Sentencia Penal 96/2025 Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 63/2025 de 24 de septiembre del 2025

PRIMERO:OBJETO DE LA SEGUNDA INSTANCIA Y MOTIVOS DE IMPUGNACIÓN

Es objeto del presente recurso de apelación, que se encuentra pendiente ante esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, la sentencia dictada, en fecha 20 de febrero de 2025, por la Audiencia Provincial de Zamora (Sección 1ª), en la que se condena a D. Jorge, como autor responsable de un delito de abuso sexual, del articulo 181.1º, 2º y 4º del Código Penal, apreciando las circunstancias atenuantes de embriaguez ( artículo 21. 7ª CP) y de reparación del daño ( artículo 21. 5ª CP) , a la pena de prisión de 2 años con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Frente a dicho pronunciamiento interpone recurso de apelación la acusación particular, en el que se articulan un motivo previo y tres motivos de impugnación. En cuanto al motivo previo,la parte recurrente señala que el objeto del recurso se circunscribe exclusivamente a la revisión de la atenuante analógica de embriaguez, de lo que deduce una pretensión anulatoria con fundamento en el artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Sostiene asimismo que la sentencia impugnada carece de la motivación exigida, incurriendo en una valoración irracional de la prueba practicada -en particular, de las declaraciones testificales-, alcanzando conclusiones arbitrarias al dar por acreditado que las capacidades intelectivas y volitivas del acusado se encontraban afectadas. De ello deduce la indebida aplicación de la circunstancia atenuante del artículo 21.7ª CP (embriaguez analógica) y, en consecuencia, del artículo 66 CP en la determinación de la pena.

A continuación, se exponen los tres motivosdel recurso:

Primer motivo:Error en la valoración de la prueba, en cuanto a la insuficiencia y falta de racionalidad de la valoración relativa a la aplicación de la atenuante analógica de embriaguez.

Segundo motivo:Infracción legal por errónea calificación jurídica de los hechos, al haberse aplicado indebidamente la atenuante analógica del artículo 21.7ª CP. Añade la parte recurrente que, aun partiendo de lo ya expuesto, este motivo permite al tribunal de apelación revisar la aplicación de dicha atenuante por vicio en la calificación jurídica.

Tercer motivo:Infracción de precepto legal en la individualización de la pena, por indebida aplicación del artículo 66 del Código Penal, al considerar que no concurren dos atenuantes -toda vez que no debe apreciarse, según se alega, la atenuante analógica de embriaguez-. En este punto, si bien no se menciona expresamente, parece referirse la recurrente al artículo 66.1. 2ª CP.

Finalmente, solicita que, o bien se anule la sentencia, o bien se declare la infracción de precepto legalpor indebida aplicación de la circunstancia atenuante del artículo 21.7.ª CP y, por consiguiente, la infracción derivada de la incorrecta aplicación del artículo 66 en la determinación de la pena (obviamente, en referencia al artículo 66.1.2.ª CP) .

En definitiva, de todo lo anterior se desprende que el único motivo del recursoes la impugnación de la apreciación de la atenuante analógica de embriaguez.

SEGUNDO: DETERMINACIÓN SOBRE SI NOS ENCONTRAMOS ANTE UN ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA O UN ERROR DE CALIFICACIÓN JURÍDICA

I. En el presente caso, lo primero que debe determinarse es si nos encontramos ante un error de calificación jurídica,que habilitaría a esta Sala para debatir la cuestión, o si, por el contrario, se trata de una errónea valoración de la prueba,cuya consecuencia procesal sería, en su caso, la anulación parcial de la sentencia impugnada respecto de este concreto extremo.

Como se observa, la parte recurrente no discute la totalidad de los hechos declarados probados, sino únicamente el hecho concreto relativo a la afectación de las facultades volitivas e intelectivas del acusado a consecuencia del consumo de alcohol.

En particular, la sentencia de instancia declara expresamente probado, en lo que aquí interesa, lo siguiente: «En el momento de los hechos Jorge se encontraba en estado de embriaguez el que disminuía levemente sus facultades volitivas e intelectivas».

Partiendo de este presupuesto fáctico, la sentencia aplica la circunstancia atenuante analógica de embriaguez prevista en el artículo 21. 7.ª CP. La consecuencia jurídica es, por lo tanto, correcta, y no ve la Sala error jurídico de ningún tipo.

Por tanto, la impugnación se centra en un presunto error en la valoración de la prueba, al entender la parte apelante que no existe base probatoria suficiente para concluir que el consumo de alcohol haya producido una alteración, siquiera leve, de las capacidades intelectivas y volitivas del acusado. Se alega, asimismo, que la sentencia adolece de una motivación insuficiente o arbitraria en este punto, por lo que -a juicio de la recurrente- la atenuante no debió ser aplicada, y, en consecuencia, la pena impuesta sería incorrecta.

Dado que en este supuesto el recurso tiene por finalidad la agravación de la condena, resulta procedente recordar la doctrina jurisprudencial consolidada sobre los límites del control en segunda instancia cuando lo que se impugna es la valoración de la prueba practicada en el acto de juicio oral, en especial cuando dicha revisión puede suponer un perjuicio para el reo.

II. En relación con el recurso de apelación contra sentencias absolutorias, este Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, Sala de lo Civil y Penal, ha señalado reiteradamente que la adaptación a las exigencias constitucionales y europeas, llevada a cabo por la reforma operada en la LECrim por la Ley 41/2015, de 5 de octubre, impide condenar o agravar la sentencia de un acusado absuelto en primera instancia basándose únicamente en un error en la valoración de las pruebas.

En estos casos, el Tribunal Superior podrá anular la sentencia cuando se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada ( art. 790. 2). Asimismo, deberá concretar si la nulidad afecta al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del tribunal en el nuevo enjuiciamiento ( artículo 792.2 LECrim) .

Por su parte, la STS 58/2017, de 7 de febrero, establece que el motivo adecuado para impugnar una sentencia absolutoria y sustituirla por condena es la infracción de ley prevista en el artículo 849.1 LECrim.

Por otro lado, la STS 363/2017, de 19 de mayo -con cita de las SSTC 167/2002, 21/2009, 24/2009 y 191/2014, entre otras- recuerda que se vulneran los principios de publicidad, inmediación y contradicción ( art. 24.2 CE) si se dicta condena ex novoen apelación revocando una absolución sin que el tribunal de segunda instancia haya tenido contacto directo con la prueba personal. Toda condena debe fundamentarse en una actividad probatoria desarrollada en debate público con posibilidad de contradicción.

Por ello, cuando en fase de recurso se plantean cuestiones de hecho relativas a la valoración de pruebas personales, resulta imprescindible la celebración de vista pública en segunda instancia, para que el tribunal de apelación pueda oír directamente a testigos, peritos y acusados que declararon en el juicio. No puede el órgano de apelación modificar los hechos probados para convertir una absolución en condena sin un examen directo y personal de la prueba en debate público.

De lo anterior se deduce que existen dos vías para modificar una sentencia absolutoria: una basada en la errónea valoración del material probatorio y otra en la diversa interpretación de una norma. En el primer caso, para revisar los hechos, debe respetarse estrictamente lo antes expuesto para evitar nulidades señaladas por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (STEDH), entre ellas las sentencias de 10 de marzo de 2009 (caso Igual Coll), 26 de mayo de 1988 (caso Ekbatani), 21 de septiembre de 2010 (caso Marcos Barrios) y 16 de noviembre de 2010 (caso García Hernández).

En el segundo caso, es admisible revisar una sentencia absolutoria sin nueva audiencia cuando el debate es exclusivamente jurídico, como la interpretación de las normas jurídicas aplicadas por el Tribunal de Instancia, ( SSTEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll contra España; de 21 de septiembre de 2010, caso Marcos Barrios contra España; de 16 de noviembre de 2010, caso García Hernández contra España; de 25 de octubre de 2011, caso Almenara Álvarez contra España; de 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Caler contra España; de 13 de diciembre de 2011, caso Valbuena Redondo contra España; de 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras contra España; de 27 de noviembre de 2012, caso Vilanova Goterris y Llop García contra España y muy recientemente Sentencia de 14 de enero de 2020, caso Pardo Campoy c. España).

En línea con lo anterior, el Tribunal Constitucional ha declarado en sus SSTC 143/2005, de 6 de junio; 2/2013, de 14 de enero; y 88/2013, de 11 de abril, que no se vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías cuando la condena o agravación en vía de recurso -sin vista pública- se basa en cuestiones estrictamente jurídicas y no en alteración del sustrato fáctico. Así, cuando el debate en segunda instancia versa exclusivamente sobre interpretación normativa, la intervención personal del acusado no es imprescindible, bastando la presencia de su abogado para garantizar el derecho de defensa (así, SSTC 45/2011, de 11 de abril y 153/2011, de 17 de octubre).

El artículo 846 terde la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con las apelaciones contra sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales, remite a los artículos 790, 791 y 792 de la LECrim. En particular, el artículo 792.2 establece que la sentencia de apelación no podrá revocar una absolución ni agravar una condena basándose en un error en la valoración de la prueba, salvo que se declare la nulidad de la resolución por motivación insuficiente o irracional, apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia, u omisión de razonamiento sobre prueba relevante (artículo 790.2, párrafo 3º). En caso de anulación, el tribunal debe precisar si afecta al juicio oral y si es necesario un nuevo tribunal para garantizar imparcialidad en el nuevo enjuiciamiento.

Por tanto, no tiene encaje en este motivo la mera discrepancia con la valoración probatoria realizada por el tribunal, ya que lo que debe analizarse en alzada no es si dicha valoración es compartida por la parte apelante, sino si se ajusta a las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y la racionalidad. Como sostiene la jurisprudencia, solo procede la anulación si las inferencias del tribunal de instancia resultan irracionales, arbitrarias o absurdas.

Además, en sentencias absolutorias el estándar de exigencia en la motivación no puede ser el mismo que en las condenatorias, dado que toda persona goza de la presunción de inocencia. Mientras que las sentencias condenatorias deben contener una fundamentación especialmente rigurosa para justificar la enervación de ese derecho, las absolutorias solo han de cumplir el principio de interdicción de la arbitrariedad.

En consecuencia, en los supuestos de sentencias absolutorias, la acusación no puede pretender una nueva valoración de la prueba con revisión de los hechos probados, como si existiera un derecho inverso a la presunción de inocencia.

III. Conforme a la doctrina expuesta y al marco legal aplicable - artículos 790.2 y 792.2 de la LECrim-, la revisión en segunda instancia de una sentencia absolutoria basada en una distinta valoración de la prueba solo es posible si se acredita que la motivación fáctica de la resolución recurrida resulta insuficiente o carente de racionalidad, que se ha producido un apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia, o que se ha omitido todo razonamiento sobre alguna prueba practicada que pudiera resultar verdaderamente relevante.

Por tanto, la función revisora atribuida a esta Sala queda constreñida a valorar si concurren defectos estructurales en la fundamentación de la sentencia que justifiquen su anulación. De apreciarse alguno de los vicios anteriormente descritos, las opciones quedarían limitadas a declarar la nulidad de la sentencia para su sustitución por una nueva que subsane los defectos advertidos, o, en su caso, acordar la repetición del juicio con nuevo tribunal, si se considerara que la imparcialidad pudiera verse comprometida.

En el caso que nos ocupa no estamos ante una sentencia absolutoria, pero sí ante un supuesto en el que lo que se solicita es la agravación de la pena impuesta, con fundamento en la aplicación indebida de la atenuante analógica de embriaguez. En consecuencia, y de conformidad con la doctrina jurisprudencial expuesta, esta Sala no puede proceder a una agravación de la condena. Lo que sí puede examinar esta Sala es si la aplicación de la atenuante y la motivación fáctica en este punto han sido conformes a derecho, y si se ha incurrido o no en una valoración arbitraria o manifiestamente irrazonable por parte del tribunal de instancia.

A ello nos referiremos a continuación.

TERCERO:DOCTRINA SOBRE LA INTOXICACIÓN DE BEBIDAS ALCOHÓLICAS: EL CAMBIO EN EL CRITERIO JURISPRUDENCIAL RESPECTO DE LA PRUEBA DE LAS ATENUANTES

El principio de presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24 de la Constitución Española, impone que, para que una condena penal sea legítima, debe existir una prueba de cargo suficiente que, en un análisis racional, supere cualquier duda razonable. Es decir, la responsabilidad penal del acusado debe quedar demostrada más allá de toda duda razonable.

Sin embargo, cuando la duda del tribunal, tras la celebración del juicio, recae no sobre el hecho delictivo en sí, sino sobre la concurrencia o no de una circunstancia eximente o atenuante, se ha planteado la cuestión de si dicha duda debe resolverse también en favor del acusado.

Históricamente, el Tribunal Supremo venía manteniendo una posición negativa, afirmando que tanto las circunstancias eximentes como las atenuantes debían estar tan acreditadas como el hecho principal, y que, en caso de duda, no procedía su estimación a favor del reo.

No obstante, dicha doctrina ha experimentado una evolución significativa, como ha sido recogido por esta misma Sala en las SSTSJ Castilla y León 47/2024, de 6 de mayo; 76/2024, de 28 de junio; y 110/2024, de 12 de noviembre.

Ya en la STS 639/2016, de 14 de julio, el Tribunal Supremo sostuvo que, ante una duda razonable sobre la concurrencia de eximentes o atenuantes, debía aplicarse el principio in dubio pro reo,y rechazó la aplicación rígida de la carga de la prueba tradicional sobre estas circunstancias, por considerarla incompatible con los principios constitucionales de garantía procesal.

Dicha sentencia parte expresamente de la discrepancia con la doctrina invocada por la recurrente, que sostenía que las atenuantes y eximentes debían estar acreditadas con el mismo nivel de exigencia que el hecho delictivo, de modo que los déficits probatorios debían resolverse en perjuicio del acusado.

Frente a ello afirma el TS en la STS 639/2016, «tal tesis, por más que puede invocar no poca jurisprudencia en su favor, es incompatible con la garantía constitucional que cita. Lo que ésta supone es precisamente la erradicación del concepto mismo de carga de prueba en el proceso penal. La carga de la prueba se vincula a un sistema de enjuiciar en el que, dadas las facultades dispositivas de las partes sobre el objeto del mismo, se establecen criterios de resolución de la situación de duda cuyas consecuencias se hacen recaer onerosamente sobre la parte cuya pretensión se ampara en ese hecho que no puede ser afirmado como probado por el resultado dudoso de la actividad probatoria al respecto. En el proceso penal la Constitución garantiza al acusado que no sufrirá ninguna consecuencia gravosa en caso de duda razonable sobre la veracidad de la afirmación de un hecho, sea este constitutivo, extintivo o modificativo de la responsabilidad».

Desde entonces, muchas resoluciones han seguido esta línea interpretativa. Así, en la STS 748/2022, de 28 de julio, se señala expresamente que: «si bien la prueba de la concurrencia de factores reductores de la imputabilidad debe ser rigurosa, el estándar exigible no puede ser el de más allá de toda duda razonable, reservado constitucionalmente solo para la destrucción de la presunción de inocencia».

En el mismo sentido se pronuncian las SSTS 335/2017, de 11 de mayo; 722/2020, de 30 de diciembre; y 204/2021, de 4 de marzo, que, si bien rechazan que pueda jugar la presunción de inocencia respecto de las atenuantes o eximentes, sí afirman expresamente que el tribunal debe aplicar el principio in dubio pro reocuando exista incertidumbre sobre su concurrencia.

Como se afirma en la STS 335/2017, «La doctrina clásica, machaconamente reiterada en numerosos pronunciamientos de esta Sala -(las eximentes y atenuantes han de estar tan probadas como el hecho mismo: por todas y entre muchas SSTS 415/2016, de 18 de abril ó 489/2004, de 19 de abril)- merece probablemente una revisión ya anunciada en algún aislado precedente (vid. SSTS 639/2016, de 19 de julio ó 802/2016, de 26 de octubre)».

En la STS 77/2024, de 25 de enero, se afirma de manera concluyente que «ha de considerarse sepultada definitivamente la idea de que las eximentes o atenuantes han de estar tan acreditadas como el hecho mismo».

Así, si no resulta constitucionalmente admisible declarar la participación del acusado en el hecho delictivo si persiste una duda razonable -ya sea por insuficiencia de la prueba de cargo o por la plausibilidad de una hipótesis fáctica alternativa-, tampoco puede imponerse pena alguna cuando exista una duda razonable sobre la imputabilidad del acusado, total o parcial.

No resulta admisible que dicha persona deba ser castigada con la pena prevista para las plenamente imputables cuando hay dudas razonables de que pudiera sufrir un déficit de imputabilidad. En ninguno de estos dos supuestos puede afirmarse que la pretensión penal en su conjunto formulada por la acusación esté acreditada más allá de toda duda razonable. La probable existencia de circunstancias fácticas favorables a la persona acusada que se asientan sobre hechos alternativos a los que sostienen la acusación activa irreversiblemente la presunción de inocencia como regla "epistémica" de juicio. La incertidumbre razonable obliga a fijar los hechos favorables. Las consecuencias parecen claras: Primera, no se puede imponer una pena cuando el tribunal, a la luz de los resultados de la prueba practicada, tenga dudas razonables de que la persona no merece ser castigada porque resulta plausible, por razonable, que concurra una causa de inimputabilidad. Segunda, con igual razón, no se puede castigar con la pena prevista en el tipo cuando es plausible que la persona acusada merece, por ser parcialmente inimputable, menos pena. Tercera, ante un resultado probatorio de clara incertidumbre sobre si la persona acusada es inimputable o semiinimputable, no es asumible que la duda pueda despejarse metodológicamente in malam parte,declarando probada la semiinimputabilidad porque no se haya probado plenamente la inimputabilidad. (En este sentido STS 291/2024, de 21 de marzo; STS 370/2025 de 11 de abril).

También ha señalado el Alto Tribunal ( STS 676/2025, de 11 de julio) que: «Para esta apreciación no solo hemos exigido que la alegación de descargo no haya sido sorpresiva y que se haya ofrecido a la acusación la oportunidad de rebatirla en debate contradictorio, sino que hemos reclamado una base probatoria de suficiente intensidad como para sustentar de manera fundada la probabilidad de la situación que se sustenta, en un juicio que sobrepasa la mera posibilidad y que conduce a otorgar una fuerte e inequívoca credibilidad a esa coyuntura».

CUARTO:LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA REALIZADA POR EL TRIBUNAL DE INSTANCIA RESPECTO DE LA CONCURRENCIA DE LA ATENUANTE ANALÓGICA DE EMBRIAGUEZ CON APLICACIÓN DE LA DOCTRINA EXPUESTA

I. En lo que respecta al posible error en la valoración de la prueba, frecuentemente aducido en los recursos por quien apela, es jurisprudencia reiterada que la función del Tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba que ya lo ha sido por el órgano a quo,sino en revisar críticamente la valoración realizada por el mismo, rectificando la declaración fáctica y sustituyéndola por una propia si aprecia error en aquella función valorativa; pero respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio, en su caso, no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Y, por supuesto, ajustando esa decisión revocatoria a parámetros objetivos que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y motivándola adecuadamente, tal y como se desprende de la doctrina emanada de la STC 17/2000, de 31 de enero, que siguen numerosos pronunciamientos posteriores del Tribunal Supremo (por todos, la más reciente STS de fecha 4 de noviembre de 2021).

Es por ello que, salvo en supuestos en los que se constate una irracionalidad o una arbitrariedad en la valoración que de la prueba haya podido realizar el Tribunal de instancia, no cabe suplantar la apreciación hecha por el mismo de las pruebas practicadas a su presencia, realizando así un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada, para sustituir la valoración de aquel por la del recurrente o por la de esta Sala.

Sin embargo, otra tesis al respecto del alcance de la apelación se ha abierto camino recientemente en la doctrina jurisprudencial, y es que la nueva forma de documentación de las actuaciones judiciales ha traído como consecuencia que la inmediación en la práctica de las pruebas pueda ser en gran parte percibida por el Tribunal de Apelación. La STS número 136/2022, de fecha 17 de febrero de 2022, al resolver un recurso de casación que confirma una sentencia de este mismo Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, y tras estudiar el alcance del recurso de apelación según sea contra sentencias absolutorias o condenatorias e incluso respecto del mismo recurso de casación, declara en relación con recursos interpuestos contra sentencias condenatorias que el tribunal ad quemdispone de plenas facultades revisoras:

«El efecto devolutivo transfiere también la potestad de revisar no solo el razonamiento probatorio sobre el que el tribunal de instancia funda la declaración de condena, como sostiene el apelante, sino también la de valorar todas las informaciones probatorias resultantes del juicio plenario celebrado en la instancia, determinando su suficiencia, o no, para enervar la presunción de inocencia. Afirmación de principio que solo permite una ligera modulación cuando se trata del recurso de apelación contra sentencias del Tribunal del Jurado.

Este es el sentido genuino de la doble instancia penal frente a la sentencia de condena. La apelación plenamente devolutiva es garantía no solo del derecho al recurso sino también de la protección eficaz de la presunción de inocencia de la persona condenada. Esta tiene derecho a que un tribunal superior revise las bases fácticas y normativas de la condena sufrida en la instancia».

Y sigue razonando esta sentencia que esta plena jurisdicción del Tribunal de apelación para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho, sus plenas facultades, parece haber sido olvidado por «fórmulas reductoras del efecto devolutivo de la apelación contra sentencias de condena, extendiendo indebidamente el efecto limitador que frente a sentencias absolutorias estableció la STC 167/2002», y en este sentido invoca la importante sentencia del Tribunal Constitucional 184/2013 , cuando dice que «toda persona declarada culpable de un delito tiene derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior y a que un Tribunal superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto. (...). Negarse a ello, como ocurrió sobre la base de una errónea apreciación de la doctrina de nuestra STC 167/2002, no solo revela el déficit de motivación aducido y de incongruencia con sus pretensiones, sino, como consecuencia, la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE) , por privarse al recurrente de su derecho a la revisión de la sentencia condenatoria».

Y termina diciendo dicha sentencia que no puede invocarse la no inmediación ya que «la inmediación constituye, solo, un medio o método de acceso a la información probatoria. La inmediación nunca puede concebirse como una atribución al juez de instancia de una suerte de facultad genuina, intransferible e incontrolable de selección o descarte de los medios probatorios producidos en el plenario. Ni puede confundirse, tampoco, con la valoración de la prueba, desplazando las exigentes cargas de justificación que incumben al juez de instancia. La inmediación no blinda a la resolución recurrida del control cognitivo por parte del tribunal superior. Sobre todo, en un caso como el que nos ocupa, en el que tanto el tribunal de instancia como el de apelación partían de las mismas condiciones de no inmediación en el acceso a la información primaria proveniente del menor, pues lo que accedió al cuadro de prueba fue la grabación de la exploración preconstituida en la fase previa». En este sentido nuestra reciente sentencia 47/2025 de 20 mayo.

II. Hemos de entrar a analizar, por tanto, si la valoración realizada por el tribunal de instancia en relación con la aplicación de esta atenuante resulta o no conforme a Derecho.

Así, y teniendo en cuenta la doctrina del Tribunal Supremo -que sigue esta Sala- en cuanto a la aplicación de las atenuantes y su régimen probatorio, procede efectuar las siguientes consideraciones:

Tal y como se recoge en los hechos declarados probados, se afirma que el acusado se encontraba en estado de embriaguez, circunstancia que disminuía levemente sus facultades intelectivas y volitivas.

Es en el Fundamento de Derecho Sexto donde se aborda expresamente la cuestión relativa a la imputabilidad del acusado. En dicho fundamento, se señala, en resumen, lo siguiente: el dictamen pericial aportado por la defensa es calificado como incompleto y parcial, por basarse únicamente en la versión del propio acusado.

A continuación, el tribunal se refiere a la doctrina penal sobre la aplicación de la atenuante de embriaguez, afirmando que no basta con la mera ingesta de alcohol para reducir la culpabilidad, sino que es necesario, además, valorar su significación causal y su perturbadora influencia sobre la voluntad del acusado.

Se alude también a la diferencia entre exención completa o incompleta de la responsabilidad penal, y se señala que los supuestos en los que puede constatarse una afectación de menor intensidad en la capacidad del sujeto, derivada del consumo de alcohol, se reconducen bien a la atenuante del art. 21. 2ª CP, en los casos de grave adicción con relevancia motivacional, o bien a una atenuante analógica del art. 21. 7ª CP.

La doctrina que así se expone, como ya hemos señalado en el Fundamento Jurídico anterior, no se ajusta con exactitud al criterio jurisprudencial actualmente vigente, habida cuenta del cambio de orientación producido en los últimos años en relación con la carga de la prueba y la aplicación del principio in dubio pro reorespecto de las circunstancias atenuantes.

Sin embargo, no obstante lo anterior, lo cierto es que el tribunal de instancia sí aplica correctamente dicha doctrina al caso concreto. Veamos a continuación por qué realizamos tal afirmación.

Señala que: «En el caso, no se efectúa análisis toxicológico en la persona de Jorge para determinar su grado de impregnación alcohólica, tampoco existen ningún antecedente de una supuesta amnesia lacunar, este en instrucción mantiene que no se encontraba borracho, que podía controlar.

Cuando se indica por algún testigo que Jorge se encontraba borracho no se precisan sus síntomas, si se tambaleaba, si estaba verborreico, si no paraba de decir tonterías.

La hermana de María Inmaculada mantuvo en instrucción que cuando se encuentra con ella, sobre la cuatro de la mañana, su novio Jorge saluda también a sus padres (sus futuros suegros), lo que se compagina mal con una gran borrachera, con estar completamente beodo ya que con que impresión se quedarían estos.

Y es que dar por cierto el consumo de alcohol de Jorge que sostiene María Inmaculada, 30 cervezas y 12 copas, en tan corto lapso de tiempo unas ocho horas, poco más que se produciría un coma etílico de graves consecuencias.

Lo que si (sic.) se deduce de los distintos testigos ya enumerados, es que Jorge bebe alcohol en demasía, como sus compañeros en las fiestas de la localidad y que ello pudo afectar a sus capacidades intelectivas y volitivas de modo leve».

Como se observa, el Fundamento de Derecho Sexto se dedica principalmente a argumentar que la ingesta de alcohol no afectó de forma relevante a las facultades del acusado. Sin embargo, es en el último párrafo transcrito donde el tribunal concluye que Jorge bebió alcohol en demasía y que ello pudo afectar levemente sus capacidades intelectivas y volitivas, deducción que extrae de las declaraciones de los distintos testigos.

De modo que, si analizamos dichas declaraciones -recogidas y valoradas en los Fundamentos de Derecho de la sentencia recurrida-, observamos que:

La víctima, Leocadia, afirma que comenzaron a beber cervezas sobre las 20:30 horas, y aunque no sabe cuántas consumió Jorge, sí indica que este fumó un porro.

El propio Jorge mantiene que comenzaron a beber cerveza, que tiene lagunas de memoria debido al alcohol y que además consumió hachís.

María Inmaculada, su pareja, declara que Jorge había bebido mucho, cree que unas 30 cervezas y 12 copas, y que estaba borracho.

Carmen, hermana de María Inmaculada, también afirma que Jorge estaba borracho.

Finalmente, Camila, amiga de María Inmaculada, señala que todos estaban bajo los efectos del alcohol.

Por tanto, si se pone en conexión la afirmación contenida en el último párrafo del Fundamento de Derecho Sexto -según la cual Jorge bebió en demasía y ello pudo afectar levemente sus capacidades- con el resto de la fundamentación, resulta razonable concluir que, para el tribunal, queda acreditado que Jorge consumió una gran cantidad de alcohol y que, probablemente, eso tuvo alguna repercusión en sus facultades cognitivas y volitivas.

En definitiva, las dudas sobre el grado de afectación real que ese consumo pudo tener inclinan al tribunal a aplicar la atenuante analógica, considerando plausible una afectación leve. Así, la Sala de instancia se alinea en la práctica con la reciente doctrina del Tribunal Supremo en relación con la prueba de las atenuantes, debiendo decantarse por su aplicación en caso de duda razonable, conforme al principio in dubio pro reo.

Esta Sala ha visionado las declaraciones en fase de instrucción del acusado, la víctima y las testigos; así como las declaraciones en el desarrollo del acto del juicio oral y consideramos correcta la conclusión a la que se llega.

En este sentido María Inmaculada (novia de Jorge) ante la Juez de Instrucción afirmó que había estado tomando cervezas con Jorge y con los demás, que Jorge había bebido bastante alcohol (16:39) y que a veces fuma marihuana (16:49); y al ser preguntada por la Juez Instructora sobre si Jorge iba perjudicado hasta el punto de no recordar lo que pudo haber ocurrido esa noche, señala que sí, que había bebido bastante (17:05); y, a preguntas del Letrado de la defensa, afirma que tanto Jorge como Leocadia estaban muy afectados por el alcohol (23:53). Por su parte Elisenda, amiga de María Inmaculada, si bien al ser preguntada si había bebido Jorge y si estaba en estado de embriaguez afirma que no (52:52), y que, si estaba bien, afirma que sí (52:57); al inicio de su declaración, al ser preguntada por este extremo, señala que no sabe si Jorge había bebido, que sabe lo que bebe ella (52:30), afirmando también que habían tomado cervezas (54:41) y que habían puesto bote todos, que empezaron a beber cervezas y luego combinados (55:30). El acusado, Jorge, señala que habían bebido todos a esas alturas de la noche (1:00:02), que también fuma marihuana; al ser preguntado por la Juez si se encontraba bien afirma que: «bueno... bien bien... a esas alturas, no mucho, pero sí, como me podía encontrar...» (1:00:27). Añade que se quedó dormido prácticamente en el acto, llegando a esas horas y con ese estado de alcohol (1:02:32); que empezaron a beber a las 20:30 (1:09:50) y que bebieron copas y ron con limón: que unas 15 cervezas y unas 15 copas (1:10:30).

Centrándonos en el acto del juicio oral la propia víctima, Leocadia, afirma que Jorge al menos había fumado un porro (43.18), que habían bebido todos (43:36). Elisenda, amiga de María Inmaculada, declaró que habían bebido todos (1:04:32) y que Jorge estaba borracho (1:05:58), aunque no sabía si Jorge controlaba (1:05:33), declarando también que de 21:00 a 2:00 h. pudieron beber unas 10/12/15 cervezas, que no lo sabe (1:07:53) y unas 4 o 5 copas (1:08:18). María Inmaculada, por su parte, insiste en que Jorge bebió unas 30 cervezas y que pudo beber unas 12 copas perfectamente (1:29:42), y que, al menos, le vio fumar un porro (1:30:08). Carmen, hermana de María Inmaculada, señala que al encontrarse con su hermana y sus amigos todos estaban muy contentos y que Jorge tenía signos evidentes de estar bajo el alcohol (1:41:25). La testigo Camila, amiga del grupo, afirma que Jorge iba bebido y que estaban todos bajo los efectos del alcohol (1:46:32).

A todas estas declaraciones añadimos que, desde el inicio, se ha alegado la ingesta de alcohol como circunstancia eximente (completa, o incompleta) o como atenuante y que ello ha permitido a la acusación debatir sobre tal extremo. La prueba desarrollada a lo largo de la instrucción y en el acto del juicio oral es de suficiente intensidad como para sustentar de manera fundada la probabilidad de que Jorge estuviese afectado por la ingesta de bebidas alcohólicas, sobrepasándose la mera posibilidad, lo que nos lleva a otorgar credibilidad a tal situación.

Con todo ello esta Sala no aprecia las contradicciones relevantes que invoca la acusación particular. Todos los testimonios coinciden sustancialmente en un hecho nuclear: el acusado consumió una cantidad significativa de alcohol el día en que sucedieron los hechos.

Asimismo, y esto es lo relevante a los efectos de la aplicación de la atenuante, la totalidad de los testimonios apuntan a que dicho consumo tuvo al menos una repercusión leve sobre su comportamiento o estado general, bien a través de la percepción directa de los testigos, bien mediante la propia admisión del acusado de tener lagunas de memoria, o por la descripción del entorno como generalizadamente influido por el alcohol.

A la vista de esta coincidencia sustancial, y en conexión con la doctrina expuesta en los fundamentos anteriores -especialmente en lo relativo al principio in dubio pro reoy a la interpretación favorable en caso de duda sobre la concurrencia de atenuantes-, esta Sala entiende que la conclusión alcanzada por el tribunal de instancia se sostiene de forma razonada y razonable: existiendo base probatoria suficiente para afirmar que el acusado consumió alcohol en cantidad relevante y que es plausible que ello afectara, aunque fuera levemente, a sus facultades volitivas e intelectivas, y que, en fin, resulta conforme con la doctrina vigente aplicar la atenuante analógica del artículo 21.7ª del Código Penal.

Por todo lo anterior esta Sala no puede sino compartir que la prueba de la ingesta de alcohol ha sido correctamente valorada y que Jorge bebió demasiado y que tal circunstancia pudo afectar (y casi con total seguridad afectó) a su capacidad intelectiva y volitiva. Al menos la duda está presente y ello implica, teniendo en cuenta la doctrina del alto tribunal, su aplicación al caso que nos ocupa. En consecuencia, la conclusión alcanzada por el tribunal de instancia -esto es, la apreciación de la atenuante analógica de embriaguez- se apoya en una valoración probatoria racional y conforme con la doctrina jurisprudencial vigente, sin que proceda, por tanto, su revocación en este extremo.

QUINTO: COSTAS

Por lo que se refiere a las costas procesales, aunque el recurso de apelación se haya desestimado totalmente, entendemos que no existe temeridad o male fe en su planteamiento, y el recurso es manifestación de su derecho la tutela judicial efectiva. Por ello, las costas de esta segunda instancia deben declararse de oficio ( art. 901 LECrim. ).

En atención a lo expuesto, administrando justicia en nombre del Rey,