (como la de cualquier testigo) que supere el triple test -cuyos parámetros de ausencia de incredulidad subjetiva, verosimilitud y persistencia en la incriminación se analizan en la sentencia recurrida-, que no han de considerarse como requisitos.

4.4.1.- Coincidimos con la Sala en la ausencia de incredulidad subjetiva de la declaración de Rosana. No tenía relación con los acusados al tiempo de interponer la denuncia que hiciera sospechar de la existencia de móvil espurio alguno ni apreciamos qué ganancia secundaria puede obtener de su declaración. Las defensas sostienen que se formula para ocultar a quien entonces era su pareja la relación sexual consentida; pero el argumento decae inmediatamente por cuanto que al declarar en el plenario ya no son pareja. Además, no se afirma -ni se prueba- qué temor pudiera tener Rosana de su novio o cómo y por qué tendría que contarle lo sucedido; y de igual modo podemos razonar incluso si el ADN no identificado fuera de tercero. Tampoco que tenga de algún modo afectada sus capacidades cognitivas que impidieran conocer qué sucedió realmente y reproducirlo después. El tratamiento de desintoxicación es posterior a los hechos y la víctima lo vincula con éstos. Y desde luego que sus publicaciones en redes sociales, en sí mismas, en nada desdicen la credibilidad subjetiva de la testigo, que conservaría en todo momento el derecho a prestar o no concreto consentimiento sexual; ni siquiera frente a un pretendido error en los acusados, que no se alega y tampoco podría fundarlo.

Este primer parámetro del triple test se encuentra absolutamente conservado; y es lugar común en la doctrina entender que tratándose de la denuncia de hechos con una repercusión tan grave como los que aquí se están enjuiciando, quien no fabula ni tiene un móvil de resentimiento o ánimo de perjudicar, dice verdad, no miente

4.4.2.- El parámetro de la verosimilitud mide la coherencia interna y externa de la declaración. La primera de ellas se aprecia directamente en cuanto que el relato aparece lógico en sí mismo.

En relación con la coherencia externa, debemos analizar si la declaración se encuentra corroborado por datos objetivos de carácter periférico. No se trata pruebas directas de los hechos denunciados (entonces no estaríamos ante la valoración de la declaración del único testigo); sino ante datos añadidos que apoyen la existencia de delitos más allá de la manifestación subjetiva de la víctima. Y, aceptado por los acusados la existencia de la relación consensual, la ausencia del consentimiento sexual de la víctima, que rechaza haberlo prestado, solo puede desprenderse -en ausencia de otras pruebas directas, como testigos de los hechos, grabaciones...- de su propia manifestación, confirmándose determinados extremos de la misma aunque no sean las nucleares, y apoyarse en plurales indicios que ameritan datos corroboradores de su declaración, y de los que se infiere naturalmente que fue violentada en la agresión. En la sentencia recurrida se razona acertadamente que la negativa de Rosana a participar en un juego de quitarse prendas -de indudable contenido sexual- (extremo aceptado por Marco Antonio), la violencia ejercida después de la agresión (que resulta de las lesiones que padece por arrastre) para sacarla de la casa para ocultar los hechos a los padres de Marco Antonio -que regresaban de viaje-, el desapoderamiento del móvil de Rosana para impedirle mantener contacto exterior mientras se desarrollaban los hechos -confirmado por los testigos, que vieron cómo se le devuelve en el rellano de la escalera- y, finalmente y en definitiva, el estado de nervios, llanto y ansiedad que presentaba Rosana inmediatamente después de sufrir la agresión (así se afirma por todos los testigos que la vieron), inducen a pensar que no existió el pretendido consentimiento sexual. También podemos añadir que Marco Antonio le atiborró a cerveza, con el consecuente desarme mental y físico que provoca; mientras él apenas confiesa haber bebido una. No es lógico pensar que después de haber accedido a mantener relaciones sexuales con los acusados, éstos se vieran obligados a emplear la fuerza física para sacarla de la casa, seguramente para ocultar a sus padres lo perpetrado; en ese escenario, no se entiende para qué quitarle el móvil, por qué habría de llorar nerviosa inmediatamente después.

4.4.3.- Por último, en cuanto a la persistencia en la incriminación, resulta claro que lo nuclear, la agresión inconsentida ha sido reiterado desde la denuncia inicial. Los acusados refieren que en el plenario, y sólo en el plenario, se introdujo que cada acusado la agarró de los brazos para posibilitar la violación por el otro. Es cierto que no tenemos acceso al contenido de su declaración sumarial y que no lo concretó ante la Policía (aunque sí repetidas escenas de tirarla contra la cama cada vez que pretendía levantarse); pero como se dice en la sentencia recurrida, sí que consta en el escrito de acusación del Ministerio fiscal ("los procesados la sujetaron y procedieron a quitarle la ropa", según se dice en la primera conclusión de su calificación), por lo que necesariamente debió introducirse en la declaración ante el Juzgado de Instrucción. En cualquier caso, que precise en el plenario que la sujeción se produjo agarrándole los brazos no puede calificarse como una alteración sustancial; pues en su relato policial ya yacía un importante componente de violencia.

En cualquier caso, y como también se recoge en el FD 1º, el escenario que se plantea resulta intimidante: la víctima sola, en casa ajena, sobre la cama y afectada por la ingesta de alcohol, frente a dos individuos a los que apenas conocía personalmente y en una ciudad que visitaba ocasionalmente. Se insertaría en este contexto la denominada "intimidación ambiental", que surge allí donde, aun en ausencia de una admonición concreta inmediatamente anterior a la realización del acto sexual impuesto, el sujeto activo aprovecha con este fin, el temor, el sojuzgamiento de su víctima, resultante de actos previos concluyentes y el conjunto de circunstancias que en el caso concurran, de modo tal que, conociendo que la misma no se halla en condiciones de prestar consentimiento libre, prevaliéndose de que se encuentra seriamente intimidada, le impone la realización de conductas de contenido sexual -la denunciante se encontraba sola en casa del acusado, y allí no había nadie más-. La calificación penal no se vería alterada, viniendo los hechos perpetrados tipificados en el mismo artículo del Código Penal.

4.5.- La prueba de descargo no resulta creída ni creíble. Los acusados afirman, para apoyar su inocencia y presentar los hechos como un acto voluntario, que fue Rosana quien tomó la iniciativa de tener sexo con ambos. Sin embargo, pese a ser requeridos para ello, fueron incapaces de concretar cómo lo habría hecho.

Que no se hayan apreciado lesiones en los muslos, brazos o zona vaginal de Rosana no excluye, sin más, la comisión del delito. Claro que si hubieran aparecido constituirían un elemento de alta potencia incriminatoria; pero su ausencia se justifica, como se hace en la sentencia apelada, en la práctica ordinaria. No siempre aparecen; requieren una violencia mayor, que no es la que se declara probada en autos.

El motivo decae. Se ha practicado en autos prueba bastante y de cargo, que destruye la presunción de inocencia de los acusados. La declaración de la víctima resulta por entero fiable, en todo su contenido y extensión; apreciando que la versión de los acusados resulta meramente exculpatoria, en absoluto fiable y carente de cualquier corroboración. La conclusión alcanzada por la Sala a quo resulta lógica y coherente; no puede ser calificada de absurda o arbitraria, pues se funda en el conjunto de la prueba practicada.

QUINTO.- Sin costas en esta segunda instancia, al no apreciar temeridad o mala fe.

Vistos los fundamentos anteriormente expuestos y demás de general y pertinente aplicación al caso