Sentencia Penal 312/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 252/2024 de 24 de julio del 2024

PRIMERO.-Ha recurrido la sentencia de instancia quien en la misma - absuelto de un delito de homicidio en grado de tentativa por concurrencia de la excusa absolutoria ex artículo 16.2 del Código Penal- es condenado como autor criminalmente responsable de un delito de lesiones con instrumento peligroso, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Comienza el recurso instando la nulidad del procedimiento, al considerar, que, con vulneración del artículo 24 CE que consagra el derecho a un juicio con todas las garantías:

1.- No se permitió al procesado recurrente sentarse con su defensa, a fin de dar instrucciones o aclaraciones a la misma, a la vista del desarrollo de las pruebas, en contradicción con la fase instructora.

2.- Pudieron constatarse llamativas faltas a la verdad, no sólo del denunciante sino también de agentes policiales, en perjuicio del acusado en todos los casos.

3.- Intervino como médico forense, quién no reúne la condición de tal y de la que se afirma "entró en "el podio de las tres peores notas" entre los suspensos a las oposiciones de forense, al igual que suspendió las pruebas de médico de sanidad militar" (sic).

4.- Porque el Ministerio Fiscal rectificó en la vista como cuestión previa la cifra indemnizatoria de 213.488,98 hasta los 23.169,752 euros, casi 200.000 euros de rebaja, concretamente 190.319,228 euros, lo que determinó, a su consideración, la imposibilidad de hacerla frente íntegramente.

En cuanto a la primera de las cuestiones planteadas, el recurrente parece entender insuficiente el argumento con el que el tribunal de instancia justifica el rechazo, a saber, la falta de previsión legal. El reproche vinculado a la nulidad que se impetra, parece a todas luces desproporcionado, por cuanto, por más que la falta de autorización expresa en la Lecrim pueda no cerrar el paso a una autorización material o de facto por parte de los tribunales; no ha de interpretarse -obviamente- que la opción del tribunal, en este concreto caso, de inadmitir que el procesado se situara sentado junto a su defensor, que a excepción de lo regulado para el Juicio de Jurado conforme a lo dispuesto en el art.42.2 de la Ley del Tribunal del Jurado, no está prevista en el resto de procedimientos, haya de desembocar en la nulidad del juicio que ligeramente se interesa, no pudiendo compartir que se haya producido una indefensión con tal alcance.

La decisión de privar al acusado de ocupar un lugar en el estrado junto con su defensa no afecta a la equidad del proceso y al derecho a una defensa eficaz, y no genera indefensión, por no poderse conocer de qué manera pudo influir en el proceso.

El artículo 786 bis LECrim, introducido por la Ley 37/2011 sobre medidas de agilización procesal solo hace mención al "lugar reservado para la persona acusada". Ese lugar reservado, ante el vacío legal sobre la ubicación exacta, suele situarse de frente al tribunal, a las espaldas del espacio de práctica probatoria. Y ello es así, por más que pueda compartirse el criterio que aboga por la conveniencia de romper con las inercias escénicas carentes de un suficiente fundamento normativo y constitucional; y que sea positivo que lo contemple una futura reforma legal.

La pretendida nulidad del juicio debe proyectarse en una acreditada pérdida efectiva de posibilidades de defensa. No toda afectación, provoca ese cualificado resultado. Solo la falta de adaptación podrá arrastrar la nulidad del juicio cuando se constate que, en efecto, el modo en que se ha desarrollado el juicio ha comprometido gravemente la equidad constitucionalmente exigible; algo que ni se vislumbra en el caso enjuiciado.

SEGUNDO.-Más remota aún -amén de más desproporcionada - es la posibilidad de acceder a la impetrada nulidad del juicio en atención a arrumbar el contenido de la prueba pericial médico forense, merced a las gratuitas descalificaciones y menosprecios sobre quien emitió el informe. Se hace constar que la autora del informe "obtuvo una de las tres peores notas de los suspensos en la oposición a médico forense, y en consecuencia no es médico forense; y tampoco superó un examen de acceso al cuerpo de médico militar". Con ello concluye que "se quebró el principio de confianza en los intervinientes en un proceso penal", y que no puede subsanarse con la intervención de una segunda forense, al ratificar un informe no elaborado por ella.

El rechazo de tan desproporcionado, hilarante y frágil motivo, no merecerá mayor argumentación. Dicha profesional ejerce sus funciones en la Administración de Justica, formando parte del Instituto de Medicina Legal, sin constancia alguna de la ausencia de los requisitos exigidos al respecto y con independencia de si ocupa plaza fija o con interinidad. Las cuestiones sobre la preparación y capacidad de la misma, a los indicados fines, son ajenas a las partes del proceso e incluso a los órganos jurisdiccionales a cuya disposición se facilitan las funciones técnicas de auxilio propias de la prueba pericial médico forense.

TERCERO.-Por último, inserto en el aludido primer bloque, alega el recurrente, como causas de la nulidad del juicio que solicita, de una parte, que el Ministerio Fiscal rectificó en la vista oral como cuestión previa la indemnización solicitada en su escrito de acusación de 213.488,98 euros reduciéndola a 23.369,752 euros. El Ministerio Fiscal como cuestión previa en el acto del Juicio Oral, rectificó la indemnización solicitada en su escrito al comprobar que se había producido un error al calcular las secuelas de la indemnización, en relación con el Baremo del año 2022, en su orientativa función en el procedimiento por delito doloso.

No se alcanza a comprender el alcance de la indefensión que se dice padecida, por tal motivo, y menos que pueda tener -nada menos- el efecto de generar la nulidad del juicio. La rectificación de la indemnización del Ministerio Fiscal realizada oportunamente como cuestión previa, reduciendo su cuantía, debió, en contra de lo afirmado, beneficiar lógicamente al recurrente.

De otra parte, con carácter "subsidiario", se culmina con la petición de nulidad de la sentencia, al no recoger la misma, en el apartado de antecedentes de hecho, la rebaja de la indemnización expuesta por el Ministerio Fiscal como cuestión previa. Ninguna indefensión cabe concebir haya sido causada, derivada de tal omisión. El concepto y cuantía final queda reflejada tras la modificación alertada con previo carácter, y, a mayor abundamiento, no consta que el recurrente haya hecho valer el mecanismo del recurso de aclaración para despejar la cuestión, lo que le incumbía y que, no desplegado, le impide invocar tan audaz y remota causa de indefensión.

CUARTO.-Con abordaje del fondo, el recurso reprocha que, tras aplicarse en la sentencia el art.16.2 CP y emanar consiguiente pronunciamiento absolutorio por el delito de tentativa de homicidio, emite condena por un delito de lesiones, sin que, a su consideración, se haya desvirtuado la presunción de inocencia, sin que se hayan acreditado los elementos constitutivos de dicho delito y, en concreto, se haya acreditado el dolo en su conducta.

La Sala ha de comenzar advirtiendo que, como en otras ocasiones, hemos apreciado un exceso en las expectativas revisoras en relación con los límites competenciales que de este tribunal. Y ello es así, en cuanto que es cierto que el recurso de apelación previsto en el artículo 846 ter de la LECrim , tiene un carácter ordinario, tanto en su tramitación, -por remisión a los artículos 790 a 792 de la LECrim -, como a su contenido; no queda concernido por motivos tasados (como el de casación) ni afecto a las singularidades que para la apelación, en materia del Tribunal del Jurado, dispone el artículo 846 bis c) de la LECrim; y nos otorga plenas facultades para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, al permitir un novum iuditium ( SSTC 124/83 , 54/85 , 145/87 , 194/90 y 21/93 , 120/1994 , 272/1994 y 157/1995); y que, en esta dirección, el TC tiene asimismo declarado que nada se ha de oponer a una resolución que, a partir de una discrepante valoración de la prueba, llega a una conclusión distinta a la alcanzada en primera instancia ( STC 43/1997), pues tanto "por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba" el Juez ad quem se halla "en idéntica situación que el Juez a quo" ( STC 172/1997, fundamento jurídico 4º); y asimismo, ( SSTC 102/1994, 120/1994, 272/1994, 157/1995, 176/1995) y, en consecuencia "puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo" ( SSTC 124/1983, 23/1985, 54/1985, 145/1987, 194/1990, 323/1993, 172/1993, 172/1997 y 120/1999).

Ahora bien, no es menos cierto que, cuando el Tribunal ad quem ha de entrar en el examen del contenido de la prueba subjetiva practicada en el proceso; la desmesurada relevancia que constitucionalmente se otorga al principio de inmediación, limita sobremanera la posibilidad de que el Juez "ad quem" entre y revise la propia valoración de la prueba practicada en la primera instancia; jurisprudencialmente ( STC de 21 de diciembre de 1989 , citada por la STS de 24 de mayo de 1196) esta limitación viene sustentada en que la oralidad, la publicidad, la contradicción y sobre todo, la inmediación, representan las ventajas de un proceso celebrado a la presencia de los jueces que ven y oyen lo que ya después otros ojos y oídos no percibirán.

En definitiva, este órgano de apelación sólo podrá interferir en el proceso valorativo, en caso de apreciar un error notorio en dicha valoración y se excedería al hacerlo ex novo, prescindiendo de dicha premisa respecto de actividad probatoria que no ha percibido directamente ( SSTS de 24 de octubre de 2000 y 2047/2002, de 10-12); no pudiendo revisar la valoración de pruebas personales directas practicadas en el primer grado jurisdiccional (testificales, periciales o declaraciones de imputados) vulnerando el principio de inmediación, o ponderar el rendimiento de cada medio de prueba para sustituir la convicción racionalmente obtenida por el Juez de instancia ( STS de 23 de abril de 2003).

De igual modo, resultarán ajenas al debate en el segundo grado jurisdiccional las cuestiones atinentes a la credibilidad de los testimonios evacuados ante el tribunal de instancia de instancia, dado que el juicio de credibilidad depende de la percepción sensorial directa del contenido de las declaraciones ( SSTS de 13 de octubre de 2004, 5 de mayo de 2005, etc.).

De ahí que el uso que haya hecho el tribunal a quo de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, reconocida en el art. 741 LEcrim, y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que el proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( SSTC de 17 Dic. 1985, 23 Jun. 1986, 13 May. 1987 y 2 Jul. 1990, entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien cuando en realidad sea ficticio por no existir el correspondiente soporte probatorio, vulnerándose entonces incluso la presunción de inocencia, o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador "a quo" de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Estamos ante una apelación en que la Sala puede revisar el juicio de Derecho del Tribunal a quo, en principio sin otra restricción que no sea la prohibición de reformatio in peius, y el juicio de hecho en lo tocante al error en la valoración de la prueba considerada en su mayor amplitud - error facti en el sentido casacional del término, error patente, quiebra lógica o irracionalidad en la ponderación o motivación fáctica del acervo probatorio o del juicio de inferencia, inexistencia o insuficiencia de tal motivación...; pero, tras la reforma operada por la Ley 41/2015, es más que nunca defendible que no estamos ante un recurso de apelación en el ámbito del procedimiento abreviado asimilable a un novum iudicium, en el que el Tribunal tenga que volver a practicar la prueba en su integridad -extremo tampoco previsto por el art. 790.3 LECrim- y, valorándola en su conjunto -sin fragmentarla- y con la debida inmediación -de la que goza el Tribunal de instancia-, esté, como aquél, en sus mismas condiciones de inmediación para formar su convicción con las debidas garantías.

En lo que respecta a la apreciación de las pruebas personales practicadas en la vista oral del juicio, el TS tiene establecido de forma reiterada que en la ponderación de las declaraciones personales (acusado, víctima, testigos y las manifestaciones de peritos) se debe distinguir un primer nivel dependiente de forma inmediata de la percepción sensorial, condicionado a la inmediación y por tanto ajeno, en principio, al control en vía de recurso por un Tribunal superior que no ha contemplado la práctica de la prueba; y un segundo nivel, en el que la opción por una u otra versión de los hechos no se fundamenta directamente en la percepción sensorial derivada de la inmediación, sino en una elaboración racional o argumentativa posterior, que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos. Esta estructura racional del discurso valorativo puede ser revisada en casación, censurando aquellas argumentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias ( SSTS 227/2007, de 15-3; 893/2007 de 3-10; 778/2007, de 9-10; 56/2009, de 3-2; 264/2009, de 12-3; 901/2009, de 24-9; 960/2009, de 16-10; 1104/2010, de 29-11; 749/2011, de 22-6; 813/2012, de 17-10; 62/2013, de 29-1; 617/2013, de 3-7; y 762/2013, de 14-10).

Estas afirmaciones, ciertamente, deben ser matizadas, pues el mismo TS ha precisado que no cabe interpretarlas en el sentido de que el órgano de casación, operando con criterios objetivos, no pueda revisar la racionalidad con la que el Tribunal de instancia ha otorgado credibilidad a quien ha prestado declaración a su presencia. Ni que, por lo tanto, el Tribunal que efectúa la revisión no pueda excluir de lo probado aquellos hechos respecto de los que considere que la prueba personal, tal como ha sido valorado su resultado, se muestra inconsistente. Pues "el Tribunal sentenciador debe dar cuenta de la clase de uso que ha hecho de la inmediación y no ampararse en su mera concurrencia para privar a las partes y, eventualmente, a otra instancia en vía de recurso, de la posibilidad de saber qué fue lo ocurrido en el juicio y por qué se ha decidido de la manera que consta" ( SSTS 1579/2003, de 21-11; y 677/2009, de 16-6). Y en la misma dirección, también se ha advertido que la inmediación no puede confundirse con la valoración de la prueba ni menos aún con la justificación de la misma, ya que la inmediación no blinda a la resolución judicial frente al control cognitivo por parte del Tribunal superior (STS 716/2009, de 2-7; 1104/2010, de 29-11; 749/2011, de 22-6 ; 813/2012, de 17-10 ; 62/2013, de 29-1 ; y 617/2013, de 3-7 ).

QUINTO.-Hemos de constatar que el tribunal de instancia, en un principio, calificó los hechos que traslado al relato fáctico, como constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa de los artículo 138.1 en relación con el artículo 16 y 62 del Código Penal. Argumentaba al respecto, con inobjetables consideraciones como las relativas a la presencia del arma empleada y la zona del cuerpo vulnerada. Una sola cuchillada debajo del brazo izquierdo con penetración en el pulmón y laceración del mismo es suficiente para ocasionar la muerte.

Ciertamente, resulta difícil no compartir que el procesado no tuviera voluntad de causar la muerte, o al menos aceptara, en el momento de herir a la víctima. Es la posterior conducta inmediata del procesado, recabando el auxilio del Summa 112, lo que hace mutar su inicial dolo homicida, tan evidente como súbito e instantáneo, tras advertir, por el aspecto, sangrado y evidencias físicas de Romualdo, la cierta posibilidad de que su muerte efectivamente se produjese. Tan inequívoco es el inicial dolo homicida como el valor y efectos de los actos inmediatamente posteriores, tendentes a buscar y proporcionar eficaz socorro a la víctima y procurar evitar el óbito. Y fue tal intervención la que desencadena la oportuna actuación y atención médica urgentemente prestada, lo que abre paso a considerar, en el plano técnico jurídico, la aparición de un desistimiento activo previsto en el artículo 16.2 del Código Penal.

Expuesto de otro modo, de forma correcta, entiende el tribunal de instancia que, de conformidad con lo establecido en el artículo 16.1 del Código Penal, el delito se comete en grado de tentativa cuando el resultado "no se produce por causas independientes de la voluntad del autor"; y en el caso que el tribunal ha enjuiciado, la muerte no se produjo porque la impidió en relevante medida la conducta posterior del propio procesado, pidiendo auxilio a emergencias, lo que hizo posible la inmediata intervención que requería la gravedad de las heridas.

La conclusión deviene indiscutible; los hechos serán constitutivos de un delito de lesiones del artículo 148.1 en relación con el artículo 147.1 (cuchillo, arma peligrosa), ambos del Código Penal, sin que sea óbice para la condena por el delito de lesiones el hecho de que la acción que las ocasionó hubiese estado inspirada por el inicial ánimo de matar, toda vez que éste engloba el de lesionar.

SEXTO.-Pues bien, vinculado con dichos presupuestos y las consideraciones jurisprudenciales ya expuestas en relación con las facultades de este tribunal revisor, cabe enmarcar el recurso que, es basado en primer término en error en la valoración probatoria y vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

A la vista de los parámetros de enjuiciamiento reseñados, confrontados con la motivación del juicio de hecho contenido en la sentencia, esta Sala no puede sino concluir que la motivada valoración del tribunal de instancia sustenta la autoría del recurrente, pues las pruebas y elementos analizados convergen en la conclusión alcanzada de forma razonablemente concluyente, con arreglo a un juicio de inferencia que observa las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos del saber científico asumidos en un determinado momento, por lo que no cabe sostener la vulneración pretendida del derecho a la presunción de inocencia.

De dicha valoración es de destacar la efectuada sobre la declaración de la víctima, Romualdo. El tribunal de instancia la juzga clara, precisa y contundente, al manifestar y narrar que se encontraba hablando -que no discutiendo- con su ex novia Modesta, y creyó que el procesado, de algún modo escuchaba o estaba al tanto de la conversación, porque le telefoneó por el móvil diciéndole que iba a por él. Subitamente, el procesado aparece, se acerca nervioso. Se profieren insultos y comienza una pelea, en cuyo inicio, la víctima no puede ver el cuchillo que el procesado portaba, aunque sí sentir una puñalada y posterior patada en la cara "que le abrió el pómulo". Añade que procedió él mismo a "taponarse" la herida hasta llegar a ser atendido por el alertado servicio de urgencias.

Esta versión viene a ser corroborada sustancialmente por la testigo Modesta, amén de narrar lo relativo a la rupturada previa relación con el procesado; la molestia y enfado que producía en la víctima que el procesado la llamara y molestara frecuentemente; que lo hizo el día de autos, comunicándolo, por su parte, al procesado. Que al aparecer éste, Romualdo cogió un palo, se inició una pelea entre ambos, que un intento de separarlos pudo ver la sangre, la pelea se detiene, llamando el procesado a Emergencias.

Loa agentes de policía que acudieron al lugar de los hechos, tanto de Policía Local como Policía Nacional relataron el mal estado en que se encontraba la víctima, constatando que el procesado ya había llamado emergencias para que enviasen una ambulancia.

Descartando puedan compartirse las infundadas objeciones, como al inicio adelantábamos; destacamos, el valor de la prueba pericial médico forense, acreditativas de que las lesiones sufridas por Romualdo consistieron en neumotorax con traumatismo abierto del torax izquierdo, por herida penetrante, con laceración pulmonar asociada, con arma blanca, y herida incisa de 2cm, que afecta planos profundos en región malar derecha; en definitiva con la entidad y consecuencias que en el factum se recogen con exhaustividad.

En definitiva, y como proclama la jurisprudencia supra reseñada, a la vista de la valoración del conjunto de la prueba que explicita con suficiente detalle la Sentencia apelada -cuya motivación ha de ser ponderada unitariamente, en su conjunto considerada-, no cabe apreciar de un modo indubitado, desde la perspectiva objetiva y en trance revisorio, que la versión de los hechos que entiende probada el Tribunal a quo sea más improbable que probable, resultando dotada la hipótesis mantenida por la Sentencia apelada, de un grado de confirmación prevaleciente respecto de la alternativa esbozada por la defensa que -amén de invocar "la eximente completa o incompleta de legítima defensa y miedo insuperable"- se limita a manifestar la inexistencia de prueba del conocimiento y voluntad de lesionar y a concluir -nada menos- la necesidad de emanar un pronunciamiento absolutorio de los graves hechos imputados.

SÉPTIMO.-Como adelantamos en el anterior ordinal, in fine, otro de los motivos del recurso, denuncia inaplicación de la eximente completa o incompleta de legítima defensa y miedo insuperable respecto del recurrente.

Se alude a amenazas previas de la víctima, que esta -sin huir o alejarse del lugar- acometió al procesado y que "contó con medios suficientes y proporcionales frente al cuchillo" (sic).

Las consideraciones más arriba expuestas acerca de los límites revisorios en orden a mutar el criterio valorativo de la prueba y nuestras conclusiones al respecto en el concreto caso enjuiciado, han de llevar, sin más argumento, al rechazo del motivo en cuanto los hechos probados, que permanecen inmutables, en modo alguno servirán para dar pie a la aplicación de la legitima defensa en ninguna de sus formas; ni a la circunstancia de miedo insuperable, que escuetamente, simplemente se enuncia.

Recordemos la reiterada y conocida Jurisprudencia del TS que tiene declarado que la legítima defensa exige para su posible estimación la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) Agresión ilegítima, consistente en la puesta en peligro de determinados bienes jurídicamente protegidos, entre los que se encuentra la vida e integridad física de las personas, consecuencia de una acción o conducta actual, inminente, real e injusta, en el sentido de fuera de razón o inesperada, requisito éste que constituye el presupuesto esencial de toda legítima defensa y que, en principio, no cabe apreciar en los supuestos de riña entre dos o más personas mutuamente aceptada.

b) Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla.

c) Falta de provocación suficiente por parte del que se defiende; y, finalmente,

d) Ánimo de defensa en el sujeto, como elemento subjetivo que debe apreciarse en la conducta enjuiciada ( STS 14-5-01).

Resulta evidente que ninguno de tales elementos son predicables o concurrentes en la conducta de quien hoy recurre. No concurre la actualidad de la agresión ilegítima; ni necesidad racional alguna de la violencia empleada ante quien portando un palo es agredido mediante una puñalada con un cuchillo.

En definitiva, como acertadamente ha entendido la sentencia de instancia, debe descartarse en absolutos términos, la esgrimida legítima defensa por la recurrente, ni siquiera a modo de eximente incompleta, al no concurrir los elementos que la definen. A lo que debe añadirse el criterio del Ministerio Fiscal que, compartido por este tribunal, fundamenta en doctrina del Tribunal Supremo que viene señalando que, si ninguno de los contendientes del enfrentamiento se aparta voluntariamente del mismo, se desprovee de la posibilidad y legitimación para esgrimir la defensa legítima (por todas, sentencia de 26 de octubre de 2005).

En cuanto a la circunstancia de miedo insuperable, el rechazo no precisa mayor argumentación. Amén del débil planteamiento, la sorpresa aparece al constatar la ponderada motivación del tribunal de instancia para excluir la apreciación pretendida. Ninguna circunstancia previa vinculada con el temor o miedo cabe considerar acreditada. Por el contrario, ha quedado acreditado el conocimiento por parte del procesado de que Modesta y su ex novio se iban a reunir y el lugar, a dónde acude consciente, con un cuchillo, iniciándose la pelea y secuencia posterior ya narrada; lo que impide hablar del presupuesto fáctico que pudiera contemplar tal circunstancia, se insiste, en modo alguno acreditada. Los hechos que sirven de fundamento a las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal han de acreditarse al igual que el hecho delictivo mismo.

OCTAVO.-En el ordinal cuarto del recurso se denuncia la incorrecta inaplicación de la atenuante muy cualificada de reparación del daño. Cabe inferir que el reprocha pueda ir referido al artículo 21.5 a) CP, por más que, al igual que en el caso de las anteriores circunstancias examinadas, el recurso omita toda referencia expresa a precepto legal.

Se argumenta que no ha de estimarse insuficiente, al efecto, la cantidad de 1000 euros consignada, argumentando, con ironía, que, habiendo de relacionar la circunstancia atenuante con las posibilidades económicas del acusado, ha de ser apreciada, toda vez que este "no es una estrella del fútbol" para abonar la cantidad interesada tras ser rebajada al constatar error de cálculo o la de 75.000 euros de la fianza impuesta en instrucción.

Resulta obvio que la cantidad de 1000 euros se encuentra muy alejada de las cantidades interesadas. Reiteradamente, la jurisprudencia del TS viene estableciendo que la reparación debe ser suficientemente significativa y relevante, pues no procede conceder efecto atenuatorio a aportaciones que únicamente pretenden buscar la aminoración de la respuesta punitiva sin contribuir de modo eficiente y significativo a la efectiva reparación del daño ocasionado ( Sentencias núm. 1990/2001, de 24 octubre, 1474/1999 de 18 de octubre, 100/2000 de 4 de febrero y 1311/2000 de 21 de julio). De forma muy restrictiva y esporádica se ha admitido por esta Sala el efecto atenuatorio de la reparación simbólica (Sentencias núm. 216/2001, de 19 febrero y núm. 794/2002, de 30 de abril)".

La cantidad puede estimarse mínima, rozando el sarcasmo, habida cuenta la determinada responsabilidad civil, derivada de hechos punibles de tanta gravedad como los enjuiciados.

NOVENO.-El motivo que denuncia incorrecta inaplicación de la atenuante analógica de confesión tardía ( art. 21.4° CP) , merece idéntica suerte desestimatoria.

La atenuante de confesión se ha apreciado como analógica en casos en los que, no respetándose el requisito temporal, sin embargo, el autor reconoce los hechos y aporta una colaboración relevante para la Justicia, realizando así un acto contrario a su acción delictiva que de alguna forma contribuye a la reparación o restauración del orden jurídico perturbado. Así, se lee en la STS 809/2004, de 23 junio, que «esta Sala ha entendido que la circunstancia analógica de colaboración con la justicia requiere una aportación que, aun prestada fuera de los límites temporales establecidos en el art. 21.4.ª CP, pueda ser considerada como relevante a los fines de restaurar de alguna forma el orden jurídico perturbado por la comisión del delito». En el mismo sentido, la STS 1348/2004, de 25 de noviembre.

Nada más lejano en el caso a la concurrencia de los presupuestos exigidos por el Tribunal Supremo. Este viene exigiendo, como absolutamente necesario, una confesión sea real y sincera, es decir, que no se oculten elementos relevantes y que no añada falsamente otros diferentes, de manera que se ofrezca una versión irreal que demuestre la intención del acusado de eludir sus responsabilidades mediante el establecimiento de un relato que le favorezca, y que resulta ser falso según la valoración de la prueba realizada después por el Tribunal ( STS 1028/2011, de 11 de octubre). En este sentido, las SSTS 1072/2002, de 10 de junio; 1526/2002, de 26 de septiembre; y 590/2004, de 6 de mayo, entre otras muchas.

Ni ha existido conducta asimilable a una confesión, por parte de quien, de modo harto contradictorio, invocando error en la valoración de la prueba y vulneración de su derecho a la presunción de inocencia, niega la existencia de animus necandi, animus laedendi, e invoca la concurrencia de eximentes completas de legítima defensa y miedo insuperable.

Como destaca el MF, el propio procesado a lo largo del procedimiento y en el acto del plenario afirmó no ser consciente de haber agredido con el arma a Romualdo ni haberle dado una patada en la cara.

El motivo del recurso es desestimado.

DÉCIMO.-De modo escueto se invoca falta de proporcionalidad de la pena impuesta de cuatro años y seis meses de prisión puesta en relación con el resultado final, dos días de hospitalización, sin ingresar en la UCI o sufrir anestesia general, puesta en relación con la conducta de desistimiento y consiguiente aminoración del daño, y puesta en relación a penas impuestas en distintas sentencias entre otras TS de 07-01-2022, o 366/2020 de 2 de julio de 2020, que recoge la pérdida de globo ocular.

La decisión del tribunal deviene inmutable. Se ha tenido en consideración la entidad y gravedad de las lesiones, el medio utilizado, un cuchillo, arma potencial para causar la muerte, el importante quebranto en la salud de la víctima y la importante intervención quirúrgica a que tuvo que someterse, de modo que la actuación del procesado

La pena se ha impuesto, tras una suficiente motivación, dentro de las facultades discrecionales, dentro de las reglas, y en correcta extensión, por tanto, en modo inmutable por este tribunal ad quem.

De otra parte, se alude a una "falta de acreditación de los daños", sobre la base de discutir y discrepar el contenido del informe médico forense, al tiempo que entiende deben descartarse daños morales no interesados.

La pericial Médico Forense desglosa las secuelas en tres cicatrices, las cuales a petición de la defensa, pudieron ser apreciadas por todas las partes en el acto del plenario, siendo las mismas evidentes a simple vista, habiendo solicitado el Ministerio Fiscal además de los 16.141,46 euros por los 13 puntos de secuelas, 3.228,293 euros por daños morales, lo que hacen el total de 19.369,75 euros interesados por perjuicio estético, más los 3.200 euros por las lesiones y 600 euros por la intervención quirúrgica, haciendo un total de 23.169,752 euros.

La víctima sufrió unas lesiones que tardaron en sanar 31 días impeditivos para el desempeño de sus ocupaciones habituales, siendo dos de ellos de hospitalización, quedando como secuela, un perjuicio estético moderado, derivado de cicatrices quirúrgicas en región malar derecha y costado izquierdo.

El tribunal fija indemnización en 3.200 euros, por los veintinueve días de lesiones con impedimento y dos días de hospitalización.

En cuanto a la secuelas, se aprecia que revisten especial gravedad al tratarse de un perjuicio estético relevante y muy visible, pues una de las cicatrices está a la altura del pómulo por lo que correctamente se ha apreciado que ha de ser indemnizada, amén de la cantidad de 600 euros por la intervención quirúrgica, con la cantidad solicitada por el Ministerio Fiscal de 19.369,75 euros, cantidad que incluye tanto el daño físico como el dolor moral, que, como subraya acertadamente el tribunal, esta ínsito en la secuela física.

Es criterio de esta Sala reiteradamente asentado el de que en esta materia goza el tribunal de instancia de prelación o preponderancia para fijar el quantum de las indemnizaciones que procedan; con posibilidad de valorar las pruebas periciales, acogiendo uno sólo o varios de los informes periciales, en su totalidad o parcialmente; criterio éste que solo habrá de resultar modificado en la alzada cuando se acredite cumplidamente la existencia de error de hecho en la identificación de la incapacidad o de la secuela; o de su alcance o afecte el error a un sensible apartamiento, sin motivación, de los parámetros usualmente utilizados en el territorio de esta Jurisdicción.

Efectivamente, es pacífica la Jurisprudencia del Tribunal Supremo al señalar reiteradamente que la cuantificación de los daños y perjuicios cuando se traducen en daños corporales no se encuentra sujeta a previsión alguna normativa sino que ha de efectuarla el órgano jurisdiccional discrecionalmente, bien es cierto que a través de una "valoración prudencial", teniendo en cuenta "las circunstancias de cada caso", por "exigencias de igualdad", etc.

De otra parte, se hace necesario recordar lo establecido por el Tribunal Supremo en la SS. de 26 de marzo de 1997, posteriormente ratificada en sucesivas sentencias que, categóricamente explicita que la función de calcular los daños indemnizables, tanto materiales cuanto morales, escapa al control de la casación -y por ende al control de este tribunal- y no está sujeto a baremo alguno; máxime en sede penal y en asunto ajeno al ámbito de la circulación de vehículos de motor; y habida cuenta el carácter intencional y doloso de los hechos enjuiciados, que no imprudentes como los propios de los accidentes del tráfico viario.

UNDÉCIMO.-De conformidad con lo expuesto resulta obligada la desestimación del recurso y la consecuente confirmación de la resolución impugnada, debiendo esta Sala declarar de oficio las costas que en la alzada se hubieran podido causar, ex artículos 239 y 240 de la Ley de enjuiciamiento Criminal.

Vistos los preceptos y doctrina jurisprudencial citada y demás de general y pertinente aplicación.