Sentencia Penal 94/2025 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 49/2025 de 24 de septiembre del 2025

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal y la acusación particular, estimando que la antedicha

Sentencia absolutoria respecto al delito de agresión sexual no es ajustada a Derecho (aunque se condena por dos delitos de maltrato), recurren en apelación, al amparo de lo dispuesto en el art. 846 ter (acertadamente, el Ministerio Fiscal) y del art. 795 y ss. (equivocadamente, la acusación particular) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, aquél introducido en su texto por la Ley 41/2015, de 5 de octubre, en relación con los arts. 790 y siguientes de la misma Ley, basando sus recursos, el Ministerio Fiscal en un único motivo por infracción de Ley y la acusación particular en tres motivos, no de error en la apreciación de la prueba y otros dos, sin rótulo, deduciéndose de su contenido que parecen ser de censura jurídica .

La defensa letrada del denunciante interesa la confirmación de la sentencia.

El Ministerio Fiscal, con buena técnica procesal, interesa la nulidad de la sentencia y el dictado de una nueva por la misma Sección de la Audiencia, bien sea con la misma composición o con otra, con lo que cumple con lo que dispone el art. 792 de la LECrim. , mientras que la acusación particular, de nuevo erróneamente, pide la revocación de la sentencia y la condena al acusado, por delito de agresión sexual.

SEGUNDO.- En segundo lugar, hemos de partir de la base de que el recurso de apelación se formula frente a una sentencia absolutoria, respceto al concreto delito de agresiòn sexual (dejando de lado la doble condena por maltrato) con el ámbito de conocimiento que a este Tribunal le corresponde.

Así, el recurso de la acusación pública (a diferencia del de la particular) cumple con el diseño que la norma adjetiva penal ha efectuado respecto a las apelaciones en las sentencias absolutorias, pues el art. 846 ter de la misma, y, en armonía, el art. 792.2, en su redacción introducida por la reforma operada por la Ley 41/2015, de fecha 5/10/2015, de modificación de tal norma adjetiva para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales, establece que: La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.

No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa.

Por su parte, el mencionado párrafo 3º del 790.2 LECr, también reformado por la Ley 41/2015 dispone que: Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.

Lo que se permite, en base a este precepto, es "pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria", tal y como ha confirmado la más reciente doctrina ( STS 10-5-23, nº 341), en armonía con el art. 792.2, segundo párrafo de la LECr. pero no la condena por un delito del que ha resultado absuelto; ello escapa de la potestad de esta Sala, según el diseño legal de la apelación.

Así, el punto IV del Preámbulo de dicha L.O. 41/15 establece: Se ha considerado oportuno completar la regulación del recurso de apelación con nuevas previsiones legales relativas al error en la valoración de la prueba como fundamento del recurso y al contenido de la sentencia que el órgano ad quem podrá dictar en tales circunstancias, cuyo fin último es ajustar la reglamentación de esta materia a la doctrina constitucional y, en particular, a las exigencias que dimanan del principio de inmediación. En relación con lo primero, cuando la acusación alegue este motivo como base de su recurso ya fuera a fin de anular una sentencia absolutoria, ya para agravar las condiciones fijadas en una condenatoria, deberá justificar la insuficiencia o falta de racionalidad de la misma o su apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna de las pruebas practicadas, siempre que fueran relevantes, o cuya nulidad hubiera sido improcedentemente declarada. En esta tesitura, el tribunal de apelación verá limitadas sus facultades a declarar la nulidad de la sentencia cuando fuera procedente, fijando el alcance de esa declaración, esto es, si afecta exclusivamente a la resolución del órgano a quo o si ha de extenderse al juicio oral y, en este último caso, si debe darse una nueva composición a ese órgano al objeto de garantizar su imparcialidad.

Es decir, contra las sentencias absolutorias lo único que se podrá pedir será la anulación, y por motivos tasados.

En este sentido hay que recordar que el artículo 240.2 LOPJ establece expresamente que: "En ningún caso podrá el juzgado o tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal."

De este conjunto normativo y jurisprudencial se desprende que la petición de estimación del recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra una sentencia absolutoria (o en solicitud de agravamiento de la sentencia de primera instancia) se ha ajustado (frente a lo que viene siendo frecuente en la praxis judicial), a la buena técnica procesal.

Entiende el Ministerio Fiscal, siguiendo igualmente en la estela de la buena técnica procesal, que los hechos declarados probados sí son constitutivos del tipo penal por el que se acusaba a la encausada, y, para ello, atinadamente (desde el punto de vista adjetivo) parte del relato fáctico, sin pretender su alteración.

TERCERO. No ocurre lo mismo respecto del recurso de la acusación particular, cuyos déficits de técnica procesal son varios:

A.- Respecto al sustento procesal en el que se apoya, cita precepto equivocado, lo cual es un defecto de menor entidad, al que se suman otros tres de más peso: el de revisión de hechos probados, que no procede como luego se va a ver, el de falta de rótulo de los otros dos motivos y el del petitum (la revocación de la sentencia con condena al acusado), que tampoco ha lugar.

Dicen a este respecto las SSTS 155/2018, de 4 de abril (recurso 1314/2017), y 640/2018, de 12 de diciembre (recurso 403/2018), que "en materia del recurso de apelación con respecto a las sentencias absolutorias dictadas por los juzgados de lo penal ante las Audiencias Provinciales, la reforma de la Lecrim por Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales sólo permite la anulación de la sentencia, no la revocación y condena". Lo que también es aplicable para el caso en que se pretenda la agravación de la sentencia condenatoria dictada en la primera instancia.

Y explica la STS 286/2019, de 30 de mayo (recurso 1273/2018), que: "la nueva regulación del recurso de apelación contra sentencias absolutorias no supuso una novedad que desorientara el previo régimen impugnativo, pues la imposibilidad de revocar en apelación los pronunciamientos absolutorios que brotan de la valoración que haga el órgano de enjuiciamiento de la prueba practicada a su presencia, es una regla de enjuiciamiento acuñada de forma estable por nuestra jurisprudencia mucho tiempo antes de la reforma legal. Concretamente, el origen de ese estándar en nuestro ordenamiento jurídico hay que situarlo en la STC 167/2002, de 18 de septiembre , posteriormente reiterada en más de un centenar de pronunciamientos del TC ( SSTC 21/2009, de 26 de enero ; 24/2009, de 26 de enero ; 80/2013 o 120/2013 ; 105/2014, de 23 de junio ; 172/2016, de 17 de octubre ; 146/2017, de 14 de diciembre o 37/2018, de 23 de abril , entre muchas otras). De este modo, el legislador sólo aportó un reflejo normativo a una exigencia constitucional inexcusablemente inherente al derecho a un proceso con todas las garantías, recogido en el artículo 24.2 de la CE , reflejándolo incluso en la exposición de motivos de la Ley 41/2015, de 5 de octubre.

Tras reflejar como contenido esencial de la reforma la generalización de la segunda instancia en el proceso penal, en desarrollo del derecho reconocido por el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , conforme al cual todo condenado por delito podrá someter a revisión la causa ante un tribunal superior, la exposición de motivos se hace eco de lo oportuno de completar la regulación del recurso de apelación con nuevas previsiones legales relativas al error en la valoración de la prueba como fundamento del recurso y al contenido de la sentencia que el órgano ad quem podrá dictar en tales circunstancias, expresando que el fin último de la regulación es 'ajustar la reglamentación de esta materia a la doctrina constitucional y, en particular, a las exigencias que dimanan del principio de inmediación'.

La doctrina que invoca la exposición de motivos, como resumíamos en nuestra sentencia 484/2015, de 7 de septiembre, hunde sus raíces en una más lejana en el tiempo emanada del TEDH . La STEDH Ekbatani contra Suecia es un primer punto de referencia (26 de mayo de 1988 ). Luego vendrían otras tres que comparten fecha: 29 de octubre de 1991 (casos Helmer, Jan-Ake Anderson y Fejde respectivamente contra Suecia). La doctrina ha sido refrendada en múltiples pronunciamientos más próximos en el tiempo: SSTEDH de 8 de febrero de 2000 (casos Cooke contra Austria y Stefanelli contra San Marino ); 27 de junio de 2000 (caso Constantinescu contra Rumanía ) y 25 de julio de 2000 (caso Tierce y otros contra San Marino ) y, con matices, variaciones y modulaciones, muchas posteriores."

Estas limitaciones al recurso de apelación frente a las sentencias absolutorias han sido ratificadas en reciente doctrina jurisprudencial de la que es muestra la STS 125/25, de 13 de Febrero pasado.

2.- Sobre esta base, deben examinarse, someramente dados sus defectos, los motivos del recurso de la acusación particular.

a.- De entrada, la invocación del precepto procesal sobre el que se cimenta el recurso (el art. 795 LECr. "y demás disposiciones concordantes", no es adecuado, sino que deben ser los arts. 846 ter y 790.2 de tal norma adjetiva, como indica el Ministerio Fiscal, siendo el art. 795 el que regula algo que no tiene nada que ver con el presente recurso de apelación, sino con el procedimiento para el enjuiciamiento rápido de determinados delitos.

No obstante, esta Sala, extendiendo la doctrina jurisprudencial constitucional conocida como el principio pro actione, ( SSTCo. 16/87 o 15/90) viene siendo tolerante con estos defectos, entendiendo que tal equivocación no tiene vigor suficiente para repeler a limine el recurso, muestras de ello son las Sentencias de esta Sala de 23-1-25, 14-3-25 o 6-11-24 ( rec. nº 98/24, 88/24 y 79/24, respectivamente).

b.- En segundo término, en relación con el primero de los motivos de la apelación de la acusación particular (que señala error en la valoración de la prueba). la acogida de motivos revisorios, en los casos de sentencias absolutorias (como lo es la presente, respecto al delito de agresión sexual) está altamente restringida, dada la doctrina jurisprudencial ( STS 13-3-25, nº 125/25, entre las últimas) que establece una sustancial diferencia entre la revisión de hechos probados en las sentencias condenatorias, en la que es plena la potestad de esta Sala, para la alteración del soporte fáctico (prescindiendo de la inmediación incluso), a distinguir de las sentencias absolutorias, en las que tal posibilidad es remota. En este último caso, sólo procedería cuando "se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de la experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada", según el texto literal del art. 790.2. 3º CP, introducido por la Ley 41/15.

Obvio es que la sentencia no ha infringido ninguno de estos requerimientos legales, más bien al contrario, su motivación es sólida y extensa, sus razonamientos son lógicos y racionales, analizando las probanzas, y ni se ha apartado de las máximas de la experiencia ( STS 18-5-20, nº 44 y STCo. 146/14) ni se ha anulado ningún medio de prueba.

Aún más, la doctrina jurisprudencial resalta esta dificultad en la alteración de los hechos probados en estas sentencias absolutorias, y es que no sólo admiten una motivación más escueta ( SSTS 12-5-21 y 5-12-13, nº 410 y 792, que la sentencia de instancia no aprovecha, pues es completa y exhaustiva en sus razonamientos), sino que limita aún más esta potestad revisoría, reservándola a los casos en los que "sea arbitraria, incurra en un error patente, carezca de motivación, introduzca una motivación extravagante o irracional, o realice una aplicación de la presunción de inocencia absolutamente al margen de sus contornos racionales...." ( STS de 1-6-09, nº 548) Y en el mismo sentido altamente restrictivo, la jurisprudencia constitucional la confirma ( SSTCo. 69/04 o 45/05) aludiendo a la "arbitrariedad, irracionalidad o error patente" o a los casos de irregularidades procesales ( SSTCo. 215/99 o 168/01), resaltando la negativa a todo "principio de legalidad invertido" o de "derecho a la presunción de inocencia invertido" ( SSTCo. 41/97 o 141/06 y STS 20-1016, nº 783).

La Sentencia de instancia destaca, como se ha dicho, por lo contrario, de manera que no procede en modo alguno, alterar los Hechos Probados, quedando rechazado este primer motivo.

c.- La siguiente alegación se plantea ausente de encaje en alguno de los motivos autorizados por los arts. 790.2 y 846 bis c LECr. y atendiendo a su contenido, tampoco parece fácil subsanar la deficiencia de técnica procesal para encajarlo en alguno de los tres que permiten tales reglas adjetivas.

El argumento se apoya en la llamada "perspectiva de género" que la apelante define así " La perspectiva de género es un concepto y una herramienta surgida y construida desde el feminismo para identificar, develar y corregir las diferentes situaciones y contextos de opresión y de discriminación hacia las mujeres. El planteamiento superior de esta perspectiva es que la prueba debe valorarse con perspectiva de género, que se tienen que cuestionar e interpretar los hechos desechando estereotipos de género, que la declaración de la víctima tiene un valor preponderante o que es un testigo cualificado, que se deben revisar las reglas de carga de la prueba, que se debe eliminar la exigencia de corroboración en los delitos sexuales, que se tienen que erradicar las prácticas dirigidas a reducir la credibilidad de las declaraciones de las mujeres, así como eliminar y desmontar creencias afianzadas sobre el comportamiento «esperable» de las víctimas, entre muchos otros temas".

La apelante parece sugerir que, en esta materia, la prueba incriminatoria se puede devaluar, y, sin llegar a la aberratio iuris que supondría instaurar una inversión del onus probandi (inadmisible en Ordenamientos Jurídicos occidentales, sólo asumidos en sistemas jurídicos frontalmente opuestos a los valores de la civilización occidental, y donde, por cierto, operan de forma inversa, es decir, a favor del varón), viene a indicar que la perspectiva de género permite rebajar los estándares de valoración probatoria, como se desprende de los extractos de su argumentación ("la declaración de la victima tiene un valor preponderante........que se tienen que erradicar las prácticas dirigidas a reducir la credibilidad de las declaraciones de las mujeres" y, especialmente, "que se debe eliminar las exigencias de corroboración en los delitos sexuales") postulados que no pueden ser acogidos y que afirma la apelante sin apoyo alguno legal ni jurisprudencial y, que, al contrario, se encuentran en abierta contradicción con la jurisprudencia que niega esta rebaja del nivel probatorio, con su concurrencia de elementos de corroboración (que incluso pueden provenir del propio acusado al detectársele inconsistencias, inverosimilitudes o falacias ( SSTS 20-9-00 o 22-10-09, nº 1.443 y 1.030 y, en casos excepcionales, hasta su mero silencio cuando la situación "requiere una explicación", vid. SSTS 2-10-10 o 15-11-00, nº 1736) que respalden la mera afirmación de quien se autodeclara víctima (vid. SSTS 18-4 y 18-5-22, nº 367 y 487, 24-10-22, dos, de nº 840 y 841 y 12-1-23, nº rec. 1.011/22) sin perder de vista la "asimetría probatoria" que resalta la jurisprudencia en el sentido de requerir mayor solidez probatoria a la tesis fáctica acusatoria que a la de descargo ( SSTS 141/06, o la de 14-10-14 que señala que el carácter "odioso" de estos delitos, "no conlleva la degradación de las garantías del Derecho Penal, especialmente la presunción de inocencia").

La "perspectiva de género" puede ser útil a efectos de formación jurìdica en esa materia, como cualquier otra relacionada con la función judicial, pero especialmente en los delitos contra la indemnidad sexual en los cuales, en su gran mayoría, son las mujeres las afectadas, pero sin que ello pueda conllevar el efecto de debilitar la presunción de inocencia y, por ende, la exigencia de prueba "suficiente" ( STS 18-5-20, nº 155/20, y SSTCo. 120/09 y 31/81) para enervarla.

Por tanto, sin perspectiva de género alguna, la probanza practicada ha sido suficiente para declarar los hechos probados, muy en particular el hecho clave, que fue el tocamiento externo de los genitales de la mujer, por parte del acusado, tocamiento rodeado de una serie de circunstancias, igualmente acreditadas, que, frente a lo que razona la Sentencia absolutoria, evidencian el ánimo libidinoso del tocamiento, lo que, (desde ahora se adelanta) va a permitir la anulación de la sentencia absolutoria, pero no por las razones aducidas por esta apelante, la acusación particular, sino por las alegadas por el Ministerio Fiscal.

Por tanto, esta alegación (no estructurada como motivo) debe ser desestimada.

d.- La última alegación de esta apelante (la acusación particular) tampoco se puede considerar un motivo de apelación de los que autorizan los antes citados preceptos procesales (quebrantamiento de normas y garantías procesales causantes de indefensión, error en la valoración de la prueba e infracción de normas del ordenamiento jurídico, es decir, motivos de nulidad, revisión fáctica y crítica jurídica), puesto que se limita a hacer una serie de consideraciones acerca del llamado "triple test" ( SSTS de 10, 11 y 18 de Mayo de 2.023, por citar tres del mismo mes y año) recordando que no han de concurrir todos los parámetros u orientaciones jurisprudenciales (credibilidad subjetiva, credibilidad objetiva y persistencia), insistiendo en reflexiones sobre la concurrencia del primero (ausencia de móviles de venganza o resentimiento) y razonando sobre la actitud de la persona que, cuando ha sido objeto de una agresión sexual, cabe entender que concurra resentimiento.

Naturalmente que ello es así, pero olvida la apelante que este criterio de credibilidad subjetiva, es decir la ausencia de móviles de, entre otros, resentimiento, se refiere a su existencia antes de los hechos, no después, puesto que, en este último caso, obviamente, la victima (si es que lo es tras la declaración judicial, entre tanto lo es solo "afirmada víctima", ex STS 28-4-22, nº 422) mantendrá el obvio resentimiento por la acción gravemente afrentosa que ha sufrido, e incluso ese sentimiento, en función de la gravedad de la agresión o abuso sexual, puede ser superior en intensidad, y sin que ello desmerezca la valoración de su testimonio, pues, se repite, la clave es si este sentimiento de resentimiento (o superior) sea anterior (en cuyo caso sí hace menguar la credibilidad subjetiva) o, posterior, en cuyo caso, obviamente, en nada desmerece la credibilidad, pues es la natural reacción a la agresión.

Queda desestimado el recurso de la acusación particular.

CUARTO.- Procede ahora abordar el recurso del Ministerio Fiscal, este sí impecable desde la perspectiva de la técnica procesal, ya que no sólo cita adecuadamente los preceptos adjetivos que lo sustentan, sino que, aceptando el relato fáctico (por las limitaciones, antes expuestas, que presenta su alteración, en general y en especial en el presente supuesto) se limita a alzar un único motivo (y suficiente, como se va a ver) de censura jurídica, entendiendo que los hechos probados son constitutivos de un delito de agresión sexual del art 178.1 CP.

Este precepto, clave del presente debate, castiga al que realice "cualquier acto que atente contra la libertad sexual de otra persona, sin su consentimiento", precisando que éste sólo concurrirá "cuando se haya manifestado libremente mediante actos que en atención a las circunstancias del caso, expresen de manera clara la voluntad de la persona".

Con ello, la tarea de la Sala se simplifica pues se reduce a revisar si los hechos declarados probados, ya intactos, encajan o no en el tipo penal de este precepto, el art. 178.1 del CP, por el que se acusa.

Repasemos aquí este relato fáctico, sobre cuyo texto opera el recurso, apartando, por innecesario, sus párrafos iniciales, dedicados a identificar a los protagonistas y a ubicar espacial y temporalmente los hechos: "El procesado Jose Pablo, nacido el NUM000/1983, con DNI número NUM001, sin antecedentes penales, mantuvo una relación sentimental con Dña. Aida, de aproximadamente 20 años de duración, fruto de la cual nacieron dos hijos, de 13 y 16 años a la fecha de los hechos. Si bien la relación sentimental había cesado días antes de la denuncia, ambos mantenían la convivencia, en compañía de sus hijos, en el mismo domicilio, sito en DIRECCION000, de DIRECCION001, ocupando el investigado la planta superior, y Dña. Aida, la planta inferior de la vivienda. Sobre las 01:48 horas del día 2 de diciembre de 2023, el procesado, al regresar de consumir unas cervezas, se introdujo en la habitación donde dormía Dña. Aida, y, en un intervalo temporal de quince segundos, empezó a decir en elevado tono de voz, "TIENES UN HOMBRE AHÍ ABAJO", a la vez que retiraba la colcha que cubría a Dña. Aida, le separaba con violencia las piernas provocando un hematoma en la cara anterior e interna del muslo derecho de su expareja de unos 20 x 12 centímetros, y le tocaba su zona genital por encima del pijama, a pesar de que Dña. Aida, le suplicaba que la dejara " .

En este caso, la ausencia de consentimiento es del todo punto clara, sin necesidad de indagar más, puesto que la frase final del Hecho Probado no puede ser mas nítida ("a pesar de que Dª Aida le suplicaba que la dejara").

Veamos ahora la secuencia de los actos que culminan en el tocamiento, siguiendo, con toda precisión, lo que describe textualmente el hecho probado.

El incidente comienza con la frase de acusado, pronunciada una vez entra en el dormitorio y tras retirar la colcha con la que se cubría la (aquí sí correctamente denominada) víctima, frase que es "tienes un hombre ahí abajo", frase y acción de retirada de la colcha, que, sin más, parece ser impune al no encajar, si no se va a más, en una acción, acaso brusca, y en una frase neutra, acción material y frase que quedan extramuros del ámbito penal.

Pero resulta que a ello sigue la separación de las piernas para poder acceder a la zona genital y, ya con esta acción, la conducta empieza a superar el vallum del Derecho Penal, puesto que la acción del acusado no se queda ahí.

Y, seguidamente, cuando la sentencia introduce la frase "le tocaba la parte genital por encima del pijama", el panorama cambia y entra en el ager de los delitos atentatorios contra la libertad sexual, pues la concurrencia del elemento objetivo es clara y sólo quedaría fuera del mismo si no concurriera el elemento subjetivo (el animus) que es la intención que debe concurrir en todos los delitos que, como el presente, no admiten la comisión culposa ( art. 12 CP) .

Y ahí reside el elemento argumental clave de la Sentencia de instancia, que exculpa al acusado, excluyendo la intención libidinosa para reconducirla a una acción de "molestar, ofender o incluso de menoscabar contra la integridad corporal de su pareja", razonando que "tal conducta se incardina en el siguiente contexto, admitido por procesado y víctima que D. Jose Pablo salió por la noche a tomar unas cervezas, al regresar ese pasada la una de la madrugada al domicilio familiar decidió entrar en el dormitorio de su mujer, con la que desde hace un número indeterminado de semanas no mantenía relaciones sexuales en una situación de crisis de pareja. Se advierte en la grabación que en un estado al menos desinhibido el procesado se abalanza sobre la cama en la que se encontraba acostada su ex pareja y le separa con fuerza las piernas para llegar a tocarle la zona de la vagina por encima del pijama mientras le pregunta "dónde está el hombre". Ha de reputarse que tal grosera conducta constituye sobre todo una inaceptable y jocosa alusión a las disputas por celos que se venían recíprocamente cruzando en la que está presente una intención de molestar, de ofender e incluso de menoscabar contra la integridad corporal de su ex pareja ,pero no desde luego un ánimo libidinoso ni tampoco de manera suficientemente clara un ánimo de atentar contra la indemnidad sexual de su mujer mediante la realización de un acto de inequívoco contenido sexual. Parece, pues, que en ese margen de incertidumbre hade optarse por la interpretación más favorable al procesado y concluir que tal fugaz acometimiento no supone sino un ataque burdo, soez y violencia al sosiego y a la integridad corporal de su excompañera sentimental que no es susceptible de subsumirse en el tipo penal contra la libertad e indemnidad sexuales."

Es en este único punto en el que esta Sala de apelación disiente de la de instancia, pues sí ve la concurrencia del ánimo atentatorio contra la libertad sexual. Véase que se enmarca en un clima de celos, y en la falta de autocontrol del acusado al estar bajo la influencia etílica, que obviamente, lo desinhibe, con la significativa frase "tienes un hombre ahí abajo", y le aparta, primero la colcha y luego, las piernas para acceder a la zona genital, de tal manera que, desde la perspectiva de esta Sala, ese tocamiento no encaja en una conducta meramente destinada a "molestar, ofender o menoscabar la integridad corporal", sino que muestra una intención sexual.

Las alegaciones del recurso de apelación del Ministerio Fiscal van más allá, porque destaca la jurisprudencia ( SSTS 29-5 y 14-10-24) que no requiere específicamente un ánimo libidinoso (o sus sinónimos, lascivo o lúbrico), sino un mero "acto de contenido sexual", es decir, general, más amplio, que se define en esa jurisprudencia como "conocimiento y voluntad de agredir la libertad sexual o la indemnidad de una persona", o que "será suficiente que que el autor conozca que su conducta, por su propia naturaleza, puede afectar negativamente a la libertad o indemnidad de la víctima"; y con esta relevante precisión, la acción de tocar, aún externamente, la zona genital, encaja en el tipo penal, descartada, por obvia, otra finalidad que permite, por impune al no colmar el elemento subjetivo, tales tocamientos, como son, ad exemplum, la sanitaria (curativo o simple reconocimiento médico), la estética (el depilado), la agresión en esas zonas, como en cualquier otra del cuerpo, sólo para infringir dolor, o incluso, estirando al máximo los ejemplos de otras finalidades, si se apreciara con toda nitidez un exclusivo animus iocandi, en un ambiente claramente festivo o desinhibido auspiciado por la propia persona.

La benignidad con la que la sentencia desvía la intención sexual a la de molestar, ofender o menoscabar la integridad corporal, se enmarca en una serie de circunstancias, que van más allá de los hechos del incidente, y que se describen detalladamente en la exhaustiva y completa sentencia apelada; tales son, por resumirlas, las inconsistencias en las declaraciones de la mujer, la muy relevante actitud de ella quitándole importancia a estos hechos, la actitud de la familia de ella con acosos hacia el acusado, escenas como la de la mujer "afilando un machete en actitud equívoca enfrente del acusado", comportamientos de ella tales como "publicando mensajes inequívocamente dirigidos al acusado para comunicar que iba a quitar la orden de alejamiento, que dejara a la nueva pareja porque era el hombre de su vida....incluso proponiendo concertar una cita con él en un lugar conocido por ambos", elementos circunstanciales que la sentencia destaca, a los que se suman la fugacidad del tocamiento (que también destaca la sentencia) y el estado de afectación etílica, (que la sentencia describe muy someramente, pero que no valora a efectos de atenuación).

Pero este marco general de los hechos no justifica, para esta Sala de apelación, la rebaja del animus desde el marco sexual al de sólo "molestar, ofender o menoscabar la integridad corporal", pero sí que permitiría valorar la acción del tocamiento (en especial por su fugacidad y ser externo, sin tocamiento piel-piel) para la aplicación del art. 178.4 CP, lo que precisaría la degradación de la violencia en el acto de la separación de las piernas que el acusado hizo a la mujer para acceder a la zona genital, aparte de la eventual aplicación del art. 21 CP en sus apartados 3º y, en especial, 1º (éste en relación con el art. 20.2º), que igualmente podrían morigerar el castigo, consideraciones que quedan a la, totalmente libre, apreciación de la Sala de instancia.

Otra cosa hubiera sido que la intenciòn de sólo "molestar, ofender o menoscabar la integridad corporal" se hubiera ubicado en el relato de hechos probados, en cuyo caso, muy difìcil serìa anular la Sentencia, dadas las severas limitaciones que la Sala de apelación tiene para alterar los hechos probados en una sentencia absolutoria, pero no ha sido así, sino que se describe sólo el elemento objetivo (el tocamiento y sus prolegómenos) dejando el análisis del elemento subjetivo para exponerlo en la Fundamentación Jurìdica, y, asì, esta Sala de apelación sí puede, sin dificultad, entender que tal relato fáctico, intacto, no permite la absolución del delito de agresión sexual del art. 178.1 CP. , lo que posibilita la nulidad de la Sentencia.

En conclusión, debe estimarse el recurso de apelación del Ministerio Fiscal y anularse la Sentencia para que la Sala de instancia, con distinta composición para mayor garantìa desde la perspectiva de las partes, dicte una nueva conforme con el art. 792.2, segundo párrafo LECr.

QUINTO.- De conformidad con los artículos 123 CP y 239 y 240 LECrim, se declaran de oficio las costas causadas en la tramitación del recurso de apelación.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,