Sentencia Penal 26/2025 Tribunal Superior de Justicia de Murcia . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 11/2025 de 24 de junio del 2025

PRIMERO.- Motivos del recurso y orden en su consideración por la Sala.

Como primera consideración, debemos indicar la falta de correspondencia entre los motivos formales del recurso y las pretensiones deducidas en el suplico.

Tal y como hemos anticipado en el antecedente cuarto de esta sentencia, aunque el recurso se estructura formalmente en tres motivos separados (en los que se denuncia error valorativo, vulneración de la presunción de inocencia e infracción legal por indebida apreciación de continuidad delictiva), el recurrente desliza en el suplico de su recurso, al margen de toda exigencia sistemática, otras dos quejas adicionales: una por inaplicación como muy cualificada de la atenuante de dilaciones indebidas; y la segunda por desproporcionalidad del montante indemnizatorio fijado en la sentencia de instancia.

En aras a la más completa respuesta a las pretensiones impugnatorias del recurrente, contestaremos a todas sus quejas, cualquiera que haya sido la forma en que se han planteado, si bien examinaremos conjuntamente los dos primeros motivos formales por responder a una misma y única línea impugnativa. Y adelantamos que ampliaremos el ámbito objetivo y alcance de la queja por infracción de precepto legal en el tipo penal por el que se condena a extremos no expresamente incluidos en el motivo, pero que estimamos implícitos en una voluntad impugnativa que sí habría quedado suficientemente exteriorizada.

SEGUNDO.- Quejas por vulneración de la presunción de inocencia y error en la valoración de la prueba.

1.- En los motivos primero y segundo de su recurso, siguiendo una misma y única línea argumental, denuncia el recurrente infracción del artículo 24 CE y subsiguiente vulneración de su presunción constitucional de inocencia, así como error en la valoración de la prueba, al no existir "prueba de cargo directa o indirecta" y vista la "fragilidad del único elemento al que la Sala dota de capacidad probatoria", que no es otro que el testimonio de Flor, no obstante la falta de verosimilitud, existencia de un móvil espurio y falta de corroboración periférica de su relato.

2.- Ambas acusaciones han interesado la desestimación de estos dos primeros motivos del recurso.

3.- Adelantaremos que las quejas del recurrente no van a tener acogida por esta Sala.

Comenzaremos advirtiendo la incompatibilidad interna en las alegaciones del recurrente al denunciar la ausencia de prueba directa o indirecta y cuestionar y disentir, al mismo tiempo, de la valoración probatoria que el tribunal a quoha realizado del testimonio de la denunciante, entre otros medios de prueba respecto de las que el recurrente guarda silencio.

Sea como fuere, la queja de vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia exige al tribunal ad quemconstatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba; y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iterdiscursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

Pues bien, el mero examen de la sentencia y de la grabación de la vista oral evidencia sin esfuerzo que el tribunal de instancia contó con un acervo probatorio legalmente obtenido e introducido en el plenario (declaración del acusado, cuatro testigos -la denunciante, su madre y hermano y un agente de la Guardia Civil-, así como dos periciales y prueba documental), con contenido potencialmente incriminatorio y que -como enseguida veremos- ha sido objeto de detallada y argumentada motivación por parte del tribunal sentenciador.

Carece, por ello, de fundamento la queja de vulneración de la presunción constitucional de inocencia, sin perjuicio de la explotación probatoria que quepa hacer de dicho acervo probatorio y del error valorativo que se denuncia por el recurrente.

4.- Puesto que la línea impugnativa se reconduce, así, a una cuestión puramente valorativa de la actividad probatoria desplegada en el plenario, conviene tener presente, como necesario punto de partida, la naturaleza plenamente devolutiva del recurso de apelación contra sentencias condenatorias y, por tanto, la amplitud de la revisión probatoria que corresponde hacer en esta alzada, saliendo con ello al paso de una sacralización de la inmediación como facultad genuina, intransferible, e incontrolable del órgano de primera instancia que blinde a la resolución recurrida del control cognitivo por parte del tribunal superior. En consecuencia, el órgano de apelación debe revisar no solo el razonamiento probatorio sobre el que el tribunal de instancia funda la declaración de condena, sino también todas las informaciones probatorias resultantes del juicio plenario celebrado en la instancia, determinando su suficiencia, o no, para enervar la presunción de inocencia. Como enseñan las SSTS 57/2022, de 24 de enero, 85/2022, de 27 de enero, o 136/2022, de 17 de febrero, la naturaleza plenamente devolutiva de la apelación se constituye así en garantía no solo del derecho al recurso, sino también de la protección eficaz de la presunción de inocencia de la persona condenada en la instancia.

Pues bien, a la luz de esos parámetros, el examen, de la explotación probatoria explicitada por el tribunal a quoen su sentencia (fundamento jurídico primero) evidencia un análisis minucioso de la actividad probatoria practicada. Un análisis que dicho tribunal comienza constatando que ha contado "como única prueba directamente incriminatoria" con el testimonio de Flor, quien ofrece un relato cuya veracidad es negada por el acusado. Es a partir de ahí que el tribunal a quodisecciona el testimonio ofrecido por la presunta víctima desde de los parámetros y marcadores sugeridos por la Jurisprudencia para valorar la fiabilidad de un testimonio, atendiendo a las notas de credibilidad subjetiva, verosimilitud objetiva y persistencia en la incriminación.

El examen directo que hemos llevado a cabo de las manifestaciones vertidas por Flor en el acto del plenario, en el que compareció contando con diecinueve años y su contraste con sus previas manifestaciones a lo largo del procedimiento, nos llevan a compartir las conclusiones del tribunal a quosobre la fiabilidad que merece el relato ofrecido por aquella.

Coincidimos con el tribunal de instancia en que el de Flor es un relato consistente y coherente, sin contradicciones, con diferencias insignificantes en las distintas ocasiones en que ha sido contado, y mantenido de forma persistente a lo largo del tiempo. En su exposición y en las respuestas que da a las preguntas que se le realizan, la testigo se muestra madura, contenida, firme y clara.

Existen datos objetivos obtenidos de fuentes probatorias externas a dicho testimonio que confirman elementos periféricos o contextuales de su relato y contribuyen también a su fiabilidad. Así, por un lado, tanto la madre como el hermano de Flor y el propio acusado confirman -más allá de las diferencias en su frecuencia- la realidad de las pernoctaciones de aquella en casa de su abuela y, por tanto, en el mismo domicilio y dormitorio que el acusado. Por otro lado, ahora por vía pericial, se ha constatado que Flor padece un estrés postraumático compatible con la experiencia que relata a las peritos.

La misma forma en que aflora por vez primera al exterior el relato de la menor contribuye también a dar fiabilidad a su testimonio. De acuerdo a máximas de experiencia, la forma de actuar de Flor se corresponde con el modo de actuar frecuente en menores que sufren agresiones sexuales por personas de su más cercano círculo familiar: una falta inicial de conciencia sobre la naturaleza de los actos de los que son objeto, con tendencia a su normalización, hasta un momento de toma de conciencia, que Flor sitúa cuando vio junto a su padre un documental sobre el tratamiento de la virginidad en la etnia gitana a la que pertenece. A lo que sigue una ocultación a su entorno de su situación por vergüenza y miedo a destruir a su familia, que compagina con comportamientos evitativos de la situación en que se producen los abusos (en este caso, negándose a pernoctar en el domicilio donde vive el acusado). Y, finalmente, un detonante que de forma espontánea le lleva a revelar su situación poco antes de la interposición de la denuncia en el mes de mayo de 2021. Detonante que Diana identifica en su intento de que su hermana pequeña no sufriera una experiencia similar a partir del momento en que empezó a pernoctar también en casa de sus abuelos paternos.

Finalmente, ninguna de las objeciones que propone el recurrente a la fiabilidad del testimonio de Flor puede ser atendida. Ni el retardo en aquella en contar a su entorno lo que le sucedía (por las razones que acabamos de explicar); ni el hecho de que Flor tuviera íntegro el himen, pues como indicó el médico forense lo más frecuente es que la penetración digital no lo rompa; ni tampoco los motivos espurios solo insinuados por el recurrente sobre un enfrentamiento familiar del que no hay constancia alguna en autos.

Ante ese caudal de datos a favor de la fiabilidad del relato ofrecido por la denunciante y el nulo potencial desacreditativo que cabe otorgar a las muy someras objeciones expuestas en el recurso, los criterios expuestos por el tribunal de instancia merecen su refrendo, sin que apreciemos los déficits valorativos tan sucintamente denunciados por el recurrente.

5.- Procede por todo ello la desestimación de estos dos primeros motivos del recurso.

TERCERO.- Queja por infracción de precepto legal.

1.- En el tercero de los motivos del recurso, denuncia el recurrente infracción de precepto legal por errónea apreciación de la continuidad delictiva en el delito de abuso sexual con prevalimiento por el que se le condena en la instancia.

2.- Ambas acusaciones han interesado la desestimación del motivo.

3.- La queja del recurrente en cuanto a la apreciación de la continuidad delictiva no solo carece de razón, sino también de una mínima argumentación, pues soporta su pretensión en una críptica afirmación de que tal continuidad "convertiría al propio procesado en una participación contra reo con punibilidad inadecuada".

Por lo demás, como ha señalado una reiteradísima doctrina jurisprudencial (por todas, STS nº 830/2017, de 18 de diciembre), la queja de infracción de precepto legal tiene siempre que analizarse a partir de la intangibilidad de la narración de hechos probados de la sentencia apelada, tanto si éstos no han sido expresamente impugnados como si ha quedado desestimado el previo cuestionamiento de los mismos por parte del recurrente. De modo que cualquier modificación, alteración, supresión o cuestionamiento de la narración fáctica desencadena la inadmisión del motivo y en trámite de sentencia su desestimación.

4.- Aunque la discrepancia del recurrente con la calificación jurídica hecha en la sentencia apelada -como delito continuado de abuso sexual con acceso carnal y prevalimiento de los artículos 183.1, 3 y 4.d) y 74 del Código Penal- se contrae al tema de la continuidad delictiva (que ya hemos rechazado), esta Sala se plantea la corrección técnica de dicha calificación en lo relativo a la apreciación del citado subtipo agravado de prevalimiento de superioridad.

El Tribunal Supremo, en reiterada jurisprudencia, ha afirmado la posibilidad de introducción de oficio de cuestiones no expresamente planteadas por la parte recurrente sobre la base de la llamada voluntad impugnativa tácita, siempre y cuando suponga un beneficio para la persona condenada en la instancia. Para la Sala Segunda del Tribunal Supremo dicha facultad -que también se ha extendido al recurso de apelación- se considera implícitamente comprendida en la infracción de ley por estimar que el derecho a la tutela judicial efectiva -de la que forma parte la demanda de justicia, que, como derecho fundamental, implícitamente está asumido por el acusado al formular su pretensión revocatoria- no puede verse mermada por formalismos en la interpretación de los motivos de recurso, por lo que -también como consecuencia del principio iura novit curia-se puede aprovechar el trámite del recurso para corregir, en beneficio del reo, los errores legales suficientemente constatados de que adolezca la sentencia apelada.

Aunque en algunos casos la apreciación de gravámenes normativos de oficio por el tribunal de apelación puede afectar a la exigencia de congruencia y a una modificación esencial e imprevisible de los términos en los que se configura el objeto devolutivo, sin haber dado oportunidad de intervención contradictoria a las partes, ello no ocurriría cuando -como aquí acontece- la cuestión fue objeto de consideración y alegación por las partes en el juicio y es, además, posible identificar una identidad normativa con el gravamen introducido por la parte al cuestionar la calificación jurídica que sirve de base a la condena de instancia.

5.- Ello sentado, constatamos que la sentencia de instancia justifica la apreciación del subtipo de prevalimiento de superioridad (así, en el apartado "c" de su fundamento jurídico segundo) en "el aprovechamiento de una situación de superioridad distinta de la edad, la facilidad que le proporcionaba su parentesco con la víctima, y la convivencia en el mismo domicilio y habitación". Así lo recoge también -expresamente- en los hechos probados de la misma sentencia cuando señala que " Florencio ... aprovechándose de su parentesco y de compartir habitación con su sobrina, la llevaba hasta su propia cama y le realizaba tocamientos ...".

El subtipo penal aplicado, en la redacción dada por la LO 1/2015, de 30 de marzo, que es la aplicada en la sentencia apelada, tipifica tal agravación en los siguientes términos (art. 183.4, d): "cuando para la ejecución del delito, el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima". La apreciación del subtipo agravado exige, por tanto, un prevalimiento que puede apoyarse en dos factores diferentes: una relación de superioridad o el parentesco. No es que la superioridad tenga que surgir del parentesco. La conjunción disyuntiva "o" que une ambas ideas lo pone de manifiesto. Concurrirán los presupuestos de la agravante cuando haya un prevalimiento que puede basarse bien en el parentesco, bien en una relación de superioridad.

Desechada la edad como factor en el que fundar la agravación, tal y como acertadamente señala la sentencia apelada por ser un elemento consustancial al tipo aplicado, así como también el puro parentesco en los grados que se indican en el inciso segundo de la letra d) del art. 183.4 (el acusado es tío materno de Diana), cabe preguntarse si las dos circunstancias (parentesco y convivencia) tenidas en cuenta por el tribunal a quopara apreciar el prevalimiento de superioridad tienen entidad bastante para soportar la aplicación de la agravación.

Para nuestra respuesta a esa cuestión, seguiremos lo dicho por la STS 567/2023, de 6 de julio (ponente Sr. Del Moral), con cita de la STS 69/2014, de 3 de febrero, que parte de la idea de que "las graves penas que maneja el precepto invitan ... a una interpretación restrictiva".

Y así, por lo que se refiere al criterio del parentesco como factor de prevalimiento que habría reportado mayor facilidad para cometer los hechos, consideramos que ese solo dato no evidenciaría por sí solo un incremento de la superioridad o asimetría de la relación. De los hechos probados de la sentencia de instancia no se deriva nada superpuesto al parentesco (una guarda de hecho, un ascendiente por la condición de padrino, por ejemplo, o el ejercicio fáctico de una autoridad familiar) que acentuase la superioridad. Solo el dato parental y la confianza concomitante a ese vínculo. Pero este abuso de confianza -por el que no se ha formulado petición acusatoria expresa alternativa en ningún momento- es algo distinto del abuso de superioridad. Además, introducir por la vía del inciso inicial de esta norma (superioridad), lo que ha sido deliberadamente expulsado del inciso segundo (el parentesco entre tío y sobrina) comporta algo de fraude interpretativo: considerar que todo parentesco no expresamente mencionado en el inciso final representa una relación de superioridad que colma las exigencias del inciso inicial. Si fuese así, sobraría la segunda parte del precepto. Ilumina algo advertir que abuso de superioridad y abuso de confianza son circunstancias diferentes ( art. 22.2ª y 6ª CP) y no intercambiables o fungibles. Ambas aportan mayor facilidad para la comisión de los hechos. Pero en una es la superioridad (ascendiente, autoridad, relación de supremacía) lo tenido en cuenta; y en la otra es la confianza que provoca una relajación de las precauciones defensivas. Hay ocasiones en que puede haber abuso de confianza (un vecino, v.gr), pero no de superioridad (al menos, no una superioridad distinta o añadida a la diferencia de edad connatural al tipo).

Y por lo que se refiere a la segunda de las circunstancias (la convivencia en el mismo domicilio y habitación) tenidas en consideración por el tribunal a quopara la aplicación del subtipo agravado, debemos recordar que, conforme a los mismos precedentes jurisprudenciales antes citados, la convivencia es factor que solo a partir de la reforma operada por la LO 8/2021, de 8 de junio aparece mencionado en el subtipo. Si se incluyó es porque antes no podía considerarse que ese dato desnudo supusiese un factor de desigualdad, que es lo que evoca la relación de superioridad, por más que, en efecto, pueda facilitar la comisión del delito y ser objeto de una consideración especial que el legislador ha traducido en 2021 en una previsión específica no aplicable retroactivamente.

6.- La eliminación del subtipo agravado de prevalimiento de superioridad que aquí patrocinamos conlleva una derivada penológica. Y así, partiendo de la pena base del tipo aplicado de abuso sexual con acceso carnal (de ocho a doce años de prisión), se deberá aplicar tan solo la regla penológica correspondiente a la continuidad delictiva apreciada, que arroja un saldo penológico para dicha pena de entre diez años y un día a doce años. Marco en el que, en aplicación del mismo grado de reproche efectuado por la sentencia de instancia, procede su individualización en el mínimo legal imponible de prisión de diez años y un día. Modificación que no afectará al resto de penas y consecuencias establecidas en la sentencia.

CUARTO.-Queja por no aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas.

1.- Como hemos dicho, esta queja se plantea como una petición incorporada solo al petitum del recurso, huérfana por tanto de argumentación justificativa alguna.

2.- La pretensión del recurrente, que se plantea por vez primera en esta alzada, no va a merecer acogida.

Existe la prohibición general de suscitar cuestiones que antes no hayan sido planteadas en la instancia. Prohibición que, aunque puede excepcionarse en relación a la atenuante de dilaciones indebidas al basarse en datos intraprocesales directamente constatables sin mediación alguna y al no ser exigible que su base fáctica aparezca reflejada en el hecho probado, en los casos en que se invoque novedosamente en vía de recurso, es carga procesal no dispensable del recurrente la de señalar los períodos de paralización, justificar por qué se consideran indebidos los retrasos y/o indicar en qué fase o etapa se produjo una ralentización no disculpable. La elusión de esa carga no es subsanable. No se puede obligar al tribunal que conoce del recurso, ante la novedosa alegación de dilaciones indebidas no invocadas formalmente en la instancia, a zambullirse en la causa para buscar esos supuestos e hipotéticos periodos de paralización, supliendo la omisión de la parte.

Máxime cuando la duración completa del procedimiento, en el caso presente (tres años y siete meses), no ha rebasado un plazo razonable de duración, atendidas la naturaleza del delito y la actividad investigadora desplegada.

Y sin que pueda ser objeto de atención -tampoco el recurrente lo reclama- en sede de dilaciones indebidas el período más o menos largo de tiempo transcurrido entre la comisión del hecho y la incoación del proceso penal. Período en el que operaría, en su caso, la institución de la prescripción, pero que no supondría afectación alguna del derecho a un procedimiento sin dilaciones indebidas.

QUINTO.- Queja por desproporción de la indemnización civil.

1.- De la misma forma que en la queja anterior, el recurrente solo desliza esta pretensión en el petitum de su recurso y huérfano de argumentación.

2.- La queja no va a tener acogida. El tribunal de instancia ha cumplido con su deber de justificar la cuantía de la indemnización en los muy serios perjuicios morales que fluyen necesariamente de los hechos probados, sin que el recurrente haya intentado siquiera aportar datos desde los que cuestionar esa somera, pero suficiente motivación.

SEXTO.- Costas procesales.

Respecto a las costas causadas en esta alzada, ante la falta de previsión legal en esta materia, las recientes sentencias del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 2021 y 24 de marzo de 2022 han manifestado que no cabe aplicar por analogía el sistema de vencimiento objetivo que para el recurso de casación establece el artículo 901 LECR, por lo que es necesario acudir a las previsiones generales del artículo 240 del mismo texto. Este precepto habilita la declaración de oficio o la imposición de costas a las partes, con dos matices: uno referente al procesado absuelto y otro relativo a los querellantes, a los que se les impondrán cuando hayan actuado con temeridad o mala fe, por lo que únicamente procederá la condena en costas cuando concurran estas circunstancias.

No rigiendo, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Supremo expuesta, el criterio objetivo del vencimiento en el recurso de apelación y siendo apelante, en el presente caso, el condenado en la primera instancia, en aras a la efectividad de su derecho al recurso contra la sentencia penal condenatoria ( arts. 14.5 PIDP y 846 ter LECR) en garantía del principio de tutela judicial efectiva ( art. 24 CE) , deben declararse de oficio las costas procesales devengadas en esta instancia.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español y su Constitución,

PRIMERO.- Motivos del recurso y orden en su consideración por la Sala.

Como primera consideración, debemos indicar la falta de correspondencia entre los motivos formales del recurso y las pretensiones deducidas en el suplico.

Tal y como hemos anticipado en el antecedente cuarto de esta sentencia, aunque el recurso se estructura formalmente en tres motivos separados (en los que se denuncia error valorativo, vulneración de la presunción de inocencia e infracción legal por indebida apreciación de continuidad delictiva), el recurrente desliza en el suplico de su recurso, al margen de toda exigencia sistemática, otras dos quejas adicionales: una por inaplicación como muy cualificada de la atenuante de dilaciones indebidas; y la segunda por desproporcionalidad del montante indemnizatorio fijado en la sentencia de instancia.

En aras a la más completa respuesta a las pretensiones impugnatorias del recurrente, contestaremos a todas sus quejas, cualquiera que haya sido la forma en que se han planteado, si bien examinaremos conjuntamente los dos primeros motivos formales por responder a una misma y única línea impugnativa. Y adelantamos que ampliaremos el ámbito objetivo y alcance de la queja por infracción de precepto legal en el tipo penal por el que se condena a extremos no expresamente incluidos en el motivo, pero que estimamos implícitos en una voluntad impugnativa que sí habría quedado suficientemente exteriorizada.

SEGUNDO.- Quejas por vulneración de la presunción de inocencia y error en la valoración de la prueba.

1.- En los motivos primero y segundo de su recurso, siguiendo una misma y única línea argumental, denuncia el recurrente infracción del artículo 24 CE y subsiguiente vulneración de su presunción constitucional de inocencia, así como error en la valoración de la prueba, al no existir "prueba de cargo directa o indirecta" y vista la "fragilidad del único elemento al que la Sala dota de capacidad probatoria", que no es otro que el testimonio de Flor, no obstante la falta de verosimilitud, existencia de un móvil espurio y falta de corroboración periférica de su relato.

2.- Ambas acusaciones han interesado la desestimación de estos dos primeros motivos del recurso.

3.- Adelantaremos que las quejas del recurrente no van a tener acogida por esta Sala.

Comenzaremos advirtiendo la incompatibilidad interna en las alegaciones del recurrente al denunciar la ausencia de prueba directa o indirecta y cuestionar y disentir, al mismo tiempo, de la valoración probatoria que el tribunal a quoha realizado del testimonio de la denunciante, entre otros medios de prueba respecto de las que el recurrente guarda silencio.

Sea como fuere, la queja de vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia exige al tribunal ad quemconstatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba; y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iterdiscursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

Pues bien, el mero examen de la sentencia y de la grabación de la vista oral evidencia sin esfuerzo que el tribunal de instancia contó con un acervo probatorio legalmente obtenido e introducido en el plenario (declaración del acusado, cuatro testigos -la denunciante, su madre y hermano y un agente de la Guardia Civil-, así como dos periciales y prueba documental), con contenido potencialmente incriminatorio y que -como enseguida veremos- ha sido objeto de detallada y argumentada motivación por parte del tribunal sentenciador.

Carece, por ello, de fundamento la queja de vulneración de la presunción constitucional de inocencia, sin perjuicio de la explotación probatoria que quepa hacer de dicho acervo probatorio y del error valorativo que se denuncia por el recurrente.

4.- Puesto que la línea impugnativa se reconduce, así, a una cuestión puramente valorativa de la actividad probatoria desplegada en el plenario, conviene tener presente, como necesario punto de partida, la naturaleza plenamente devolutiva del recurso de apelación contra sentencias condenatorias y, por tanto, la amplitud de la revisión probatoria que corresponde hacer en esta alzada, saliendo con ello al paso de una sacralización de la inmediación como facultad genuina, intransferible, e incontrolable del órgano de primera instancia que blinde a la resolución recurrida del control cognitivo por parte del tribunal superior. En consecuencia, el órgano de apelación debe revisar no solo el razonamiento probatorio sobre el que el tribunal de instancia funda la declaración de condena, sino también todas las informaciones probatorias resultantes del juicio plenario celebrado en la instancia, determinando su suficiencia, o no, para enervar la presunción de inocencia. Como enseñan las SSTS 57/2022, de 24 de enero, 85/2022, de 27 de enero, o 136/2022, de 17 de febrero, la naturaleza plenamente devolutiva de la apelación se constituye así en garantía no solo del derecho al recurso, sino también de la protección eficaz de la presunción de inocencia de la persona condenada en la instancia.

Pues bien, a la luz de esos parámetros, el examen, de la explotación probatoria explicitada por el tribunal a quoen su sentencia (fundamento jurídico primero) evidencia un análisis minucioso de la actividad probatoria practicada. Un análisis que dicho tribunal comienza constatando que ha contado "como única prueba directamente incriminatoria" con el testimonio de Flor, quien ofrece un relato cuya veracidad es negada por el acusado. Es a partir de ahí que el tribunal a quodisecciona el testimonio ofrecido por la presunta víctima desde de los parámetros y marcadores sugeridos por la Jurisprudencia para valorar la fiabilidad de un testimonio, atendiendo a las notas de credibilidad subjetiva, verosimilitud objetiva y persistencia en la incriminación.

El examen directo que hemos llevado a cabo de las manifestaciones vertidas por Flor en el acto del plenario, en el que compareció contando con diecinueve años y su contraste con sus previas manifestaciones a lo largo del procedimiento, nos llevan a compartir las conclusiones del tribunal a quosobre la fiabilidad que merece el relato ofrecido por aquella.

Coincidimos con el tribunal de instancia en que el de Flor es un relato consistente y coherente, sin contradicciones, con diferencias insignificantes en las distintas ocasiones en que ha sido contado, y mantenido de forma persistente a lo largo del tiempo. En su exposición y en las respuestas que da a las preguntas que se le realizan, la testigo se muestra madura, contenida, firme y clara.

Existen datos objetivos obtenidos de fuentes probatorias externas a dicho testimonio que confirman elementos periféricos o contextuales de su relato y contribuyen también a su fiabilidad. Así, por un lado, tanto la madre como el hermano de Flor y el propio acusado confirman -más allá de las diferencias en su frecuencia- la realidad de las pernoctaciones de aquella en casa de su abuela y, por tanto, en el mismo domicilio y dormitorio que el acusado. Por otro lado, ahora por vía pericial, se ha constatado que Flor padece un estrés postraumático compatible con la experiencia que relata a las peritos.

La misma forma en que aflora por vez primera al exterior el relato de la menor contribuye también a dar fiabilidad a su testimonio. De acuerdo a máximas de experiencia, la forma de actuar de Flor se corresponde con el modo de actuar frecuente en menores que sufren agresiones sexuales por personas de su más cercano círculo familiar: una falta inicial de conciencia sobre la naturaleza de los actos de los que son objeto, con tendencia a su normalización, hasta un momento de toma de conciencia, que Flor sitúa cuando vio junto a su padre un documental sobre el tratamiento de la virginidad en la etnia gitana a la que pertenece. A lo que sigue una ocultación a su entorno de su situación por vergüenza y miedo a destruir a su familia, que compagina con comportamientos evitativos de la situación en que se producen los abusos (en este caso, negándose a pernoctar en el domicilio donde vive el acusado). Y, finalmente, un detonante que de forma espontánea le lleva a revelar su situación poco antes de la interposición de la denuncia en el mes de mayo de 2021. Detonante que Diana identifica en su intento de que su hermana pequeña no sufriera una experiencia similar a partir del momento en que empezó a pernoctar también en casa de sus abuelos paternos.

Finalmente, ninguna de las objeciones que propone el recurrente a la fiabilidad del testimonio de Flor puede ser atendida. Ni el retardo en aquella en contar a su entorno lo que le sucedía (por las razones que acabamos de explicar); ni el hecho de que Flor tuviera íntegro el himen, pues como indicó el médico forense lo más frecuente es que la penetración digital no lo rompa; ni tampoco los motivos espurios solo insinuados por el recurrente sobre un enfrentamiento familiar del que no hay constancia alguna en autos.

Ante ese caudal de datos a favor de la fiabilidad del relato ofrecido por la denunciante y el nulo potencial desacreditativo que cabe otorgar a las muy someras objeciones expuestas en el recurso, los criterios expuestos por el tribunal de instancia merecen su refrendo, sin que apreciemos los déficits valorativos tan sucintamente denunciados por el recurrente.

5.- Procede por todo ello la desestimación de estos dos primeros motivos del recurso.

TERCERO.- Queja por infracción de precepto legal.

1.- En el tercero de los motivos del recurso, denuncia el recurrente infracción de precepto legal por errónea apreciación de la continuidad delictiva en el delito de abuso sexual con prevalimiento por el que se le condena en la instancia.

2.- Ambas acusaciones han interesado la desestimación del motivo.

3.- La queja del recurrente en cuanto a la apreciación de la continuidad delictiva no solo carece de razón, sino también de una mínima argumentación, pues soporta su pretensión en una críptica afirmación de que tal continuidad "convertiría al propio procesado en una participación contra reo con punibilidad inadecuada".

Por lo demás, como ha señalado una reiteradísima doctrina jurisprudencial (por todas, STS nº 830/2017, de 18 de diciembre), la queja de infracción de precepto legal tiene siempre que analizarse a partir de la intangibilidad de la narración de hechos probados de la sentencia apelada, tanto si éstos no han sido expresamente impugnados como si ha quedado desestimado el previo cuestionamiento de los mismos por parte del recurrente. De modo que cualquier modificación, alteración, supresión o cuestionamiento de la narración fáctica desencadena la inadmisión del motivo y en trámite de sentencia su desestimación.

4.- Aunque la discrepancia del recurrente con la calificación jurídica hecha en la sentencia apelada -como delito continuado de abuso sexual con acceso carnal y prevalimiento de los artículos 183.1, 3 y 4.d) y 74 del Código Penal- se contrae al tema de la continuidad delictiva (que ya hemos rechazado), esta Sala se plantea la corrección técnica de dicha calificación en lo relativo a la apreciación del citado subtipo agravado de prevalimiento de superioridad.

El Tribunal Supremo, en reiterada jurisprudencia, ha afirmado la posibilidad de introducción de oficio de cuestiones no expresamente planteadas por la parte recurrente sobre la base de la llamada voluntad impugnativa tácita, siempre y cuando suponga un beneficio para la persona condenada en la instancia. Para la Sala Segunda del Tribunal Supremo dicha facultad -que también se ha extendido al recurso de apelación- se considera implícitamente comprendida en la infracción de ley por estimar que el derecho a la tutela judicial efectiva -de la que forma parte la demanda de justicia, que, como derecho fundamental, implícitamente está asumido por el acusado al formular su pretensión revocatoria- no puede verse mermada por formalismos en la interpretación de los motivos de recurso, por lo que -también como consecuencia del principio iura novit curia-se puede aprovechar el trámite del recurso para corregir, en beneficio del reo, los errores legales suficientemente constatados de que adolezca la sentencia apelada.

Aunque en algunos casos la apreciación de gravámenes normativos de oficio por el tribunal de apelación puede afectar a la exigencia de congruencia y a una modificación esencial e imprevisible de los términos en los que se configura el objeto devolutivo, sin haber dado oportunidad de intervención contradictoria a las partes, ello no ocurriría cuando -como aquí acontece- la cuestión fue objeto de consideración y alegación por las partes en el juicio y es, además, posible identificar una identidad normativa con el gravamen introducido por la parte al cuestionar la calificación jurídica que sirve de base a la condena de instancia.

5.- Ello sentado, constatamos que la sentencia de instancia justifica la apreciación del subtipo de prevalimiento de superioridad (así, en el apartado "c" de su fundamento jurídico segundo) en "el aprovechamiento de una situación de superioridad distinta de la edad, la facilidad que le proporcionaba su parentesco con la víctima, y la convivencia en el mismo domicilio y habitación". Así lo recoge también -expresamente- en los hechos probados de la misma sentencia cuando señala que " Florencio ... aprovechándose de su parentesco y de compartir habitación con su sobrina, la llevaba hasta su propia cama y le realizaba tocamientos ...".

El subtipo penal aplicado, en la redacción dada por la LO 1/2015, de 30 de marzo, que es la aplicada en la sentencia apelada, tipifica tal agravación en los siguientes términos (art. 183.4, d): "cuando para la ejecución del delito, el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima". La apreciación del subtipo agravado exige, por tanto, un prevalimiento que puede apoyarse en dos factores diferentes: una relación de superioridad o el parentesco. No es que la superioridad tenga que surgir del parentesco. La conjunción disyuntiva "o" que une ambas ideas lo pone de manifiesto. Concurrirán los presupuestos de la agravante cuando haya un prevalimiento que puede basarse bien en el parentesco, bien en una relación de superioridad.

Desechada la edad como factor en el que fundar la agravación, tal y como acertadamente señala la sentencia apelada por ser un elemento consustancial al tipo aplicado, así como también el puro parentesco en los grados que se indican en el inciso segundo de la letra d) del art. 183.4 (el acusado es tío materno de Diana), cabe preguntarse si las dos circunstancias (parentesco y convivencia) tenidas en cuenta por el tribunal a quopara apreciar el prevalimiento de superioridad tienen entidad bastante para soportar la aplicación de la agravación.

Para nuestra respuesta a esa cuestión, seguiremos lo dicho por la STS 567/2023, de 6 de julio (ponente Sr. Del Moral), con cita de la STS 69/2014, de 3 de febrero, que parte de la idea de que "las graves penas que maneja el precepto invitan ... a una interpretación restrictiva".

Y así, por lo que se refiere al criterio del parentesco como factor de prevalimiento que habría reportado mayor facilidad para cometer los hechos, consideramos que ese solo dato no evidenciaría por sí solo un incremento de la superioridad o asimetría de la relación. De los hechos probados de la sentencia de instancia no se deriva nada superpuesto al parentesco (una guarda de hecho, un ascendiente por la condición de padrino, por ejemplo, o el ejercicio fáctico de una autoridad familiar) que acentuase la superioridad. Solo el dato parental y la confianza concomitante a ese vínculo. Pero este abuso de confianza -por el que no se ha formulado petición acusatoria expresa alternativa en ningún momento- es algo distinto del abuso de superioridad. Además, introducir por la vía del inciso inicial de esta norma (superioridad), lo que ha sido deliberadamente expulsado del inciso segundo (el parentesco entre tío y sobrina) comporta algo de fraude interpretativo: considerar que todo parentesco no expresamente mencionado en el inciso final representa una relación de superioridad que colma las exigencias del inciso inicial. Si fuese así, sobraría la segunda parte del precepto. Ilumina algo advertir que abuso de superioridad y abuso de confianza son circunstancias diferentes ( art. 22.2ª y 6ª CP) y no intercambiables o fungibles. Ambas aportan mayor facilidad para la comisión de los hechos. Pero en una es la superioridad (ascendiente, autoridad, relación de supremacía) lo tenido en cuenta; y en la otra es la confianza que provoca una relajación de las precauciones defensivas. Hay ocasiones en que puede haber abuso de confianza (un vecino, v.gr), pero no de superioridad (al menos, no una superioridad distinta o añadida a la diferencia de edad connatural al tipo).

Y por lo que se refiere a la segunda de las circunstancias (la convivencia en el mismo domicilio y habitación) tenidas en consideración por el tribunal a quopara la aplicación del subtipo agravado, debemos recordar que, conforme a los mismos precedentes jurisprudenciales antes citados, la convivencia es factor que solo a partir de la reforma operada por la LO 8/2021, de 8 de junio aparece mencionado en el subtipo. Si se incluyó es porque antes no podía considerarse que ese dato desnudo supusiese un factor de desigualdad, que es lo que evoca la relación de superioridad, por más que, en efecto, pueda facilitar la comisión del delito y ser objeto de una consideración especial que el legislador ha traducido en 2021 en una previsión específica no aplicable retroactivamente.

6.- La eliminación del subtipo agravado de prevalimiento de superioridad que aquí patrocinamos conlleva una derivada penológica. Y así, partiendo de la pena base del tipo aplicado de abuso sexual con acceso carnal (de ocho a doce años de prisión), se deberá aplicar tan solo la regla penológica correspondiente a la continuidad delictiva apreciada, que arroja un saldo penológico para dicha pena de entre diez años y un día a doce años. Marco en el que, en aplicación del mismo grado de reproche efectuado por la sentencia de instancia, procede su individualización en el mínimo legal imponible de prisión de diez años y un día. Modificación que no afectará al resto de penas y consecuencias establecidas en la sentencia.

CUARTO.-Queja por no aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas.

1.- Como hemos dicho, esta queja se plantea como una petición incorporada solo al petitum del recurso, huérfana por tanto de argumentación justificativa alguna.

2.- La pretensión del recurrente, que se plantea por vez primera en esta alzada, no va a merecer acogida.

Existe la prohibición general de suscitar cuestiones que antes no hayan sido planteadas en la instancia. Prohibición que, aunque puede excepcionarse en relación a la atenuante de dilaciones indebidas al basarse en datos intraprocesales directamente constatables sin mediación alguna y al no ser exigible que su base fáctica aparezca reflejada en el hecho probado, en los casos en que se invoque novedosamente en vía de recurso, es carga procesal no dispensable del recurrente la de señalar los períodos de paralización, justificar por qué se consideran indebidos los retrasos y/o indicar en qué fase o etapa se produjo una ralentización no disculpable. La elusión de esa carga no es subsanable. No se puede obligar al tribunal que conoce del recurso, ante la novedosa alegación de dilaciones indebidas no invocadas formalmente en la instancia, a zambullirse en la causa para buscar esos supuestos e hipotéticos periodos de paralización, supliendo la omisión de la parte.

Máxime cuando la duración completa del procedimiento, en el caso presente (tres años y siete meses), no ha rebasado un plazo razonable de duración, atendidas la naturaleza del delito y la actividad investigadora desplegada.

Y sin que pueda ser objeto de atención -tampoco el recurrente lo reclama- en sede de dilaciones indebidas el período más o menos largo de tiempo transcurrido entre la comisión del hecho y la incoación del proceso penal. Período en el que operaría, en su caso, la institución de la prescripción, pero que no supondría afectación alguna del derecho a un procedimiento sin dilaciones indebidas.

QUINTO.- Queja por desproporción de la indemnización civil.

1.- De la misma forma que en la queja anterior, el recurrente solo desliza esta pretensión en el petitum de su recurso y huérfano de argumentación.

2.- La queja no va a tener acogida. El tribunal de instancia ha cumplido con su deber de justificar la cuantía de la indemnización en los muy serios perjuicios morales que fluyen necesariamente de los hechos probados, sin que el recurrente haya intentado siquiera aportar datos desde los que cuestionar esa somera, pero suficiente motivación.

SEXTO.- Costas procesales.

Respecto a las costas causadas en esta alzada, ante la falta de previsión legal en esta materia, las recientes sentencias del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 2021 y 24 de marzo de 2022 han manifestado que no cabe aplicar por analogía el sistema de vencimiento objetivo que para el recurso de casación establece el artículo 901 LECR, por lo que es necesario acudir a las previsiones generales del artículo 240 del mismo texto. Este precepto habilita la declaración de oficio o la imposición de costas a las partes, con dos matices: uno referente al procesado absuelto y otro relativo a los querellantes, a los que se les impondrán cuando hayan actuado con temeridad o mala fe, por lo que únicamente procederá la condena en costas cuando concurran estas circunstancias.

No rigiendo, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Supremo expuesta, el criterio objetivo del vencimiento en el recurso de apelación y siendo apelante, en el presente caso, el condenado en la primera instancia, en aras a la efectividad de su derecho al recurso contra la sentencia penal condenatoria ( arts. 14.5 PIDP y 846 ter LECR) en garantía del principio de tutela judicial efectiva ( art. 24 CE) , deben declararse de oficio las costas procesales devengadas en esta instancia.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español y su Constitución,

PRIMERO.- Motivos del recurso y orden en su consideración por la Sala.

Como primera consideración, debemos indicar la falta de correspondencia entre los motivos formales del recurso y las pretensiones deducidas en el suplico.

Tal y como hemos anticipado en el antecedente cuarto de esta sentencia, aunque el recurso se estructura formalmente en tres motivos separados (en los que se denuncia error valorativo, vulneración de la presunción de inocencia e infracción legal por indebida apreciación de continuidad delictiva), el recurrente desliza en el suplico de su recurso, al margen de toda exigencia sistemática, otras dos quejas adicionales: una por inaplicación como muy cualificada de la atenuante de dilaciones indebidas; y la segunda por desproporcionalidad del montante indemnizatorio fijado en la sentencia de instancia.

En aras a la más completa respuesta a las pretensiones impugnatorias del recurrente, contestaremos a todas sus quejas, cualquiera que haya sido la forma en que se han planteado, si bien examinaremos conjuntamente los dos primeros motivos formales por responder a una misma y única línea impugnativa. Y adelantamos que ampliaremos el ámbito objetivo y alcance de la queja por infracción de precepto legal en el tipo penal por el que se condena a extremos no expresamente incluidos en el motivo, pero que estimamos implícitos en una voluntad impugnativa que sí habría quedado suficientemente exteriorizada.

SEGUNDO.- Quejas por vulneración de la presunción de inocencia y error en la valoración de la prueba.

1.- En los motivos primero y segundo de su recurso, siguiendo una misma y única línea argumental, denuncia el recurrente infracción del artículo 24 CE y subsiguiente vulneración de su presunción constitucional de inocencia, así como error en la valoración de la prueba, al no existir "prueba de cargo directa o indirecta" y vista la "fragilidad del único elemento al que la Sala dota de capacidad probatoria", que no es otro que el testimonio de Flor, no obstante la falta de verosimilitud, existencia de un móvil espurio y falta de corroboración periférica de su relato.

2.- Ambas acusaciones han interesado la desestimación de estos dos primeros motivos del recurso.

3.- Adelantaremos que las quejas del recurrente no van a tener acogida por esta Sala.

Comenzaremos advirtiendo la incompatibilidad interna en las alegaciones del recurrente al denunciar la ausencia de prueba directa o indirecta y cuestionar y disentir, al mismo tiempo, de la valoración probatoria que el tribunal a quoha realizado del testimonio de la denunciante, entre otros medios de prueba respecto de las que el recurrente guarda silencio.

Sea como fuere, la queja de vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia exige al tribunal ad quemconstatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba; y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iterdiscursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

Pues bien, el mero examen de la sentencia y de la grabación de la vista oral evidencia sin esfuerzo que el tribunal de instancia contó con un acervo probatorio legalmente obtenido e introducido en el plenario (declaración del acusado, cuatro testigos -la denunciante, su madre y hermano y un agente de la Guardia Civil-, así como dos periciales y prueba documental), con contenido potencialmente incriminatorio y que -como enseguida veremos- ha sido objeto de detallada y argumentada motivación por parte del tribunal sentenciador.

Carece, por ello, de fundamento la queja de vulneración de la presunción constitucional de inocencia, sin perjuicio de la explotación probatoria que quepa hacer de dicho acervo probatorio y del error valorativo que se denuncia por el recurrente.

4.- Puesto que la línea impugnativa se reconduce, así, a una cuestión puramente valorativa de la actividad probatoria desplegada en el plenario, conviene tener presente, como necesario punto de partida, la naturaleza plenamente devolutiva del recurso de apelación contra sentencias condenatorias y, por tanto, la amplitud de la revisión probatoria que corresponde hacer en esta alzada, saliendo con ello al paso de una sacralización de la inmediación como facultad genuina, intransferible, e incontrolable del órgano de primera instancia que blinde a la resolución recurrida del control cognitivo por parte del tribunal superior. En consecuencia, el órgano de apelación debe revisar no solo el razonamiento probatorio sobre el que el tribunal de instancia funda la declaración de condena, sino también todas las informaciones probatorias resultantes del juicio plenario celebrado en la instancia, determinando su suficiencia, o no, para enervar la presunción de inocencia. Como enseñan las SSTS 57/2022, de 24 de enero, 85/2022, de 27 de enero, o 136/2022, de 17 de febrero, la naturaleza plenamente devolutiva de la apelación se constituye así en garantía no solo del derecho al recurso, sino también de la protección eficaz de la presunción de inocencia de la persona condenada en la instancia.

Pues bien, a la luz de esos parámetros, el examen, de la explotación probatoria explicitada por el tribunal a quoen su sentencia (fundamento jurídico primero) evidencia un análisis minucioso de la actividad probatoria practicada. Un análisis que dicho tribunal comienza constatando que ha contado "como única prueba directamente incriminatoria" con el testimonio de Flor, quien ofrece un relato cuya veracidad es negada por el acusado. Es a partir de ahí que el tribunal a quodisecciona el testimonio ofrecido por la presunta víctima desde de los parámetros y marcadores sugeridos por la Jurisprudencia para valorar la fiabilidad de un testimonio, atendiendo a las notas de credibilidad subjetiva, verosimilitud objetiva y persistencia en la incriminación.

El examen directo que hemos llevado a cabo de las manifestaciones vertidas por Flor en el acto del plenario, en el que compareció contando con diecinueve años y su contraste con sus previas manifestaciones a lo largo del procedimiento, nos llevan a compartir las conclusiones del tribunal a quosobre la fiabilidad que merece el relato ofrecido por aquella.

Coincidimos con el tribunal de instancia en que el de Flor es un relato consistente y coherente, sin contradicciones, con diferencias insignificantes en las distintas ocasiones en que ha sido contado, y mantenido de forma persistente a lo largo del tiempo. En su exposición y en las respuestas que da a las preguntas que se le realizan, la testigo se muestra madura, contenida, firme y clara.

Existen datos objetivos obtenidos de fuentes probatorias externas a dicho testimonio que confirman elementos periféricos o contextuales de su relato y contribuyen también a su fiabilidad. Así, por un lado, tanto la madre como el hermano de Flor y el propio acusado confirman -más allá de las diferencias en su frecuencia- la realidad de las pernoctaciones de aquella en casa de su abuela y, por tanto, en el mismo domicilio y dormitorio que el acusado. Por otro lado, ahora por vía pericial, se ha constatado que Flor padece un estrés postraumático compatible con la experiencia que relata a las peritos.

La misma forma en que aflora por vez primera al exterior el relato de la menor contribuye también a dar fiabilidad a su testimonio. De acuerdo a máximas de experiencia, la forma de actuar de Flor se corresponde con el modo de actuar frecuente en menores que sufren agresiones sexuales por personas de su más cercano círculo familiar: una falta inicial de conciencia sobre la naturaleza de los actos de los que son objeto, con tendencia a su normalización, hasta un momento de toma de conciencia, que Flor sitúa cuando vio junto a su padre un documental sobre el tratamiento de la virginidad en la etnia gitana a la que pertenece. A lo que sigue una ocultación a su entorno de su situación por vergüenza y miedo a destruir a su familia, que compagina con comportamientos evitativos de la situación en que se producen los abusos (en este caso, negándose a pernoctar en el domicilio donde vive el acusado). Y, finalmente, un detonante que de forma espontánea le lleva a revelar su situación poco antes de la interposición de la denuncia en el mes de mayo de 2021. Detonante que Diana identifica en su intento de que su hermana pequeña no sufriera una experiencia similar a partir del momento en que empezó a pernoctar también en casa de sus abuelos paternos.

Finalmente, ninguna de las objeciones que propone el recurrente a la fiabilidad del testimonio de Flor puede ser atendida. Ni el retardo en aquella en contar a su entorno lo que le sucedía (por las razones que acabamos de explicar); ni el hecho de que Flor tuviera íntegro el himen, pues como indicó el médico forense lo más frecuente es que la penetración digital no lo rompa; ni tampoco los motivos espurios solo insinuados por el recurrente sobre un enfrentamiento familiar del que no hay constancia alguna en autos.

Ante ese caudal de datos a favor de la fiabilidad del relato ofrecido por la denunciante y el nulo potencial desacreditativo que cabe otorgar a las muy someras objeciones expuestas en el recurso, los criterios expuestos por el tribunal de instancia merecen su refrendo, sin que apreciemos los déficits valorativos tan sucintamente denunciados por el recurrente.

5.- Procede por todo ello la desestimación de estos dos primeros motivos del recurso.

TERCERO.- Queja por infracción de precepto legal.

1.- En el tercero de los motivos del recurso, denuncia el recurrente infracción de precepto legal por errónea apreciación de la continuidad delictiva en el delito de abuso sexual con prevalimiento por el que se le condena en la instancia.

2.- Ambas acusaciones han interesado la desestimación del motivo.

3.- La queja del recurrente en cuanto a la apreciación de la continuidad delictiva no solo carece de razón, sino también de una mínima argumentación, pues soporta su pretensión en una críptica afirmación de que tal continuidad "convertiría al propio procesado en una participación contra reo con punibilidad inadecuada".

Por lo demás, como ha señalado una reiteradísima doctrina jurisprudencial (por todas, STS nº 830/2017, de 18 de diciembre), la queja de infracción de precepto legal tiene siempre que analizarse a partir de la intangibilidad de la narración de hechos probados de la sentencia apelada, tanto si éstos no han sido expresamente impugnados como si ha quedado desestimado el previo cuestionamiento de los mismos por parte del recurrente. De modo que cualquier modificación, alteración, supresión o cuestionamiento de la narración fáctica desencadena la inadmisión del motivo y en trámite de sentencia su desestimación.

4.- Aunque la discrepancia del recurrente con la calificación jurídica hecha en la sentencia apelada -como delito continuado de abuso sexual con acceso carnal y prevalimiento de los artículos 183.1, 3 y 4.d) y 74 del Código Penal- se contrae al tema de la continuidad delictiva (que ya hemos rechazado), esta Sala se plantea la corrección técnica de dicha calificación en lo relativo a la apreciación del citado subtipo agravado de prevalimiento de superioridad.

El Tribunal Supremo, en reiterada jurisprudencia, ha afirmado la posibilidad de introducción de oficio de cuestiones no expresamente planteadas por la parte recurrente sobre la base de la llamada voluntad impugnativa tácita, siempre y cuando suponga un beneficio para la persona condenada en la instancia. Para la Sala Segunda del Tribunal Supremo dicha facultad -que también se ha extendido al recurso de apelación- se considera implícitamente comprendida en la infracción de ley por estimar que el derecho a la tutela judicial efectiva -de la que forma parte la demanda de justicia, que, como derecho fundamental, implícitamente está asumido por el acusado al formular su pretensión revocatoria- no puede verse mermada por formalismos en la interpretación de los motivos de recurso, por lo que -también como consecuencia del principio iura novit curia-se puede aprovechar el trámite del recurso para corregir, en beneficio del reo, los errores legales suficientemente constatados de que adolezca la sentencia apelada.

Aunque en algunos casos la apreciación de gravámenes normativos de oficio por el tribunal de apelación puede afectar a la exigencia de congruencia y a una modificación esencial e imprevisible de los términos en los que se configura el objeto devolutivo, sin haber dado oportunidad de intervención contradictoria a las partes, ello no ocurriría cuando -como aquí acontece- la cuestión fue objeto de consideración y alegación por las partes en el juicio y es, además, posible identificar una identidad normativa con el gravamen introducido por la parte al cuestionar la calificación jurídica que sirve de base a la condena de instancia.

5.- Ello sentado, constatamos que la sentencia de instancia justifica la apreciación del subtipo de prevalimiento de superioridad (así, en el apartado "c" de su fundamento jurídico segundo) en "el aprovechamiento de una situación de superioridad distinta de la edad, la facilidad que le proporcionaba su parentesco con la víctima, y la convivencia en el mismo domicilio y habitación". Así lo recoge también -expresamente- en los hechos probados de la misma sentencia cuando señala que " Florencio ... aprovechándose de su parentesco y de compartir habitación con su sobrina, la llevaba hasta su propia cama y le realizaba tocamientos ...".

El subtipo penal aplicado, en la redacción dada por la LO 1/2015, de 30 de marzo, que es la aplicada en la sentencia apelada, tipifica tal agravación en los siguientes términos (art. 183.4, d): "cuando para la ejecución del delito, el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima". La apreciación del subtipo agravado exige, por tanto, un prevalimiento que puede apoyarse en dos factores diferentes: una relación de superioridad o el parentesco. No es que la superioridad tenga que surgir del parentesco. La conjunción disyuntiva "o" que une ambas ideas lo pone de manifiesto. Concurrirán los presupuestos de la agravante cuando haya un prevalimiento que puede basarse bien en el parentesco, bien en una relación de superioridad.

Desechada la edad como factor en el que fundar la agravación, tal y como acertadamente señala la sentencia apelada por ser un elemento consustancial al tipo aplicado, así como también el puro parentesco en los grados que se indican en el inciso segundo de la letra d) del art. 183.4 (el acusado es tío materno de Diana), cabe preguntarse si las dos circunstancias (parentesco y convivencia) tenidas en cuenta por el tribunal a quopara apreciar el prevalimiento de superioridad tienen entidad bastante para soportar la aplicación de la agravación.

Para nuestra respuesta a esa cuestión, seguiremos lo dicho por la STS 567/2023, de 6 de julio (ponente Sr. Del Moral), con cita de la STS 69/2014, de 3 de febrero, que parte de la idea de que "las graves penas que maneja el precepto invitan ... a una interpretación restrictiva".

Y así, por lo que se refiere al criterio del parentesco como factor de prevalimiento que habría reportado mayor facilidad para cometer los hechos, consideramos que ese solo dato no evidenciaría por sí solo un incremento de la superioridad o asimetría de la relación. De los hechos probados de la sentencia de instancia no se deriva nada superpuesto al parentesco (una guarda de hecho, un ascendiente por la condición de padrino, por ejemplo, o el ejercicio fáctico de una autoridad familiar) que acentuase la superioridad. Solo el dato parental y la confianza concomitante a ese vínculo. Pero este abuso de confianza -por el que no se ha formulado petición acusatoria expresa alternativa en ningún momento- es algo distinto del abuso de superioridad. Además, introducir por la vía del inciso inicial de esta norma (superioridad), lo que ha sido deliberadamente expulsado del inciso segundo (el parentesco entre tío y sobrina) comporta algo de fraude interpretativo: considerar que todo parentesco no expresamente mencionado en el inciso final representa una relación de superioridad que colma las exigencias del inciso inicial. Si fuese así, sobraría la segunda parte del precepto. Ilumina algo advertir que abuso de superioridad y abuso de confianza son circunstancias diferentes ( art. 22.2ª y 6ª CP) y no intercambiables o fungibles. Ambas aportan mayor facilidad para la comisión de los hechos. Pero en una es la superioridad (ascendiente, autoridad, relación de supremacía) lo tenido en cuenta; y en la otra es la confianza que provoca una relajación de las precauciones defensivas. Hay ocasiones en que puede haber abuso de confianza (un vecino, v.gr), pero no de superioridad (al menos, no una superioridad distinta o añadida a la diferencia de edad connatural al tipo).

Y por lo que se refiere a la segunda de las circunstancias (la convivencia en el mismo domicilio y habitación) tenidas en consideración por el tribunal a quopara la aplicación del subtipo agravado, debemos recordar que, conforme a los mismos precedentes jurisprudenciales antes citados, la convivencia es factor que solo a partir de la reforma operada por la LO 8/2021, de 8 de junio aparece mencionado en el subtipo. Si se incluyó es porque antes no podía considerarse que ese dato desnudo supusiese un factor de desigualdad, que es lo que evoca la relación de superioridad, por más que, en efecto, pueda facilitar la comisión del delito y ser objeto de una consideración especial que el legislador ha traducido en 2021 en una previsión específica no aplicable retroactivamente.

6.- La eliminación del subtipo agravado de prevalimiento de superioridad que aquí patrocinamos conlleva una derivada penológica. Y así, partiendo de la pena base del tipo aplicado de abuso sexual con acceso carnal (de ocho a doce años de prisión), se deberá aplicar tan solo la regla penológica correspondiente a la continuidad delictiva apreciada, que arroja un saldo penológico para dicha pena de entre diez años y un día a doce años. Marco en el que, en aplicación del mismo grado de reproche efectuado por la sentencia de instancia, procede su individualización en el mínimo legal imponible de prisión de diez años y un día. Modificación que no afectará al resto de penas y consecuencias establecidas en la sentencia.

CUARTO.-Queja por no aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas.

1.- Como hemos dicho, esta queja se plantea como una petición incorporada solo al petitum del recurso, huérfana por tanto de argumentación justificativa alguna.

2.- La pretensión del recurrente, que se plantea por vez primera en esta alzada, no va a merecer acogida.

Existe la prohibición general de suscitar cuestiones que antes no hayan sido planteadas en la instancia. Prohibición que, aunque puede excepcionarse en relación a la atenuante de dilaciones indebidas al basarse en datos intraprocesales directamente constatables sin mediación alguna y al no ser exigible que su base fáctica aparezca reflejada en el hecho probado, en los casos en que se invoque novedosamente en vía de recurso, es carga procesal no dispensable del recurrente la de señalar los períodos de paralización, justificar por qué se consideran indebidos los retrasos y/o indicar en qué fase o etapa se produjo una ralentización no disculpable. La elusión de esa carga no es subsanable. No se puede obligar al tribunal que conoce del recurso, ante la novedosa alegación de dilaciones indebidas no invocadas formalmente en la instancia, a zambullirse en la causa para buscar esos supuestos e hipotéticos periodos de paralización, supliendo la omisión de la parte.

Máxime cuando la duración completa del procedimiento, en el caso presente (tres años y siete meses), no ha rebasado un plazo razonable de duración, atendidas la naturaleza del delito y la actividad investigadora desplegada.

Y sin que pueda ser objeto de atención -tampoco el recurrente lo reclama- en sede de dilaciones indebidas el período más o menos largo de tiempo transcurrido entre la comisión del hecho y la incoación del proceso penal. Período en el que operaría, en su caso, la institución de la prescripción, pero que no supondría afectación alguna del derecho a un procedimiento sin dilaciones indebidas.

QUINTO.- Queja por desproporción de la indemnización civil.

1.- De la misma forma que en la queja anterior, el recurrente solo desliza esta pretensión en el petitum de su recurso y huérfano de argumentación.

2.- La queja no va a tener acogida. El tribunal de instancia ha cumplido con su deber de justificar la cuantía de la indemnización en los muy serios perjuicios morales que fluyen necesariamente de los hechos probados, sin que el recurrente haya intentado siquiera aportar datos desde los que cuestionar esa somera, pero suficiente motivación.

SEXTO.- Costas procesales.

Respecto a las costas causadas en esta alzada, ante la falta de previsión legal en esta materia, las recientes sentencias del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 2021 y 24 de marzo de 2022 han manifestado que no cabe aplicar por analogía el sistema de vencimiento objetivo que para el recurso de casación establece el artículo 901 LECR, por lo que es necesario acudir a las previsiones generales del artículo 240 del mismo texto. Este precepto habilita la declaración de oficio o la imposición de costas a las partes, con dos matices: uno referente al procesado absuelto y otro relativo a los querellantes, a los que se les impondrán cuando hayan actuado con temeridad o mala fe, por lo que únicamente procederá la condena en costas cuando concurran estas circunstancias.

No rigiendo, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Supremo expuesta, el criterio objetivo del vencimiento en el recurso de apelación y siendo apelante, en el presente caso, el condenado en la primera instancia, en aras a la efectividad de su derecho al recurso contra la sentencia penal condenatoria ( arts. 14.5 PIDP y 846 ter LECR) en garantía del principio de tutela judicial efectiva ( art. 24 CE) , deben declararse de oficio las costas procesales devengadas en esta instancia.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español y su Constitución,

PRIMERO.- Motivos del recurso y orden en su consideración por la Sala.

Como primera consideración, debemos indicar la falta de correspondencia entre los motivos formales del recurso y las pretensiones deducidas en el suplico.

Tal y como hemos anticipado en el antecedente cuarto de esta sentencia, aunque el recurso se estructura formalmente en tres motivos separados (en los que se denuncia error valorativo, vulneración de la presunción de inocencia e infracción legal por indebida apreciación de continuidad delictiva), el recurrente desliza en el suplico de su recurso, al margen de toda exigencia sistemática, otras dos quejas adicionales: una por inaplicación como muy cualificada de la atenuante de dilaciones indebidas; y la segunda por desproporcionalidad del montante indemnizatorio fijado en la sentencia de instancia.

En aras a la más completa respuesta a las pretensiones impugnatorias del recurrente, contestaremos a todas sus quejas, cualquiera que haya sido la forma en que se han planteado, si bien examinaremos conjuntamente los dos primeros motivos formales por responder a una misma y única línea impugnativa. Y adelantamos que ampliaremos el ámbito objetivo y alcance de la queja por infracción de precepto legal en el tipo penal por el que se condena a extremos no expresamente incluidos en el motivo, pero que estimamos implícitos en una voluntad impugnativa que sí habría quedado suficientemente exteriorizada.

SEGUNDO.- Quejas por vulneración de la presunción de inocencia y error en la valoración de la prueba.

1.- En los motivos primero y segundo de su recurso, siguiendo una misma y única línea argumental, denuncia el recurrente infracción del artículo 24 CE y subsiguiente vulneración de su presunción constitucional de inocencia, así como error en la valoración de la prueba, al no existir "prueba de cargo directa o indirecta" y vista la "fragilidad del único elemento al que la Sala dota de capacidad probatoria", que no es otro que el testimonio de Flor, no obstante la falta de verosimilitud, existencia de un móvil espurio y falta de corroboración periférica de su relato.

2.- Ambas acusaciones han interesado la desestimación de estos dos primeros motivos del recurso.

3.- Adelantaremos que las quejas del recurrente no van a tener acogida por esta Sala.

Comenzaremos advirtiendo la incompatibilidad interna en las alegaciones del recurrente al denunciar la ausencia de prueba directa o indirecta y cuestionar y disentir, al mismo tiempo, de la valoración probatoria que el tribunal a quoha realizado del testimonio de la denunciante, entre otros medios de prueba respecto de las que el recurrente guarda silencio.

Sea como fuere, la queja de vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia exige al tribunal ad quemconstatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba; y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iterdiscursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

Pues bien, el mero examen de la sentencia y de la grabación de la vista oral evidencia sin esfuerzo que el tribunal de instancia contó con un acervo probatorio legalmente obtenido e introducido en el plenario (declaración del acusado, cuatro testigos -la denunciante, su madre y hermano y un agente de la Guardia Civil-, así como dos periciales y prueba documental), con contenido potencialmente incriminatorio y que -como enseguida veremos- ha sido objeto de detallada y argumentada motivación por parte del tribunal sentenciador.

Carece, por ello, de fundamento la queja de vulneración de la presunción constitucional de inocencia, sin perjuicio de la explotación probatoria que quepa hacer de dicho acervo probatorio y del error valorativo que se denuncia por el recurrente.

4.- Puesto que la línea impugnativa se reconduce, así, a una cuestión puramente valorativa de la actividad probatoria desplegada en el plenario, conviene tener presente, como necesario punto de partida, la naturaleza plenamente devolutiva del recurso de apelación contra sentencias condenatorias y, por tanto, la amplitud de la revisión probatoria que corresponde hacer en esta alzada, saliendo con ello al paso de una sacralización de la inmediación como facultad genuina, intransferible, e incontrolable del órgano de primera instancia que blinde a la resolución recurrida del control cognitivo por parte del tribunal superior. En consecuencia, el órgano de apelación debe revisar no solo el razonamiento probatorio sobre el que el tribunal de instancia funda la declaración de condena, sino también todas las informaciones probatorias resultantes del juicio plenario celebrado en la instancia, determinando su suficiencia, o no, para enervar la presunción de inocencia. Como enseñan las SSTS 57/2022, de 24 de enero, 85/2022, de 27 de enero, o 136/2022, de 17 de febrero, la naturaleza plenamente devolutiva de la apelación se constituye así en garantía no solo del derecho al recurso, sino también de la protección eficaz de la presunción de inocencia de la persona condenada en la instancia.

Pues bien, a la luz de esos parámetros, el examen, de la explotación probatoria explicitada por el tribunal a quoen su sentencia (fundamento jurídico primero) evidencia un análisis minucioso de la actividad probatoria practicada. Un análisis que dicho tribunal comienza constatando que ha contado "como única prueba directamente incriminatoria" con el testimonio de Flor, quien ofrece un relato cuya veracidad es negada por el acusado. Es a partir de ahí que el tribunal a quodisecciona el testimonio ofrecido por la presunta víctima desde de los parámetros y marcadores sugeridos por la Jurisprudencia para valorar la fiabilidad de un testimonio, atendiendo a las notas de credibilidad subjetiva, verosimilitud objetiva y persistencia en la incriminación.

El examen directo que hemos llevado a cabo de las manifestaciones vertidas por Flor en el acto del plenario, en el que compareció contando con diecinueve años y su contraste con sus previas manifestaciones a lo largo del procedimiento, nos llevan a compartir las conclusiones del tribunal a quosobre la fiabilidad que merece el relato ofrecido por aquella.

Coincidimos con el tribunal de instancia en que el de Flor es un relato consistente y coherente, sin contradicciones, con diferencias insignificantes en las distintas ocasiones en que ha sido contado, y mantenido de forma persistente a lo largo del tiempo. En su exposición y en las respuestas que da a las preguntas que se le realizan, la testigo se muestra madura, contenida, firme y clara.

Existen datos objetivos obtenidos de fuentes probatorias externas a dicho testimonio que confirman elementos periféricos o contextuales de su relato y contribuyen también a su fiabilidad. Así, por un lado, tanto la madre como el hermano de Flor y el propio acusado confirman -más allá de las diferencias en su frecuencia- la realidad de las pernoctaciones de aquella en casa de su abuela y, por tanto, en el mismo domicilio y dormitorio que el acusado. Por otro lado, ahora por vía pericial, se ha constatado que Flor padece un estrés postraumático compatible con la experiencia que relata a las peritos.

La misma forma en que aflora por vez primera al exterior el relato de la menor contribuye también a dar fiabilidad a su testimonio. De acuerdo a máximas de experiencia, la forma de actuar de Flor se corresponde con el modo de actuar frecuente en menores que sufren agresiones sexuales por personas de su más cercano círculo familiar: una falta inicial de conciencia sobre la naturaleza de los actos de los que son objeto, con tendencia a su normalización, hasta un momento de toma de conciencia, que Flor sitúa cuando vio junto a su padre un documental sobre el tratamiento de la virginidad en la etnia gitana a la que pertenece. A lo que sigue una ocultación a su entorno de su situación por vergüenza y miedo a destruir a su familia, que compagina con comportamientos evitativos de la situación en que se producen los abusos (en este caso, negándose a pernoctar en el domicilio donde vive el acusado). Y, finalmente, un detonante que de forma espontánea le lleva a revelar su situación poco antes de la interposición de la denuncia en el mes de mayo de 2021. Detonante que Diana identifica en su intento de que su hermana pequeña no sufriera una experiencia similar a partir del momento en que empezó a pernoctar también en casa de sus abuelos paternos.

Finalmente, ninguna de las objeciones que propone el recurrente a la fiabilidad del testimonio de Flor puede ser atendida. Ni el retardo en aquella en contar a su entorno lo que le sucedía (por las razones que acabamos de explicar); ni el hecho de que Flor tuviera íntegro el himen, pues como indicó el médico forense lo más frecuente es que la penetración digital no lo rompa; ni tampoco los motivos espurios solo insinuados por el recurrente sobre un enfrentamiento familiar del que no hay constancia alguna en autos.

Ante ese caudal de datos a favor de la fiabilidad del relato ofrecido por la denunciante y el nulo potencial desacreditativo que cabe otorgar a las muy someras objeciones expuestas en el recurso, los criterios expuestos por el tribunal de instancia merecen su refrendo, sin que apreciemos los déficits valorativos tan sucintamente denunciados por el recurrente.

5.- Procede por todo ello la desestimación de estos dos primeros motivos del recurso.

TERCERO.- Queja por infracción de precepto legal.

1.- En el tercero de los motivos del recurso, denuncia el recurrente infracción de precepto legal por errónea apreciación de la continuidad delictiva en el delito de abuso sexual con prevalimiento por el que se le condena en la instancia.

2.- Ambas acusaciones han interesado la desestimación del motivo.

3.- La queja del recurrente en cuanto a la apreciación de la continuidad delictiva no solo carece de razón, sino también de una mínima argumentación, pues soporta su pretensión en una críptica afirmación de que tal continuidad "convertiría al propio procesado en una participación contra reo con punibilidad inadecuada".

Por lo demás, como ha señalado una reiteradísima doctrina jurisprudencial (por todas, STS nº 830/2017, de 18 de diciembre), la queja de infracción de precepto legal tiene siempre que analizarse a partir de la intangibilidad de la narración de hechos probados de la sentencia apelada, tanto si éstos no han sido expresamente impugnados como si ha quedado desestimado el previo cuestionamiento de los mismos por parte del recurrente. De modo que cualquier modificación, alteración, supresión o cuestionamiento de la narración fáctica desencadena la inadmisión del motivo y en trámite de sentencia su desestimación.

4.- Aunque la discrepancia del recurrente con la calificación jurídica hecha en la sentencia apelada -como delito continuado de abuso sexual con acceso carnal y prevalimiento de los artículos 183.1, 3 y 4.d) y 74 del Código Penal- se contrae al tema de la continuidad delictiva (que ya hemos rechazado), esta Sala se plantea la corrección técnica de dicha calificación en lo relativo a la apreciación del citado subtipo agravado de prevalimiento de superioridad.

El Tribunal Supremo, en reiterada jurisprudencia, ha afirmado la posibilidad de introducción de oficio de cuestiones no expresamente planteadas por la parte recurrente sobre la base de la llamada voluntad impugnativa tácita, siempre y cuando suponga un beneficio para la persona condenada en la instancia. Para la Sala Segunda del Tribunal Supremo dicha facultad -que también se ha extendido al recurso de apelación- se considera implícitamente comprendida en la infracción de ley por estimar que el derecho a la tutela judicial efectiva -de la que forma parte la demanda de justicia, que, como derecho fundamental, implícitamente está asumido por el acusado al formular su pretensión revocatoria- no puede verse mermada por formalismos en la interpretación de los motivos de recurso, por lo que -también como consecuencia del principio iura novit curia-se puede aprovechar el trámite del recurso para corregir, en beneficio del reo, los errores legales suficientemente constatados de que adolezca la sentencia apelada.

Aunque en algunos casos la apreciación de gravámenes normativos de oficio por el tribunal de apelación puede afectar a la exigencia de congruencia y a una modificación esencial e imprevisible de los términos en los que se configura el objeto devolutivo, sin haber dado oportunidad de intervención contradictoria a las partes, ello no ocurriría cuando -como aquí acontece- la cuestión fue objeto de consideración y alegación por las partes en el juicio y es, además, posible identificar una identidad normativa con el gravamen introducido por la parte al cuestionar la calificación jurídica que sirve de base a la condena de instancia.

5.- Ello sentado, constatamos que la sentencia de instancia justifica la apreciación del subtipo de prevalimiento de superioridad (así, en el apartado "c" de su fundamento jurídico segundo) en "el aprovechamiento de una situación de superioridad distinta de la edad, la facilidad que le proporcionaba su parentesco con la víctima, y la convivencia en el mismo domicilio y habitación". Así lo recoge también -expresamente- en los hechos probados de la misma sentencia cuando señala que " Florencio ... aprovechándose de su parentesco y de compartir habitación con su sobrina, la llevaba hasta su propia cama y le realizaba tocamientos ...".

El subtipo penal aplicado, en la redacción dada por la LO 1/2015, de 30 de marzo, que es la aplicada en la sentencia apelada, tipifica tal agravación en los siguientes términos (art. 183.4, d): "cuando para la ejecución del delito, el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima". La apreciación del subtipo agravado exige, por tanto, un prevalimiento que puede apoyarse en dos factores diferentes: una relación de superioridad o el parentesco. No es que la superioridad tenga que surgir del parentesco. La conjunción disyuntiva "o" que une ambas ideas lo pone de manifiesto. Concurrirán los presupuestos de la agravante cuando haya un prevalimiento que puede basarse bien en el parentesco, bien en una relación de superioridad.

Desechada la edad como factor en el que fundar la agravación, tal y como acertadamente señala la sentencia apelada por ser un elemento consustancial al tipo aplicado, así como también el puro parentesco en los grados que se indican en el inciso segundo de la letra d) del art. 183.4 (el acusado es tío materno de Diana), cabe preguntarse si las dos circunstancias (parentesco y convivencia) tenidas en cuenta por el tribunal a quopara apreciar el prevalimiento de superioridad tienen entidad bastante para soportar la aplicación de la agravación.

Para nuestra respuesta a esa cuestión, seguiremos lo dicho por la STS 567/2023, de 6 de julio (ponente Sr. Del Moral), con cita de la STS 69/2014, de 3 de febrero, que parte de la idea de que "las graves penas que maneja el precepto invitan ... a una interpretación restrictiva".

Y así, por lo que se refiere al criterio del parentesco como factor de prevalimiento que habría reportado mayor facilidad para cometer los hechos, consideramos que ese solo dato no evidenciaría por sí solo un incremento de la superioridad o asimetría de la relación. De los hechos probados de la sentencia de instancia no se deriva nada superpuesto al parentesco (una guarda de hecho, un ascendiente por la condición de padrino, por ejemplo, o el ejercicio fáctico de una autoridad familiar) que acentuase la superioridad. Solo el dato parental y la confianza concomitante a ese vínculo. Pero este abuso de confianza -por el que no se ha formulado petición acusatoria expresa alternativa en ningún momento- es algo distinto del abuso de superioridad. Además, introducir por la vía del inciso inicial de esta norma (superioridad), lo que ha sido deliberadamente expulsado del inciso segundo (el parentesco entre tío y sobrina) comporta algo de fraude interpretativo: considerar que todo parentesco no expresamente mencionado en el inciso final representa una relación de superioridad que colma las exigencias del inciso inicial. Si fuese así, sobraría la segunda parte del precepto. Ilumina algo advertir que abuso de superioridad y abuso de confianza son circunstancias diferentes ( art. 22.2ª y 6ª CP) y no intercambiables o fungibles. Ambas aportan mayor facilidad para la comisión de los hechos. Pero en una es la superioridad (ascendiente, autoridad, relación de supremacía) lo tenido en cuenta; y en la otra es la confianza que provoca una relajación de las precauciones defensivas. Hay ocasiones en que puede haber abuso de confianza (un vecino, v.gr), pero no de superioridad (al menos, no una superioridad distinta o añadida a la diferencia de edad connatural al tipo).

Y por lo que se refiere a la segunda de las circunstancias (la convivencia en el mismo domicilio y habitación) tenidas en consideración por el tribunal a quopara la aplicación del subtipo agravado, debemos recordar que, conforme a los mismos precedentes jurisprudenciales antes citados, la convivencia es factor que solo a partir de la reforma operada por la LO 8/2021, de 8 de junio aparece mencionado en el subtipo. Si se incluyó es porque antes no podía considerarse que ese dato desnudo supusiese un factor de desigualdad, que es lo que evoca la relación de superioridad, por más que, en efecto, pueda facilitar la comisión del delito y ser objeto de una consideración especial que el legislador ha traducido en 2021 en una previsión específica no aplicable retroactivamente.

6.- La eliminación del subtipo agravado de prevalimiento de superioridad que aquí patrocinamos conlleva una derivada penológica. Y así, partiendo de la pena base del tipo aplicado de abuso sexual con acceso carnal (de ocho a doce años de prisión), se deberá aplicar tan solo la regla penológica correspondiente a la continuidad delictiva apreciada, que arroja un saldo penológico para dicha pena de entre diez años y un día a doce años. Marco en el que, en aplicación del mismo grado de reproche efectuado por la sentencia de instancia, procede su individualización en el mínimo legal imponible de prisión de diez años y un día. Modificación que no afectará al resto de penas y consecuencias establecidas en la sentencia.

CUARTO.-Queja por no aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas.

1.- Como hemos dicho, esta queja se plantea como una petición incorporada solo al petitum del recurso, huérfana por tanto de argumentación justificativa alguna.

2.- La pretensión del recurrente, que se plantea por vez primera en esta alzada, no va a merecer acogida.

Existe la prohibición general de suscitar cuestiones que antes no hayan sido planteadas en la instancia. Prohibición que, aunque puede excepcionarse en relación a la atenuante de dilaciones indebidas al basarse en datos intraprocesales directamente constatables sin mediación alguna y al no ser exigible que su base fáctica aparezca reflejada en el hecho probado, en los casos en que se invoque novedosamente en vía de recurso, es carga procesal no dispensable del recurrente la de señalar los períodos de paralización, justificar por qué se consideran indebidos los retrasos y/o indicar en qué fase o etapa se produjo una ralentización no disculpable. La elusión de esa carga no es subsanable. No se puede obligar al tribunal que conoce del recurso, ante la novedosa alegación de dilaciones indebidas no invocadas formalmente en la instancia, a zambullirse en la causa para buscar esos supuestos e hipotéticos periodos de paralización, supliendo la omisión de la parte.

Máxime cuando la duración completa del procedimiento, en el caso presente (tres años y siete meses), no ha rebasado un plazo razonable de duración, atendidas la naturaleza del delito y la actividad investigadora desplegada.

Y sin que pueda ser objeto de atención -tampoco el recurrente lo reclama- en sede de dilaciones indebidas el período más o menos largo de tiempo transcurrido entre la comisión del hecho y la incoación del proceso penal. Período en el que operaría, en su caso, la institución de la prescripción, pero que no supondría afectación alguna del derecho a un procedimiento sin dilaciones indebidas.

QUINTO.- Queja por desproporción de la indemnización civil.

1.- De la misma forma que en la queja anterior, el recurrente solo desliza esta pretensión en el petitum de su recurso y huérfano de argumentación.

2.- La queja no va a tener acogida. El tribunal de instancia ha cumplido con su deber de justificar la cuantía de la indemnización en los muy serios perjuicios morales que fluyen necesariamente de los hechos probados, sin que el recurrente haya intentado siquiera aportar datos desde los que cuestionar esa somera, pero suficiente motivación.

SEXTO.- Costas procesales.

Respecto a las costas causadas en esta alzada, ante la falta de previsión legal en esta materia, las recientes sentencias del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 2021 y 24 de marzo de 2022 han manifestado que no cabe aplicar por analogía el sistema de vencimiento objetivo que para el recurso de casación establece el artículo 901 LECR, por lo que es necesario acudir a las previsiones generales del artículo 240 del mismo texto. Este precepto habilita la declaración de oficio o la imposición de costas a las partes, con dos matices: uno referente al procesado absuelto y otro relativo a los querellantes, a los que se les impondrán cuando hayan actuado con temeridad o mala fe, por lo que únicamente procederá la condena en costas cuando concurran estas circunstancias.

No rigiendo, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Supremo expuesta, el criterio objetivo del vencimiento en el recurso de apelación y siendo apelante, en el presente caso, el condenado en la primera instancia, en aras a la efectividad de su derecho al recurso contra la sentencia penal condenatoria ( arts. 14.5 PIDP y 846 ter LECR) en garantía del principio de tutela judicial efectiva ( art. 24 CE) , deben declararse de oficio las costas procesales devengadas en esta instancia.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español y su Constitución,