Sentencia Penal 10/2025 Tribunal Superior de Justicia de Illes Baleares . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 3/2025 de 24 de febrero del 2025

PRIMERO.-Siguiendo una metodología cuestionable, el último motivo planteado en el recurso se refiere a la falta de claridad en los hechos probados, cuando en realidad es el que requiere ser abordado inicialmente.

A su través se denuncia falta de dispensación de una tutela judicial efectiva porque la redacción de los hechos probados:

«... aparece confusa, dubitada o imprecisa y que, por su insuficiencia u oscuridad y por no expresarse de forma conclusiva, imperativa, terminante o categórica, sino vacilante y dubitada conduce a subsunciones alternativas, máxime cuando se le condena por cooperador necesario pero de los hechos probados parece que pudiera considerarse autor directo, además de que no se concluye cual fue el destino del dinero ni, evidentemente si mi defendido se lucró realmente de esas cantidades de dinero.»

El reproche se concreta en que no se determina quién ni cuándo se hicieron, a la denunciante, las llamadas telefónicas para poder acceder a su cuenta bancaria, pese a lo que se dio por probado que el recurrente -tras haber obtenido las credenciales de banca electrónica- ordenó, por sí mismo o concertado con personas no identificadas, las subsecuentes transferencias desde dicha cuenta.

Entiende la parte recurrente que se ha incurrido en falta claridad porque, si no se probó quién llamó a la denunciante, mal cabe deducir que fuese el recurrente quien por sí mismo ordenó las mencionadas transferencias bancarias.

Y la censura también se extiende a la contradicción que supone dar por probado que el recurrente transfirió los fondos a una cuenta en el extranjero, cuando de la fundamentación se infiere que no fue él quien lo hizo; aparte de la dubitativa expresión «al parecer», que impide concretar de modo adecuado si el recurrente actuó por ánimo de lucro propio o ajeno.

Este motivo del recurso atañe a una lesión causada por la imposibilidad de conocer cuáles son los hechos imputados, con la consecuente merma en el derecho de defensa.

No obstante, los reparos no están fundados.

Véase que en los hechos probados ha quedado nítidamente fijado que el acceso a los datos de banca electrónica de la denunciante, y el empleo de tales datos para desapoderarla del dinero mediante transferencias a la cuenta del recurrente, se efectuó por este último de manera personal, o alternativamente por otros con los que se había concertado.

En ello no hay oscuridad ni confusión, porque la proposición resulta coherente con no haberse podido establecer de cuál de estas dos maneras sucedió, si bien se tuvo que producir de alguna de estas dos formas alternativamente señaladas.

Por lo demás, las diferentes alusiones a si medió o no prueba suficiente del hecho así relatado, escapan -sin duda- a cualquier aspecto relacionado con la cualidad o claridad narrativa del hecho, cuestión que atañe en exclusiva a la valoración de la prueba, impropia del motivo que ahora se examina:

a) en cuanto a la transferencia de los fondos desde la cuenta de la denunciante a la del recurrente, se dice que la falta de prueba concreta sobre quién lo materializó impide concluir que lo ordenara el recurrente, y además se añade que:

«... esto parece deducirse luego de la lectura de la fundamentación jurídica.»

b) resp ecto de la transferencia final de los fondos a una cuenta del extranjero, se reprocha que -de la fundamentación- se infiere que no fue él quien lo hizo.

c) y para finalizar, que la mención a que estos fondos se remitieron al extranjero para «adquirir, al parecer, criptomonedas», impide concretar si el recurrente actuó por ánimo de lucro propio o ajeno.

Por tanto, incluso para la propia parte recurrente, en ninguno de los supuestos ofrecidos en el escrito de recurso hay verdadera falta de claridad, sino de prueba; aspecto que -como controversia- está destinada a tener su natural asiento en un motivo de recurso distinto del presente, cuyo ámbito se ciñe a si la oscuridad del texto impide descifrar el hecho narrado, según puede extraerse de la STS 2ª 28 Abr. 2014:

«El vicio procesal que se denuncia debe apreciarse, según notoria jurisprudencia de este tribunal, cuando el Juez o tribunal haya utilizado, para describir los hechos que se declaren probados, términos, frases o expresiones ininteligibles, ambiguas u oscuras, de tal modo que resulte imposible conocer exactamente lo ocurrido, objeto de enjuiciamiento y, por ende, no sea posible llevar a cabo, la calificación jurídica de los hechos sometidos a la decisión del órgano jurisdiccional; constituyendo también un requisito necesario para la estimación del motivo que la parte recurrente concrete, específicamente, la frase o frases que se estimen faltas de claridad ( SSTS 339/2010 de 9.4 , 1142/2009 de 24.11 , 850/2007 de 18.10 ; 795/2007 de 3.10 , 474/2004 de 13.4 , 717/2003 de 21.5 ) .»

Así que este motivo del recurso no podrá ser estimado.

SEGUNDO.- Al amparo de los arts. 5.4 LOPJ en relación con los arts. 17.1, 24, y 120.3º CE, en el escrito de recurso se invocan diferentes infracciones, por lesión de la presunción de inocencia, falta de motivación de la sentencia, y derecho a la libertad.

A/.- En el escrito de recurso se reprocha que el pronunciamiento condenatorio está exclusivamente basado en que el recurrente recibió unos fondos en dos cuentas bancarias vinculadas con su número de teléfono, cuya transferencia a cuentas bancarias del extranjero autorizó después.

Entiende la parte recurrente que, con tal bagaje, la afirmación de que se lucró carece de prueba, y que la referencia a haberse valorado la prueba personal y documental es puramente genérica y falta de explicación.

Añade que, por el resultado probatorio, no puede concluirse que el recurrente llevase a cabo un apoderamiento ilícito, ni que ordenase una transferencia desde la cuenta de la denunciante, ni que haya contactado con ésta, ni obtenido sus datos de banca electrónica, ni accedido a su cuenta, ni ordenado desde ella una transferencia.

Y más adelante, en orden a cimentar su denuncia por quebrantamiento de la presunción de inocencia, en el escrito de recurso se analiza el resultado probatorio.

Con relación a la declaración del recurrente, se enfatiza que la sentencia no efectúa una auténtica valoración, puesto que se limita a la ya mencionada afirmación de que se ha sopesado la prueba personal, pero sin tener en cuenta las afirmaciones exculpatorias, ni las explicaciones coherentes y apoyadas en la documentación que intentó aportar.

Según sus explicaciones, el recurrente aseguró haber invertido unos 300.000 € en criptomonedas, pero para recuperar esta inversión venía obligado a mantenerla viva, por lo que necesitaba dinero, para lo que contactó con unos asesores brokerpara él desconocidos que le guiaron, por cuyo consejo abrió las dos cuentas en entidades bancarias más tecnológicas y tolerantes a inversiones virtuales, que eran manejadas en remoto por los asesores, de modo que él conocía los movimientos a posteriori,y que las transferencias se realizaron desde su ordenador por los asesores, y él se limitó a aceptarlo con el móvil, en la creencia de que el dinero que entraba en su cuenta lo recibía en préstamo de la compañía «ElCurrency» y tenía que devolverlo, pensando que el nombre y apellidos que aparecían en el origen de las transferencias eran personas de la organización y no terceros engañados o estafados.

Sobre la declaración de la denunciante, en el escrito de recurso se afirma que proporcionó un relato prácticamente coincidente con el dado por el recurrente, apuntando ello a que ambos fueron víctimas de un engaño.

En cuanto a lo manifestado por los Guardias Civiles, remarca el escrito de recurso que no se ha acreditado el destino final del dinero, que no se ha identificado a quienes se pusieron en contacto con la víctima para recabar sus datos bancarios, y que no comprobaron el ordenador de la denunciante porque se había formateado; añadiendo que al principio de la investigación barajaron la posibilidad de que el recurrente hubiese sido engañado, pero lo descartaron por haber invertido previamente en criptomonedas, pero que la ignorancia sobre el destino final del dinero permite la hipótesis del engaño, sin que la Guardia Civil haya podido concluir que el recurrente tuviera el control absoluto de sus cuentas.

Se dice también, en el escrito de recurso, que el patrimonio del recurrente ha sido acreditado, tanto en lo heredado como en las transferencias efectuadas, y que la denuncia que el recurrente interpuso es previa a conocer la existencia de este proceso penal.

Y a partir de todo ello, en el escrito de recurso se estructura una denuncia por error valorativo de la prueba con repercusiones infractoras respecto de la presunción de inocencia, puesto que en la sentencia recurrida se ha omitido cualquier referencia a la situación personal del recurrente, la cual justifica su forma de actuar (por la tenencia de un patrimonio lícito, incluyendo grandes cantidades de dinero procedentes de una herencia) y que hiciese inversiones para la compra de criptomonedas, que hubiese perdido más de 300.000 €, que denunciase antes de conocer la apertura de este procedimiento, y que estaba desesperado por la pérdida de su inversión.

A lo anterior se añade, en el escrito de recurso, que se ha dado credibilidad al testimonio de la víctima, cuando en realidad su versión coincide con la del recurrente en que ambos empezaron a invertir en criptomonedas, a ambos se les decía que para obtener ganancias tenían que seguir realizando ingresos, que los dos contactaron con desconocidos en el extranjero, hicieron operaciones a través de la web y les instalaron programas de control remoto, autorizaron las operaciones por teléfono, y de sus respectivas cuentas salió dinero mediante operaciones que realizaron terceros. Y también se dice que el recurrente abrió las dos cuentas con datos verdaderos, y no falseados, y que utilizó el único teléfono que posee desde el año 2013, lo que no es coherente con materializar así un engaño.

Entiende la parte recurrente que no se entiende, ni se explica, cómo se transfirieron casi de inmediato los fondos a cuentas corrientes sobre las que no se ha acreditado que el recurrente tuviese control, sin que haya prueba de que el recurrente haya participado en la manipulación informática, porque no se ha acreditado la vinculación del recurrente con quienes obtuvieron los datos de la víctima, y que no se ha acreditado que el recurrente se haya lucrado, porque no se ha acreditado que el destino del dinero haya sido su monedero de criptomonedas.

B/.- El Ministerio Fiscal ha impugnado este motivo del recurso, en atención a que el propio recurrente reconoció haber autorizado el movimiento de sus cuentas mediante el teléfono móvil, tanto si lo hizo por sí como si fue en connivencia por quien ordenó las primeras transferencias. A ello añade que La Sala ha podido confrontar los elementos probatorios con las alegaciones defensivas, y que resultó acreditada la apertura de las cuentas bancarias a su nombre, desde las que procedió a transferir los fondos defraudados, consumando un desapoderamiento definitivo por la imposibilidad de reintegración. Y también menciona que la Guardia Civil descartó la hipótesis inicial de que el recurrente hubiera sido engañado. Y finaliza exponiendo que el recurrente fue cooperador necesario en el engaño.

C/.- Para dilucidar este motivo del recurso conviene recordar que en la sentencia apelada, tras analizar el contenido de las declaraciones prestadas por el recurrente, la denunciante, y los Guardias Civiles, se considera establecido que el recurrente participó -de modo directo, o alternativamente mediante concierto con terceras personas- en la obtención de las credenciales de banca electrónica que permitieron transferir fraudulentamente fondos de los perjudicados hasta sus dos cuentas, abiertas por el en N26 Bank (operativa desde el día 25 de septiembre de 2020) y en ING BANK (cuya actividad se inició efectivamente el día 20 de octubre de 2020), y que tales fondos fueron ulteriormente remitidos a una cuenta del extranjero, localizada en Estonia cuyo titular es CB PAYEMENTS LTD, dedicada principalmente a la adquisición de criptomonedas.

Además, se argumenta allí que la dinámica inherente a los hechos probados evidencia -por sí misma- que el recurrente participó en los hechos probados de forma necesariamente consciente, y además imprescindible, en función de las circunstancias que abiertamente se explican:

«...para ordenar y confirmar las transferencias bancarias online desde las cuentas N26 y ING del acusado, para la compra de criptomonedas, es necesario que se realice desde el número de teléfono móvil que ambas entidades bancarias poseen del titular, el perteneciente al acusado

(...)

por abrir dos cuentas corrientes, con proximidad en el tiempo desde la apertura de esas cuentas bancarias hasta la recepción del dinero, sin previa actividad en las mismas, darle el número de las mismas a los autores y una vez realizadas las transferencias, facilitar la extracción del dinero mediante la entrega de sus claves bancarias para que se pudiera disponer de la sumas ingresadas.

(...)

la cuenta del acusado posee una cantidad poco usual de transferencias de significantes cantidades de dinero recibidas de cuentas de varios países, incluyendo las operaciones fraudulentas desde las cuentas de las víctimas; lo cual pone de manifiesto que las cuentas del Sr Pascual se están usando exclusivamente para la compra masiva de monedas virtuales con dinero de curso legal, que han sido obtenidas ilícitamente, realizándose las sucesivas transferencias fraudulentas (...) no teniendo aparentemente otro fin.»

En consecuencia, ha de rechazarse que el sustrato de la convicción se haya hecho descansar sobre una evaluación puramente genérica y falta de explicación.

Es cierto que la valoración probatoria examinada no se ha extendido a la desestimación pormenorizada de cada una de las razones opuestas por la defensa, pero no lo es menos que ello responde a que, por su potencia acreditativa, se han estimado prevalentes los elementos de cargo.

Y por ello no estamos ante una decisión material y efectivamente lesiva por falta de motivación, pues conforme a una inveterada doctrina constitucional no se requiere una explicación exhaustiva de las razones y/o su proceso intelectual, ni una determinada significación o entidad del razonamiento, ni -sobre todo, por lo que hace al caso- una respuesta detallada o pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones formuladas; sino que resulta suficiente una respuesta comprensible sobre el fundamento de la resolución, que excluya el mero voluntarismo o la pura arbitrariedad ( SSTC 80/2000, de 27 Mar., 184/1998 , de 28 Sep., 5/1995 , de 10 Ene., 122/1991 , de 3 Jun., 25/1990, de 19 Feb. ).

D/.- Además, como ya se ha adelantado, el escrito de recurso incorpora una denuncia por error valorativo de la prueba, que aparece conectado con la infracción de la presunción de inocencia, concretamente por una supuesta insuficiencia de la prueba de cargo para soportar el pronunciamiento condenatorio; especialmente porque, según concluye la parte recurrente, la preponderancia de los elementos de descargo sobre los incriminatorios constituye una exigencia lógica que ha sido desatendida.

Al respecto, se aduce el padecimiento de un engaño del que ha sido víctima el propio recurrente, apoyado en que fue urgido a mantener la cuantiosa y previa inversión en criptomonedas, para lo que necesitó obtener un préstamo, por lo que se abandonó en manos de unos gestores que la iban indicando como operar, o que incluso efectuaban ellos mismos en remoto las operaciones de transferencia en cuestión, y que resulta descabellado pensar que -si hubiese querido defraudar- hubiese usado para ello sus propias cuentas y su propio teléfono, quedando todo esto respaldado por su natural situación de angustia diagnosticada, por su denuncia previa a conocer que la investigación penal contra él ya estaba en curso, y por su permanente colaboración con la Guardia Civil para el esclarecimiento de los hechos.

No obstante, lo cierto es que en el propio escrito de recurso se menciona, por un lado (folio 11), que el recurrente «no conoce la forma de operar las criptomonedas», mientras que -por otro, y en sentido contrario- se censura (folio 17) haberse omitido que el recurrente «...hiciera inversiones para la compra de criptomonedas», reiterándose en ese mismo folio que la denunciante y el recurrente «Ambos empezaron a invertir en criptomonedas», del mismo modo que al folio 29 se insiste en que: «...actuó bajo la desesperación de haber perdido una gran inversión de su patrimonio en las criptomonedas...»

Resulta altamente ilógico pensar que quien se ha venido dedicando a la inversión en criptomonedas desconozca la forma de realizar las operaciones en ese mercado, esencialmente operado por procedimientos electrónicos o informáticos; y a partir de ello, se hace muy cuesta arriba, en puros términos de coherencia, admitir un natural abandono en manos de unos gestores, y más si son desconocidos.

No se ha justificado, ni intentado siquiera, la realidad del préstamo que se dice recibido de tales gestores desconocidos, del que no se ha aportado documentación ni rastro alguno, salvo la pura mención. Y todos los documentos en papel -intentados como prueba en este segunda instancia- aludían a supuestos correos electrónicos (de acceso imposible) correspondientes a fechas sensiblemente posteriores a los hechos controvertidos, por lo que carecerían de cualquier entidad suasoria. Además, esta referencia -a la recepción de un préstamo que el recurrente dijo que debía devolver- tampoco se corresponde con la remisión inmediata de los fondos recibidos a cuentas desconocidas del extranjero, pues no explica la aplicación dada a estas sumas que, por cierto, tampoco se recibieron en un solo pago, sino en remesas fraccionadas y de procedencia diversa, lo cual pugna abiertamente con la supuesta aceptación de un préstamo y su aplicación a la inversión que -según dijo el recurrente- era necesaria para mantener y recuperar su inversión precedente, sobre cuyo destino de los fondos no hay la más mínima aportación de datos que apunten a algo con lo que corroborar la versión del recurrente.

Por lo demás, la recepción de los fondos defraudados en sus cuentas le proporcionó al recurrente una capacidad de disposición que no desaprovechó, y con su remisión bancaria al extranjero el recurrente determinó una situación lucrativa indudable, para sí o para terceros, en todo o en parte.

Tampoco se ha explicado qué maniobra emplearon aquellos gestores desconocidos para que el recurrente se aviniese a validar con el teléfono móvil las operaciones efectuadas supuestamente en remoto por aquellos, lo cual -hay que insistir- no aporta trazas de verosimilitud para quien ya se había dedicado con anterioridad a operar -en magnitud apreciable- en el mercado de las criptomonedas.

De la misma forma, no existe correspondencia entre su versión defensiva, relativa a la obtención de un préstamo, con la apertura de dos cuentas bancarias, mediante las que se operó idénticamente.

Así que el recurrente no ha sido capaz de articular cómo, ni por qué, llegaron a sus cuentas los fondos defraudados, antes de transferirlos inmediatamente al extranjero; como tampoco ha llegado a establecer que las controvertidas transferencias para la captación de los fondos fuesen operadas en remoto por terceros desde el ordenador del recurrente, sin que el dictamen pericial propuesto por la parte recurrente pudiese contribuir a concluirlo, sino a formular una mera posibilidad teórica de que ello hubiese sucedido en función de las posibilidades técnicas.

Sobre la permanente colaboración que pretende extraerse de la facilitación de datos a la Guardia Civil, conviene precisar que el recurrente había formateado su ordenador, lo que impidió acceder a su contenido para esclarecer los hechos, sobre los que el recurrente tampoco quiso declarar ante el Juez de Instrucción.

Y tampoco la denuncia interpuesta por el recurrente fue esclarecedora de los hechos porque, más allá de mostrarse víctima, no ha contribuido efectivamente al esclarecimiento de lo sucedido, ni a facilitar una explicación alternativa mínimamente corroborable, y asumible en términos lógicos. la denuncia que el recurrente. A esta denuncia se acompañó un documento explicativo cuyo contenido se ajusta esencialmente a lo manifestado por el recurrente durante el juicio (en punto a que fue urgido a transferir más fondos o sería multado y perdería todo lo invertido), así que -en este sentido- carece de verdadera utilidad. Además, se dice que esta denuncia fue interpuesta antes de conocer la existencia del presente procedimiento, y aunque es cierto que el recurrente interpuso la denuncia (14/03/2022) algo menos de dos meses antes de que se le diera a conocer el procedimiento (porque el ac. 87, folio 13, refleja que en fecha 05/05/2022 recibió las actuaciones), no lo es menos que la interpuso casi dos años después de las transferencias reflejadas en los hechos probados, y ello resta cualquier virtualidad razonable a la pretendida demostración de que no fue victimario sino víctima igual que la denunciante, ya que ese desmesurado lapso arruina, o -al menos- se compadece francamente mal, con la natural espontaneidad reactiva más o menos inmediata frente a un engaño.

Además, el Guardia Civil que se refirió a la fenomenología del suceso mencionó que -en un momento u otro de la defraudación efectuada por este método- resulta inevitable algún contacto abierto e identificable, así que la utilización de cuentas bancarias y número de teléfono propios podría haberse paliado en parte con más cautelas, pero no evitado del todo, según puede deducirse de una mecánica requirente de «mulas», es decir, intermediarios expuestos, lo cual incluso se admite implícitamente por la parte recurrente cuando en el escrito de recurso se describe esta circunstancia como no «habitual».

La acreditación del patrimonio perteneciente al recurrente no aporta un dato de influencia suficiente como para descartar el ánimo de lucro en este caso; máxime cuando de la historia clínica se infiere que al recurrente llevaba años sin trabajar.

Tampoco la afirmada coincidencia, entre el engaño padecido por los defraudados y el engaño del que dice haber sido víctima, merece ser atendido como elemento que impida concluir su involucración consciente en los hechos enjuiciados. Primero porque tal engaño ya se ha analizado y tenido por no convincente; y después porque entre su proceder y el de las personas defraudadas media una diferencia significativa, porque las víctimas de la defraudación fueron simplemente desapoderadas, y en cambio el recurrente ingresó el fruto del desapoderamiento en sus dos cuentas y procedió a remitirlo inmediatamente a una cuenta en el extranjero, sin que haya aclarado convincentemente por qué, ni para qué, cuando no le habría sido dificultoso acreditar que los invirtió, o los devolvió a quien -según dijo- se los había prestado.

Sobre el padecimiento de ansiedad, el documento aportado (ac. 72), incorpora la siguiente referencia:

«Desde hace años no tiene trabajo, le angustia mucho esta situación. Hizo inversiones y ha perdido dinero»

En primer lugar, lo que interesa no es el padecimiento en sí, sino su causa; y ésta no resulta objetivable mediante la referencia que el recurrente haya proporcionado al médico por anamnesis, lo que sucedió el día 26 de noviembre de 2021, es decir, un año después de haber verificado las transferencias enjuiciadas.

En segundo lugar, la angustia que se refleja en este documento va expresamente ligada a su prolongada falta de trabajo, pero no exactamente no a la pérdida de un dinero invertido, y menos aún se menciona el engaño; aparte de que -ya se ha dicho- la prolongada falta de trabajo durante años colide frontalmente con el afán por aquilatar una situación patrimonial boyante, merced al que pudo realizar su inversión en criptomonedas.

Y así es que ninguna de las razones de descargo planteadas en el escrito de recurso presenta idoneidad suasoria frente a la prueba de cargo existente.

Sobre esta última cabe precisar que, en la sentencia apelada, se recogen y analizan una multitud de datos cuya acreditación no viene cuestionada desde el recurso, entre los que se encuentran, resumida y esencialmente, los siguientes:

- que el recurrente abrió dos cuentas poco tiempo antes de que a ellas fuesen a parar los fondos de los perjudicados.

- que, para poder operar con ellas, ambas cuentas fueron exclusivamente vinculadas al número de teléfono que pertenecía al recurrente.

- que hubo proximidad en el tiempo desde la apertura de esas cuentas bancarias hasta la recepción del dinero, sin previa actividad en las mismas.

- que en ellas se recibieron sucesivos fondos, por transferencia directa desde las cuentas bancarias, entre ellas las de los perjudicados.

- que resulta inusual la cantidad de transferencias recibidas desde cuentas de varios países.

- que los fondos así depositados en las cuentas del recurrente fueron inmediatamente transferidos con su indispensable intervención a una cuenta extranjera.

- que este modo de operar se mantuvo durante varios meses.

- y que tal modo de proceder no responde a alguna finalidad lícita esclarecida.

También cabe mencionar que en la sentencia recurrida se refleja la declaración prestada en juicio (vídeo 14/02/2024, 11:26:25) por el Guardia Civil ( NUM003), quien aseguró que, en los 26 hechos investigados, los datos de contacto (independientemente de la titularidad) son los del recurrente para usos habituales (dirección de correo electrónico y número de teléfono), y que la vinculación entre ambos elementos resulta determinante y excluyente de haber podido ser víctima de un engaño, porque no solo puso a contribución el medio o el método de control de sus cuentas a través del teléfono, sino que el recurrente también mantuvo operativas a estos efectos defraudatorios su propias cuentas corrientes durante varios meses, con lo que difícilmente pudo pasarle desapercibido su poderoso y llamativo movimiento, máxime por su experiencia en el mercado de las criptomonedas.

Y es a partir del mencionado conjunto probatorio que, en la sentencia apelada, se concluye que el recurrente participó de manera consciente en la defraudación.

A ello opone la parte recurrente que el resultado probatorio no permite concluir su participación en un apoderamiento ilícito, porque no ha sido acreditado que ordenase una transferencia desde la cuenta de la denunciante, ni que haya contactado con ésta, ni obtenido sus datos de banca electrónica, ni accedido a su cuenta, ni ordenado desde ella una transferencia.

Desde luego que tiene razón la parte recurrente cuando enfatiza dicha falta de prueba directa, aunque la cuestión a dilucidar pivota sobre la suficiencia o defecto de la prueba indiciaria para suplir dicha ausencia de prueba directa.

A nuestro entender, el mencionado conjunto probatorio reúne la calidad y energía suficiente para poder establecer que el recurrente tuvo conciencia cabal de estar contribuyendo activamente a una defraudación, porque el número de operaciones verificadas fue suficientemente significativo, y el tiempo durante el que se fueron efectuando fue suficientemente dilatado, para poder inferir -sin duda razonable de por medio- que el recurrente prestó de manera consciente su colaboración necesaria a la defraudación engañosa de unas sumas que, inmediatamente después de su desapoderamiento, permitió colocarlas fuera de alcance por remisión a otras cuentas bancarias en el extranjero, lo que solo era posible con su intermediación efectiva, dada la vinculación de sus cuentas con su número de teléfono; y porque sobre nada de todo esto el recurrente ha podido ofrecer alguna explicación convincente, cuando las alegaciones de descargo eran susceptibles de acreditación por su parte, según se ha ido exponiendo.

En consecuencia, los elementos de descargo presentados no proporcionan contraindicios ni contrapruebas que -desde una perspectiva racional- desluzcan o ensombrezcan la inferencia que, en la sentencia apelada, constituye el sustrato de la convicción sobre la que se ha erigido el pronunciamiento condenatorio; o dicho de otro modo, el material probatorio de descargo no proporciona similares niveles de corroboración sobre la certeza del hecho que los incorporados a la prueba de cargo, con lo que no puede entenderse que concurre una duda de carácter «razonable», por lo que yerra la parte recurrente cuando afirma que la presunción de inocencia se ha lesionado porque la hipótesis de cargo tiene otra explicación posible.

Y en atención a todo ello, se desestimará este motivo del recurso.

TERCERO.-El siguiente motivo de recurso atañe a la infracción del art. 248.2.a) CP, basada en que el elemento subjetivo del tipo está ausente en la dinámica comisiva, y en que la colaboración consciente se ha atribuido a su «ignorancia deliberada>>.

Al efecto, en el escrito de recurso se enfatiza la difícil compatibilidad entre lo que se conoce como «ignorancia deliberada» y el respeto a la presunción de inocencia, siendo exigible una contribución dolosa que, en el caso, no ha sido probada.

Entiende la parte recurrente que la resolución recurrida muestra que el dolo se ha considerado derivable de la apertura de las dos cuentas bancarias, más la facilitación de las claves bancarias a través de su número de teléfono vinculado con aquellas, con lo que se ha tenido que acudir a la denominada «ignorancia deliberada» para poder establecer una conciencia contributiva a la defraudación, lo que pugna con la limitación jurisprudencial encaminada a restringir su aplicación a los casos en que se hayan incumplido obligaciones legales o reglamentarias que impongan alguna exigencia de haberse cerciorado sobre los elementos del hecho y ésta se haya infringido, por lo que no cabe su aplicación en el delito de estafa, tal y como se refleja en la STS 2ª 3 Dic. 2012, que en el escrito de recurso se cita parcialmente.

Frente a ello, puede decirse que la colaboración consciente del recurrente a aquella actividad defraudatoria, constitutiva del delito de estafa, aparece indudablemente formulada en la sentencia apelada, puesto que:

a) en los hechos probados se refleja que el recurrente ordenó las transferencias desde las cuentas de los perjudicados, pero matizándose que así lo llevó a cabo por sí mismo o por terceros no identificados con los que se había concertado, y que -tras recibir así los fondos- los transfirió a una cuenta en el extranjero.

b) y en los fundamentos de la resolución recurrida se consigna que:

«De la prueba practicada ha quedado acreditado que el acusado, bien por sí mismo, o bien concertado con personas no identificadas, con ánimo de obtener un enriquecimiento ilícito, ordenó hasta siete transferencias desde las cuentas de Fermina y su marido en favor de las suyas propias en la forma que ha sido descrita en el "factum" (...) El acusado no solo era conocedor de las transferencias fraudulentas,sino que también las ordenaba y autorizaba al ser el usuario habitual de dicha línea.>>

(...)

El conocimiento de la ilicitud de la conductadebe fundamentarse en lo atípico de su actividad de colaboración, la cual no puede ser ajena a una mínima reflexión fundada en el más elemental sentido común. Debiéndose añadir la doctrina de la ignorancia deliberada.»

Por tanto, la conciencia de la antijuridicidad, el conocimiento propio de quien se presta a colaborar conscientemente a la defraudación mediante estafa informática, se detrajo indiciariamente de las concretas circunstancias del caso, ya detalladas; y la referencia a la «ignorancia deliberada» constituye un factor de responsabilización alternativo, añadido tras el anterior (« Debiéndose añadir la doctrina de la ignorancia deliberada.»

Por lo demás esta invocación de la «ignorancia deliberada» responde -en la sentencia apelada- a una reproducción parcialmente literal de la fundamentación plasmada en la STS 2ª 12 Jun. 2007, e incorporada como cita de precedentes en la más reciente STS 2ª 17 Feb. 2020:

«...los recurrentes ocupan un nivel inferior y sólo tienen un conocimiento necesario para prestar su colaboración, la ignorancia del resto del operativo no borra ni disminuye su culpabilidad porque fueron conscientes de la antijuridicidad de su conducta, prestando su conformidad con un evidente ánimo de enriquecimiento, ya supieran, no quisieran saber --ignorancia deliberada-, o les fuera indiferente el origen del dinero que en cantidad tan relevante recibieron. Lo relevante es que se beneficiaron con todo, o, más probablemente, en parte como "pago" de sus servicios, es obvio que prestaron su colaboración eficiente y causalmente relevante en una actividad antijurídica con pleno conocimiento y cobrando por ello no pueden ignorar indefensión alguna.»

Pero el sentido de la argumentación contenido en la sentencia recurrida se esclarece cuando la «ignorancia deliberada» se plantea como alternativa, de segundo grado, respecto de la colaboración consciente, de primer grado:

«En el presente supuesto sometido a la consideración de la Sala, estamos ante un caso de delincuencia económica de tipo informático en donde el acusado ocupa un nivel inferior y sólo tienen un conocimiento necesario para prestar su colaboración; la ignorancia del resto del operativo no borra ni disminuye su culpabilidad, porque fue consciente de la antijuridicidad de la conducta, prestando su conformidad con un evidente ánimo de enriquecimiento, ya supiera, no quiera saber -ignorancia deliberada- o le fuera indiferente el origen del dinero que en cantidad relevante recibió.»

No le falta razón a la parte recurrente cuando, en virtud de la normativización del dolo que entraña la aplicación de la «ignorancia deliberada», invoca la exigencia jurisprudencial de que se hayan desatendido obligaciones de conocimiento o comprobación, que en el caso no concurren.

Pero ello no obsta a que este erróneo recurso a la ignorancia deliberada carezca de trascendencia en este caso, porque previamente se había concluido que el recurrente había adquirido una conciencia probada sobre su contribución al fraude, de modo que solo se apeló al desconocimiento inexcusable en defecto del conocimiento ya afirmado.

Y por ello, el motivo de recurso se deberá desestimar.

SÉPTIMO.-También por infracción de norma, al haberse estimado infringido el art. 28 CP, en el escrito de recurso se cuestiona la participación a título de cooperador necesario, porque:

«...no se aportan datos suficientes para afirmar la existencia de una connivencia real con el autor principal del delito y, por ende, se produce infracción del artículo 28 del CP debiendo consecuentemente ser absuelto mi defendido.»

Para ello, la parte recurrente abunda en que:

a) los hechos probados no recogen esta connivencia entre el recurrente y el autor principal del delito, sino que se limitan a describir que ordenó las transferencias desde la cuenta de los denunciantes hasta la suya, lo cual considera no probado.

b) y por ello no hay constancia de su conocimiento sobre la ilicitud de las operaciones en que intervino, ya que el hecho de abrir las dos cuentas bancarias no implica conocimiento y voluntad cooperadora en la estafa, ni sospecha razonable de la ilícita procedencia de los fondos,

Sin embargo, puede comprobarse que -en los hechos probados de la sentencia apelada- consta lo siguiente:

- que fue el recurrente quien abrió las cuentas donde fueron a parar los fondos defraudados.

- que desde éstas se remitieron a cuentas desconocidas del extranjero.

- que su teléfono fue vinculado con estas cuentas, con las claves necesarias para tales operaciones.

- y que dichas operaciones se efectuaron durante el transcurso de varios meses, en concreto entre el día 1 de noviembre de 2020 y el día 19 de enero de 2021 para la cuenta abierta en N26 Bank (cuya actividad se inició el día 25 de septiembre de 2020), y durante el mes de noviembre de 2020 para la cuenta abierta en ING Bank (que inició su actividad el día 20 de octubre de 2020).

Por tanto, en la sentencia recurrida se recogen todos los hechos necesarios para verificar la inferencia sobre la participación del recurrente en la defraudación enjuiciada.

Y es en función de estas circunstancias que -en la sentencia recurrida- se establece la calificación de los hechos probados como un delito de estafa:

«La responsabilidad del acusado se erige desde el momento en que apertura dos cuentas con el exclusivo objetivo de ingresar el dinero del que se desapodera a la victima y ello encierra un hecho decisivo para la consumación del delito de estafa, considerando que el depositario momentáneo de los fondos integra tal delito.»

La cuestión es que, según la sentencia recurrida:

1.- no está probado que el recurrente efectuase materialmente las operaciones informáticas para el desapoderamiento de los fondos, ya que pudo verificarse por terceros desde su ordenador.

2.- pero sí se considera probado que, como mínimo, el recurrente se concertó con terceros en orden al desapoderamiento, porque la mención a su intervención no se detiene simplemente en que ordenó, sino que se extiende a que autorizó, siendo -en todo caso- conocedor de que las transferencias eran fraudulentas:

«De la prueba practicada ha quedado acreditado que el acusado, bien por sí mismo, o bien concertado con personas no identificadas, con ánimo de obtener un enriquecimiento ilícito, ordenó hasta siete transferencias desde las cuentas de Fermina y su marido en favor de las suyas propias en la forma que ha sido descrita en el "factum" (...) El acusado no solo era conocedor de las transferencias fraudulentas, sino que también las ordenaba y autorizaba al ser el usuario habitual de dicha línea.»

Por tanto, resulta correctamente establecido -en la resolución apelada- que el recurrente participó en la defraudación a título de cooperador necesario:

«...la actividad enjuiciada de aperturar dos cuentas bancarias para lucrarse con el dinero producto de un apoderamiento ilícito, constituye, a no dudar, un obrar penalmente reprochable a título de delito de estafa, en tanto en cuanto se erige en actividad de cooperación necesaria para perpetrar ese ilícito penal ante la ya denominada doctrina de la "ignorancia deliberada".»

Al respecto puede verse lo declarado en la STS 2ª 2 Dic. 2014, que se pronunció también sobre el carácter esencial, determinante, o decisivo, y no accesorio, de la participación en cuestión:

«Abrir una cuenta corriente con el exclusivo objeto de ingresar el dinero del que se desapodera a la víctima, encierra un hecho decisivo para la consumación del delito de estafa, pues en la mayoría de los casos, al autor principal no le será suficiente con disponer de la información precisa sobre las claves personales para ejecutar el acto de desapoderamiento. Necesitará una cuenta corriente que no levante sospechas y que, mediante la extracción de las cantidades transferidas pueda llegar a obtener el beneficio económico perseguido. Precisamente por ello, la contribución de quien se presta interesadamente a convertirse en depositario momentáneo de los fondos sustraídos, integrará de ordinario delito de estafa. Pero para ello resultará indispensable -claro es- que quede suficientemente acreditada su participación dolosa en el delito cuya secuencia inicial ejecuta un tercero, pero a la que coopera de forma decisiva."»

Y en consecuencia, se habrá de desestimar este motivo del recurso.

CUARTO.-Frente al pronunciamiento condenatorio también se esgrime, como nuevo motivo del recurso, el principio de accesoriedad limitada, aquí invocado en función de que al -no haberse enjuiciado al autor del delito- no puede el recurrente ser condenado como partícipe necesario en el delito del anterior:

«...no habiendo autor del delito, no puede haber, de ninguna de las maneras, partícipe en el mismo. (...) ...no constatándose enjuiciamiento contra autor principal, difícilmente puede condenarse a mi defendido y únicamente a mi defendido como cooperador necesario.»

Sin embargo, en el supuesto examinado, el principio de la accesoriedad limitada carece del alcance y efectos que en el escrito de recurso se le atribuyen, pues pese a que la norma que se pretende infringida ( art. 28 CP) solo se exige la participación en un hecho ilícito o antijurídico llevado a cabo por el autor, el criterio jurisprudencial ha fijado criterios de accesoriedad limitada mínima, operativos cuando el hecho cometido por el autor no está suficientemente justificado, por lo que basta la justificación del hecho, o sea, la constatación de un hecho delictivo principal cometido por el autor, pero sin que se requiera su declaración de culpabilidad; y a ello se refiere la STS 2ª 11 Nov. 2020, que cita sus precedentes ( SSTS 2ª 25 Ene. 2010, y 4 Mar. 2010), expresándolo en los siguientes términos:

«Como es sabido, la participación es accesoria, es decir que el partícipe solo puede responder penalmente cuando se ha constatado la comisión de un hecho delictivo principal realizado por el autor. En la actualidad la teoría jurídica del delito aplica de forma mayoritaria, la doctrina de la accesoriedad limitada, de acuerdo con la cual el partícipe responde de los hechos típicos y antijurídicos cometido por el autor. Ello significa, en todo caso, que el partícipe solo puede ser castigado si se constata una conducta típica y antijurídica del autor, aun cuando éste no fuere culpable.»

En este mismo sentido, la mencionada STS 2ª 25 Ene. 2010 lo reflejó de la siguiente manera:

«El principio de accesoriedad, pese a la sutil propuesta de la defensa del recurrente, no se explica por la relación entre el partícipe y el autor material, sino por la acción que uno y otro protagonizan. Para que pueda haber accesoriedad es indispensable que exista un hecho principal típicamente antijurídico. El que ese hecho de relevancia jurídico-penal pueda ser atribuido a una persona concreta o que aquélla a la que inicialmente se imputaba resulte absuelta, en nada afecta a la afirmación de accesoriedad.»

Y también se refirió a ello la STS 2ª 13 May. 2014:

«El principio de accesoriedad -decíamos en la STS 1394/2009, 25 de enero - no se explica por la relación entre el partícipe y el autor material, sino por la acción que uno y otro protagonizan. Para que pueda haber accesoriedad es indispensable que exista un hecho principal típicamente antijurídico. El que ese hecho de relevancia jurídico-penal pueda ser atribuido a una persona concreta o que aquélla a la que inicialmente se imputaba resulte absuelta, en nada afecta a la afirmación de accesoriedad. Lo decisivo, insistimos, es la existencia de una acción típicamente antijurídica que opera como delito de referencia para el fundamento de la accesoriedad. La imposibilidad sobrevenida de enjuiciamiento del autor principal, por una u otra razón, no erige un obstáculo insalvable para el enjuiciamiento del copartícipe. Llevado el razonamiento de la defensa a sus últimas consecuencias, habríamos de aceptar que en un supuesto, por ejemplo, de asesinato en el que hubieran resultado procesados el autor material y varios cooperadores necesarios, el fallecimiento del primero obligaría al sobreseimiento de la causa respecto de los restantes.»

Por ello, el motivo se habrá de desechar.

QUINTO.-En cuanto a las costas procesales de esta segunda instancia, dado el contenido de los arts. 239 y 240 LECrim. , y en atención a su interpretación jurisprudencial, procede declararlas de oficio.

Vistos los artículos citados, sus concordantes, y los demás de general y pertinente aplicación.