Sentencia Penal 85/2026 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 393/2025 de 24 de febrero del 2026

PRIMERO. -Por la representación de DON Santiago se interpone recurso de apelación contra la sentencia referida viniendo a alegar los siguientes motivos:

A) INFRACCIÓN DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL: Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a una resolución judicial motivada y el derecho a la presunción de inocencia ( art 24 de la CE) Infracción de la doctrina del TC y del TS sobre la declaración de la víctima como única prueba de cargo. In dubio pro-reo.

Expone el recurrente que la declaración de la presunta víctima no reúne los parámetros que la jurisprudencia viene considerando a los efectos de constituir prueba hábil en orden a enervar la presunción de inocencia del acusado, careciendo la sentencia impugnada de motivación suficiente.

Indica que la denunciante ofreció en el plenario un testimonio "aprendido" "sin ninguna o nula afectación emocional", existiendo contradiciones entre lo que declaró en el plenario y lo que refirió a la APN n° NUM000, quien manifestó como aquella de forma "poco coherente" le dijo que Iván le había amenazado con hacerle daño a Adrian (el bebé que cuida) sino se acostaba con ella "accediendo ella a mantener relaciones sexuales con él "

Apunta que al tiempo de los hechos la denunciante se trataba de una persona indocumentada del Salvador, en situación irregular en España, que manifestó discutió con su representado por razón de un tatuaje, siendo que ambos podían pertenecer a distintas "pandillas enfrentadas del Salvador"

Incide a su vez en que carece de elementos objetivos que la avalen puesto que la testigo, Sara ,amiga de la víctima, no presenció la supuesta agresión sexual, no habiéndose contado con informe pericial sobre la credibilidad del testimonio de la víctima, que refiere hubiera ofrecido alguna garantía al proceso. Ni con la declaración de la pareja del acusado que manifestó Sara le había mandado un whassapt a las 4.49 de la mañana diciéndole que aquel le había golpeado y echado de casa y que comprobase el estado de la víctima, no constando el cotejo de los mensajes ni denuncia de dicha supuesta agresión.

Destaca que tanto la denunciante como la testigo Sara siempre han mantenido que la primera no estaba ebria en el momento en el que el acusado y su pareja les ofrecieron esa copa de vino, siendo que en el parte clínico de urgencias y en el informe médico forense se recoge "posible agresión sexual en contexto de sumisión química", sin que nunca se haya acreditado esta última pese a que en dicha circunstancia se basan las declaraciones prestadas por la víctima y no en un supuesto estado de embriaguez.

B) Infracción legal por aplicación indebida del artículo 181 CP, 89 CP, 192 y 106 del Código Penal y concordantes.

Indica que ``no concurren los elementos del tipo penal de abuso sexual, ni proceden las demás penas impuestas, considerando además que no son compatibles dada la expulsión acordada una vez cumplida una parte de la condena principal". Indica que cabe la expulsión inmediata en el caso de la condena.

SEGUNDO.- Centrada así la cuestión respecto al primer motivo esgrimido, ante alegaciones del recurrente, en las que realiza una valoración de la prueba discordante con la de la sentencia impugnada, procede recordar cómo ha reiterado este mismo Tribunal, en sentencias entre otras de fecha 17/5/2018, 58/2018, 24/7/2.018, 20/2/2.019, o 30/9/2020, que es constante doctrina jurisprudencial, en relación con el recurso de apelación contra las sentencias dictadas en los procesos penales, la que establece que aun cuando se trata de un recurso amplio, respecto del cual el Tribunal ad quem puede examinar el objeto del mismo con igual amplitud y potestad con que lo hizo el Tribunal "a quo", ha de tenerse en cuenta que el acto del juicio oral tiene lugar ante este último, que recibe con inmediación las pruebas, de lo que cabe deducir que, pese a aquella amplitud del recurso, en la generalidad de los casos, y en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse la apreciación que de la prueba en conjunto y subsiguiente valoración de los hechos haya realizado el tribunal de instancia, al ser el que puede aprovechar mejor las ventajas de haber presenciado directamente la práctica de dichas pruebas.

Conforme a tal doctrina, no cabría entender producida la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia por la sola razón de que la valoración de la prueba de cargo llevada a cabo por el órgano judicial de la instancia no satisfaga las expectativas de la parte recurrente, sobre todo por entender que, como tiene reconocido el Tribunal Constitucional (entre otras, en sentencias números 120/1994, 138/1992 y 76/1990), esta valoración es facultad exclusiva del juzgador, que ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de la misma, habiéndose pronunciado dicho Tribunal en el sentido de que "sólo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo validas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado".

A su vez la STS núm.: 10434/2020 de fecha 16/12/2020. indica que, cuando se pone en cuestión el derecho a la presunción de inocencia, como se dice en la STS 819/2015, de 22 de diciembre, "nos lleva a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 25/2008 y 128/2008)". Es decir, en el juicio de revisión que nos corresponde, lo que se trata es de controlar si la sentencia recurrida adolece de defectos de lógica o se aparta del contenido esencial de las máximas de experiencia o incurre en arbitrariedad, que es lo que pasamos a verificar, bien entendido que donde nos hemos de centrar es en los elementos que han servido para construir en relato fáctico subsumible en el delito por el que se condena.

En la misma línea la STS 20/1/2021 incide, en lo relativo al derecho Fundamental a la presunción de inocencia, en que una reiterada doctrina de esta Sala fija que la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en una prueba de cargo referida a todos los elementos esenciales del delito y que haya sido constitucionalmente obtenida, legalmente practicada y racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada deba inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

De tal manera que, salvo en supuestos en los que se constate una irracionalidad o una arbitrariedad en la valoración que de la prueba haya podido realizar el Tribunal de instancia, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración hecha por el Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, realizando un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada, para sustituir la valoración de aquel Tribunal por la del recurrente o por la de esta Sala.

Asimismo en relación al valor probatorio de la declaración de la víctima, señala la STS de fecha 17/2/2017, 92/2017 que dicha declaración, según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia de este Tribunal Supremo y la del Tribunal Constitucional ( STS 210/2014, de 14 de marzo y las que allí se citan), puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, incluso aunque fuese la única prueba disponible, lo que es frecuente que suceda en casos de delitos contra la libertad sexual, porque al producirse generalmente los hechos delictivos en un lugar oculto, se dificulta la concurrencia de otra prueba diferenciada.

Así lo ha declarado tanto el Tribunal Constitucional ( SSTC 229/1.991, de 28 de noviembre, 64/1.994, de 28 de febrero y 195/2.002, de 28 de octubre), como esta misma Sala (SSTS núm. 339/2007, de 30 de abril, núm. 187/2012, de 20 de marzo, núm. 688/2012, de 27 de septiembre, núm. 788/2012, de 24 de octubre, núm. 469/2013, de 5 de junio, etc.).

La credibilidad del testimonio de la víctima corresponde valorarla, en principio, al órgano de enjuiciamiento, mientras que al Tribunal de Casación le compete el control de la valoración realizada por el Tribunal de Instancia, en lo que concierne a su racionalidad en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y la experiencia.

Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, el Tribunal Supremo, viene estableciendo ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación. Es claro que estos parámetros de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial solo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado.

En el mismo sentido la STS 10/2/2021 (109/2021) señala, como para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, la jurisprudencia de esta Sala ha establecido ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración. La lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

La deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, pues carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre ( STS 758/2018, de 9 de abril).

Finalmente en lo atinente al derecho a la tutela judicial efectiva, la STS 297/2020, de 11 de junio señala que dicho derecho conforme reiterada doctrina constitucional y casacional (por todas STC 50/2014, de 7/4/2014, seguida en múltiples resoluciones de esta Sala - 417/2018, 97/2018, 743/2017, 29/2016, 141/2015-), comprende el derecho de los justiciables a obtener de los órganos judiciales una respuesta congruente, motivada y fundada en Derecho sobre el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas en el proceso. Ello supone, en primer lugar, que la resolución judicial ha de estar motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión ( SSTC 58/1997, de 18 de marzo y 25/2000, de 31 de enero). En segundo lugar, que la motivación esté fundada en Derecho ( SSTC 276/2006, de 25 de septiembre y 64/2010, de 18 de octubre) o, lo que es lo mismo, que sea consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento y no fruto de un error patente o de la arbitrariedad (por todas, STC 146/2005, de 6 de junio).

Lo anterior conlleva la garantía de que el fundamento de la decisión sea la aplicación no arbitraria de las normas que se consideren adecuadas al caso. Tanto si la aplicación de la legalidad es fruto de un error patente, como si fuere arbitraria, manifiestamente irrazonada o irrazonable no podría considerarse fundada en Derecho, dado que la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia ( SSTC 147/1999, de 4 de agosto; 25/2000, de 31 de enero; 221/2001, de 31 de octubre, 308/2006, de 23 de octubre, 134/2008, de 27 de octubre; por todas).

En definitiva, el art. 24.1 CE impone a los órganos judiciales no sólo la obligación de ofrecer una respuesta motivada a las pretensiones deducidas, sino que, además, ésta ha de tener contenido jurídico y no resultar arbitraria ( SSTC 8/2005, de 17 de enero; 13/2012, de 30 de enero y 27/2013, de 11 de febrero, etc.).

Incidía la STC. 82/2001 en que "solo podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, cuando el razonamiento que la funda incurra en tal grado de arbitrariedad, irrazonabilidad o error que, por su evidencia y contenido, sean tan manifiestas y graves que para cualquier observador resulte patente que la resolución, de hecho, carece de toda motivación o razonamiento" (En el mismo sentido, entre otras, STS nº 111/2020, de 11 de marzo).

TERCERO. -En el presente supuesto el Tribunal a quo analiza minuciosamente de forma coherente y sin incongruencia u omisión esencial alguna en la sentencia impugnada, el resultado de la prueba practicada con todas las garantías de inmediación contradicción y defensa en el acto del juicio oral.

De esta forma, en primer lugar, se remite a la constatación de la realidad de las relaciones sexuales con penetración mantenidas por el acusado con la supuesta víctima, confirmadas por el resultado del Informe de ADN realizado por Policía Científica (no impugnado) que en los términos que recoge concluyó que en las muestras de semen tomadas de la vagina y de la ropa interior de la denunciante existe ADN del acusado.

Relaciones sexuales que el acusado no negó expresa y tajantemente puesto que manifestó `` que recordaba que se besaron y tuvo que pasar algo porque estaban los dos juntos desnudos, pero no recordaba si tuvo relaciones sexuales o no con ella, no lo recordaba bien; que empezaron a besarse y fueron bebiendo más y más hasta perder la conciencia y quedarse dormidos; que no sabe lo que hicieron, pero cree que sí tuvieron que mantener relaciones por cuanto estaban desnudos...??

Centrada la controversia en la existencia o no de consentimiento a dichas relaciones por parte de la denunciante Dña. María Rosa describe la declaración de la esta última : ``El día 1 de mayo, cuando se produjeron los hechos, era feriado, y su amiga, la dueña del piso, hizo una pequeña fiesta a la que llegaron otros invitados, estuvieron comiendo y bebieron un par de mojitos; que a las 23 horas, la última de las amigas se iba y fueron a despedirla a la puerta de la casa; que para llegar a ella hay un pasillo y el acusado, con su mujer, estaban allí; que despidieron a la amiga de Sara y se quedaron hablando con ellos; que les ofrecieron un trago que Sara rechazo pero ella aceptó y ya no recuerda nada, sabe que hablaron de la situación política del país él dijo que quizás había salido ella del país por un tema de bandas de su país al ver un tatuaje que ella-tiene, pero que es de Harry Potter, _ Potter, _ y lo que tiene luego son 'flash' muy vagos... que lo siguiente que recordaba es que estaba como tumbada en algo, puede ser una cama pero no sabe, y a la esposa de él como riendo y que buscaba algo, sacando cosas de un cajón y metiéndolas en otro sitio, y que ella no podía moverse, sólo los ojos para ver lo que hacía ella, pero que ellos se reían; que no recordaba si había mantenido relaciones sexuales con él, sólo que en un momento él le pasaba la mano por la cabeza y ella decía que no, pero él siseaba como instándola a que guardara silencio; que, a la vista de las pruebas que le realizaron, cree que sí hubo relaciones sexuales...??

Que después ( continuó relatando ) ``recordaba verse en el baño con Sara y la hermana de ésta, y que fue cuando despertó porque la estaban echando agua fría, que llegó la Policía y ella estaba en shock, nerviosa; que Sara le dijo que la había encontrado tumbada en la cama, con la chaqueta puesta pero con un vestido que se ataba entrelazándolo sólo con un amarre, suelto y abierto y que las bragas estaban colgando de un pie y el sostén lo tenía levantado; que le habló y ella no contestaba y pidió ayuda a su hermana para llevarla al baño y que reaccionara??.

Y que `` en la fiesta ella había bebido aproximadamente tres mojitos y luego el acusado le había ofrecido un vaso de una bebida y ahí perdió la conciencia y cuando la recobró, llegó la Policía a la vivienda, ella en estado de shock nervioso hasta el punto de que ni siquiera pudo darles sus datos personales... la ambulancia la trasladó al hospital para realizarle todos los análisis protocolarios y de ahí la llevaron a dependencias policiales para formular denuncia y luego de nuevo al hospital para que un ginecólogo hiciera el protocolo y ya de ahí todo el proceso??.

En dicho marco, en el que la presunta víctima viene a indicar como tras tomar la última copa de alcohol pierde la conciencia de lo acaecido ,viniéndole a la memoria solo flash de momentos concretos , hasta la mañana siguiente en la que Sara y su hermana tras encontrarla desnuda en la cama junto al acusado consiguen despertarla, aprecia en la declaración de aquella los parámetros que la jurisprudencia viene considerando a los efectos de constituir prueba hábil en orden a enervar la presunción de inocencia del acusado.

En este sentido indica cómo ha sido persistente y mantenida en el tiempo sin incurrir en contradicciones esenciales, incidiendo en que en sus manifestaciones ante la policía ofreció sobre los hechos un relato muy similar al ofrecido en plenario : `` Se quedó en el pasillo bebiendo con el procesado y su pareja ... empezaron a hablar de bandas rivales porque el acusado pensaba que su tatuaje correspondía a una banda latina rival de la suya , aunque en realidad era el símbolo de las reliquias de la muerte de las películas de Harry Potter, que él le dijo de pasar a la habitación y si bien ella le dijo que no , él le había dicho ¿TU SABES quién es Adrian? ¿Tú sabes lo que le puede pasar?" en referencia a un niño que ella cuidaba... lo siguiente que recordaba era que la pareja del procesado introducía algo en un recipiente que pudiera ser una aleta y riéndose, pero ya no recordaba nada más hasta verse en el baño con su amiga Sara??.

También que no detecta en la denunciante motivos espurios considerando que apenas acababa de conocer al acusado.

Y que cuenta con importantes elementos periféricos que corroboran no sólo la existencia de la relación sexual, confirmada por el resultado de las pruebas de ADN realizadas por Policía Científica, sino también su versión respecto al estado en el que se encontraba que la inhabilitaba para prestar su consentimiento.

Así se remite al testimonio de Dª. Sara, propietaria de la vivienda en la que todos residían a la que días antes habían llegado el acusado y su esposa ,quien relató que el día de los hechos : `` Llegó una amiga e hicieron una cena y tomaron dos o tres mojitos y llegó Iván y estuvieron platicando en el pasillo, tras irse su amiga; que él ofreció bebida pero ella se iba a acostar, mientras que Iván, su esposa y María Rosa se quedaron hablando en el pasillo....por la mañana ella escuchó que vibraba su móvil y, cuando lo cogió, vio que tenía mensajes de la esposa de Iván diciéndola que Iván le había golpeado y se había marchado de casa, al tiempo que la pedía a la testigo que, por favor, fuera la habitación para asegurarse de que María Rosa estaba bien...??

Que ( continuó relatando )`` ella fue a la habitación que María Rosa compartía con la hermana de Sara pero no estaba allí por lo que entró a la de Iván y fue cuando la vio con el vestido levantado; que la quiso despertar pero María Rosa no respondía; que estaba sin bragas y Iván estaba también dormido a su lado, desnudo, y ni se dio cuenta cuando ella tocaba a María Rosa y trataba de despertarla; que al no lograrlo, pidió ayuda a su hermana para llevar a María Rosa al baño, pues estaba inconsciente y mojarla la cara y, cuando despertó, empezó a gritar diciendo que Iván había golpeado a su esposa y que la testigo se tenía que ir porque Iván iba a hacerles daño a ella y a su hijo; que llamaron a la Policía; que Iván se levantó y, aun cuando la testigo le dijo que no se fuera hasta que llegara la Policía, mientras ella seguía en el baño con María Rosa, Iván se marchó pues la pareja de la testigo no logró retenerle; que en la habitación había botes de cerveza Mahou??

También a la declaración de la agente NUM000 : ``Que llegaron al domicilio donde se entrevistan con la requirente, Dña. Sara, quien les manifiesta que convive, entre otros, con la víctima y el agresor; que la víctima se quedó a solas con agresor, no sabe por qué y que luego les encontraron a ambos desnudos y él, que no estaba allí a su llegada, dijo que no había hecho nada y abandonó el domicilio; que la agente habló con la víctima quien se encontraba en estado ebrio y, como pudo, le manifiesta que él la ha obligado a tener relaciones con penetración y que si no lo hacía, iba a hacer daño a un bebé que ella cuidada; que en el parte reflejó que la víctima se expresaba de modo "poco coherente" porque había bebido bastante, olía a alcohol y mostraba síntomas de embriaguez, pero aun así entendió más o menos lo que dijo; que en ese momento estaba consciente pero aún se notaba que había bebido y que, acto seguido, llamaron a SAMUR para que atendieran a la víctima puesto que ya no estaba el agresor.??

Argumenta que aun cuando en un primer momento de dichas manifestaciones, pudiera dar la sensación de que las relaciones fueron mantenidas conscientemente por María Rosa, lo cierto es que hay que tener en cuenta que la agente, ya en el parte de intervención, recoge la expresión "poco coherente" de la víctima, por lo que infiere pudiera ser que el relato reflejado en la diligencia de intervención sea una construcción realizada por la propia agente asociando los datos que poco a poco facilitaba la víctima, aún embriagada. Apunta en este sentido que en el acto del juicio oral dicha agente indicó que la víctima contó los hechos "como pudo".

Resalta al respecto como en la denuncia inicial María Rosa manifestó que la supuesta amenaza de hacer daño al bebé no se habría producido propiamente con ocasión de la relación sexual, sino al tiempo del acceso a la habitación porque ella no quería entrar, cuando aún estaban acompañados por la esposa de D. Iván. ``Extremo éste que sin duda, impulsó a la denunciante para entrar en la estancia, convencida de que nada la iba a ocurrir ante la presencia de la esposa pero que esta Sala considera que no dio lugar a que la denunciante accediera a mantener relaciones sexuales. El hecho de que la víctima recordara que en un momento dado él la había amenazado con hacer daño al pequeño al que cuidaba y así lo manifestara, angustiada a Dña. Sara y a la agente de Policía, obedece a que es el último recuerdo consciente que tiene antes de acceder a la habitación??.

En todo caso considera plenamente acreditado, ante el resultado de la prueba practicada, que el alcohol ingerido por la presunta víctima con carácter previo a lo largo de la noche, fue afectando a sus facultades volitivas hasta el punto de no ser consciente de lo que ocurría en la habitación, sino solo de pequeños flashes de su memoria en relación a momentos puntuales en el que intentaba despertar del estado de postración en que se encontraba.

Incide en que el estado de intoxicación de la denunciante era tal que, incluso pasadas varias horas desde los hechos y la ingesta de alcohol, la testigo compañera de piso la encuentra inconsciente y sin capacidad de reacción hasta que la llevan al baño entre ella y su hermana, y la mojan la cara hasta que ella despierta, confirmando la agente de Policía el estado de ebriedad en que aún se hallaba cuando habla con ella.

Concluye tras efectuar un exhaustivo análisis de la jurisprudencia sobre el consentimiento así como las diversa fases de un estado de embriaguez desde el punto de vista médico-legal, que María Rosa se encontraba en un estado de intoxicación etílica aguda , incapaz de prestar libremente su consentimiento a cualquier tipo de relación sexual con el procesado quien señala aprovechó el momento en que se queda a solas en la estancia, tras abandonar su pareja el lugar y cuando María Rosa no era consciente de lo que ocurría a su alrededor pues sólo tenía vagos recuerdos de la esposa metiendo ropa en una maleta, para forzar sexualmente a Dña. María Rosa.

CUARTO. -Pues bien, las declaraciones del acusado, de la presunta víctima, así como testificales que recoge, constituyen un supuesto de prueba de naturaleza personal en cuya valoración resulta esencial la percepción directa de la misma por el Tribunal de instancia, quien en virtud de la inmediación se encuentra en una situación privilegiada para valorar su fiabilidad, consistencia y autenticidad, de ahí que deba respetarse su criterio salvo que se apreciaran ilogicidades incoherencias o lagunas.

Al respecto es preciso recordar que como señalaba la STS 251/2004 de 26 de febrero "la inmediación aun cuando no garantice el acierto, ni sea por si misma suficiente para distinguir la versión correcta de lo que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del tribunal de instancia en cuanto a la credibilidad de quien declaro ante él, no puede ser sustituida por la de otro Tribunal, que no las haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida.

Elementos inexistentes en el caso que nos ocupa, en el que el examen de las actuaciones con el visionado de la grabación del juicio remitido y la lectura de la sentencia impugnada, ha permitido a esta Sala apreciar que el Tribunal de instancia ha contado con una demoledora prueba de cargo, exhaustivamente valorada, de la que ha inferido de forma razonable y razonada no solo la realidad de la relaciones sexuales con penetración mantenidas con la victima por el acusado, constatadas a través del Informe pericial de ADN no impugnado, sino el que estas se produjeron sin consentimiento de la víctima quien se hallaba dormida y en estado de seminconsciencia tras haber ingerido diversas bebidas alcohólicas, reuniendo claramente la declaración de María Rosa los parámetros que la jurisprudencia viene considerando a los efectos de constituir prueba hábil en orden a enervar la presunción de inocencia del acusado (ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud y persistencia en la incriminación).

En este sentido la versión de la presunta víctima se ha mantenido persistente en las distintas ocasiones en las que ha prestado declaración, ofreciendo en el plenario un relato claro y coherente- al que el Tribunal a quo desde su inmediación ha otorgado plena credibilidad - sobre lo que recordaba y el estado en el que se encontraba al tiempo de los hechos , sin que pueda entenderse como contradicción las alusiones de la APN interviniente sobre las supuestas manifestaciones de aquella cuando acudieron al domicilio relativas a una amenaza velada por parte del acusado , por la que habría aceptado mantener relaciones sexuales, teniendo en cuenta que en tal sentido no se ha pronunciado la víctima en ninguna de sus declaraciones, siendo razonable la inferencia del Tribunal a quo , ante las manifestaciones de dicha agente, sobre sus dificultades para entender lo que en aquel momento le relataba la víctima ``se expresaba de modo poco coherente porque había bebido bastante, olía a alcohol y mostraba síntomas de embriaguez...entendió más o menos lo que dijo....??

A su vez, no se aprecia móvil espurio alguno teniendo en cuenta que el acusado y la victima apenas se conocían antes de los hechos, no manteniendo al margen de esta causa pretensión o contencioso alguno, sin que pueda entenderse como tal el que pretende sugerir el recurrente relativo a la situación administrativa de la víctima o la conversación que mantuvieron sobre las supuestas bandas rivales en su País

Y se encuentra avalado efectivamente por la declaración de Sara, , propietaria de la vivienda en la que todos residían- a la que días antes habían llegado el acusado y su esposa- quien ofreció un relato objetivo y esclarecedor sobre el estado en el que encontró a María Rosa cuando tras recibir un mensaje de la esposa del acusado diciéndole que se cerciorara de que aquella estaba bien , acudió a la habitación del acusado hallándola junto al mismo en la cama con el vestido levantado ,sin bragas e inconsciente ``que la quiso despertar pero María Rosa no respondía; Iván estaba también dormido a su lado, desnudo...trataba de despertarla; que al no lograrlo, pidió ayuda a su hermana para llevar a María Rosa al baño, pues estaba inconsciente y mojarla la cara ...??

Versión no desvirtuada porque no se haya contado con la declaración de la esposa del acusado, o porque el mensaje que aporto la referida testigo-que aparece unido a las actuaciones- no se haya cotejado, siendo dicha testifical coincidente no solo con la declaración de la víctima sino con la del propio acusado que admitió esta situación cuando Sara acudió a la habitación `` estaban los dos juntos desnudos??,

También corroborado por las declaraciones de los agentes de policía que a continuación y a requerimientos de Sara, acudieron al domicilio, particularmente de la APN NUM000 que se entrevistó con Sara y con la víctima, detectando el estado de embriaguez de esta última.

Por otra parte, el que el relato de María Rosa pudiera apuntar en principio- como señala el recurrente -a una supuesta sumisión química como así se recoge en el Informe Clínico de Urgencias del Hospital DIRECCION001 ``posible agresión sexual en contexto de sumisión química ??, no desvirtúa la plena acreditación del estado de intoxicación etílica que presentaba la víctima, quien llegó a perder la conciencia de lo que estaba ocurriendo. Estado no solo acreditado por su declaración, sino también por testifical de Sara, que al igual que la anterior aludió a la ingesta de bebidas alcohólicas durante la fiesta y especialmente a la situación en la que la encontró en la habitación del acusado`` inconsciente y sin capacidad de reacción??. De la agente de la policía, NUM000 ``olía a alcohol y mostraba síntomas de embriaguez??. Y finalmente del propio acusado quien como hemos visto aludió a la ingesta de alcohol`` fueron bebiendo más y más ...??

Contundente resultado probatorio que no precisaba el informe pericial sobre la credibilidad de la presunta víctima, que en todo caso no era pertinente efectuar, dado que se trata de una persona mayor de edad

Afirma la STS. 1367/2011 de 20.12 , con cita de otras precedentes 488/2009 de 23.6 ... "que no se puede solicitar la intervención de peritos......para que los peritos manifiesten si a su juicio, los hechos se produjeron, y tampoco para que se pronuncien sobre el grado de verosimilitud de unas manifestaciones u otras..."

Y la STS. 238/2011 de 21.3 , que "por lo que se refiere a la pericial psicológica sobre la "veracidad" de las declaraciones prestadas hemos de recordar que no corresponde a los psicólogos establecer tal cosa, que es competencia del Tribunal en su exclusiva función de juzgar y valorar las pruebas practicadas....??

Los antecedentes referidos evidencian como no podemos considerar que la sentencia impugnada efectúe una valoración insuficiente arbitraria, irracional o apartada de la lógica y las máximas de experiencia, encontrándonos con una resolución razonada y razonable que refleja con claridad cómo el Tribunal a quo ha contado con una prueba de cargo que enervando la presunción de inocencia del acusado, le ha permitido llegar a un juicio de certeza sobre la realidad de los hechos que declara probados, sin que existan elementos objetivos que permitan a esta Sala efectuar una valoración distinta de la prueba de la llevada a cabo por aquel desde su inmediación , conforme al art 741 de la LECR.

Y sin que tampoco se haya vulnerado el principio in dubio pro reo invocado ya que la jurisprudencia tiene declarado, reiteradamente, como es exponente la Sentencia 649/2003, de 9 de mayo , que ese principio únicamente puede estimarse infringido, en su aspecto normativo, cuando reconociendo el Tribunal sentenciador la existencia de una duda sobre la concurrencia de alguno de los elementos integradores del tipo, opta por la solución más perjudicial para el acusado pero no cuando, como sucede en el caso actual, el Tribunal sentenciador no refleja alberge duda alguna.

En este sentido la STS 21/1/2021 recoge como "la invocación del recurrente del principio in dubio pro-reo obliga a recordar, una vez más, que dicho principio presupone la existencia de la presunción de inocencia, pero que se desenvuelve en el estricto campo de la valoración probatoria, esto es, en la labor que tiene el Tribunal de enjuiciamiento de apreciar la eficacia demostrativa de la prueba practicada. Este principio informador del sistema probatorio se configura como una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado, cuando habiendo una actividad probatoria válidamente practicada y con signo incriminador, ofrezca resquicios a juicio del Tribunal. A diferencia del principio de presunción de inocencia que sí se configura en el artículo 24.2 de la CE como una garantía procesal del inculpado y un derecho fundamental del ciudadano, el principio in dubio pro reo solo entra en juego cuando el tribunal albergue duda respecto de la responsabilidad del acusado, sin que pueda revisarse en casación, salvo en aquellos supuestos en los que el Tribunal haya planteado o reconocido la existencia de dudas en la valoración de la prueba sobre los hechos y las haya resuelto en contra del acusado ( SSTS 677/2006, de 22 de junio, 999/2007, de 12 de julio o 666/2010, de 14 de julio); lo que aquí no acontece. Como hemos sintetizado en múltiples resoluciones, el principio in dubio pro-reo no obliga al tribunal de enjuiciamiento a dudar, sino que lo que impone es que deba absolver en aquellos casos en los que lo haga; lo que no acontece en el caso que analizamos".

QUINTO.-Entrando a valorar el segundo motivo esgrimido, el recurrente alude genéricamente a una supuesta infracción legal sin indicar los motivos por los que entiende se ha aplicado indebidamente los preceptos penales que señala , debiéndose recordar en todo caso que el cauce legal referido exige el más escrupuloso respeto a los hechos declarados probados Decía la STS 104 / 2021 de fecha 10 / 2 / 2021 que al plantearse el recurso por la vía del art. 849.1 LECRIM debemos recordar a estos efectos que el cauce elegido implica el cauce impugnatorio elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero, entre otras).

Con ello, el cauce procesal que habilita el artículo 849.1 LECRIM sólo permite cuestionar el juicio de tipicidad, esto es, la subsunción proclamada por el Tribunal de instancia. No autoriza a censurar el sostén probatorio del factum. La discrepancia que habilita no tiene que ver con el significado y la suficiencia incriminatoria de la prueba sobre la que se asientan los hechos, sino con la calificación jurídica de éstos. Por ello, no es este el momento de analizar el soporte probatorio de la secuencia histórica que la sentencia recurrida reproduce.

Por su parte, el art. 181.1, 2 y 4 del Código Penal aplicado en la redacción dada por LO 5/2010, vigente al tiempo de los hechos, más beneficiosa que la actual , sancionaba como responsable de un delito de abuso sexual :"El que, sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento, realizare actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona.?? Definiendo en su párrafo segundo como son abusos sexuales no consentidos "los que se ejecuten sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuyo trastorno mental se abusare, así como los que se cometan anulando la voluntad de la víctima mediante el uso de fármacos, drogas o cualquier otra sustancia natural o química idónea a tal efecto??

Al respecto indica la STS 129 / 2021 de fecha 12 de febrero de 2021 remitiéndose a la STS 142/2013, de 26 de febrero, con cita de algunos precedentes como para que haya abuso sexual no se precisa una "ausencia total de conciencia, sino de pérdida o inhibición de las facultades intelectivas y volitivas, en grado de intensidad suficiente para desconocer o desvalorar la relevancia de sus determinaciones al menos en lo que atañen los impulsos sexuales trascendentes. En este sentido la sentencia de esta Sala de 28.10.91, establece que si bien es cierto que la referencia legal se centra en la privación de sentido, no se quiere decir con ello que la víctima se encuentre totalmente inconsciente, pues dentro de esta expresión del tipo legal se pueden integrar también aquellos supuestos en los que existe una disminución apreciable e intensa de las facultades anímicas que haga a la víctima realmente inerme a los requerimientos sexuales, al quedar prácticamente anulados sus frenos inhibitorios; y la de 15.2.94, precisa que la correcta interpretación del término "privada de sentido" exige contemplar también aquellos supuestos en que la pérdida de conciencia no es total pero afecta de manera intensa a la capacidad de reacción activa frente a fuerzas externas que pretenden aprovecharse de su debilidad... los estados de aletargamiento pueden originar una momentánea perdida de los frenos inhibitorios que, en el caso presente, y tal como afirma el relato de hechos probados desemboca en una anulación de sus facultades intelectuales y volitivas y de sus frenos inhibitorias, quedando sin capacidad de decisión y de obrar según su voluntad, esto es privada de cualquier capacidad de reacción frente al abuso sexual.

En igual sentido la STS. 680/2008 precisó que la jurisprudencia ha considerado reiteradamente incluible en el art. 181.2 CP el caso en el que la víctima se encuentra en una situación de pérdida de la capacidad para autodeterminarse en la esfera sexual, por padecer una situación de profunda alteración de las facultades perceptivas, que no le permite acomodar su actuación conforme al conocimiento de la realidad de los hechos, cabiendo encuadrar en tal situación a personas desmayadas, anestesiadas o narcotizadas, o, en suma, sometidas a los efectos de una droga o del alcohol, aun no exigiéndose una pérdida total de conciencia, bastando con que el sujeto tenga anulados de forma suficiente sus frenos inhibitorios, resultando no estar en situación de oponerse al acceso sexual, o no expresar una resistencia clara y precisa al mismo".

En el supuesto analizado el relato fáctico de la sentencia impugnada es claro respecto a la falta de consentimiento de María Rosa quien se encontraba ``dormida y en estado de semiinconsciencia en la cama del dormitorio de Iván, éste le soltó el vestido, le bajó la ropa interior y subió el sujetador al tiempo que la penetró vaginalmente, sin que María Rosa despertara hasta el día siguiente cuando su compañera de piso la llevó al baño para mojarle la cara??

SEXTO.-Respecto a las penas impuestas, el recurrente no explica los motivos por los que parece discrepar de la extensión de la pena de prisión impuesta fijada en su extensión mínima ( 4 años de prisión ) ni del resto de las penas accesorias y medidas impuestas correctamente conforme a los art. 48 CP, 192.1 y 106.2 segundo párrafo del CP y art. 192.3 CP señalando únicamente en cuanto a la expulsión del territorio nacional la supuesta incompatibilidad del cumplimiento de parte de la condena y la posibilidad de una expulsión sin cumplimiento previo

Al respecto recordar como el artículo 89 del Código Penal, dispone que "1.Las penas de prisión de más de un año impuestas a un ciudadano extranjero serán sustituidas por su expulsión del territorio español. Excepcionalmente, cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, el juez o tribunal podrá acordar la ejecución de una parte de la pena que no podrá ser superior a dos tercios de su extensión, y la sustitución del resto por la expulsión del penado del territorio español. En todo caso, se sustituirá el resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español cuando aquél acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional.

2.Cuando hubiera sido impuesta una pena de más de cinco años de prisión, o varias penas que excedieran de esa duración, el juez o tribunal acordará la ejecución de todo o parte de la pena, en la medida en que resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito. En estos casos, se sustituirá la ejecución del resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español, cuando el penado cumpla la parte de la pena que se hubiera determinado, acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional.

3.El juez o tribunal resolverá en sentencia sobre la sustitución de la ejecución de la pena siempre que ello resulte posible. En los demás casos, una vez declarada la firmeza de la sentencia, se pronunciará con la mayor urgencia, previa audiencia al Fiscal y a las demás partes, sobre la concesión o no de la sustitución de la ejecución de la pena.

4.No procederá la sustitución cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la expulsión resulte desproporcionada.

La diferencia pues entre ambas modalidades, radica en la duración de la condena, así, en penas de prisión entre 1 año y 5 años de privación de libertad, el Juez o Tribunal podrá, de manera potestativa, acordar la sustitución total o parcial, mientras que en penas superiores a 5 años en principio de manera obligatoria deberá determinar la parte de la condena que se cumplirá en el territorio nacional , no procediendo la expulsión en ambos casos "cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la expulsión resulte desproporcionada".

Las modalidades de expulsión que contempla el art. 89 del CP, están fundamentadas como se expone en el precepto, en la necesidad de asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, siendo esta doble finalidad la que guiará al Juez o Tribunal en el momento de determinar la duración de la pena que deberá ser cumplida en un centro penitenciario español.

Respecto a la necesidad de asegurar la defensa del orden jurídico, la Circular FGE 7/2015, de 17 de noviembre, sobre la expulsión de ciudadanos extranjeros como medida sustitutiva de la pena de prisión tras la reforma operada por LO 1/2015, apunta a que se trata de impedir que se produzca el desarme del Derecho Penal mediante la devaluación de los mecanismos de defensa del mismo, entre los que se encuentra, evidentemente, la pena. Ello quiere decir -y en este punto abunda la jurisprudencia en precedentes- que la decisión judicial no debe ignorar los intereses públicos relativos a la política criminal expresada por la Ley, la naturaleza del hecho delictivo, su gravedad y la realización de los fines de prevención general y especial, por lo que la expulsión no puede ser automáticamente aplicada ( SSTS nº 1162/2005, de 11 de octubre; 1249/2004 de 28 de octubre; 901/2004, de 8 de julio; 636/2005, de 17 de mayo; 1546/2004, de 21 de diciembre; 1189/2005, de 24 de octubre; 366/2006, de 30 de marzo; 842/2010, de 30 de septiembre).

Con el segundo de los presupuestos: la necesidad de "restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito", se trata de evitar la sensación de impunidad que podría instalarse en el conjunto de la sociedad si la expulsión se convierte en una suerte de burladero de la Ley penal. Tal situación de impunidad no sólo anularía la eficacia preventiva y disuasoria de la pena -perspectiva de la prevención general negativa-, sino que generaría en el ciudadano cumplidor de la ley una inadmisible sensación de desamparo y de pérdida de confianza en la Ley como medio eficaz para combatir conductas delictivas consideradas socialmente como graves -perspectiva de la prevención general positiva- ( SSTS nº 1189/2005, de 24 de octubre; 245/2011, de 21 de marzo; 28/2012, de 25 de enero).

En el supuesto analizado en los hechos declarados probados de la sentencia impugnada se recoge como - Iván natural de Salvador no ha aportado documentación alguna que le permita permanecer en España

Por su parte en el fundamento jurídico quinto dispone que la pena de cuatro años de prisión ``de conformidad con el art 89. 2 del CP será sustituida, en su caso por la expulsión del territorio nacional una vez cumplidas las tres cuartas partes de la condena, alcance el procesado el tercer grado o se le conceda la libertad condicional, ??, sin más motivación al respecto.

Y llegados a este punto nos encontramos con que el Tribunal a quo parte de una premisa equivocada al apuntar al art 89. 2 del CP, sin tener en cuenta que la pena de prisión impuesta es inferior a 5 años por lo que a diferencia de la obligatoriedad de determinar en principio la parte de condena que se cumplirá en territorio nacional, se trata de una facultad excepcional que requiere una motivación específica sobre el tiempo de cumplimiento.

Por otra parte, existe una clara discordancia entre dicho fundamento jurídico y el fallo de la sentencia en el que no se hace pronunciamiento alguno sobre la sustitución de la pena por la expulsión, ni el periodo de cumplimiento

Todo lo que lleva a la procedencia de dejar sin efecto el pronunciamiento referido, recogido en el fundamento jurídico quinto de la sentencia impugnada, no recogido en el fallo de la misma y que sea en ejecución de sentencia, previa audiencia de las partes, cuando se determine la expulsión o no del acusado del Territorio Nacional y en su caso el tiempo de cumplimiento en España de la pena de prisión impuesta

Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto en el sentido expuesto.

SEXTO. -No se aprecian motivos para una especial imposición de las costas de este recurso.

Vistos los artículos de aplicación,

PRIMERO. -Por la representación de DON Santiago se interpone recurso de apelación contra la sentencia referida viniendo a alegar los siguientes motivos:

A) INFRACCIÓN DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL: Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a una resolución judicial motivada y el derecho a la presunción de inocencia ( art 24 de la CE) Infracción de la doctrina del TC y del TS sobre la declaración de la víctima como única prueba de cargo. In dubio pro-reo.

Expone el recurrente que la declaración de la presunta víctima no reúne los parámetros que la jurisprudencia viene considerando a los efectos de constituir prueba hábil en orden a enervar la presunción de inocencia del acusado, careciendo la sentencia impugnada de motivación suficiente.

Indica que la denunciante ofreció en el plenario un testimonio "aprendido" "sin ninguna o nula afectación emocional", existiendo contradiciones entre lo que declaró en el plenario y lo que refirió a la APN n° NUM000, quien manifestó como aquella de forma "poco coherente" le dijo que Iván le había amenazado con hacerle daño a Adrian (el bebé que cuida) sino se acostaba con ella "accediendo ella a mantener relaciones sexuales con él "

Apunta que al tiempo de los hechos la denunciante se trataba de una persona indocumentada del Salvador, en situación irregular en España, que manifestó discutió con su representado por razón de un tatuaje, siendo que ambos podían pertenecer a distintas "pandillas enfrentadas del Salvador"

Incide a su vez en que carece de elementos objetivos que la avalen puesto que la testigo, Sara ,amiga de la víctima, no presenció la supuesta agresión sexual, no habiéndose contado con informe pericial sobre la credibilidad del testimonio de la víctima, que refiere hubiera ofrecido alguna garantía al proceso. Ni con la declaración de la pareja del acusado que manifestó Sara le había mandado un whassapt a las 4.49 de la mañana diciéndole que aquel le había golpeado y echado de casa y que comprobase el estado de la víctima, no constando el cotejo de los mensajes ni denuncia de dicha supuesta agresión.

Destaca que tanto la denunciante como la testigo Sara siempre han mantenido que la primera no estaba ebria en el momento en el que el acusado y su pareja les ofrecieron esa copa de vino, siendo que en el parte clínico de urgencias y en el informe médico forense se recoge "posible agresión sexual en contexto de sumisión química", sin que nunca se haya acreditado esta última pese a que en dicha circunstancia se basan las declaraciones prestadas por la víctima y no en un supuesto estado de embriaguez.

B) Infracción legal por aplicación indebida del artículo 181 CP, 89 CP, 192 y 106 del Código Penal y concordantes.

Indica que ``no concurren los elementos del tipo penal de abuso sexual, ni proceden las demás penas impuestas, considerando además que no son compatibles dada la expulsión acordada una vez cumplida una parte de la condena principal". Indica que cabe la expulsión inmediata en el caso de la condena.

SEGUNDO.- Centrada así la cuestión respecto al primer motivo esgrimido, ante alegaciones del recurrente, en las que realiza una valoración de la prueba discordante con la de la sentencia impugnada, procede recordar cómo ha reiterado este mismo Tribunal, en sentencias entre otras de fecha 17/5/2018, 58/2018, 24/7/2.018, 20/2/2.019, o 30/9/2020, que es constante doctrina jurisprudencial, en relación con el recurso de apelación contra las sentencias dictadas en los procesos penales, la que establece que aun cuando se trata de un recurso amplio, respecto del cual el Tribunal ad quem puede examinar el objeto del mismo con igual amplitud y potestad con que lo hizo el Tribunal "a quo", ha de tenerse en cuenta que el acto del juicio oral tiene lugar ante este último, que recibe con inmediación las pruebas, de lo que cabe deducir que, pese a aquella amplitud del recurso, en la generalidad de los casos, y en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse la apreciación que de la prueba en conjunto y subsiguiente valoración de los hechos haya realizado el tribunal de instancia, al ser el que puede aprovechar mejor las ventajas de haber presenciado directamente la práctica de dichas pruebas.

Conforme a tal doctrina, no cabría entender producida la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia por la sola razón de que la valoración de la prueba de cargo llevada a cabo por el órgano judicial de la instancia no satisfaga las expectativas de la parte recurrente, sobre todo por entender que, como tiene reconocido el Tribunal Constitucional (entre otras, en sentencias números 120/1994, 138/1992 y 76/1990), esta valoración es facultad exclusiva del juzgador, que ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de la misma, habiéndose pronunciado dicho Tribunal en el sentido de que "sólo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo validas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado".

A su vez la STS núm.: 10434/2020 de fecha 16/12/2020. indica que, cuando se pone en cuestión el derecho a la presunción de inocencia, como se dice en la STS 819/2015, de 22 de diciembre, "nos lleva a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 25/2008 y 128/2008)". Es decir, en el juicio de revisión que nos corresponde, lo que se trata es de controlar si la sentencia recurrida adolece de defectos de lógica o se aparta del contenido esencial de las máximas de experiencia o incurre en arbitrariedad, que es lo que pasamos a verificar, bien entendido que donde nos hemos de centrar es en los elementos que han servido para construir en relato fáctico subsumible en el delito por el que se condena.

En la misma línea la STS 20/1/2021 incide, en lo relativo al derecho Fundamental a la presunción de inocencia, en que una reiterada doctrina de esta Sala fija que la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en una prueba de cargo referida a todos los elementos esenciales del delito y que haya sido constitucionalmente obtenida, legalmente practicada y racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada deba inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

De tal manera que, salvo en supuestos en los que se constate una irracionalidad o una arbitrariedad en la valoración que de la prueba haya podido realizar el Tribunal de instancia, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración hecha por el Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, realizando un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada, para sustituir la valoración de aquel Tribunal por la del recurrente o por la de esta Sala.

Asimismo en relación al valor probatorio de la declaración de la víctima, señala la STS de fecha 17/2/2017, 92/2017 que dicha declaración, según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia de este Tribunal Supremo y la del Tribunal Constitucional ( STS 210/2014, de 14 de marzo y las que allí se citan), puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, incluso aunque fuese la única prueba disponible, lo que es frecuente que suceda en casos de delitos contra la libertad sexual, porque al producirse generalmente los hechos delictivos en un lugar oculto, se dificulta la concurrencia de otra prueba diferenciada.

Así lo ha declarado tanto el Tribunal Constitucional ( SSTC 229/1.991, de 28 de noviembre, 64/1.994, de 28 de febrero y 195/2.002, de 28 de octubre), como esta misma Sala (SSTS núm. 339/2007, de 30 de abril, núm. 187/2012, de 20 de marzo, núm. 688/2012, de 27 de septiembre, núm. 788/2012, de 24 de octubre, núm. 469/2013, de 5 de junio, etc.).

La credibilidad del testimonio de la víctima corresponde valorarla, en principio, al órgano de enjuiciamiento, mientras que al Tribunal de Casación le compete el control de la valoración realizada por el Tribunal de Instancia, en lo que concierne a su racionalidad en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y la experiencia.

Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, el Tribunal Supremo, viene estableciendo ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación. Es claro que estos parámetros de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial solo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado.

En el mismo sentido la STS 10/2/2021 (109/2021) señala, como para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, la jurisprudencia de esta Sala ha establecido ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración. La lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

La deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, pues carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre ( STS 758/2018, de 9 de abril).

Finalmente en lo atinente al derecho a la tutela judicial efectiva, la STS 297/2020, de 11 de junio señala que dicho derecho conforme reiterada doctrina constitucional y casacional (por todas STC 50/2014, de 7/4/2014, seguida en múltiples resoluciones de esta Sala - 417/2018, 97/2018, 743/2017, 29/2016, 141/2015-), comprende el derecho de los justiciables a obtener de los órganos judiciales una respuesta congruente, motivada y fundada en Derecho sobre el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas en el proceso. Ello supone, en primer lugar, que la resolución judicial ha de estar motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión ( SSTC 58/1997, de 18 de marzo y 25/2000, de 31 de enero). En segundo lugar, que la motivación esté fundada en Derecho ( SSTC 276/2006, de 25 de septiembre y 64/2010, de 18 de octubre) o, lo que es lo mismo, que sea consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento y no fruto de un error patente o de la arbitrariedad (por todas, STC 146/2005, de 6 de junio).

Lo anterior conlleva la garantía de que el fundamento de la decisión sea la aplicación no arbitraria de las normas que se consideren adecuadas al caso. Tanto si la aplicación de la legalidad es fruto de un error patente, como si fuere arbitraria, manifiestamente irrazonada o irrazonable no podría considerarse fundada en Derecho, dado que la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia ( SSTC 147/1999, de 4 de agosto; 25/2000, de 31 de enero; 221/2001, de 31 de octubre, 308/2006, de 23 de octubre, 134/2008, de 27 de octubre; por todas).

En definitiva, el art. 24.1 CE impone a los órganos judiciales no sólo la obligación de ofrecer una respuesta motivada a las pretensiones deducidas, sino que, además, ésta ha de tener contenido jurídico y no resultar arbitraria ( SSTC 8/2005, de 17 de enero; 13/2012, de 30 de enero y 27/2013, de 11 de febrero, etc.).

Incidía la STC. 82/2001 en que "solo podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, cuando el razonamiento que la funda incurra en tal grado de arbitrariedad, irrazonabilidad o error que, por su evidencia y contenido, sean tan manifiestas y graves que para cualquier observador resulte patente que la resolución, de hecho, carece de toda motivación o razonamiento" (En el mismo sentido, entre otras, STS nº 111/2020, de 11 de marzo).

TERCERO. -En el presente supuesto el Tribunal a quo analiza minuciosamente de forma coherente y sin incongruencia u omisión esencial alguna en la sentencia impugnada, el resultado de la prueba practicada con todas las garantías de inmediación contradicción y defensa en el acto del juicio oral.

De esta forma, en primer lugar, se remite a la constatación de la realidad de las relaciones sexuales con penetración mantenidas por el acusado con la supuesta víctima, confirmadas por el resultado del Informe de ADN realizado por Policía Científica (no impugnado) que en los términos que recoge concluyó que en las muestras de semen tomadas de la vagina y de la ropa interior de la denunciante existe ADN del acusado.

Relaciones sexuales que el acusado no negó expresa y tajantemente puesto que manifestó `` que recordaba que se besaron y tuvo que pasar algo porque estaban los dos juntos desnudos, pero no recordaba si tuvo relaciones sexuales o no con ella, no lo recordaba bien; que empezaron a besarse y fueron bebiendo más y más hasta perder la conciencia y quedarse dormidos; que no sabe lo que hicieron, pero cree que sí tuvieron que mantener relaciones por cuanto estaban desnudos...??

Centrada la controversia en la existencia o no de consentimiento a dichas relaciones por parte de la denunciante Dña. María Rosa describe la declaración de la esta última : ``El día 1 de mayo, cuando se produjeron los hechos, era feriado, y su amiga, la dueña del piso, hizo una pequeña fiesta a la que llegaron otros invitados, estuvieron comiendo y bebieron un par de mojitos; que a las 23 horas, la última de las amigas se iba y fueron a despedirla a la puerta de la casa; que para llegar a ella hay un pasillo y el acusado, con su mujer, estaban allí; que despidieron a la amiga de Sara y se quedaron hablando con ellos; que les ofrecieron un trago que Sara rechazo pero ella aceptó y ya no recuerda nada, sabe que hablaron de la situación política del país él dijo que quizás había salido ella del país por un tema de bandas de su país al ver un tatuaje que ella-tiene, pero que es de Harry Potter, _ Potter, _ y lo que tiene luego son 'flash' muy vagos... que lo siguiente que recordaba es que estaba como tumbada en algo, puede ser una cama pero no sabe, y a la esposa de él como riendo y que buscaba algo, sacando cosas de un cajón y metiéndolas en otro sitio, y que ella no podía moverse, sólo los ojos para ver lo que hacía ella, pero que ellos se reían; que no recordaba si había mantenido relaciones sexuales con él, sólo que en un momento él le pasaba la mano por la cabeza y ella decía que no, pero él siseaba como instándola a que guardara silencio; que, a la vista de las pruebas que le realizaron, cree que sí hubo relaciones sexuales...??

Que después ( continuó relatando ) ``recordaba verse en el baño con Sara y la hermana de ésta, y que fue cuando despertó porque la estaban echando agua fría, que llegó la Policía y ella estaba en shock, nerviosa; que Sara le dijo que la había encontrado tumbada en la cama, con la chaqueta puesta pero con un vestido que se ataba entrelazándolo sólo con un amarre, suelto y abierto y que las bragas estaban colgando de un pie y el sostén lo tenía levantado; que le habló y ella no contestaba y pidió ayuda a su hermana para llevarla al baño y que reaccionara??.

Y que `` en la fiesta ella había bebido aproximadamente tres mojitos y luego el acusado le había ofrecido un vaso de una bebida y ahí perdió la conciencia y cuando la recobró, llegó la Policía a la vivienda, ella en estado de shock nervioso hasta el punto de que ni siquiera pudo darles sus datos personales... la ambulancia la trasladó al hospital para realizarle todos los análisis protocolarios y de ahí la llevaron a dependencias policiales para formular denuncia y luego de nuevo al hospital para que un ginecólogo hiciera el protocolo y ya de ahí todo el proceso??.

En dicho marco, en el que la presunta víctima viene a indicar como tras tomar la última copa de alcohol pierde la conciencia de lo acaecido ,viniéndole a la memoria solo flash de momentos concretos , hasta la mañana siguiente en la que Sara y su hermana tras encontrarla desnuda en la cama junto al acusado consiguen despertarla, aprecia en la declaración de aquella los parámetros que la jurisprudencia viene considerando a los efectos de constituir prueba hábil en orden a enervar la presunción de inocencia del acusado.

En este sentido indica cómo ha sido persistente y mantenida en el tiempo sin incurrir en contradicciones esenciales, incidiendo en que en sus manifestaciones ante la policía ofreció sobre los hechos un relato muy similar al ofrecido en plenario : `` Se quedó en el pasillo bebiendo con el procesado y su pareja ... empezaron a hablar de bandas rivales porque el acusado pensaba que su tatuaje correspondía a una banda latina rival de la suya , aunque en realidad era el símbolo de las reliquias de la muerte de las películas de Harry Potter, que él le dijo de pasar a la habitación y si bien ella le dijo que no , él le había dicho ¿TU SABES quién es Adrian? ¿Tú sabes lo que le puede pasar?" en referencia a un niño que ella cuidaba... lo siguiente que recordaba era que la pareja del procesado introducía algo en un recipiente que pudiera ser una aleta y riéndose, pero ya no recordaba nada más hasta verse en el baño con su amiga Sara??.

También que no detecta en la denunciante motivos espurios considerando que apenas acababa de conocer al acusado.

Y que cuenta con importantes elementos periféricos que corroboran no sólo la existencia de la relación sexual, confirmada por el resultado de las pruebas de ADN realizadas por Policía Científica, sino también su versión respecto al estado en el que se encontraba que la inhabilitaba para prestar su consentimiento.

Así se remite al testimonio de Dª. Sara, propietaria de la vivienda en la que todos residían a la que días antes habían llegado el acusado y su esposa ,quien relató que el día de los hechos : `` Llegó una amiga e hicieron una cena y tomaron dos o tres mojitos y llegó Iván y estuvieron platicando en el pasillo, tras irse su amiga; que él ofreció bebida pero ella se iba a acostar, mientras que Iván, su esposa y María Rosa se quedaron hablando en el pasillo....por la mañana ella escuchó que vibraba su móvil y, cuando lo cogió, vio que tenía mensajes de la esposa de Iván diciéndola que Iván le había golpeado y se había marchado de casa, al tiempo que la pedía a la testigo que, por favor, fuera la habitación para asegurarse de que María Rosa estaba bien...??

Que ( continuó relatando )`` ella fue a la habitación que María Rosa compartía con la hermana de Sara pero no estaba allí por lo que entró a la de Iván y fue cuando la vio con el vestido levantado; que la quiso despertar pero María Rosa no respondía; que estaba sin bragas y Iván estaba también dormido a su lado, desnudo, y ni se dio cuenta cuando ella tocaba a María Rosa y trataba de despertarla; que al no lograrlo, pidió ayuda a su hermana para llevar a María Rosa al baño, pues estaba inconsciente y mojarla la cara y, cuando despertó, empezó a gritar diciendo que Iván había golpeado a su esposa y que la testigo se tenía que ir porque Iván iba a hacerles daño a ella y a su hijo; que llamaron a la Policía; que Iván se levantó y, aun cuando la testigo le dijo que no se fuera hasta que llegara la Policía, mientras ella seguía en el baño con María Rosa, Iván se marchó pues la pareja de la testigo no logró retenerle; que en la habitación había botes de cerveza Mahou??

También a la declaración de la agente NUM000 : ``Que llegaron al domicilio donde se entrevistan con la requirente, Dña. Sara, quien les manifiesta que convive, entre otros, con la víctima y el agresor; que la víctima se quedó a solas con agresor, no sabe por qué y que luego les encontraron a ambos desnudos y él, que no estaba allí a su llegada, dijo que no había hecho nada y abandonó el domicilio; que la agente habló con la víctima quien se encontraba en estado ebrio y, como pudo, le manifiesta que él la ha obligado a tener relaciones con penetración y que si no lo hacía, iba a hacer daño a un bebé que ella cuidada; que en el parte reflejó que la víctima se expresaba de modo "poco coherente" porque había bebido bastante, olía a alcohol y mostraba síntomas de embriaguez, pero aun así entendió más o menos lo que dijo; que en ese momento estaba consciente pero aún se notaba que había bebido y que, acto seguido, llamaron a SAMUR para que atendieran a la víctima puesto que ya no estaba el agresor.??

Argumenta que aun cuando en un primer momento de dichas manifestaciones, pudiera dar la sensación de que las relaciones fueron mantenidas conscientemente por María Rosa, lo cierto es que hay que tener en cuenta que la agente, ya en el parte de intervención, recoge la expresión "poco coherente" de la víctima, por lo que infiere pudiera ser que el relato reflejado en la diligencia de intervención sea una construcción realizada por la propia agente asociando los datos que poco a poco facilitaba la víctima, aún embriagada. Apunta en este sentido que en el acto del juicio oral dicha agente indicó que la víctima contó los hechos "como pudo".

Resalta al respecto como en la denuncia inicial María Rosa manifestó que la supuesta amenaza de hacer daño al bebé no se habría producido propiamente con ocasión de la relación sexual, sino al tiempo del acceso a la habitación porque ella no quería entrar, cuando aún estaban acompañados por la esposa de D. Iván. ``Extremo éste que sin duda, impulsó a la denunciante para entrar en la estancia, convencida de que nada la iba a ocurrir ante la presencia de la esposa pero que esta Sala considera que no dio lugar a que la denunciante accediera a mantener relaciones sexuales. El hecho de que la víctima recordara que en un momento dado él la había amenazado con hacer daño al pequeño al que cuidaba y así lo manifestara, angustiada a Dña. Sara y a la agente de Policía, obedece a que es el último recuerdo consciente que tiene antes de acceder a la habitación??.

En todo caso considera plenamente acreditado, ante el resultado de la prueba practicada, que el alcohol ingerido por la presunta víctima con carácter previo a lo largo de la noche, fue afectando a sus facultades volitivas hasta el punto de no ser consciente de lo que ocurría en la habitación, sino solo de pequeños flashes de su memoria en relación a momentos puntuales en el que intentaba despertar del estado de postración en que se encontraba.

Incide en que el estado de intoxicación de la denunciante era tal que, incluso pasadas varias horas desde los hechos y la ingesta de alcohol, la testigo compañera de piso la encuentra inconsciente y sin capacidad de reacción hasta que la llevan al baño entre ella y su hermana, y la mojan la cara hasta que ella despierta, confirmando la agente de Policía el estado de ebriedad en que aún se hallaba cuando habla con ella.

Concluye tras efectuar un exhaustivo análisis de la jurisprudencia sobre el consentimiento así como las diversa fases de un estado de embriaguez desde el punto de vista médico-legal, que María Rosa se encontraba en un estado de intoxicación etílica aguda , incapaz de prestar libremente su consentimiento a cualquier tipo de relación sexual con el procesado quien señala aprovechó el momento en que se queda a solas en la estancia, tras abandonar su pareja el lugar y cuando María Rosa no era consciente de lo que ocurría a su alrededor pues sólo tenía vagos recuerdos de la esposa metiendo ropa en una maleta, para forzar sexualmente a Dña. María Rosa.

CUARTO. -Pues bien, las declaraciones del acusado, de la presunta víctima, así como testificales que recoge, constituyen un supuesto de prueba de naturaleza personal en cuya valoración resulta esencial la percepción directa de la misma por el Tribunal de instancia, quien en virtud de la inmediación se encuentra en una situación privilegiada para valorar su fiabilidad, consistencia y autenticidad, de ahí que deba respetarse su criterio salvo que se apreciaran ilogicidades incoherencias o lagunas.

Al respecto es preciso recordar que como señalaba la STS 251/2004 de 26 de febrero "la inmediación aun cuando no garantice el acierto, ni sea por si misma suficiente para distinguir la versión correcta de lo que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del tribunal de instancia en cuanto a la credibilidad de quien declaro ante él, no puede ser sustituida por la de otro Tribunal, que no las haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida.

Elementos inexistentes en el caso que nos ocupa, en el que el examen de las actuaciones con el visionado de la grabación del juicio remitido y la lectura de la sentencia impugnada, ha permitido a esta Sala apreciar que el Tribunal de instancia ha contado con una demoledora prueba de cargo, exhaustivamente valorada, de la que ha inferido de forma razonable y razonada no solo la realidad de la relaciones sexuales con penetración mantenidas con la victima por el acusado, constatadas a través del Informe pericial de ADN no impugnado, sino el que estas se produjeron sin consentimiento de la víctima quien se hallaba dormida y en estado de seminconsciencia tras haber ingerido diversas bebidas alcohólicas, reuniendo claramente la declaración de María Rosa los parámetros que la jurisprudencia viene considerando a los efectos de constituir prueba hábil en orden a enervar la presunción de inocencia del acusado (ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud y persistencia en la incriminación).

En este sentido la versión de la presunta víctima se ha mantenido persistente en las distintas ocasiones en las que ha prestado declaración, ofreciendo en el plenario un relato claro y coherente- al que el Tribunal a quo desde su inmediación ha otorgado plena credibilidad - sobre lo que recordaba y el estado en el que se encontraba al tiempo de los hechos , sin que pueda entenderse como contradicción las alusiones de la APN interviniente sobre las supuestas manifestaciones de aquella cuando acudieron al domicilio relativas a una amenaza velada por parte del acusado , por la que habría aceptado mantener relaciones sexuales, teniendo en cuenta que en tal sentido no se ha pronunciado la víctima en ninguna de sus declaraciones, siendo razonable la inferencia del Tribunal a quo , ante las manifestaciones de dicha agente, sobre sus dificultades para entender lo que en aquel momento le relataba la víctima ``se expresaba de modo poco coherente porque había bebido bastante, olía a alcohol y mostraba síntomas de embriaguez...entendió más o menos lo que dijo....??

A su vez, no se aprecia móvil espurio alguno teniendo en cuenta que el acusado y la victima apenas se conocían antes de los hechos, no manteniendo al margen de esta causa pretensión o contencioso alguno, sin que pueda entenderse como tal el que pretende sugerir el recurrente relativo a la situación administrativa de la víctima o la conversación que mantuvieron sobre las supuestas bandas rivales en su País

Y se encuentra avalado efectivamente por la declaración de Sara, , propietaria de la vivienda en la que todos residían- a la que días antes habían llegado el acusado y su esposa- quien ofreció un relato objetivo y esclarecedor sobre el estado en el que encontró a María Rosa cuando tras recibir un mensaje de la esposa del acusado diciéndole que se cerciorara de que aquella estaba bien , acudió a la habitación del acusado hallándola junto al mismo en la cama con el vestido levantado ,sin bragas e inconsciente ``que la quiso despertar pero María Rosa no respondía; Iván estaba también dormido a su lado, desnudo...trataba de despertarla; que al no lograrlo, pidió ayuda a su hermana para llevar a María Rosa al baño, pues estaba inconsciente y mojarla la cara ...??

Versión no desvirtuada porque no se haya contado con la declaración de la esposa del acusado, o porque el mensaje que aporto la referida testigo-que aparece unido a las actuaciones- no se haya cotejado, siendo dicha testifical coincidente no solo con la declaración de la víctima sino con la del propio acusado que admitió esta situación cuando Sara acudió a la habitación `` estaban los dos juntos desnudos??,

También corroborado por las declaraciones de los agentes de policía que a continuación y a requerimientos de Sara, acudieron al domicilio, particularmente de la APN NUM000 que se entrevistó con Sara y con la víctima, detectando el estado de embriaguez de esta última.

Por otra parte, el que el relato de María Rosa pudiera apuntar en principio- como señala el recurrente -a una supuesta sumisión química como así se recoge en el Informe Clínico de Urgencias del Hospital DIRECCION001 ``posible agresión sexual en contexto de sumisión química ??, no desvirtúa la plena acreditación del estado de intoxicación etílica que presentaba la víctima, quien llegó a perder la conciencia de lo que estaba ocurriendo. Estado no solo acreditado por su declaración, sino también por testifical de Sara, que al igual que la anterior aludió a la ingesta de bebidas alcohólicas durante la fiesta y especialmente a la situación en la que la encontró en la habitación del acusado`` inconsciente y sin capacidad de reacción??. De la agente de la policía, NUM000 ``olía a alcohol y mostraba síntomas de embriaguez??. Y finalmente del propio acusado quien como hemos visto aludió a la ingesta de alcohol`` fueron bebiendo más y más ...??

Contundente resultado probatorio que no precisaba el informe pericial sobre la credibilidad de la presunta víctima, que en todo caso no era pertinente efectuar, dado que se trata de una persona mayor de edad

Afirma la STS. 1367/2011 de 20.12 , con cita de otras precedentes 488/2009 de 23.6 ... "que no se puede solicitar la intervención de peritos......para que los peritos manifiesten si a su juicio, los hechos se produjeron, y tampoco para que se pronuncien sobre el grado de verosimilitud de unas manifestaciones u otras..."

Y la STS. 238/2011 de 21.3 , que "por lo que se refiere a la pericial psicológica sobre la "veracidad" de las declaraciones prestadas hemos de recordar que no corresponde a los psicólogos establecer tal cosa, que es competencia del Tribunal en su exclusiva función de juzgar y valorar las pruebas practicadas....??

Los antecedentes referidos evidencian como no podemos considerar que la sentencia impugnada efectúe una valoración insuficiente arbitraria, irracional o apartada de la lógica y las máximas de experiencia, encontrándonos con una resolución razonada y razonable que refleja con claridad cómo el Tribunal a quo ha contado con una prueba de cargo que enervando la presunción de inocencia del acusado, le ha permitido llegar a un juicio de certeza sobre la realidad de los hechos que declara probados, sin que existan elementos objetivos que permitan a esta Sala efectuar una valoración distinta de la prueba de la llevada a cabo por aquel desde su inmediación , conforme al art 741 de la LECR.

Y sin que tampoco se haya vulnerado el principio in dubio pro reo invocado ya que la jurisprudencia tiene declarado, reiteradamente, como es exponente la Sentencia 649/2003, de 9 de mayo , que ese principio únicamente puede estimarse infringido, en su aspecto normativo, cuando reconociendo el Tribunal sentenciador la existencia de una duda sobre la concurrencia de alguno de los elementos integradores del tipo, opta por la solución más perjudicial para el acusado pero no cuando, como sucede en el caso actual, el Tribunal sentenciador no refleja alberge duda alguna.

En este sentido la STS 21/1/2021 recoge como "la invocación del recurrente del principio in dubio pro-reo obliga a recordar, una vez más, que dicho principio presupone la existencia de la presunción de inocencia, pero que se desenvuelve en el estricto campo de la valoración probatoria, esto es, en la labor que tiene el Tribunal de enjuiciamiento de apreciar la eficacia demostrativa de la prueba practicada. Este principio informador del sistema probatorio se configura como una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado, cuando habiendo una actividad probatoria válidamente practicada y con signo incriminador, ofrezca resquicios a juicio del Tribunal. A diferencia del principio de presunción de inocencia que sí se configura en el artículo 24.2 de la CE como una garantía procesal del inculpado y un derecho fundamental del ciudadano, el principio in dubio pro reo solo entra en juego cuando el tribunal albergue duda respecto de la responsabilidad del acusado, sin que pueda revisarse en casación, salvo en aquellos supuestos en los que el Tribunal haya planteado o reconocido la existencia de dudas en la valoración de la prueba sobre los hechos y las haya resuelto en contra del acusado ( SSTS 677/2006, de 22 de junio, 999/2007, de 12 de julio o 666/2010, de 14 de julio); lo que aquí no acontece. Como hemos sintetizado en múltiples resoluciones, el principio in dubio pro-reo no obliga al tribunal de enjuiciamiento a dudar, sino que lo que impone es que deba absolver en aquellos casos en los que lo haga; lo que no acontece en el caso que analizamos".

QUINTO.-Entrando a valorar el segundo motivo esgrimido, el recurrente alude genéricamente a una supuesta infracción legal sin indicar los motivos por los que entiende se ha aplicado indebidamente los preceptos penales que señala , debiéndose recordar en todo caso que el cauce legal referido exige el más escrupuloso respeto a los hechos declarados probados Decía la STS 104 / 2021 de fecha 10 / 2 / 2021 que al plantearse el recurso por la vía del art. 849.1 LECRIM debemos recordar a estos efectos que el cauce elegido implica el cauce impugnatorio elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero, entre otras).

Con ello, el cauce procesal que habilita el artículo 849.1 LECRIM sólo permite cuestionar el juicio de tipicidad, esto es, la subsunción proclamada por el Tribunal de instancia. No autoriza a censurar el sostén probatorio del factum. La discrepancia que habilita no tiene que ver con el significado y la suficiencia incriminatoria de la prueba sobre la que se asientan los hechos, sino con la calificación jurídica de éstos. Por ello, no es este el momento de analizar el soporte probatorio de la secuencia histórica que la sentencia recurrida reproduce.

Por su parte, el art. 181.1, 2 y 4 del Código Penal aplicado en la redacción dada por LO 5/2010, vigente al tiempo de los hechos, más beneficiosa que la actual , sancionaba como responsable de un delito de abuso sexual :"El que, sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento, realizare actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona.?? Definiendo en su párrafo segundo como son abusos sexuales no consentidos "los que se ejecuten sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuyo trastorno mental se abusare, así como los que se cometan anulando la voluntad de la víctima mediante el uso de fármacos, drogas o cualquier otra sustancia natural o química idónea a tal efecto??

Al respecto indica la STS 129 / 2021 de fecha 12 de febrero de 2021 remitiéndose a la STS 142/2013, de 26 de febrero, con cita de algunos precedentes como para que haya abuso sexual no se precisa una "ausencia total de conciencia, sino de pérdida o inhibición de las facultades intelectivas y volitivas, en grado de intensidad suficiente para desconocer o desvalorar la relevancia de sus determinaciones al menos en lo que atañen los impulsos sexuales trascendentes. En este sentido la sentencia de esta Sala de 28.10.91, establece que si bien es cierto que la referencia legal se centra en la privación de sentido, no se quiere decir con ello que la víctima se encuentre totalmente inconsciente, pues dentro de esta expresión del tipo legal se pueden integrar también aquellos supuestos en los que existe una disminución apreciable e intensa de las facultades anímicas que haga a la víctima realmente inerme a los requerimientos sexuales, al quedar prácticamente anulados sus frenos inhibitorios; y la de 15.2.94, precisa que la correcta interpretación del término "privada de sentido" exige contemplar también aquellos supuestos en que la pérdida de conciencia no es total pero afecta de manera intensa a la capacidad de reacción activa frente a fuerzas externas que pretenden aprovecharse de su debilidad... los estados de aletargamiento pueden originar una momentánea perdida de los frenos inhibitorios que, en el caso presente, y tal como afirma el relato de hechos probados desemboca en una anulación de sus facultades intelectuales y volitivas y de sus frenos inhibitorias, quedando sin capacidad de decisión y de obrar según su voluntad, esto es privada de cualquier capacidad de reacción frente al abuso sexual.

En igual sentido la STS. 680/2008 precisó que la jurisprudencia ha considerado reiteradamente incluible en el art. 181.2 CP el caso en el que la víctima se encuentra en una situación de pérdida de la capacidad para autodeterminarse en la esfera sexual, por padecer una situación de profunda alteración de las facultades perceptivas, que no le permite acomodar su actuación conforme al conocimiento de la realidad de los hechos, cabiendo encuadrar en tal situación a personas desmayadas, anestesiadas o narcotizadas, o, en suma, sometidas a los efectos de una droga o del alcohol, aun no exigiéndose una pérdida total de conciencia, bastando con que el sujeto tenga anulados de forma suficiente sus frenos inhibitorios, resultando no estar en situación de oponerse al acceso sexual, o no expresar una resistencia clara y precisa al mismo".

En el supuesto analizado el relato fáctico de la sentencia impugnada es claro respecto a la falta de consentimiento de María Rosa quien se encontraba ``dormida y en estado de semiinconsciencia en la cama del dormitorio de Iván, éste le soltó el vestido, le bajó la ropa interior y subió el sujetador al tiempo que la penetró vaginalmente, sin que María Rosa despertara hasta el día siguiente cuando su compañera de piso la llevó al baño para mojarle la cara??

SEXTO.-Respecto a las penas impuestas, el recurrente no explica los motivos por los que parece discrepar de la extensión de la pena de prisión impuesta fijada en su extensión mínima ( 4 años de prisión ) ni del resto de las penas accesorias y medidas impuestas correctamente conforme a los art. 48 CP, 192.1 y 106.2 segundo párrafo del CP y art. 192.3 CP señalando únicamente en cuanto a la expulsión del territorio nacional la supuesta incompatibilidad del cumplimiento de parte de la condena y la posibilidad de una expulsión sin cumplimiento previo

Al respecto recordar como el artículo 89 del Código Penal, dispone que "1.Las penas de prisión de más de un año impuestas a un ciudadano extranjero serán sustituidas por su expulsión del territorio español. Excepcionalmente, cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, el juez o tribunal podrá acordar la ejecución de una parte de la pena que no podrá ser superior a dos tercios de su extensión, y la sustitución del resto por la expulsión del penado del territorio español. En todo caso, se sustituirá el resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español cuando aquél acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional.

2.Cuando hubiera sido impuesta una pena de más de cinco años de prisión, o varias penas que excedieran de esa duración, el juez o tribunal acordará la ejecución de todo o parte de la pena, en la medida en que resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito. En estos casos, se sustituirá la ejecución del resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español, cuando el penado cumpla la parte de la pena que se hubiera determinado, acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional.

3.El juez o tribunal resolverá en sentencia sobre la sustitución de la ejecución de la pena siempre que ello resulte posible. En los demás casos, una vez declarada la firmeza de la sentencia, se pronunciará con la mayor urgencia, previa audiencia al Fiscal y a las demás partes, sobre la concesión o no de la sustitución de la ejecución de la pena.

4.No procederá la sustitución cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la expulsión resulte desproporcionada.

La diferencia pues entre ambas modalidades, radica en la duración de la condena, así, en penas de prisión entre 1 año y 5 años de privación de libertad, el Juez o Tribunal podrá, de manera potestativa, acordar la sustitución total o parcial, mientras que en penas superiores a 5 años en principio de manera obligatoria deberá determinar la parte de la condena que se cumplirá en el territorio nacional , no procediendo la expulsión en ambos casos "cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la expulsión resulte desproporcionada".

Las modalidades de expulsión que contempla el art. 89 del CP, están fundamentadas como se expone en el precepto, en la necesidad de asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, siendo esta doble finalidad la que guiará al Juez o Tribunal en el momento de determinar la duración de la pena que deberá ser cumplida en un centro penitenciario español.

Respecto a la necesidad de asegurar la defensa del orden jurídico, la Circular FGE 7/2015, de 17 de noviembre, sobre la expulsión de ciudadanos extranjeros como medida sustitutiva de la pena de prisión tras la reforma operada por LO 1/2015, apunta a que se trata de impedir que se produzca el desarme del Derecho Penal mediante la devaluación de los mecanismos de defensa del mismo, entre los que se encuentra, evidentemente, la pena. Ello quiere decir -y en este punto abunda la jurisprudencia en precedentes- que la decisión judicial no debe ignorar los intereses públicos relativos a la política criminal expresada por la Ley, la naturaleza del hecho delictivo, su gravedad y la realización de los fines de prevención general y especial, por lo que la expulsión no puede ser automáticamente aplicada ( SSTS nº 1162/2005, de 11 de octubre; 1249/2004 de 28 de octubre; 901/2004, de 8 de julio; 636/2005, de 17 de mayo; 1546/2004, de 21 de diciembre; 1189/2005, de 24 de octubre; 366/2006, de 30 de marzo; 842/2010, de 30 de septiembre).

Con el segundo de los presupuestos: la necesidad de "restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito", se trata de evitar la sensación de impunidad que podría instalarse en el conjunto de la sociedad si la expulsión se convierte en una suerte de burladero de la Ley penal. Tal situación de impunidad no sólo anularía la eficacia preventiva y disuasoria de la pena -perspectiva de la prevención general negativa-, sino que generaría en el ciudadano cumplidor de la ley una inadmisible sensación de desamparo y de pérdida de confianza en la Ley como medio eficaz para combatir conductas delictivas consideradas socialmente como graves -perspectiva de la prevención general positiva- ( SSTS nº 1189/2005, de 24 de octubre; 245/2011, de 21 de marzo; 28/2012, de 25 de enero).

En el supuesto analizado en los hechos declarados probados de la sentencia impugnada se recoge como - Iván natural de Salvador no ha aportado documentación alguna que le permita permanecer en España

Por su parte en el fundamento jurídico quinto dispone que la pena de cuatro años de prisión ``de conformidad con el art 89. 2 del CP será sustituida, en su caso por la expulsión del territorio nacional una vez cumplidas las tres cuartas partes de la condena, alcance el procesado el tercer grado o se le conceda la libertad condicional, ??, sin más motivación al respecto.

Y llegados a este punto nos encontramos con que el Tribunal a quo parte de una premisa equivocada al apuntar al art 89. 2 del CP, sin tener en cuenta que la pena de prisión impuesta es inferior a 5 años por lo que a diferencia de la obligatoriedad de determinar en principio la parte de condena que se cumplirá en territorio nacional, se trata de una facultad excepcional que requiere una motivación específica sobre el tiempo de cumplimiento.

Por otra parte, existe una clara discordancia entre dicho fundamento jurídico y el fallo de la sentencia en el que no se hace pronunciamiento alguno sobre la sustitución de la pena por la expulsión, ni el periodo de cumplimiento

Todo lo que lleva a la procedencia de dejar sin efecto el pronunciamiento referido, recogido en el fundamento jurídico quinto de la sentencia impugnada, no recogido en el fallo de la misma y que sea en ejecución de sentencia, previa audiencia de las partes, cuando se determine la expulsión o no del acusado del Territorio Nacional y en su caso el tiempo de cumplimiento en España de la pena de prisión impuesta

Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto en el sentido expuesto.

SEXTO. -No se aprecian motivos para una especial imposición de las costas de este recurso.

Vistos los artículos de aplicación,

PRIMERO. -Por la representación de DON Santiago se interpone recurso de apelación contra la sentencia referida viniendo a alegar los siguientes motivos:

A) INFRACCIÓN DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL: Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a una resolución judicial motivada y el derecho a la presunción de inocencia ( art 24 de la CE) Infracción de la doctrina del TC y del TS sobre la declaración de la víctima como única prueba de cargo. In dubio pro-reo.

Expone el recurrente que la declaración de la presunta víctima no reúne los parámetros que la jurisprudencia viene considerando a los efectos de constituir prueba hábil en orden a enervar la presunción de inocencia del acusado, careciendo la sentencia impugnada de motivación suficiente.

Indica que la denunciante ofreció en el plenario un testimonio "aprendido" "sin ninguna o nula afectación emocional", existiendo contradiciones entre lo que declaró en el plenario y lo que refirió a la APN n° NUM000, quien manifestó como aquella de forma "poco coherente" le dijo que Iván le había amenazado con hacerle daño a Adrian (el bebé que cuida) sino se acostaba con ella "accediendo ella a mantener relaciones sexuales con él "

Apunta que al tiempo de los hechos la denunciante se trataba de una persona indocumentada del Salvador, en situación irregular en España, que manifestó discutió con su representado por razón de un tatuaje, siendo que ambos podían pertenecer a distintas "pandillas enfrentadas del Salvador"

Incide a su vez en que carece de elementos objetivos que la avalen puesto que la testigo, Sara ,amiga de la víctima, no presenció la supuesta agresión sexual, no habiéndose contado con informe pericial sobre la credibilidad del testimonio de la víctima, que refiere hubiera ofrecido alguna garantía al proceso. Ni con la declaración de la pareja del acusado que manifestó Sara le había mandado un whassapt a las 4.49 de la mañana diciéndole que aquel le había golpeado y echado de casa y que comprobase el estado de la víctima, no constando el cotejo de los mensajes ni denuncia de dicha supuesta agresión.

Destaca que tanto la denunciante como la testigo Sara siempre han mantenido que la primera no estaba ebria en el momento en el que el acusado y su pareja les ofrecieron esa copa de vino, siendo que en el parte clínico de urgencias y en el informe médico forense se recoge "posible agresión sexual en contexto de sumisión química", sin que nunca se haya acreditado esta última pese a que en dicha circunstancia se basan las declaraciones prestadas por la víctima y no en un supuesto estado de embriaguez.

B) Infracción legal por aplicación indebida del artículo 181 CP, 89 CP, 192 y 106 del Código Penal y concordantes.

Indica que ``no concurren los elementos del tipo penal de abuso sexual, ni proceden las demás penas impuestas, considerando además que no son compatibles dada la expulsión acordada una vez cumplida una parte de la condena principal". Indica que cabe la expulsión inmediata en el caso de la condena.

SEGUNDO.- Centrada así la cuestión respecto al primer motivo esgrimido, ante alegaciones del recurrente, en las que realiza una valoración de la prueba discordante con la de la sentencia impugnada, procede recordar cómo ha reiterado este mismo Tribunal, en sentencias entre otras de fecha 17/5/2018, 58/2018, 24/7/2.018, 20/2/2.019, o 30/9/2020, que es constante doctrina jurisprudencial, en relación con el recurso de apelación contra las sentencias dictadas en los procesos penales, la que establece que aun cuando se trata de un recurso amplio, respecto del cual el Tribunal ad quem puede examinar el objeto del mismo con igual amplitud y potestad con que lo hizo el Tribunal "a quo", ha de tenerse en cuenta que el acto del juicio oral tiene lugar ante este último, que recibe con inmediación las pruebas, de lo que cabe deducir que, pese a aquella amplitud del recurso, en la generalidad de los casos, y en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse la apreciación que de la prueba en conjunto y subsiguiente valoración de los hechos haya realizado el tribunal de instancia, al ser el que puede aprovechar mejor las ventajas de haber presenciado directamente la práctica de dichas pruebas.

Conforme a tal doctrina, no cabría entender producida la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia por la sola razón de que la valoración de la prueba de cargo llevada a cabo por el órgano judicial de la instancia no satisfaga las expectativas de la parte recurrente, sobre todo por entender que, como tiene reconocido el Tribunal Constitucional (entre otras, en sentencias números 120/1994, 138/1992 y 76/1990), esta valoración es facultad exclusiva del juzgador, que ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de la misma, habiéndose pronunciado dicho Tribunal en el sentido de que "sólo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo validas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado".

A su vez la STS núm.: 10434/2020 de fecha 16/12/2020. indica que, cuando se pone en cuestión el derecho a la presunción de inocencia, como se dice en la STS 819/2015, de 22 de diciembre, "nos lleva a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 25/2008 y 128/2008)". Es decir, en el juicio de revisión que nos corresponde, lo que se trata es de controlar si la sentencia recurrida adolece de defectos de lógica o se aparta del contenido esencial de las máximas de experiencia o incurre en arbitrariedad, que es lo que pasamos a verificar, bien entendido que donde nos hemos de centrar es en los elementos que han servido para construir en relato fáctico subsumible en el delito por el que se condena.

En la misma línea la STS 20/1/2021 incide, en lo relativo al derecho Fundamental a la presunción de inocencia, en que una reiterada doctrina de esta Sala fija que la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en una prueba de cargo referida a todos los elementos esenciales del delito y que haya sido constitucionalmente obtenida, legalmente practicada y racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada deba inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

De tal manera que, salvo en supuestos en los que se constate una irracionalidad o una arbitrariedad en la valoración que de la prueba haya podido realizar el Tribunal de instancia, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración hecha por el Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, realizando un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada, para sustituir la valoración de aquel Tribunal por la del recurrente o por la de esta Sala.

Asimismo en relación al valor probatorio de la declaración de la víctima, señala la STS de fecha 17/2/2017, 92/2017 que dicha declaración, según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia de este Tribunal Supremo y la del Tribunal Constitucional ( STS 210/2014, de 14 de marzo y las que allí se citan), puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, incluso aunque fuese la única prueba disponible, lo que es frecuente que suceda en casos de delitos contra la libertad sexual, porque al producirse generalmente los hechos delictivos en un lugar oculto, se dificulta la concurrencia de otra prueba diferenciada.

Así lo ha declarado tanto el Tribunal Constitucional ( SSTC 229/1.991, de 28 de noviembre, 64/1.994, de 28 de febrero y 195/2.002, de 28 de octubre), como esta misma Sala (SSTS núm. 339/2007, de 30 de abril, núm. 187/2012, de 20 de marzo, núm. 688/2012, de 27 de septiembre, núm. 788/2012, de 24 de octubre, núm. 469/2013, de 5 de junio, etc.).

La credibilidad del testimonio de la víctima corresponde valorarla, en principio, al órgano de enjuiciamiento, mientras que al Tribunal de Casación le compete el control de la valoración realizada por el Tribunal de Instancia, en lo que concierne a su racionalidad en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y la experiencia.

Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, el Tribunal Supremo, viene estableciendo ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación. Es claro que estos parámetros de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial solo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado.

En el mismo sentido la STS 10/2/2021 (109/2021) señala, como para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, la jurisprudencia de esta Sala ha establecido ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración. La lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

La deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, pues carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre ( STS 758/2018, de 9 de abril).

Finalmente en lo atinente al derecho a la tutela judicial efectiva, la STS 297/2020, de 11 de junio señala que dicho derecho conforme reiterada doctrina constitucional y casacional (por todas STC 50/2014, de 7/4/2014, seguida en múltiples resoluciones de esta Sala - 417/2018, 97/2018, 743/2017, 29/2016, 141/2015-), comprende el derecho de los justiciables a obtener de los órganos judiciales una respuesta congruente, motivada y fundada en Derecho sobre el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas en el proceso. Ello supone, en primer lugar, que la resolución judicial ha de estar motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión ( SSTC 58/1997, de 18 de marzo y 25/2000, de 31 de enero). En segundo lugar, que la motivación esté fundada en Derecho ( SSTC 276/2006, de 25 de septiembre y 64/2010, de 18 de octubre) o, lo que es lo mismo, que sea consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento y no fruto de un error patente o de la arbitrariedad (por todas, STC 146/2005, de 6 de junio).

Lo anterior conlleva la garantía de que el fundamento de la decisión sea la aplicación no arbitraria de las normas que se consideren adecuadas al caso. Tanto si la aplicación de la legalidad es fruto de un error patente, como si fuere arbitraria, manifiestamente irrazonada o irrazonable no podría considerarse fundada en Derecho, dado que la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia ( SSTC 147/1999, de 4 de agosto; 25/2000, de 31 de enero; 221/2001, de 31 de octubre, 308/2006, de 23 de octubre, 134/2008, de 27 de octubre; por todas).

En definitiva, el art. 24.1 CE impone a los órganos judiciales no sólo la obligación de ofrecer una respuesta motivada a las pretensiones deducidas, sino que, además, ésta ha de tener contenido jurídico y no resultar arbitraria ( SSTC 8/2005, de 17 de enero; 13/2012, de 30 de enero y 27/2013, de 11 de febrero, etc.).

Incidía la STC. 82/2001 en que "solo podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, cuando el razonamiento que la funda incurra en tal grado de arbitrariedad, irrazonabilidad o error que, por su evidencia y contenido, sean tan manifiestas y graves que para cualquier observador resulte patente que la resolución, de hecho, carece de toda motivación o razonamiento" (En el mismo sentido, entre otras, STS nº 111/2020, de 11 de marzo).

TERCERO. -En el presente supuesto el Tribunal a quo analiza minuciosamente de forma coherente y sin incongruencia u omisión esencial alguna en la sentencia impugnada, el resultado de la prueba practicada con todas las garantías de inmediación contradicción y defensa en el acto del juicio oral.

De esta forma, en primer lugar, se remite a la constatación de la realidad de las relaciones sexuales con penetración mantenidas por el acusado con la supuesta víctima, confirmadas por el resultado del Informe de ADN realizado por Policía Científica (no impugnado) que en los términos que recoge concluyó que en las muestras de semen tomadas de la vagina y de la ropa interior de la denunciante existe ADN del acusado.

Relaciones sexuales que el acusado no negó expresa y tajantemente puesto que manifestó `` que recordaba que se besaron y tuvo que pasar algo porque estaban los dos juntos desnudos, pero no recordaba si tuvo relaciones sexuales o no con ella, no lo recordaba bien; que empezaron a besarse y fueron bebiendo más y más hasta perder la conciencia y quedarse dormidos; que no sabe lo que hicieron, pero cree que sí tuvieron que mantener relaciones por cuanto estaban desnudos...??

Centrada la controversia en la existencia o no de consentimiento a dichas relaciones por parte de la denunciante Dña. María Rosa describe la declaración de la esta última : ``El día 1 de mayo, cuando se produjeron los hechos, era feriado, y su amiga, la dueña del piso, hizo una pequeña fiesta a la que llegaron otros invitados, estuvieron comiendo y bebieron un par de mojitos; que a las 23 horas, la última de las amigas se iba y fueron a despedirla a la puerta de la casa; que para llegar a ella hay un pasillo y el acusado, con su mujer, estaban allí; que despidieron a la amiga de Sara y se quedaron hablando con ellos; que les ofrecieron un trago que Sara rechazo pero ella aceptó y ya no recuerda nada, sabe que hablaron de la situación política del país él dijo que quizás había salido ella del país por un tema de bandas de su país al ver un tatuaje que ella-tiene, pero que es de Harry Potter, _ Potter, _ y lo que tiene luego son 'flash' muy vagos... que lo siguiente que recordaba es que estaba como tumbada en algo, puede ser una cama pero no sabe, y a la esposa de él como riendo y que buscaba algo, sacando cosas de un cajón y metiéndolas en otro sitio, y que ella no podía moverse, sólo los ojos para ver lo que hacía ella, pero que ellos se reían; que no recordaba si había mantenido relaciones sexuales con él, sólo que en un momento él le pasaba la mano por la cabeza y ella decía que no, pero él siseaba como instándola a que guardara silencio; que, a la vista de las pruebas que le realizaron, cree que sí hubo relaciones sexuales...??

Que después ( continuó relatando ) ``recordaba verse en el baño con Sara y la hermana de ésta, y que fue cuando despertó porque la estaban echando agua fría, que llegó la Policía y ella estaba en shock, nerviosa; que Sara le dijo que la había encontrado tumbada en la cama, con la chaqueta puesta pero con un vestido que se ataba entrelazándolo sólo con un amarre, suelto y abierto y que las bragas estaban colgando de un pie y el sostén lo tenía levantado; que le habló y ella no contestaba y pidió ayuda a su hermana para llevarla al baño y que reaccionara??.

Y que `` en la fiesta ella había bebido aproximadamente tres mojitos y luego el acusado le había ofrecido un vaso de una bebida y ahí perdió la conciencia y cuando la recobró, llegó la Policía a la vivienda, ella en estado de shock nervioso hasta el punto de que ni siquiera pudo darles sus datos personales... la ambulancia la trasladó al hospital para realizarle todos los análisis protocolarios y de ahí la llevaron a dependencias policiales para formular denuncia y luego de nuevo al hospital para que un ginecólogo hiciera el protocolo y ya de ahí todo el proceso??.

En dicho marco, en el que la presunta víctima viene a indicar como tras tomar la última copa de alcohol pierde la conciencia de lo acaecido ,viniéndole a la memoria solo flash de momentos concretos , hasta la mañana siguiente en la que Sara y su hermana tras encontrarla desnuda en la cama junto al acusado consiguen despertarla, aprecia en la declaración de aquella los parámetros que la jurisprudencia viene considerando a los efectos de constituir prueba hábil en orden a enervar la presunción de inocencia del acusado.

En este sentido indica cómo ha sido persistente y mantenida en el tiempo sin incurrir en contradicciones esenciales, incidiendo en que en sus manifestaciones ante la policía ofreció sobre los hechos un relato muy similar al ofrecido en plenario : `` Se quedó en el pasillo bebiendo con el procesado y su pareja ... empezaron a hablar de bandas rivales porque el acusado pensaba que su tatuaje correspondía a una banda latina rival de la suya , aunque en realidad era el símbolo de las reliquias de la muerte de las películas de Harry Potter, que él le dijo de pasar a la habitación y si bien ella le dijo que no , él le había dicho ¿TU SABES quién es Adrian? ¿Tú sabes lo que le puede pasar?" en referencia a un niño que ella cuidaba... lo siguiente que recordaba era que la pareja del procesado introducía algo en un recipiente que pudiera ser una aleta y riéndose, pero ya no recordaba nada más hasta verse en el baño con su amiga Sara??.

También que no detecta en la denunciante motivos espurios considerando que apenas acababa de conocer al acusado.

Y que cuenta con importantes elementos periféricos que corroboran no sólo la existencia de la relación sexual, confirmada por el resultado de las pruebas de ADN realizadas por Policía Científica, sino también su versión respecto al estado en el que se encontraba que la inhabilitaba para prestar su consentimiento.

Así se remite al testimonio de Dª. Sara, propietaria de la vivienda en la que todos residían a la que días antes habían llegado el acusado y su esposa ,quien relató que el día de los hechos : `` Llegó una amiga e hicieron una cena y tomaron dos o tres mojitos y llegó Iván y estuvieron platicando en el pasillo, tras irse su amiga; que él ofreció bebida pero ella se iba a acostar, mientras que Iván, su esposa y María Rosa se quedaron hablando en el pasillo....por la mañana ella escuchó que vibraba su móvil y, cuando lo cogió, vio que tenía mensajes de la esposa de Iván diciéndola que Iván le había golpeado y se había marchado de casa, al tiempo que la pedía a la testigo que, por favor, fuera la habitación para asegurarse de que María Rosa estaba bien...??

Que ( continuó relatando )`` ella fue a la habitación que María Rosa compartía con la hermana de Sara pero no estaba allí por lo que entró a la de Iván y fue cuando la vio con el vestido levantado; que la quiso despertar pero María Rosa no respondía; que estaba sin bragas y Iván estaba también dormido a su lado, desnudo, y ni se dio cuenta cuando ella tocaba a María Rosa y trataba de despertarla; que al no lograrlo, pidió ayuda a su hermana para llevar a María Rosa al baño, pues estaba inconsciente y mojarla la cara y, cuando despertó, empezó a gritar diciendo que Iván había golpeado a su esposa y que la testigo se tenía que ir porque Iván iba a hacerles daño a ella y a su hijo; que llamaron a la Policía; que Iván se levantó y, aun cuando la testigo le dijo que no se fuera hasta que llegara la Policía, mientras ella seguía en el baño con María Rosa, Iván se marchó pues la pareja de la testigo no logró retenerle; que en la habitación había botes de cerveza Mahou??

También a la declaración de la agente NUM000 : ``Que llegaron al domicilio donde se entrevistan con la requirente, Dña. Sara, quien les manifiesta que convive, entre otros, con la víctima y el agresor; que la víctima se quedó a solas con agresor, no sabe por qué y que luego les encontraron a ambos desnudos y él, que no estaba allí a su llegada, dijo que no había hecho nada y abandonó el domicilio; que la agente habló con la víctima quien se encontraba en estado ebrio y, como pudo, le manifiesta que él la ha obligado a tener relaciones con penetración y que si no lo hacía, iba a hacer daño a un bebé que ella cuidada; que en el parte reflejó que la víctima se expresaba de modo "poco coherente" porque había bebido bastante, olía a alcohol y mostraba síntomas de embriaguez, pero aun así entendió más o menos lo que dijo; que en ese momento estaba consciente pero aún se notaba que había bebido y que, acto seguido, llamaron a SAMUR para que atendieran a la víctima puesto que ya no estaba el agresor.??

Argumenta que aun cuando en un primer momento de dichas manifestaciones, pudiera dar la sensación de que las relaciones fueron mantenidas conscientemente por María Rosa, lo cierto es que hay que tener en cuenta que la agente, ya en el parte de intervención, recoge la expresión "poco coherente" de la víctima, por lo que infiere pudiera ser que el relato reflejado en la diligencia de intervención sea una construcción realizada por la propia agente asociando los datos que poco a poco facilitaba la víctima, aún embriagada. Apunta en este sentido que en el acto del juicio oral dicha agente indicó que la víctima contó los hechos "como pudo".

Resalta al respecto como en la denuncia inicial María Rosa manifestó que la supuesta amenaza de hacer daño al bebé no se habría producido propiamente con ocasión de la relación sexual, sino al tiempo del acceso a la habitación porque ella no quería entrar, cuando aún estaban acompañados por la esposa de D. Iván. ``Extremo éste que sin duda, impulsó a la denunciante para entrar en la estancia, convencida de que nada la iba a ocurrir ante la presencia de la esposa pero que esta Sala considera que no dio lugar a que la denunciante accediera a mantener relaciones sexuales. El hecho de que la víctima recordara que en un momento dado él la había amenazado con hacer daño al pequeño al que cuidaba y así lo manifestara, angustiada a Dña. Sara y a la agente de Policía, obedece a que es el último recuerdo consciente que tiene antes de acceder a la habitación??.

En todo caso considera plenamente acreditado, ante el resultado de la prueba practicada, que el alcohol ingerido por la presunta víctima con carácter previo a lo largo de la noche, fue afectando a sus facultades volitivas hasta el punto de no ser consciente de lo que ocurría en la habitación, sino solo de pequeños flashes de su memoria en relación a momentos puntuales en el que intentaba despertar del estado de postración en que se encontraba.

Incide en que el estado de intoxicación de la denunciante era tal que, incluso pasadas varias horas desde los hechos y la ingesta de alcohol, la testigo compañera de piso la encuentra inconsciente y sin capacidad de reacción hasta que la llevan al baño entre ella y su hermana, y la mojan la cara hasta que ella despierta, confirmando la agente de Policía el estado de ebriedad en que aún se hallaba cuando habla con ella.

Concluye tras efectuar un exhaustivo análisis de la jurisprudencia sobre el consentimiento así como las diversa fases de un estado de embriaguez desde el punto de vista médico-legal, que María Rosa se encontraba en un estado de intoxicación etílica aguda , incapaz de prestar libremente su consentimiento a cualquier tipo de relación sexual con el procesado quien señala aprovechó el momento en que se queda a solas en la estancia, tras abandonar su pareja el lugar y cuando María Rosa no era consciente de lo que ocurría a su alrededor pues sólo tenía vagos recuerdos de la esposa metiendo ropa en una maleta, para forzar sexualmente a Dña. María Rosa.

CUARTO. -Pues bien, las declaraciones del acusado, de la presunta víctima, así como testificales que recoge, constituyen un supuesto de prueba de naturaleza personal en cuya valoración resulta esencial la percepción directa de la misma por el Tribunal de instancia, quien en virtud de la inmediación se encuentra en una situación privilegiada para valorar su fiabilidad, consistencia y autenticidad, de ahí que deba respetarse su criterio salvo que se apreciaran ilogicidades incoherencias o lagunas.

Al respecto es preciso recordar que como señalaba la STS 251/2004 de 26 de febrero "la inmediación aun cuando no garantice el acierto, ni sea por si misma suficiente para distinguir la versión correcta de lo que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del tribunal de instancia en cuanto a la credibilidad de quien declaro ante él, no puede ser sustituida por la de otro Tribunal, que no las haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida.

Elementos inexistentes en el caso que nos ocupa, en el que el examen de las actuaciones con el visionado de la grabación del juicio remitido y la lectura de la sentencia impugnada, ha permitido a esta Sala apreciar que el Tribunal de instancia ha contado con una demoledora prueba de cargo, exhaustivamente valorada, de la que ha inferido de forma razonable y razonada no solo la realidad de la relaciones sexuales con penetración mantenidas con la victima por el acusado, constatadas a través del Informe pericial de ADN no impugnado, sino el que estas se produjeron sin consentimiento de la víctima quien se hallaba dormida y en estado de seminconsciencia tras haber ingerido diversas bebidas alcohólicas, reuniendo claramente la declaración de María Rosa los parámetros que la jurisprudencia viene considerando a los efectos de constituir prueba hábil en orden a enervar la presunción de inocencia del acusado (ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud y persistencia en la incriminación).

En este sentido la versión de la presunta víctima se ha mantenido persistente en las distintas ocasiones en las que ha prestado declaración, ofreciendo en el plenario un relato claro y coherente- al que el Tribunal a quo desde su inmediación ha otorgado plena credibilidad - sobre lo que recordaba y el estado en el que se encontraba al tiempo de los hechos , sin que pueda entenderse como contradicción las alusiones de la APN interviniente sobre las supuestas manifestaciones de aquella cuando acudieron al domicilio relativas a una amenaza velada por parte del acusado , por la que habría aceptado mantener relaciones sexuales, teniendo en cuenta que en tal sentido no se ha pronunciado la víctima en ninguna de sus declaraciones, siendo razonable la inferencia del Tribunal a quo , ante las manifestaciones de dicha agente, sobre sus dificultades para entender lo que en aquel momento le relataba la víctima ``se expresaba de modo poco coherente porque había bebido bastante, olía a alcohol y mostraba síntomas de embriaguez...entendió más o menos lo que dijo....??

A su vez, no se aprecia móvil espurio alguno teniendo en cuenta que el acusado y la victima apenas se conocían antes de los hechos, no manteniendo al margen de esta causa pretensión o contencioso alguno, sin que pueda entenderse como tal el que pretende sugerir el recurrente relativo a la situación administrativa de la víctima o la conversación que mantuvieron sobre las supuestas bandas rivales en su País

Y se encuentra avalado efectivamente por la declaración de Sara, , propietaria de la vivienda en la que todos residían- a la que días antes habían llegado el acusado y su esposa- quien ofreció un relato objetivo y esclarecedor sobre el estado en el que encontró a María Rosa cuando tras recibir un mensaje de la esposa del acusado diciéndole que se cerciorara de que aquella estaba bien , acudió a la habitación del acusado hallándola junto al mismo en la cama con el vestido levantado ,sin bragas e inconsciente ``que la quiso despertar pero María Rosa no respondía; Iván estaba también dormido a su lado, desnudo...trataba de despertarla; que al no lograrlo, pidió ayuda a su hermana para llevar a María Rosa al baño, pues estaba inconsciente y mojarla la cara ...??

Versión no desvirtuada porque no se haya contado con la declaración de la esposa del acusado, o porque el mensaje que aporto la referida testigo-que aparece unido a las actuaciones- no se haya cotejado, siendo dicha testifical coincidente no solo con la declaración de la víctima sino con la del propio acusado que admitió esta situación cuando Sara acudió a la habitación `` estaban los dos juntos desnudos??,

También corroborado por las declaraciones de los agentes de policía que a continuación y a requerimientos de Sara, acudieron al domicilio, particularmente de la APN NUM000 que se entrevistó con Sara y con la víctima, detectando el estado de embriaguez de esta última.

Por otra parte, el que el relato de María Rosa pudiera apuntar en principio- como señala el recurrente -a una supuesta sumisión química como así se recoge en el Informe Clínico de Urgencias del Hospital DIRECCION001 ``posible agresión sexual en contexto de sumisión química ??, no desvirtúa la plena acreditación del estado de intoxicación etílica que presentaba la víctima, quien llegó a perder la conciencia de lo que estaba ocurriendo. Estado no solo acreditado por su declaración, sino también por testifical de Sara, que al igual que la anterior aludió a la ingesta de bebidas alcohólicas durante la fiesta y especialmente a la situación en la que la encontró en la habitación del acusado`` inconsciente y sin capacidad de reacción??. De la agente de la policía, NUM000 ``olía a alcohol y mostraba síntomas de embriaguez??. Y finalmente del propio acusado quien como hemos visto aludió a la ingesta de alcohol`` fueron bebiendo más y más ...??

Contundente resultado probatorio que no precisaba el informe pericial sobre la credibilidad de la presunta víctima, que en todo caso no era pertinente efectuar, dado que se trata de una persona mayor de edad

Afirma la STS. 1367/2011 de 20.12 , con cita de otras precedentes 488/2009 de 23.6 ... "que no se puede solicitar la intervención de peritos......para que los peritos manifiesten si a su juicio, los hechos se produjeron, y tampoco para que se pronuncien sobre el grado de verosimilitud de unas manifestaciones u otras..."

Y la STS. 238/2011 de 21.3 , que "por lo que se refiere a la pericial psicológica sobre la "veracidad" de las declaraciones prestadas hemos de recordar que no corresponde a los psicólogos establecer tal cosa, que es competencia del Tribunal en su exclusiva función de juzgar y valorar las pruebas practicadas....??

Los antecedentes referidos evidencian como no podemos considerar que la sentencia impugnada efectúe una valoración insuficiente arbitraria, irracional o apartada de la lógica y las máximas de experiencia, encontrándonos con una resolución razonada y razonable que refleja con claridad cómo el Tribunal a quo ha contado con una prueba de cargo que enervando la presunción de inocencia del acusado, le ha permitido llegar a un juicio de certeza sobre la realidad de los hechos que declara probados, sin que existan elementos objetivos que permitan a esta Sala efectuar una valoración distinta de la prueba de la llevada a cabo por aquel desde su inmediación , conforme al art 741 de la LECR.

Y sin que tampoco se haya vulnerado el principio in dubio pro reo invocado ya que la jurisprudencia tiene declarado, reiteradamente, como es exponente la Sentencia 649/2003, de 9 de mayo , que ese principio únicamente puede estimarse infringido, en su aspecto normativo, cuando reconociendo el Tribunal sentenciador la existencia de una duda sobre la concurrencia de alguno de los elementos integradores del tipo, opta por la solución más perjudicial para el acusado pero no cuando, como sucede en el caso actual, el Tribunal sentenciador no refleja alberge duda alguna.

En este sentido la STS 21/1/2021 recoge como "la invocación del recurrente del principio in dubio pro-reo obliga a recordar, una vez más, que dicho principio presupone la existencia de la presunción de inocencia, pero que se desenvuelve en el estricto campo de la valoración probatoria, esto es, en la labor que tiene el Tribunal de enjuiciamiento de apreciar la eficacia demostrativa de la prueba practicada. Este principio informador del sistema probatorio se configura como una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado, cuando habiendo una actividad probatoria válidamente practicada y con signo incriminador, ofrezca resquicios a juicio del Tribunal. A diferencia del principio de presunción de inocencia que sí se configura en el artículo 24.2 de la CE como una garantía procesal del inculpado y un derecho fundamental del ciudadano, el principio in dubio pro reo solo entra en juego cuando el tribunal albergue duda respecto de la responsabilidad del acusado, sin que pueda revisarse en casación, salvo en aquellos supuestos en los que el Tribunal haya planteado o reconocido la existencia de dudas en la valoración de la prueba sobre los hechos y las haya resuelto en contra del acusado ( SSTS 677/2006, de 22 de junio, 999/2007, de 12 de julio o 666/2010, de 14 de julio); lo que aquí no acontece. Como hemos sintetizado en múltiples resoluciones, el principio in dubio pro-reo no obliga al tribunal de enjuiciamiento a dudar, sino que lo que impone es que deba absolver en aquellos casos en los que lo haga; lo que no acontece en el caso que analizamos".

QUINTO.-Entrando a valorar el segundo motivo esgrimido, el recurrente alude genéricamente a una supuesta infracción legal sin indicar los motivos por los que entiende se ha aplicado indebidamente los preceptos penales que señala , debiéndose recordar en todo caso que el cauce legal referido exige el más escrupuloso respeto a los hechos declarados probados Decía la STS 104 / 2021 de fecha 10 / 2 / 2021 que al plantearse el recurso por la vía del art. 849.1 LECRIM debemos recordar a estos efectos que el cauce elegido implica el cauce impugnatorio elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero, entre otras).

Con ello, el cauce procesal que habilita el artículo 849.1 LECRIM sólo permite cuestionar el juicio de tipicidad, esto es, la subsunción proclamada por el Tribunal de instancia. No autoriza a censurar el sostén probatorio del factum. La discrepancia que habilita no tiene que ver con el significado y la suficiencia incriminatoria de la prueba sobre la que se asientan los hechos, sino con la calificación jurídica de éstos. Por ello, no es este el momento de analizar el soporte probatorio de la secuencia histórica que la sentencia recurrida reproduce.

Por su parte, el art. 181.1, 2 y 4 del Código Penal aplicado en la redacción dada por LO 5/2010, vigente al tiempo de los hechos, más beneficiosa que la actual , sancionaba como responsable de un delito de abuso sexual :"El que, sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento, realizare actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona.?? Definiendo en su párrafo segundo como son abusos sexuales no consentidos "los que se ejecuten sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuyo trastorno mental se abusare, así como los que se cometan anulando la voluntad de la víctima mediante el uso de fármacos, drogas o cualquier otra sustancia natural o química idónea a tal efecto??

Al respecto indica la STS 129 / 2021 de fecha 12 de febrero de 2021 remitiéndose a la STS 142/2013, de 26 de febrero, con cita de algunos precedentes como para que haya abuso sexual no se precisa una "ausencia total de conciencia, sino de pérdida o inhibición de las facultades intelectivas y volitivas, en grado de intensidad suficiente para desconocer o desvalorar la relevancia de sus determinaciones al menos en lo que atañen los impulsos sexuales trascendentes. En este sentido la sentencia de esta Sala de 28.10.91, establece que si bien es cierto que la referencia legal se centra en la privación de sentido, no se quiere decir con ello que la víctima se encuentre totalmente inconsciente, pues dentro de esta expresión del tipo legal se pueden integrar también aquellos supuestos en los que existe una disminución apreciable e intensa de las facultades anímicas que haga a la víctima realmente inerme a los requerimientos sexuales, al quedar prácticamente anulados sus frenos inhibitorios; y la de 15.2.94, precisa que la correcta interpretación del término "privada de sentido" exige contemplar también aquellos supuestos en que la pérdida de conciencia no es total pero afecta de manera intensa a la capacidad de reacción activa frente a fuerzas externas que pretenden aprovecharse de su debilidad... los estados de aletargamiento pueden originar una momentánea perdida de los frenos inhibitorios que, en el caso presente, y tal como afirma el relato de hechos probados desemboca en una anulación de sus facultades intelectuales y volitivas y de sus frenos inhibitorias, quedando sin capacidad de decisión y de obrar según su voluntad, esto es privada de cualquier capacidad de reacción frente al abuso sexual.

En igual sentido la STS. 680/2008 precisó que la jurisprudencia ha considerado reiteradamente incluible en el art. 181.2 CP el caso en el que la víctima se encuentra en una situación de pérdida de la capacidad para autodeterminarse en la esfera sexual, por padecer una situación de profunda alteración de las facultades perceptivas, que no le permite acomodar su actuación conforme al conocimiento de la realidad de los hechos, cabiendo encuadrar en tal situación a personas desmayadas, anestesiadas o narcotizadas, o, en suma, sometidas a los efectos de una droga o del alcohol, aun no exigiéndose una pérdida total de conciencia, bastando con que el sujeto tenga anulados de forma suficiente sus frenos inhibitorios, resultando no estar en situación de oponerse al acceso sexual, o no expresar una resistencia clara y precisa al mismo".

En el supuesto analizado el relato fáctico de la sentencia impugnada es claro respecto a la falta de consentimiento de María Rosa quien se encontraba ``dormida y en estado de semiinconsciencia en la cama del dormitorio de Iván, éste le soltó el vestido, le bajó la ropa interior y subió el sujetador al tiempo que la penetró vaginalmente, sin que María Rosa despertara hasta el día siguiente cuando su compañera de piso la llevó al baño para mojarle la cara??

SEXTO.-Respecto a las penas impuestas, el recurrente no explica los motivos por los que parece discrepar de la extensión de la pena de prisión impuesta fijada en su extensión mínima ( 4 años de prisión ) ni del resto de las penas accesorias y medidas impuestas correctamente conforme a los art. 48 CP, 192.1 y 106.2 segundo párrafo del CP y art. 192.3 CP señalando únicamente en cuanto a la expulsión del territorio nacional la supuesta incompatibilidad del cumplimiento de parte de la condena y la posibilidad de una expulsión sin cumplimiento previo

Al respecto recordar como el artículo 89 del Código Penal, dispone que "1.Las penas de prisión de más de un año impuestas a un ciudadano extranjero serán sustituidas por su expulsión del territorio español. Excepcionalmente, cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, el juez o tribunal podrá acordar la ejecución de una parte de la pena que no podrá ser superior a dos tercios de su extensión, y la sustitución del resto por la expulsión del penado del territorio español. En todo caso, se sustituirá el resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español cuando aquél acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional.

2.Cuando hubiera sido impuesta una pena de más de cinco años de prisión, o varias penas que excedieran de esa duración, el juez o tribunal acordará la ejecución de todo o parte de la pena, en la medida en que resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito. En estos casos, se sustituirá la ejecución del resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español, cuando el penado cumpla la parte de la pena que se hubiera determinado, acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional.

3.El juez o tribunal resolverá en sentencia sobre la sustitución de la ejecución de la pena siempre que ello resulte posible. En los demás casos, una vez declarada la firmeza de la sentencia, se pronunciará con la mayor urgencia, previa audiencia al Fiscal y a las demás partes, sobre la concesión o no de la sustitución de la ejecución de la pena.

4.No procederá la sustitución cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la expulsión resulte desproporcionada.

La diferencia pues entre ambas modalidades, radica en la duración de la condena, así, en penas de prisión entre 1 año y 5 años de privación de libertad, el Juez o Tribunal podrá, de manera potestativa, acordar la sustitución total o parcial, mientras que en penas superiores a 5 años en principio de manera obligatoria deberá determinar la parte de la condena que se cumplirá en el territorio nacional , no procediendo la expulsión en ambos casos "cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la expulsión resulte desproporcionada".

Las modalidades de expulsión que contempla el art. 89 del CP, están fundamentadas como se expone en el precepto, en la necesidad de asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, siendo esta doble finalidad la que guiará al Juez o Tribunal en el momento de determinar la duración de la pena que deberá ser cumplida en un centro penitenciario español.

Respecto a la necesidad de asegurar la defensa del orden jurídico, la Circular FGE 7/2015, de 17 de noviembre, sobre la expulsión de ciudadanos extranjeros como medida sustitutiva de la pena de prisión tras la reforma operada por LO 1/2015, apunta a que se trata de impedir que se produzca el desarme del Derecho Penal mediante la devaluación de los mecanismos de defensa del mismo, entre los que se encuentra, evidentemente, la pena. Ello quiere decir -y en este punto abunda la jurisprudencia en precedentes- que la decisión judicial no debe ignorar los intereses públicos relativos a la política criminal expresada por la Ley, la naturaleza del hecho delictivo, su gravedad y la realización de los fines de prevención general y especial, por lo que la expulsión no puede ser automáticamente aplicada ( SSTS nº 1162/2005, de 11 de octubre; 1249/2004 de 28 de octubre; 901/2004, de 8 de julio; 636/2005, de 17 de mayo; 1546/2004, de 21 de diciembre; 1189/2005, de 24 de octubre; 366/2006, de 30 de marzo; 842/2010, de 30 de septiembre).

Con el segundo de los presupuestos: la necesidad de "restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito", se trata de evitar la sensación de impunidad que podría instalarse en el conjunto de la sociedad si la expulsión se convierte en una suerte de burladero de la Ley penal. Tal situación de impunidad no sólo anularía la eficacia preventiva y disuasoria de la pena -perspectiva de la prevención general negativa-, sino que generaría en el ciudadano cumplidor de la ley una inadmisible sensación de desamparo y de pérdida de confianza en la Ley como medio eficaz para combatir conductas delictivas consideradas socialmente como graves -perspectiva de la prevención general positiva- ( SSTS nº 1189/2005, de 24 de octubre; 245/2011, de 21 de marzo; 28/2012, de 25 de enero).

En el supuesto analizado en los hechos declarados probados de la sentencia impugnada se recoge como - Iván natural de Salvador no ha aportado documentación alguna que le permita permanecer en España

Por su parte en el fundamento jurídico quinto dispone que la pena de cuatro años de prisión ``de conformidad con el art 89. 2 del CP será sustituida, en su caso por la expulsión del territorio nacional una vez cumplidas las tres cuartas partes de la condena, alcance el procesado el tercer grado o se le conceda la libertad condicional, ??, sin más motivación al respecto.

Y llegados a este punto nos encontramos con que el Tribunal a quo parte de una premisa equivocada al apuntar al art 89. 2 del CP, sin tener en cuenta que la pena de prisión impuesta es inferior a 5 años por lo que a diferencia de la obligatoriedad de determinar en principio la parte de condena que se cumplirá en territorio nacional, se trata de una facultad excepcional que requiere una motivación específica sobre el tiempo de cumplimiento.

Por otra parte, existe una clara discordancia entre dicho fundamento jurídico y el fallo de la sentencia en el que no se hace pronunciamiento alguno sobre la sustitución de la pena por la expulsión, ni el periodo de cumplimiento

Todo lo que lleva a la procedencia de dejar sin efecto el pronunciamiento referido, recogido en el fundamento jurídico quinto de la sentencia impugnada, no recogido en el fallo de la misma y que sea en ejecución de sentencia, previa audiencia de las partes, cuando se determine la expulsión o no del acusado del Territorio Nacional y en su caso el tiempo de cumplimiento en España de la pena de prisión impuesta

Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto en el sentido expuesto.

SEXTO. -No se aprecian motivos para una especial imposición de las costas de este recurso.

Vistos los artículos de aplicación,

PRIMERO. -Por la representación de DON Santiago se interpone recurso de apelación contra la sentencia referida viniendo a alegar los siguientes motivos:

A) INFRACCIÓN DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL: Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a una resolución judicial motivada y el derecho a la presunción de inocencia ( art 24 de la CE) Infracción de la doctrina del TC y del TS sobre la declaración de la víctima como única prueba de cargo. In dubio pro-reo.

Expone el recurrente que la declaración de la presunta víctima no reúne los parámetros que la jurisprudencia viene considerando a los efectos de constituir prueba hábil en orden a enervar la presunción de inocencia del acusado, careciendo la sentencia impugnada de motivación suficiente.

Indica que la denunciante ofreció en el plenario un testimonio "aprendido" "sin ninguna o nula afectación emocional", existiendo contradiciones entre lo que declaró en el plenario y lo que refirió a la APN n° NUM000, quien manifestó como aquella de forma "poco coherente" le dijo que Iván le había amenazado con hacerle daño a Adrian (el bebé que cuida) sino se acostaba con ella "accediendo ella a mantener relaciones sexuales con él "

Apunta que al tiempo de los hechos la denunciante se trataba de una persona indocumentada del Salvador, en situación irregular en España, que manifestó discutió con su representado por razón de un tatuaje, siendo que ambos podían pertenecer a distintas "pandillas enfrentadas del Salvador"

Incide a su vez en que carece de elementos objetivos que la avalen puesto que la testigo, Sara ,amiga de la víctima, no presenció la supuesta agresión sexual, no habiéndose contado con informe pericial sobre la credibilidad del testimonio de la víctima, que refiere hubiera ofrecido alguna garantía al proceso. Ni con la declaración de la pareja del acusado que manifestó Sara le había mandado un whassapt a las 4.49 de la mañana diciéndole que aquel le había golpeado y echado de casa y que comprobase el estado de la víctima, no constando el cotejo de los mensajes ni denuncia de dicha supuesta agresión.

Destaca que tanto la denunciante como la testigo Sara siempre han mantenido que la primera no estaba ebria en el momento en el que el acusado y su pareja les ofrecieron esa copa de vino, siendo que en el parte clínico de urgencias y en el informe médico forense se recoge "posible agresión sexual en contexto de sumisión química", sin que nunca se haya acreditado esta última pese a que en dicha circunstancia se basan las declaraciones prestadas por la víctima y no en un supuesto estado de embriaguez.

B) Infracción legal por aplicación indebida del artículo 181 CP, 89 CP, 192 y 106 del Código Penal y concordantes.

Indica que ``no concurren los elementos del tipo penal de abuso sexual, ni proceden las demás penas impuestas, considerando además que no son compatibles dada la expulsión acordada una vez cumplida una parte de la condena principal". Indica que cabe la expulsión inmediata en el caso de la condena.

SEGUNDO.- Centrada así la cuestión respecto al primer motivo esgrimido, ante alegaciones del recurrente, en las que realiza una valoración de la prueba discordante con la de la sentencia impugnada, procede recordar cómo ha reiterado este mismo Tribunal, en sentencias entre otras de fecha 17/5/2018, 58/2018, 24/7/2.018, 20/2/2.019, o 30/9/2020, que es constante doctrina jurisprudencial, en relación con el recurso de apelación contra las sentencias dictadas en los procesos penales, la que establece que aun cuando se trata de un recurso amplio, respecto del cual el Tribunal ad quem puede examinar el objeto del mismo con igual amplitud y potestad con que lo hizo el Tribunal "a quo", ha de tenerse en cuenta que el acto del juicio oral tiene lugar ante este último, que recibe con inmediación las pruebas, de lo que cabe deducir que, pese a aquella amplitud del recurso, en la generalidad de los casos, y en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse la apreciación que de la prueba en conjunto y subsiguiente valoración de los hechos haya realizado el tribunal de instancia, al ser el que puede aprovechar mejor las ventajas de haber presenciado directamente la práctica de dichas pruebas.

Conforme a tal doctrina, no cabría entender producida la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia por la sola razón de que la valoración de la prueba de cargo llevada a cabo por el órgano judicial de la instancia no satisfaga las expectativas de la parte recurrente, sobre todo por entender que, como tiene reconocido el Tribunal Constitucional (entre otras, en sentencias números 120/1994, 138/1992 y 76/1990), esta valoración es facultad exclusiva del juzgador, que ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de la misma, habiéndose pronunciado dicho Tribunal en el sentido de que "sólo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo validas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado".

A su vez la STS núm.: 10434/2020 de fecha 16/12/2020. indica que, cuando se pone en cuestión el derecho a la presunción de inocencia, como se dice en la STS 819/2015, de 22 de diciembre, "nos lleva a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 25/2008 y 128/2008)". Es decir, en el juicio de revisión que nos corresponde, lo que se trata es de controlar si la sentencia recurrida adolece de defectos de lógica o se aparta del contenido esencial de las máximas de experiencia o incurre en arbitrariedad, que es lo que pasamos a verificar, bien entendido que donde nos hemos de centrar es en los elementos que han servido para construir en relato fáctico subsumible en el delito por el que se condena.

En la misma línea la STS 20/1/2021 incide, en lo relativo al derecho Fundamental a la presunción de inocencia, en que una reiterada doctrina de esta Sala fija que la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en una prueba de cargo referida a todos los elementos esenciales del delito y que haya sido constitucionalmente obtenida, legalmente practicada y racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada deba inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

De tal manera que, salvo en supuestos en los que se constate una irracionalidad o una arbitrariedad en la valoración que de la prueba haya podido realizar el Tribunal de instancia, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración hecha por el Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, realizando un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada, para sustituir la valoración de aquel Tribunal por la del recurrente o por la de esta Sala.

Asimismo en relación al valor probatorio de la declaración de la víctima, señala la STS de fecha 17/2/2017, 92/2017 que dicha declaración, según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia de este Tribunal Supremo y la del Tribunal Constitucional ( STS 210/2014, de 14 de marzo y las que allí se citan), puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, incluso aunque fuese la única prueba disponible, lo que es frecuente que suceda en casos de delitos contra la libertad sexual, porque al producirse generalmente los hechos delictivos en un lugar oculto, se dificulta la concurrencia de otra prueba diferenciada.

Así lo ha declarado tanto el Tribunal Constitucional ( SSTC 229/1.991, de 28 de noviembre, 64/1.994, de 28 de febrero y 195/2.002, de 28 de octubre), como esta misma Sala (SSTS núm. 339/2007, de 30 de abril, núm. 187/2012, de 20 de marzo, núm. 688/2012, de 27 de septiembre, núm. 788/2012, de 24 de octubre, núm. 469/2013, de 5 de junio, etc.).

La credibilidad del testimonio de la víctima corresponde valorarla, en principio, al órgano de enjuiciamiento, mientras que al Tribunal de Casación le compete el control de la valoración realizada por el Tribunal de Instancia, en lo que concierne a su racionalidad en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y la experiencia.

Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, el Tribunal Supremo, viene estableciendo ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación. Es claro que estos parámetros de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial solo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado.

En el mismo sentido la STS 10/2/2021 (109/2021) señala, como para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, la jurisprudencia de esta Sala ha establecido ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración. La lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

La deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, pues carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre ( STS 758/2018, de 9 de abril).

Finalmente en lo atinente al derecho a la tutela judicial efectiva, la STS 297/2020, de 11 de junio señala que dicho derecho conforme reiterada doctrina constitucional y casacional (por todas STC 50/2014, de 7/4/2014, seguida en múltiples resoluciones de esta Sala - 417/2018, 97/2018, 743/2017, 29/2016, 141/2015-), comprende el derecho de los justiciables a obtener de los órganos judiciales una respuesta congruente, motivada y fundada en Derecho sobre el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas en el proceso. Ello supone, en primer lugar, que la resolución judicial ha de estar motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión ( SSTC 58/1997, de 18 de marzo y 25/2000, de 31 de enero). En segundo lugar, que la motivación esté fundada en Derecho ( SSTC 276/2006, de 25 de septiembre y 64/2010, de 18 de octubre) o, lo que es lo mismo, que sea consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento y no fruto de un error patente o de la arbitrariedad (por todas, STC 146/2005, de 6 de junio).

Lo anterior conlleva la garantía de que el fundamento de la decisión sea la aplicación no arbitraria de las normas que se consideren adecuadas al caso. Tanto si la aplicación de la legalidad es fruto de un error patente, como si fuere arbitraria, manifiestamente irrazonada o irrazonable no podría considerarse fundada en Derecho, dado que la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia ( SSTC 147/1999, de 4 de agosto; 25/2000, de 31 de enero; 221/2001, de 31 de octubre, 308/2006, de 23 de octubre, 134/2008, de 27 de octubre; por todas).

En definitiva, el art. 24.1 CE impone a los órganos judiciales no sólo la obligación de ofrecer una respuesta motivada a las pretensiones deducidas, sino que, además, ésta ha de tener contenido jurídico y no resultar arbitraria ( SSTC 8/2005, de 17 de enero; 13/2012, de 30 de enero y 27/2013, de 11 de febrero, etc.).

Incidía la STC. 82/2001 en que "solo podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, cuando el razonamiento que la funda incurra en tal grado de arbitrariedad, irrazonabilidad o error que, por su evidencia y contenido, sean tan manifiestas y graves que para cualquier observador resulte patente que la resolución, de hecho, carece de toda motivación o razonamiento" (En el mismo sentido, entre otras, STS nº 111/2020, de 11 de marzo).

TERCERO. -En el presente supuesto el Tribunal a quo analiza minuciosamente de forma coherente y sin incongruencia u omisión esencial alguna en la sentencia impugnada, el resultado de la prueba practicada con todas las garantías de inmediación contradicción y defensa en el acto del juicio oral.

De esta forma, en primer lugar, se remite a la constatación de la realidad de las relaciones sexuales con penetración mantenidas por el acusado con la supuesta víctima, confirmadas por el resultado del Informe de ADN realizado por Policía Científica (no impugnado) que en los términos que recoge concluyó que en las muestras de semen tomadas de la vagina y de la ropa interior de la denunciante existe ADN del acusado.

Relaciones sexuales que el acusado no negó expresa y tajantemente puesto que manifestó `` que recordaba que se besaron y tuvo que pasar algo porque estaban los dos juntos desnudos, pero no recordaba si tuvo relaciones sexuales o no con ella, no lo recordaba bien; que empezaron a besarse y fueron bebiendo más y más hasta perder la conciencia y quedarse dormidos; que no sabe lo que hicieron, pero cree que sí tuvieron que mantener relaciones por cuanto estaban desnudos...??

Centrada la controversia en la existencia o no de consentimiento a dichas relaciones por parte de la denunciante Dña. María Rosa describe la declaración de la esta última : ``El día 1 de mayo, cuando se produjeron los hechos, era feriado, y su amiga, la dueña del piso, hizo una pequeña fiesta a la que llegaron otros invitados, estuvieron comiendo y bebieron un par de mojitos; que a las 23 horas, la última de las amigas se iba y fueron a despedirla a la puerta de la casa; que para llegar a ella hay un pasillo y el acusado, con su mujer, estaban allí; que despidieron a la amiga de Sara y se quedaron hablando con ellos; que les ofrecieron un trago que Sara rechazo pero ella aceptó y ya no recuerda nada, sabe que hablaron de la situación política del país él dijo que quizás había salido ella del país por un tema de bandas de su país al ver un tatuaje que ella-tiene, pero que es de Harry Potter, _ Potter, _ y lo que tiene luego son 'flash' muy vagos... que lo siguiente que recordaba es que estaba como tumbada en algo, puede ser una cama pero no sabe, y a la esposa de él como riendo y que buscaba algo, sacando cosas de un cajón y metiéndolas en otro sitio, y que ella no podía moverse, sólo los ojos para ver lo que hacía ella, pero que ellos se reían; que no recordaba si había mantenido relaciones sexuales con él, sólo que en un momento él le pasaba la mano por la cabeza y ella decía que no, pero él siseaba como instándola a que guardara silencio; que, a la vista de las pruebas que le realizaron, cree que sí hubo relaciones sexuales...??

Que después ( continuó relatando ) ``recordaba verse en el baño con Sara y la hermana de ésta, y que fue cuando despertó porque la estaban echando agua fría, que llegó la Policía y ella estaba en shock, nerviosa; que Sara le dijo que la había encontrado tumbada en la cama, con la chaqueta puesta pero con un vestido que se ataba entrelazándolo sólo con un amarre, suelto y abierto y que las bragas estaban colgando de un pie y el sostén lo tenía levantado; que le habló y ella no contestaba y pidió ayuda a su hermana para llevarla al baño y que reaccionara??.

Y que `` en la fiesta ella había bebido aproximadamente tres mojitos y luego el acusado le había ofrecido un vaso de una bebida y ahí perdió la conciencia y cuando la recobró, llegó la Policía a la vivienda, ella en estado de shock nervioso hasta el punto de que ni siquiera pudo darles sus datos personales... la ambulancia la trasladó al hospital para realizarle todos los análisis protocolarios y de ahí la llevaron a dependencias policiales para formular denuncia y luego de nuevo al hospital para que un ginecólogo hiciera el protocolo y ya de ahí todo el proceso??.

En dicho marco, en el que la presunta víctima viene a indicar como tras tomar la última copa de alcohol pierde la conciencia de lo acaecido ,viniéndole a la memoria solo flash de momentos concretos , hasta la mañana siguiente en la que Sara y su hermana tras encontrarla desnuda en la cama junto al acusado consiguen despertarla, aprecia en la declaración de aquella los parámetros que la jurisprudencia viene considerando a los efectos de constituir prueba hábil en orden a enervar la presunción de inocencia del acusado.

En este sentido indica cómo ha sido persistente y mantenida en el tiempo sin incurrir en contradicciones esenciales, incidiendo en que en sus manifestaciones ante la policía ofreció sobre los hechos un relato muy similar al ofrecido en plenario : `` Se quedó en el pasillo bebiendo con el procesado y su pareja ... empezaron a hablar de bandas rivales porque el acusado pensaba que su tatuaje correspondía a una banda latina rival de la suya , aunque en realidad era el símbolo de las reliquias de la muerte de las películas de Harry Potter, que él le dijo de pasar a la habitación y si bien ella le dijo que no , él le había dicho ¿TU SABES quién es Adrian? ¿Tú sabes lo que le puede pasar?" en referencia a un niño que ella cuidaba... lo siguiente que recordaba era que la pareja del procesado introducía algo en un recipiente que pudiera ser una aleta y riéndose, pero ya no recordaba nada más hasta verse en el baño con su amiga Sara??.

También que no detecta en la denunciante motivos espurios considerando que apenas acababa de conocer al acusado.

Y que cuenta con importantes elementos periféricos que corroboran no sólo la existencia de la relación sexual, confirmada por el resultado de las pruebas de ADN realizadas por Policía Científica, sino también su versión respecto al estado en el que se encontraba que la inhabilitaba para prestar su consentimiento.

Así se remite al testimonio de Dª. Sara, propietaria de la vivienda en la que todos residían a la que días antes habían llegado el acusado y su esposa ,quien relató que el día de los hechos : `` Llegó una amiga e hicieron una cena y tomaron dos o tres mojitos y llegó Iván y estuvieron platicando en el pasillo, tras irse su amiga; que él ofreció bebida pero ella se iba a acostar, mientras que Iván, su esposa y María Rosa se quedaron hablando en el pasillo....por la mañana ella escuchó que vibraba su móvil y, cuando lo cogió, vio que tenía mensajes de la esposa de Iván diciéndola que Iván le había golpeado y se había marchado de casa, al tiempo que la pedía a la testigo que, por favor, fuera la habitación para asegurarse de que María Rosa estaba bien...??

Que ( continuó relatando )`` ella fue a la habitación que María Rosa compartía con la hermana de Sara pero no estaba allí por lo que entró a la de Iván y fue cuando la vio con el vestido levantado; que la quiso despertar pero María Rosa no respondía; que estaba sin bragas y Iván estaba también dormido a su lado, desnudo, y ni se dio cuenta cuando ella tocaba a María Rosa y trataba de despertarla; que al no lograrlo, pidió ayuda a su hermana para llevar a María Rosa al baño, pues estaba inconsciente y mojarla la cara y, cuando despertó, empezó a gritar diciendo que Iván había golpeado a su esposa y que la testigo se tenía que ir porque Iván iba a hacerles daño a ella y a su hijo; que llamaron a la Policía; que Iván se levantó y, aun cuando la testigo le dijo que no se fuera hasta que llegara la Policía, mientras ella seguía en el baño con María Rosa, Iván se marchó pues la pareja de la testigo no logró retenerle; que en la habitación había botes de cerveza Mahou??

También a la declaración de la agente NUM000 : ``Que llegaron al domicilio donde se entrevistan con la requirente, Dña. Sara, quien les manifiesta que convive, entre otros, con la víctima y el agresor; que la víctima se quedó a solas con agresor, no sabe por qué y que luego les encontraron a ambos desnudos y él, que no estaba allí a su llegada, dijo que no había hecho nada y abandonó el domicilio; que la agente habló con la víctima quien se encontraba en estado ebrio y, como pudo, le manifiesta que él la ha obligado a tener relaciones con penetración y que si no lo hacía, iba a hacer daño a un bebé que ella cuidada; que en el parte reflejó que la víctima se expresaba de modo "poco coherente" porque había bebido bastante, olía a alcohol y mostraba síntomas de embriaguez, pero aun así entendió más o menos lo que dijo; que en ese momento estaba consciente pero aún se notaba que había bebido y que, acto seguido, llamaron a SAMUR para que atendieran a la víctima puesto que ya no estaba el agresor.??

Argumenta que aun cuando en un primer momento de dichas manifestaciones, pudiera dar la sensación de que las relaciones fueron mantenidas conscientemente por María Rosa, lo cierto es que hay que tener en cuenta que la agente, ya en el parte de intervención, recoge la expresión "poco coherente" de la víctima, por lo que infiere pudiera ser que el relato reflejado en la diligencia de intervención sea una construcción realizada por la propia agente asociando los datos que poco a poco facilitaba la víctima, aún embriagada. Apunta en este sentido que en el acto del juicio oral dicha agente indicó que la víctima contó los hechos "como pudo".

Resalta al respecto como en la denuncia inicial María Rosa manifestó que la supuesta amenaza de hacer daño al bebé no se habría producido propiamente con ocasión de la relación sexual, sino al tiempo del acceso a la habitación porque ella no quería entrar, cuando aún estaban acompañados por la esposa de D. Iván. ``Extremo éste que sin duda, impulsó a la denunciante para entrar en la estancia, convencida de que nada la iba a ocurrir ante la presencia de la esposa pero que esta Sala considera que no dio lugar a que la denunciante accediera a mantener relaciones sexuales. El hecho de que la víctima recordara que en un momento dado él la había amenazado con hacer daño al pequeño al que cuidaba y así lo manifestara, angustiada a Dña. Sara y a la agente de Policía, obedece a que es el último recuerdo consciente que tiene antes de acceder a la habitación??.

En todo caso considera plenamente acreditado, ante el resultado de la prueba practicada, que el alcohol ingerido por la presunta víctima con carácter previo a lo largo de la noche, fue afectando a sus facultades volitivas hasta el punto de no ser consciente de lo que ocurría en la habitación, sino solo de pequeños flashes de su memoria en relación a momentos puntuales en el que intentaba despertar del estado de postración en que se encontraba.

Incide en que el estado de intoxicación de la denunciante era tal que, incluso pasadas varias horas desde los hechos y la ingesta de alcohol, la testigo compañera de piso la encuentra inconsciente y sin capacidad de reacción hasta que la llevan al baño entre ella y su hermana, y la mojan la cara hasta que ella despierta, confirmando la agente de Policía el estado de ebriedad en que aún se hallaba cuando habla con ella.

Concluye tras efectuar un exhaustivo análisis de la jurisprudencia sobre el consentimiento así como las diversa fases de un estado de embriaguez desde el punto de vista médico-legal, que María Rosa se encontraba en un estado de intoxicación etílica aguda , incapaz de prestar libremente su consentimiento a cualquier tipo de relación sexual con el procesado quien señala aprovechó el momento en que se queda a solas en la estancia, tras abandonar su pareja el lugar y cuando María Rosa no era consciente de lo que ocurría a su alrededor pues sólo tenía vagos recuerdos de la esposa metiendo ropa en una maleta, para forzar sexualmente a Dña. María Rosa.

CUARTO. -Pues bien, las declaraciones del acusado, de la presunta víctima, así como testificales que recoge, constituyen un supuesto de prueba de naturaleza personal en cuya valoración resulta esencial la percepción directa de la misma por el Tribunal de instancia, quien en virtud de la inmediación se encuentra en una situación privilegiada para valorar su fiabilidad, consistencia y autenticidad, de ahí que deba respetarse su criterio salvo que se apreciaran ilogicidades incoherencias o lagunas.

Al respecto es preciso recordar que como señalaba la STS 251/2004 de 26 de febrero "la inmediación aun cuando no garantice el acierto, ni sea por si misma suficiente para distinguir la versión correcta de lo que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del tribunal de instancia en cuanto a la credibilidad de quien declaro ante él, no puede ser sustituida por la de otro Tribunal, que no las haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida.

Elementos inexistentes en el caso que nos ocupa, en el que el examen de las actuaciones con el visionado de la grabación del juicio remitido y la lectura de la sentencia impugnada, ha permitido a esta Sala apreciar que el Tribunal de instancia ha contado con una demoledora prueba de cargo, exhaustivamente valorada, de la que ha inferido de forma razonable y razonada no solo la realidad de la relaciones sexuales con penetración mantenidas con la victima por el acusado, constatadas a través del Informe pericial de ADN no impugnado, sino el que estas se produjeron sin consentimiento de la víctima quien se hallaba dormida y en estado de seminconsciencia tras haber ingerido diversas bebidas alcohólicas, reuniendo claramente la declaración de María Rosa los parámetros que la jurisprudencia viene considerando a los efectos de constituir prueba hábil en orden a enervar la presunción de inocencia del acusado (ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud y persistencia en la incriminación).

En este sentido la versión de la presunta víctima se ha mantenido persistente en las distintas ocasiones en las que ha prestado declaración, ofreciendo en el plenario un relato claro y coherente- al que el Tribunal a quo desde su inmediación ha otorgado plena credibilidad - sobre lo que recordaba y el estado en el que se encontraba al tiempo de los hechos , sin que pueda entenderse como contradicción las alusiones de la APN interviniente sobre las supuestas manifestaciones de aquella cuando acudieron al domicilio relativas a una amenaza velada por parte del acusado , por la que habría aceptado mantener relaciones sexuales, teniendo en cuenta que en tal sentido no se ha pronunciado la víctima en ninguna de sus declaraciones, siendo razonable la inferencia del Tribunal a quo , ante las manifestaciones de dicha agente, sobre sus dificultades para entender lo que en aquel momento le relataba la víctima ``se expresaba de modo poco coherente porque había bebido bastante, olía a alcohol y mostraba síntomas de embriaguez...entendió más o menos lo que dijo....??

A su vez, no se aprecia móvil espurio alguno teniendo en cuenta que el acusado y la victima apenas se conocían antes de los hechos, no manteniendo al margen de esta causa pretensión o contencioso alguno, sin que pueda entenderse como tal el que pretende sugerir el recurrente relativo a la situación administrativa de la víctima o la conversación que mantuvieron sobre las supuestas bandas rivales en su País

Y se encuentra avalado efectivamente por la declaración de Sara, , propietaria de la vivienda en la que todos residían- a la que días antes habían llegado el acusado y su esposa- quien ofreció un relato objetivo y esclarecedor sobre el estado en el que encontró a María Rosa cuando tras recibir un mensaje de la esposa del acusado diciéndole que se cerciorara de que aquella estaba bien , acudió a la habitación del acusado hallándola junto al mismo en la cama con el vestido levantado ,sin bragas e inconsciente ``que la quiso despertar pero María Rosa no respondía; Iván estaba también dormido a su lado, desnudo...trataba de despertarla; que al no lograrlo, pidió ayuda a su hermana para llevar a María Rosa al baño, pues estaba inconsciente y mojarla la cara ...??

Versión no desvirtuada porque no se haya contado con la declaración de la esposa del acusado, o porque el mensaje que aporto la referida testigo-que aparece unido a las actuaciones- no se haya cotejado, siendo dicha testifical coincidente no solo con la declaración de la víctima sino con la del propio acusado que admitió esta situación cuando Sara acudió a la habitación `` estaban los dos juntos desnudos??,

También corroborado por las declaraciones de los agentes de policía que a continuación y a requerimientos de Sara, acudieron al domicilio, particularmente de la APN NUM000 que se entrevistó con Sara y con la víctima, detectando el estado de embriaguez de esta última.

Por otra parte, el que el relato de María Rosa pudiera apuntar en principio- como señala el recurrente -a una supuesta sumisión química como así se recoge en el Informe Clínico de Urgencias del Hospital DIRECCION001 ``posible agresión sexual en contexto de sumisión química ??, no desvirtúa la plena acreditación del estado de intoxicación etílica que presentaba la víctima, quien llegó a perder la conciencia de lo que estaba ocurriendo. Estado no solo acreditado por su declaración, sino también por testifical de Sara, que al igual que la anterior aludió a la ingesta de bebidas alcohólicas durante la fiesta y especialmente a la situación en la que la encontró en la habitación del acusado`` inconsciente y sin capacidad de reacción??. De la agente de la policía, NUM000 ``olía a alcohol y mostraba síntomas de embriaguez??. Y finalmente del propio acusado quien como hemos visto aludió a la ingesta de alcohol`` fueron bebiendo más y más ...??

Contundente resultado probatorio que no precisaba el informe pericial sobre la credibilidad de la presunta víctima, que en todo caso no era pertinente efectuar, dado que se trata de una persona mayor de edad

Afirma la STS. 1367/2011 de 20.12 , con cita de otras precedentes 488/2009 de 23.6 ... "que no se puede solicitar la intervención de peritos......para que los peritos manifiesten si a su juicio, los hechos se produjeron, y tampoco para que se pronuncien sobre el grado de verosimilitud de unas manifestaciones u otras..."

Y la STS. 238/2011 de 21.3 , que "por lo que se refiere a la pericial psicológica sobre la "veracidad" de las declaraciones prestadas hemos de recordar que no corresponde a los psicólogos establecer tal cosa, que es competencia del Tribunal en su exclusiva función de juzgar y valorar las pruebas practicadas....??

Los antecedentes referidos evidencian como no podemos considerar que la sentencia impugnada efectúe una valoración insuficiente arbitraria, irracional o apartada de la lógica y las máximas de experiencia, encontrándonos con una resolución razonada y razonable que refleja con claridad cómo el Tribunal a quo ha contado con una prueba de cargo que enervando la presunción de inocencia del acusado, le ha permitido llegar a un juicio de certeza sobre la realidad de los hechos que declara probados, sin que existan elementos objetivos que permitan a esta Sala efectuar una valoración distinta de la prueba de la llevada a cabo por aquel desde su inmediación , conforme al art 741 de la LECR.

Y sin que tampoco se haya vulnerado el principio in dubio pro reo invocado ya que la jurisprudencia tiene declarado, reiteradamente, como es exponente la Sentencia 649/2003, de 9 de mayo , que ese principio únicamente puede estimarse infringido, en su aspecto normativo, cuando reconociendo el Tribunal sentenciador la existencia de una duda sobre la concurrencia de alguno de los elementos integradores del tipo, opta por la solución más perjudicial para el acusado pero no cuando, como sucede en el caso actual, el Tribunal sentenciador no refleja alberge duda alguna.

En este sentido la STS 21/1/2021 recoge como "la invocación del recurrente del principio in dubio pro-reo obliga a recordar, una vez más, que dicho principio presupone la existencia de la presunción de inocencia, pero que se desenvuelve en el estricto campo de la valoración probatoria, esto es, en la labor que tiene el Tribunal de enjuiciamiento de apreciar la eficacia demostrativa de la prueba practicada. Este principio informador del sistema probatorio se configura como una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado, cuando habiendo una actividad probatoria válidamente practicada y con signo incriminador, ofrezca resquicios a juicio del Tribunal. A diferencia del principio de presunción de inocencia que sí se configura en el artículo 24.2 de la CE como una garantía procesal del inculpado y un derecho fundamental del ciudadano, el principio in dubio pro reo solo entra en juego cuando el tribunal albergue duda respecto de la responsabilidad del acusado, sin que pueda revisarse en casación, salvo en aquellos supuestos en los que el Tribunal haya planteado o reconocido la existencia de dudas en la valoración de la prueba sobre los hechos y las haya resuelto en contra del acusado ( SSTS 677/2006, de 22 de junio, 999/2007, de 12 de julio o 666/2010, de 14 de julio); lo que aquí no acontece. Como hemos sintetizado en múltiples resoluciones, el principio in dubio pro-reo no obliga al tribunal de enjuiciamiento a dudar, sino que lo que impone es que deba absolver en aquellos casos en los que lo haga; lo que no acontece en el caso que analizamos".

QUINTO.-Entrando a valorar el segundo motivo esgrimido, el recurrente alude genéricamente a una supuesta infracción legal sin indicar los motivos por los que entiende se ha aplicado indebidamente los preceptos penales que señala , debiéndose recordar en todo caso que el cauce legal referido exige el más escrupuloso respeto a los hechos declarados probados Decía la STS 104 / 2021 de fecha 10 / 2 / 2021 que al plantearse el recurso por la vía del art. 849.1 LECRIM debemos recordar a estos efectos que el cauce elegido implica el cauce impugnatorio elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero, entre otras).

Con ello, el cauce procesal que habilita el artículo 849.1 LECRIM sólo permite cuestionar el juicio de tipicidad, esto es, la subsunción proclamada por el Tribunal de instancia. No autoriza a censurar el sostén probatorio del factum. La discrepancia que habilita no tiene que ver con el significado y la suficiencia incriminatoria de la prueba sobre la que se asientan los hechos, sino con la calificación jurídica de éstos. Por ello, no es este el momento de analizar el soporte probatorio de la secuencia histórica que la sentencia recurrida reproduce.

Por su parte, el art. 181.1, 2 y 4 del Código Penal aplicado en la redacción dada por LO 5/2010, vigente al tiempo de los hechos, más beneficiosa que la actual , sancionaba como responsable de un delito de abuso sexual :"El que, sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento, realizare actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona.?? Definiendo en su párrafo segundo como son abusos sexuales no consentidos "los que se ejecuten sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuyo trastorno mental se abusare, así como los que se cometan anulando la voluntad de la víctima mediante el uso de fármacos, drogas o cualquier otra sustancia natural o química idónea a tal efecto??

Al respecto indica la STS 129 / 2021 de fecha 12 de febrero de 2021 remitiéndose a la STS 142/2013, de 26 de febrero, con cita de algunos precedentes como para que haya abuso sexual no se precisa una "ausencia total de conciencia, sino de pérdida o inhibición de las facultades intelectivas y volitivas, en grado de intensidad suficiente para desconocer o desvalorar la relevancia de sus determinaciones al menos en lo que atañen los impulsos sexuales trascendentes. En este sentido la sentencia de esta Sala de 28.10.91, establece que si bien es cierto que la referencia legal se centra en la privación de sentido, no se quiere decir con ello que la víctima se encuentre totalmente inconsciente, pues dentro de esta expresión del tipo legal se pueden integrar también aquellos supuestos en los que existe una disminución apreciable e intensa de las facultades anímicas que haga a la víctima realmente inerme a los requerimientos sexuales, al quedar prácticamente anulados sus frenos inhibitorios; y la de 15.2.94, precisa que la correcta interpretación del término "privada de sentido" exige contemplar también aquellos supuestos en que la pérdida de conciencia no es total pero afecta de manera intensa a la capacidad de reacción activa frente a fuerzas externas que pretenden aprovecharse de su debilidad... los estados de aletargamiento pueden originar una momentánea perdida de los frenos inhibitorios que, en el caso presente, y tal como afirma el relato de hechos probados desemboca en una anulación de sus facultades intelectuales y volitivas y de sus frenos inhibitorias, quedando sin capacidad de decisión y de obrar según su voluntad, esto es privada de cualquier capacidad de reacción frente al abuso sexual.

En igual sentido la STS. 680/2008 precisó que la jurisprudencia ha considerado reiteradamente incluible en el art. 181.2 CP el caso en el que la víctima se encuentra en una situación de pérdida de la capacidad para autodeterminarse en la esfera sexual, por padecer una situación de profunda alteración de las facultades perceptivas, que no le permite acomodar su actuación conforme al conocimiento de la realidad de los hechos, cabiendo encuadrar en tal situación a personas desmayadas, anestesiadas o narcotizadas, o, en suma, sometidas a los efectos de una droga o del alcohol, aun no exigiéndose una pérdida total de conciencia, bastando con que el sujeto tenga anulados de forma suficiente sus frenos inhibitorios, resultando no estar en situación de oponerse al acceso sexual, o no expresar una resistencia clara y precisa al mismo".

En el supuesto analizado el relato fáctico de la sentencia impugnada es claro respecto a la falta de consentimiento de María Rosa quien se encontraba ``dormida y en estado de semiinconsciencia en la cama del dormitorio de Iván, éste le soltó el vestido, le bajó la ropa interior y subió el sujetador al tiempo que la penetró vaginalmente, sin que María Rosa despertara hasta el día siguiente cuando su compañera de piso la llevó al baño para mojarle la cara??

SEXTO.-Respecto a las penas impuestas, el recurrente no explica los motivos por los que parece discrepar de la extensión de la pena de prisión impuesta fijada en su extensión mínima ( 4 años de prisión ) ni del resto de las penas accesorias y medidas impuestas correctamente conforme a los art. 48 CP, 192.1 y 106.2 segundo párrafo del CP y art. 192.3 CP señalando únicamente en cuanto a la expulsión del territorio nacional la supuesta incompatibilidad del cumplimiento de parte de la condena y la posibilidad de una expulsión sin cumplimiento previo

Al respecto recordar como el artículo 89 del Código Penal, dispone que "1.Las penas de prisión de más de un año impuestas a un ciudadano extranjero serán sustituidas por su expulsión del territorio español. Excepcionalmente, cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, el juez o tribunal podrá acordar la ejecución de una parte de la pena que no podrá ser superior a dos tercios de su extensión, y la sustitución del resto por la expulsión del penado del territorio español. En todo caso, se sustituirá el resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español cuando aquél acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional.

2.Cuando hubiera sido impuesta una pena de más de cinco años de prisión, o varias penas que excedieran de esa duración, el juez o tribunal acordará la ejecución de todo o parte de la pena, en la medida en que resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito. En estos casos, se sustituirá la ejecución del resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español, cuando el penado cumpla la parte de la pena que se hubiera determinado, acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional.

3.El juez o tribunal resolverá en sentencia sobre la sustitución de la ejecución de la pena siempre que ello resulte posible. En los demás casos, una vez declarada la firmeza de la sentencia, se pronunciará con la mayor urgencia, previa audiencia al Fiscal y a las demás partes, sobre la concesión o no de la sustitución de la ejecución de la pena.

4.No procederá la sustitución cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la expulsión resulte desproporcionada.

La diferencia pues entre ambas modalidades, radica en la duración de la condena, así, en penas de prisión entre 1 año y 5 años de privación de libertad, el Juez o Tribunal podrá, de manera potestativa, acordar la sustitución total o parcial, mientras que en penas superiores a 5 años en principio de manera obligatoria deberá determinar la parte de la condena que se cumplirá en el territorio nacional , no procediendo la expulsión en ambos casos "cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la expulsión resulte desproporcionada".

Las modalidades de expulsión que contempla el art. 89 del CP, están fundamentadas como se expone en el precepto, en la necesidad de asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, siendo esta doble finalidad la que guiará al Juez o Tribunal en el momento de determinar la duración de la pena que deberá ser cumplida en un centro penitenciario español.

Respecto a la necesidad de asegurar la defensa del orden jurídico, la Circular FGE 7/2015, de 17 de noviembre, sobre la expulsión de ciudadanos extranjeros como medida sustitutiva de la pena de prisión tras la reforma operada por LO 1/2015, apunta a que se trata de impedir que se produzca el desarme del Derecho Penal mediante la devaluación de los mecanismos de defensa del mismo, entre los que se encuentra, evidentemente, la pena. Ello quiere decir -y en este punto abunda la jurisprudencia en precedentes- que la decisión judicial no debe ignorar los intereses públicos relativos a la política criminal expresada por la Ley, la naturaleza del hecho delictivo, su gravedad y la realización de los fines de prevención general y especial, por lo que la expulsión no puede ser automáticamente aplicada ( SSTS nº 1162/2005, de 11 de octubre; 1249/2004 de 28 de octubre; 901/2004, de 8 de julio; 636/2005, de 17 de mayo; 1546/2004, de 21 de diciembre; 1189/2005, de 24 de octubre; 366/2006, de 30 de marzo; 842/2010, de 30 de septiembre).

Con el segundo de los presupuestos: la necesidad de "restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito", se trata de evitar la sensación de impunidad que podría instalarse en el conjunto de la sociedad si la expulsión se convierte en una suerte de burladero de la Ley penal. Tal situación de impunidad no sólo anularía la eficacia preventiva y disuasoria de la pena -perspectiva de la prevención general negativa-, sino que generaría en el ciudadano cumplidor de la ley una inadmisible sensación de desamparo y de pérdida de confianza en la Ley como medio eficaz para combatir conductas delictivas consideradas socialmente como graves -perspectiva de la prevención general positiva- ( SSTS nº 1189/2005, de 24 de octubre; 245/2011, de 21 de marzo; 28/2012, de 25 de enero).

En el supuesto analizado en los hechos declarados probados de la sentencia impugnada se recoge como - Iván natural de Salvador no ha aportado documentación alguna que le permita permanecer en España

Por su parte en el fundamento jurídico quinto dispone que la pena de cuatro años de prisión ``de conformidad con el art 89. 2 del CP será sustituida, en su caso por la expulsión del territorio nacional una vez cumplidas las tres cuartas partes de la condena, alcance el procesado el tercer grado o se le conceda la libertad condicional, ??, sin más motivación al respecto.

Y llegados a este punto nos encontramos con que el Tribunal a quo parte de una premisa equivocada al apuntar al art 89. 2 del CP, sin tener en cuenta que la pena de prisión impuesta es inferior a 5 años por lo que a diferencia de la obligatoriedad de determinar en principio la parte de condena que se cumplirá en territorio nacional, se trata de una facultad excepcional que requiere una motivación específica sobre el tiempo de cumplimiento.

Por otra parte, existe una clara discordancia entre dicho fundamento jurídico y el fallo de la sentencia en el que no se hace pronunciamiento alguno sobre la sustitución de la pena por la expulsión, ni el periodo de cumplimiento

Todo lo que lleva a la procedencia de dejar sin efecto el pronunciamiento referido, recogido en el fundamento jurídico quinto de la sentencia impugnada, no recogido en el fallo de la misma y que sea en ejecución de sentencia, previa audiencia de las partes, cuando se determine la expulsión o no del acusado del Territorio Nacional y en su caso el tiempo de cumplimiento en España de la pena de prisión impuesta

Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto en el sentido expuesto.

SEXTO. -No se aprecian motivos para una especial imposición de las costas de este recurso.

Vistos los artículos de aplicación,