Sentencia Penal 103/2024 Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 46/2024 de 25 de octubre del 2024

PRIMERO.-OBJETO DE LA SEGUNDA INSTANCIA Y MOTIVOS DE IMPUGNACIÓN.-

I.-Es objeto del presente recurso de apelación, que pende ante esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, la sentencia dictada, en fecha 12 de Marzo de 2.024, por la Audiencia Provincial de Burgos (Sección 1ª), en la que se condena a la acusada Luis María, como autora responsable de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancia que causa grave daño a la salud (droga sintética 4CMC), en cantidad de notoria importancia, de los artículos 368 y 369.1.5º del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de 6 años y 1 día de prisión, multa de 850.000 Euros y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de la mitad de las costas procesales. Igualmente, se condena al acusado Ezequias, como cómplice del indicado delito, a las penas de 3 años de prisión y multa de 400.000 Euros, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufrago pasivo durante el tiempo de condena, así como al pago de la mitad de las costas procesales.

II.-Contra dicha sentencia condenatoria interponen recursos de apelación, tanto el MINISTERIO FISCAL, como las Defensas de ambos acusados condenados

II.A)El MINISTERIO FISCAL alega los siguientes motivos de impugnación: 1º.- Infracción de los artículos 368, 369.1.5º, en relación con el artículo 29 del Código Penal, debiendo ser aplicado el artículo 28 del mismo al acusado Ezequias. 2º.- Infracción de los artículos 368, 369.1.5º, 53 y 66.1.6ª del Código Penal, sobre las penas aplicables y las reglas de aplicación de la pena cuando no concurran circunstancias agravantes ni atenuantes. Y 3º.- Infracción de los artículos 127 y 374 del Código Penal, en relación con la denegación del comiso del dinero, vehículo y báscula de pesaje intervenidos a los acusados.

Por ello, se solicita la revocación parcial de la sentencia recurrida, en los siguientes puntos: 1) Que se condene al acusado Ezequias como coautor del delito, imponiéndole la pena de 8 años de prisión, con su correspondiente accesoria de inhabilitación, y multa de 3.000.000 de Euros; para el caso de que se mantenga su condición de cómplice, se le imponga una pena de prisión superior al mínimo legal y una pena de multa correcta en cuanto a su determinación y con la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria. 2) Que se condene a la acusada Luis María a una pena superior al mínimo legal, en concreto a la pena de 8 años de prisión con su accesoria y multa de 3.000.000 de Euros. Y 3) Que se acuerde el comiso de la cantidad de 58.280 Euros, como efectos o ganancias derivados del delito, así como del vehículo matrícula NUM001 y la balanza intervenidos, por ser instrumentos del delito. Igualmente se solicita que se resuelva sobre la petición formulada por otrosí del escrito de calificación en cuanto a que se remita testimonio del resultado de la orden europea de investigación, que consta en el acontecimiento 91 de las actuaciones, a las autoridades judiciales holandesas, a los efectos que proceda para su conocimiento.

II.B)la acusada Luis María alega los motivos de impugnación siguientes: 1º.-Nulidad de actuaciones por vulneración del Derecho de Defensa ( artículo 24 de la Constitución) al denegarse una prueba testifical. 2º.- Nulidad de actuaciones por vulneración de los derechos a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia, por ruptura de la cadena de custodia de la caja conteniendo la droga. 3º.- Error en la valoración de la prueba e infracción del artículo 14 del Código Penal relativo al error de prohibición. 4º.-Infracción del principio de legalidad y del principio de tipicidad. 5º.-Infracción del artículo 16 del Código Penal y error en la valoración de la prueba. Y 6º.-Infracción en la valoración de la prueba respecto de la valoración de la sustancia aprehendida.

En base a todo ello, interesa la revocación de la sentencia impugnada, declarando en su lugar la nulidad de lo actuado por infracciones de derechos fundamentales, subsidiariamente se acuerde lo procedente en aplicación del artículo 14 del Código Penal, disponga la no aplicación de la notoria importancia y, en cualquier caso, aprecie el grado de tentativa, determinando que la sustancia tiene una valoración conforme a lo expresado en el recurso.

II.C)El acusado Ezequias alega, como motivos de impugnación, los siguientes: 1º.- Vulneración del derecho de Defensa ( artículo 24 de la Constitución) al denegarse determinadas pruebas testificales. 2º.- Vulneración igualmente del derecho de Defensa por no haberse aceptado la declaración del acusado hoy apelante en último lugar. 3º.- Vulneración del artículo 29 del Código Penal por no existencia de dominio funcional del hecho y existencia de error invencible del artículo 14.1 del Código Penal. 4º.-Error grave en la apreciación de la prueba en cuanto a la recogida de la caja se refiere. 5º.-Error en la valoración de la prueba en cuanto a la cantidad de notoria importancia. Y 6º.- Falta de competencia objetiva por corresponder la competencia a la Audiencia Nacional.

Por todo ello, interesa la revocación de la sentencia, acordando en su lugar la nulidad de actuaciones por la vulneración de los derechos fundamentales invocados con la consiguiente absolución del acusado. En su defecto, se dicte sentencia absolución por vulneración del artículo 29 del Código Penal, y, subsidiariamente de no estimarse las dos indicadas peticiones, se dicte sentencia condenatoria para el acusado a la pena de 6 meses de prisión, por tratarse de un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, en cantidad que no es de notoria importancia, como cómplice, y en grado de tentativa.

III.-Dada la pluralidad de recursos de apelación desplegados contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Burgos (Sección 1ª), así como el hecho de que dos de dichos recursos (los interpuestos por los dos acusados condenados) coinciden sustancialmente en parte de las cuestiones que se plantean ante este Tribunal de apelación, incidiendo el interpuesto por el Ministerio Fiscal en cuestiones más bien de índole jurídico (calificación de la participación de uno de los acusados en la comisión de los hechos enjuiciados) y en lo relativo a la individualización de las penas impuestas a los condenados y a otras consecuencias jurídicas del delito, considera esta Sala de lo Civil y Penal que es más clarificador proceder a un análisis sistemático de los motivos de impugnación desplegados contra la sentencia en lugar de hacer un análisis individual de tales recursos.

En tal sentido, conviene comenzar por las cuestiones de índole constitucional y procesal (las relativas a la competencia objetiva para el enjuiciamiento, así como a las pretendidas nulidades por infracción de los derechos de Defensa y a un proceso con todas las garantías, a la ruptura de la cadena de custodia respecto de la droga intervenida y, finalmente, en cuanto a la negativa a que uno de los acusados declarase en último lugar tras la práctica del resto de las pruebas), para continuar después con la supuesta infracción del principio de presunción de inocencia y error en la valoración de la prueba, y con el análisis de los pretendidos errores en la calificación jurídico penal de los hechos (consumación del delito, apreciación del subtipo agravado de cantidad de notoria importancia, participación de uno de los acusados, concurrencia del error de prohibición, infracción de los principios de legalidad y tipicidad, individualización de las penas a imponer a los acusados y denegación del comiso de los efectos e instrumentos del delito).

SEGUNDO.-MOTIVOS RELATIVOS A LA INFRACCIÓN DE NORMAS CONSTITUCIONALES Y PROCESALES CAUSANTES DE NULIDAD.-

Como ya hemos dicho, en sus respectivos recursos de apelación, las Defensas de los dos acusados y condenados Luis María y Ezequias plantean la existencia de distintos defectos de índole constitucional y procesal que, en su opinión, deberían acarrear la nulidad de actuaciones. Tales defectos son una supuesta incompetencia objetiva de la Audiencia Provincial de Burgos para el enjuiciamiento de los hechos por corresponder la competencia a la Audiencia Nacional, la indebida denegación de práctica de pruebas testificales propuestas por las Defensas de dichos acusados, la ruptura de la cadena de custodia respecto de la droga intervenida y la denegación de que uno de los acusados declarara en último lugar tras la práctica del resto de las pruebas.

Todos estos defectos, aparte de otros que no se han reproducido en esta alzada, habían sido ya planteados ante el órgano de enjuiciamiento, y por parte del mismo, en la sentencia recurrida, merecieron una motivada respuesta negativa que no podemos sino ratificar y confirmar.

I.-En cuanto a la supuesta falta de competencia objetivaque se plantea por la Defensa del acusado Ezequias (por cierto que en la parte final de su alegato impugnatorio), la competencia de la Audiencia Nacional se determina en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, enumerando los supuestos en los que procede dicha competencia, sin que el caso analizado entre dentro de ninguno de tales supuestos, por más que aparezcan aquí determinados puntos fácticos realizados fuera del territorio español, ya que, tal y como correctamente razona la sentencia recurrida, el delito enjuiciado (tráfico de droga que causa grave daño a la salud) se ha cometido en España, que es donde reside la persona que encargó la droga y a la que le fue entregada (bajo vigilancia policial y con intervención de un agente encubierto), entrega que se produjo en territorio español donde iba la misma a ser distribuida a terceras personas, siendo indiferente que la referida droga proviniese de un tercer país y que la acusada a la que iba destinada tuviese relaciones con un ciudadano o ciudadanos residentes en Holanda, así como que la policía de este último país interviniese otro alijo de droga supuestamente dirigido a la misma persona (pues este último hecho no constituye el objeto del enjuiciamiento en la presente causa).

Por lo tanto, carece de sentido cuestionar la competencia objetiva de la Audiencia Provincial de Burgos para enjuiciar los hechos.

II.-A continuación, ambos acusados y condenados apelantes Luis María y Ezequias plantean la nulidad de actuaciones, por infracción del derecho constitucional de defensa de los mismos, debida a la denegación de determinadas pruebas testificales.

II.A)Así en primer término, se habla del testigo Rodolfo, ciudadano holandés residente en la ciudad de Amsterdam. La justificación de la necesidad y pertinencia de dicha prueba que se ofrece en los recursos de apelación es que dicha persona es socio y administrador de la entidad mercantil "Asesoramiento Financiero Arca,S.L.". Esta última entidad sería la que supuestamente remite la sustancia intervenida a los acusados. Y el indicado Rodolfo sería la persona que hace entrega de tal sustancia al agente encubierto (" Triqui"). Los ahora apelantes afirman que es esencial para su defensa que dicha persona declare sobre determinados extremos: si efectivamente entregó en Holanda algo al citado agente encubierto, cuál era el contenido de la caja o paquete entregado, y el por qué la acusada Luis María estaba interviniendo en el despacho y transporte de una mercancía importada por la entidad mercantil del que el testigo era socio y administrador.

Sin embargo, el órgano de enjuiciamiento denegó la práctica de dicha prueba por considerarla irrelevante y es una decisión que compartimos y ratificamos.

En efecto, resulta harto llamativo que la declaración de dicho testigo, calificado ahora de fundamental por los recurrentes, no fuese propuesta en momento alguno a lo largo de la instrucción, ni siquiera en el escrito de calificación de las defensas, sino en el momento del juicio, en una maniobra que no dudamos de calificar de estrategia procesal de distracción y dilación. Puesto que no hay constancia de que dicha persona fuera efectivamente la persona que hizo la entrega del paquete que contenía la droga sintética (4-CMC) y que no fue identificada por la Policía, ya que es evidente que, de haberlo hecho, se habría frustrado toda la operación encubierta. Ni siquiera el agente encubierto que declaró en el acto del juicio, al exhibírsele una supuesta foto de dicha persona (aportada por la Defensa, pero sin que haya constancia de que sea realmente quien se afirma es), no la reconoció como el individuo que le entregó el paquete. Luego, descartado tal hecho, todo lo demás que se alega en los recursos para justificar la referida prueba carece de toda relevancia, puesto que lo que importa es que los acusados indican al agente encubierto los datos para recoger el paquete en Holanda, efectivamente se lo entrega la persona mencionada en las indicaciones y la droga viaja a España para ser entregada a los acusados que encargaron su transporte. Resulta totalmente indiferente que la persona que se propone como testigo sea además socio con la acusada Luis María en una entidad societaria búlgara (que nada tiene que ver con los hechos enjuiciados), ni que ambos estuviesen en contacto para la remisión de otro cargamento de sustancia similar (la 3-CMC), que no llegó sin embargo a ser transportada a España y sobre la cual no versa la presente causa.

II.B)En segundo lugar, la Defensa del acusado Ezequias hace referencia a la denegación de la declaración de varios testigos que se mencionan. Por un lado, los policías holandeses que habrían intervenido en las actuaciones, concretamente en la incautación, análisis inicial y depósito de la sustancia que motiva el presente proceso. Igualmente, por otro, el agente de la DEA Nieves.

El testimonio de los policías holandeses es denegado por el órgano de enjuiciamiento, por cuanto su función fue la de prestar auxilio a la intervención de los policías españoles, habiendo dejado constancia de su actuación en el atestado correspondiente, y sin que se aprecie la necesidad de que presten declaración en el acto del juicio oral, siendo su testimonio irrelevante (puesto que no se indican las razones que motivan la proposición de esa prueba), y habida cuenta de que se trata de un elevado número de ciudadanos extranjeros, funcionarios de policía holandeses, cuyo testimonio nada aportaría a los hechos enjuiciados, y sin duda la admisión de tal prueba dilataría innecesariamente la celebración del juicio. En cuanto al agente de la DEA igualmente se deniega por cuanto la intervención de dicha agencia norteamericana fue meramente la de informar a la policía española de la sospecha de que una persona de nacionalidad búlgara pretendía introducir droga sintética en España, siendo las investigaciones posteriores de la policía española las que dan como resultado la identificación de la acusada Luis María y el desencadenamiento de la operación encubierta. La declaración del citado agente extranjero, por tanto, carece de relevancia.

Esta Sala de Apelación comparte totalmente tales razonamientos y confirma la decisión de denegar dichas pruebas por innecesarias e irrelevantes.

Ahora en el recurso de apelación, en cuanto a los policías holandeses, se insiste al contrario en la necesidad de la prueba, que claramente se vincula al alegato de que se ha producido una ruptura de la cadena de custodia en relación con el paquete de la droga que es entregado al agente encubierto con destino a su traslado a España para los acusados.

Pero, como razonaremos al tratar seguidamente de dicha cuestión, no basta con alegar genéricamente que se ha producido dicha ruptura, sino que es preciso concretar en qué momento o momentos se ha producido la irregularidad denunciada, y, además de no hacerse tal concreción de forma clara y precisa, el alegato resulta puramente artificioso y carente de fundamento, si tenemos en cuenta que, en momento alguno, desde la entrega del paquete a los acusados, ni posteriormente durante la instrucción, se ha cuestionado la identidad del contenido de dicho envío, y no debe, por otra parte, olvidarse que nos hallamos ante un supuesto en que son los acusados quienes encargan el traslado o transporte de la sustancia desde Holanda a España al agente encubierto, por lo que conocían de sobra el contenido del paquete transportado y que les fue entregado finalmente.

En cuanto al agente de la DEA, también se insiste en el recurso en que la declaración del mismo como testigo era necesaria, puesto que en el informe de dicha agencia norteamericana está el origen de la operación encubierta, y denegar la prueba supone confiar todo a un acto de fe similar al que hay que hacer en relación con la intervención de los policías holandeses y la cadena de custodia relativa al paquete de la droga. Tal alegato es inadmisible, porque, como ya hemos dicho, la intervención del citado agente consistió únicamente en informar a la policía española, que luego realizó las investigaciones precisas para identificar a la acusada, por lo que la declaración de dicho agente extranjero carece de relevancia, siendo obvio que el mismo tan solo se limitaría a confirmar lo que ya informó, sin revelar en ningún caso sus fuentes de información, por lo que además sería dicha prueba innecesaria e inútil.

A la vista de cuanto antecede, pues, carece de todo fundamento la práctica de dichas pruebas testificales, tratándose una vez más, a juicio de esta Sala, de una maniobra de distracción o dilación de las Defensas de los acusados, sin que la denegación de dichas pruebas haya producido infracción alguna del derecho constitucional de defensa de los mismos.

III.-Por otra parte, en el recurso interpuesto por la acusada Luis María se cuestiona la legalidad o regularidad de la cadena de custodiarespecto de la caja o paquete supuestamente entregado a la misma, y que contenía la droga sintética, por el agente infiltrado (" Triqui"). En el recurso viene a alegarse la ruptura de dicha cadena de custodia, sin que en modo alguno pueda asegurarse que esa supuesta caja o paquete sea la misma que finalmente se abrió en el Juzgado de Instrucción nº 2 de Burgos.

III.A)Damos aquí por reproducida, en aras a la brevedad, toda la doctrina jurisprudencial que se transcribe en la sentencia recurrida.

En cuanto a este tema, resulta clarificadora la STS de 27 de Junio de 2.019 ,cuando dice:

"Ante la alegación de la ruptura de la cadena de custodia es preciso recordar, como apunta la doctrina y asume esta Sala, que es vital que los sujetos y personas responsables de las funciones de identificar, almacenar, asegurar, embalar y transportar los restos y vestigios hasta analizarlos en el laboratorio y ponerlos a disposición judicial, declaren en el plenario si así lo solicitan las partes, sobre el cómo, cuándo, dónde y por quiénes se han realizado dichas operaciones, así como los procedimientos seguidos para poder cotejarlos con la normativa que los regula, a fin de llegar a deducir la normalidad de su custodia, o en caso contrario, manifestar que existen serias dudas y contradicciones sobre su preservación, poniendo en peligro la fiabilidad y confianza en su regularidad y en cada una de las piezas de convicción o de las pruebas.

Esta Sala señala que a través de las declaraciones testificales de los Policías o de los expertos forenses, que aseguraron y examinaron las fuentes de prueba, se pueden aclarar en el juicio las cuestiones controvertidas que las partes, al formular las preguntas, tengan sobre la conservación o ruptura de la cadena de custodia - STS 195/2014, de 3 de marzo -. Son pues sus declaraciones y la valoración judicial que se hace de ellas, las que permiten al Tribunal mantener la fiabilidad, autenticidad e integridad que se predica de las muestras y el material intervenido relacionado con el acto delictivo.

Y, además, se añade que la cadena de custodia y su ruptura está conectada con las consecuencias jurídicas que se prevén cuando se formula su fractura o se predica de ella su inutilidad.

En este tema hay que distinguir que una cosa son las meras irregularidades, o defectos formales presentes en el iter que dibuja la cadena de custodia por los diversos lugares por donde transita la muestra o evidencia, tales como:

1.- Defectuosa o errónea numeración de las cajas que contienen la fuente de prueba.

2.- No consta el número de diligencias.

3.- No consta el acta de remisión de los elementos empíricos desde que se recogieron hasta su entrega en la sede policial.

4.- Falta de precinto.

5.- Embalaje inadecuado que no afecta a la muestra y a la información que cabe extraer de ella; o

6.- Mero retraso en la remisión al laboratorio de la sustancia intervenida para su análisis.

Se añade por esta Sala que estos casos, y otros similares, no siembran dudas sobre la identidad de las sustancias u objetos ocupados, ya que se corresponde con lo intervenido policialmente. Estamos ante disfunciones de tipo más bien burocrático, que, en principio, salvo que vayan acompañadas de otra serie o conjunto de irregularidades que hagan peligrar la seguridad de la cadena de custodia, no tienen por qué cuestionar la autenticidad y mismidad de los vestigios y evidencias que fundamentan la prueba de cargo, y que son objeto de valoración judicial. Irregularidad en los protocolos establecidos como garantía para la cadena de custodia no equivale a nulidad - STS 339/2013, de 20 de marzo -.

Y ya centrados en lo que sí puede suponer la infracción de esta cadena se puede decir que otra cosa son los supuestos de grave alteración, contaminación, destrucción o pérdida de las muestras, efectos o instrumentos utilizados en la acción criminal, o incluso cuando las irregularidades administrativas generan una incertidumbre jurídica importante sobre el lugar y personas donde han estado los elementos fácticos.

Así, como apunta esta Sala, "Sólo si las deficiencias formales despiertan serias dudas racionales, debería prescindirse de esta fuente de prueba, no por el incumplimiento de algún trámite o diligencia establecida en el protocolo de recepción de muestras y su custodia, sino por quedar cuestionada su autenticidad" - STS 129/2015, de 4 de marzo -

Como ya señalamos en la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo, 541/2018 de 8 Nov. 2018, Rec. 2579/2017 :

"Por lo que se refiere a la cadena de custodia, en las SSTS 675/2015 de 10 de noviembre o 460/2016 de 27 de mayo sintetizábamos la doctrina jurisprudencial en relación a esta cuestión, y decíamos que, en palabras de la STS 1/2014 de 21 de enero , la cadena de custodia no es un fin en sí mismo, sino que tiene un valor instrumental. Lo único que garantiza es la indemnidad de las evidencias desde que son recogidas hasta que son analizadas, lo que en caso de quiebra puede afectar a la credibilidad del análisis pero no a su validez ( SSTS 129/2011 de 10 de Marzo , 1190/2009 de 3 de Diciembre o 607/2012 de 9 de Julio ).

Recordaba la STS 725/2014 de 3 de noviembre , que la cadena de custodia constituye una garantía de que las evidencias que se analizan y cuyos resultados se contienen en el dictamen pericial son las mismas que se recogieron durante la investigación criminal, de modo que no existan dudas sobre el objeto de dicha prueba. De acuerdo con la STS 587/2014 de 18 de julio , la cadena de custodia no es prueba en sí misma, sino que sirve de garantía formal de la autenticidad e indemnidad de la prueba pericial. Su infracción afecta a lo que se denomina verosimilitud de la prueba pericial y, en consecuencia, a su legitimidad y validez para servir de prueba de cargo en el proceso. En palabras de la STS 195/2014 de 3 de marzo , no es una cuestión de nulidad o inutilizabilidad, sino de fiabilidad (en el mismo sentido STS 320/2015 de 27 de mayo o STS 388/2015 de 18 de junio ).

Para examinar adecuadamente si se ha producido una ruptura relevante de la cadena de custodia no es suficiente con el planteamiento de dudas de carácter genérico, es necesario que la parte que la cuestione precise en qué momentos, a causa de qué actuaciones y en qué medida se ha producido tal interrupción".

III.B)En la sentencia recurrida, la Audiencia de Burgos (Sección 1ª) razona que no existen motivos para dudar que la caja entregada en Holanda al agente encubierto (" Triqui") fuese la misma que posteriormente se trasladó a España, y así se deduce de los datos del atestado policial realizado por la policía holandesa, donde constan todas las vicisitudes del paquete o caja desde su entrega controlada al citado agente encubierto por parte de una persona desconocida (la misma que le indicaron los acusados al efectuarle el encargo), el análisis de su contenido efectuado "in situ" por la policía holandesa (resultado ser la droga sintética 4CMC), su precinto por parte de policías españoles con cinta adhesiva con su logotipo, el traslado a dependencias policiales holandesas donde fue custodiada bajo control y supervisión constante e ininterrumpida en una caja fuerte, su transporte posterior al aeropuerto de Amsterdam primero y luego en avión hasta Madrid por parte de agentes españoles, su custodia y control constante en Madrid por la policía española hasta que se realizó la entrega controlada a los acusados, y finalmente su traslado al Juzgado de Instrucción nº 2 de Burgos, donde se procedió a su apertura, recogida de muestras y posterior remisión al Laboratorio de la Policía Científica para su análisis, arrojando el mismo resultado que había dado en Holanda, ya mencionado.

En definitiva, la sentencia recurrida concluye que no hay ninguna duda de la identidad del paquete o caja, ni puede hablarse en modo alguno de que se haya roto la cadena de custodia de la droga intervenida, y esta es una conclusión que debemos aceptar y ratificar en esta segunda instancia.

La parte apelante únicamente se limita a impugnar tal conclusión, introduciendo dudas de carácter puramente especulativo sobre el tema, pero sin concretar ,y mucho menos acreditar, ningún tipo de irregularidad u omisión que pudiera permitir cuestionar la referida identidad. Resulta, desde luego, cansino tener que volver a decir que el hecho de que la caja o paquete no llevara precintos policiales al entregárselo a los acusados resulta lógico para no frustrar toda la operación. También resulta obligado reiterar que los acusados no cuestionaron la identidad del paquete (que fuera el mismo que había sido entregado por su contacto en Holanda al agente policial encubierto), ni en las diligencias policiales ni durante la instrucción de la causa.

Y a todo ello, además, debe añadirse que carece de todo sentido y fundamento cuestionar tales extremos y, en definitiva, atribuir a la policía una conducta ilegal de inventarse la existencia de un paquete de droga, cuando son los propios acusados los que realizaron el encargo del transporte de la misma desde Holanda a España a una persona que resultó ser un agente policial encubierto, conociendo tales acusados perfectamente el contenido de dicha caja o paquete.

IV.-Finalmente, en el recurso de apelación que interpone el acusado Ezequias, se vuelve a reiterar que se ha producido una vulneración de su derecho de Defensa (con la consiguiente nulidad de actuaciones) por no haberse aceptado la declaración del mismo en último lugar.

Efectivamente, el órgano de enjuiciamiento denegó dicha petición (la de que ambos acusados declararan en último lugar), que no había sido efectuada en los escritos de calificación sino que se formuló sorpresivamente en el inicio del juicio, por entender que no se exponía ninguna razón para alterar el tradicional orden de las pruebas en el acto del juicio oral que comienza precisamente con la declaración del o de los acusados, sin que indefensión alguna se les haya producido con tal decisión, puesto que dichos acusados conocían al comienzo del juicio, perfectamente, los hechos objeto de imputación, como se comprobó en su declaración, y habiendo podido reiterar sus argumentos en el uso del derecho de última palabra en el juicio.

Debemos confirmar tal denegación, decisión que compartimos, visto que, en el recurso que ahora examinamos, ninguna razón o motivo se indica para considerarla errónea, ya que la parte apelante se limita a decir que la solicitud en su día se hizo alegando la jurisprudencia del Tribunal Supremo al respecto y las propios decisiones del órgano de enjuiciamiento en otros procedimientos en los que se aceptó dicha petición, y, sin embargo, fue denegada sin explicación o fundamento alguno, lo que ha producido en la parte apelante una grave indefensión.

Sin embargo, aun reconociendo la doctrina jurisprudencial que se cita en la sentencia recurrida, lo cierto es que hay que atender a cada caso, sin que sea admisible que basta pedir la alteración del orden de pruebas para que se acuerde, y si ninguna razón o motivo se alega para dicha alteración, que además se pide sorpresivamente iniciado el acto del juicio, es correcto que el órgano de enjuiciamiento pueda denegarlo, sin que, por ello, se cause indefensión alguna, y mucho menos grave, que en modo alguno se justifica o detalla.

TERCERO.-MOTIVOS RELATIVOS A INFRACCION DE LA PRESUNCION DE INOCENCIA Y ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA.

I.-El derecho a la presunción de inocencia, recogido en el artículo 24 de la Constitución Española y en los artículos 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (adoptada y proclamada por la 183ª Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas, el 10 de diciembre de 1948), 6.2 del Convenio de Roma de 4 de noviembre de 1950, para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966), implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley.

Este derecho fundamental se vulnerará cuando se dicte sentencia condenatoria con ausencia de prueba, pero no en aquellos casos en que se haya reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales. De dicha presunción de inocencia deriva el principio "in dubio pro reo", que se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de la prueba.

Respecto del alcance de la apelación en lo que se refiere a las facultades del tribunal superior en el examen del motivo de error en la valoración de la prueba,se ha abierto un nuevo camino recientemente en la doctrina jurisprudencial, y es que la nueva forma de documentación de las actuaciones judiciales ha traído como consecuencia que la inmediación en la práctica de las pruebas pueda ser en gran parte percibida por el Tribunal de Apelación. La STS número 136/2022, de fecha 17 de febrero de 2022 ,al resolver un recurso de casación que confirma una sentencia de este mismo Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, y tras estudiar el alcance del recurso de apelación según sea contra sentencias absolutorias o condenatorias e incluso respecto del mismo recurso de casación, declara en relación con recursos interpuestos contra sentencias condenatorias que el tribunal "ad quem"dispone de plenas facultades revisoras: "El efecto devolutivo transfiere también la potestad de revisar no solo el razonamiento probatorio sobre el que el tribunal de instancia funda la declaración de condena, como sostiene el apelante, sino también la de valorar todas las informaciones probatorias resultantes del juicio plenario celebrado en la instancia, determinando su suficiencia, o no, para enervar la presunción de inocencia. Afirmación de principio que solo permite una ligera modulación cuando se trata del recurso de apelación contra sentencias del Tribunal del Jurado.

Este es el sentido genuino de la doble instancia penal frente a la sentencia de condena. La apelación plenamente devolutiva es garantía no solo del derecho al recurso sino también de la protección eficaz de la presunción de inocencia de la persona condenada. Esta tiene derecho a que un tribunal superior revise las bases fácticas y normativas de la condena sufrida en la instancia".

Y sigue razonando esta sentencia que esta plena jurisdicción del Tribunal de apelación para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho, sus plenas facultades, parece haber sido olvidado por "fórmulas reductoras del efecto devolutivo de la apelación contra sentencias de condena, extendiendo indebidamente el efecto limitador que frente a sentencias absolutorias estableció la STC 167/2002 ",y en este sentido invoca la importante sentencia del Tribunal Constitucional 184/2013, cuando dice que "toda persona declarada culpable de un delito tiene derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior y a que un Tribunal superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto. (...). Negarse a ello, como ocurrió sobre la base de una errónea apreciación de la doctrina de nuestra STC 167/2002 , no solo revela el déficit de motivación aducido y de incongruencia con sus pretensiones, sino, como consecuencia, la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), por privarse al recurrente de su derecho a la revisión de la sentencia condenatoria".

Y termina diciendo dicha sentencia que no puede invocarse la no inmediación ya que "la inmediación constituye, solo, un medio o método de acceso a la información probatoria. La inmediación nunca puede concebirse como una atribución al juez de instancia de una suerte de facultad genuina, intransferible e incontrolable de selección o descarte de los medios probatorios producidos en el plenario. Ni puede confundirse, tampoco, con la valoración de la prueba, desplazando las exigentes cargas de justificación que incumben al juez de instancia. La inmediación no blinda a la resolución recurrida del control cognitivo por parte del tribunal superior. Sobre todo, en un caso como el que nos ocupa, en el que tanto el tribunal de instancia como el de apelación partían de las mismas condiciones de no inmediación en el acceso a la información primaria proveniente del menor, pues lo que accedió al cuadro de prueba fue la grabación de la exploración preconstituida en la fase previa".

A lo anterior debemos añadir, de acuerdo con una consolidada doctrina -por todas, SSTS 500/2015, de 24 de julio y 797/2015, de 24 de noviembre- que, aunque la prueba en la que se base la solución condenatoria fuere indiciariaal faltar cualquier prueba directa acerca de la comisión de los hechos delictivos, la misma sería suficiente al efecto de enervar la presunción que ahora se dice quebrantada.

Y ello es así siempre que: a) el hecho o los hechos base (indicios) estén plenamente probados; b) los hechos constitutivos del delito se deduzcan precisamente de estos hechos base; c) para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso que el órgano judicial exteriorice los indicios y que aflore el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y d) este razonamiento resulte asentado en las reglas del criterio humano o de la experiencia común.

En este sentido, la STS 1453/2002, de 13 de Septiembre, declara que es necesario constatar que en la resolución impugnada se cumplen una serie de requisitos, como son que en la sentencia se expresen cuáles son los hechos base o indicios que se estiman plenamente acreditados y que van a servir de fundamento a la deducción o inferencia; y que la sentencia haga explícito el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, motivación que, aun cuando pueda ser sucinta o escueta, se hace imprescindible en el caso de la prueba indiciaria, precisamente para posibilitar el control casacional de la racionalidad de la inferencia. Es decir, es necesario que el órgano judicial precise cuáles son los indicios y cómo se deduce de ellos la autoría del acusado, de tal modo que cualquier otro Tribunal que intervenga con posterioridad pueda comprobar y comprender el juicio formulado a partir de tales indicios, siendo preciso, pues, que el órgano judicial explique no solo las conclusiones obtenidas, sino también los elementos de prueba que conducen a dichas conclusiones y el iter mental que le ha llevado a entender probados los hechos, a fin de que pueda enjuiciarse la racionalidad y coherencia del proceso mental seguido y constatarse que el Juez ha formado su convicción sobre una prueba de cargo capaz de desvirtuar la presunción de inocencia.

II.-Ubicados sistemáticamente en el ámbito del derecho a la presunción de inocencia y del error en la valoración de la prueba, los dos acusados y condenados recurrentes Luis María y Ezequias plantean diversas cuestiones, en las que se detecta una mezcla indebida de consideraciones fácticas y jurídicas, con una deficiente técnica impugnativa, lo que nos obliga a deslindar unas de otras, tratando aquí las primeras y dejando las segundas para posterior examen al hablar de la calificación jurídico-penal de los hechos declarados probados.

En cuanto a la impugnación del relato de hechos probados de la sentencia, ambos recurrentes discuten, en primer término, que Luis María (y lo mismo su compañero sentimental Ezequias que se adhiere a la impugnación) conociese que la sustancia cuyo transporte encargaba para su traslado desde Holanda a España fuese ilegal, ni siquiera que se tratase de una droga sintética, puesto que ha venido insistiendo que ella creía que se trataba de unas meras sales, para utilizarlas en la elaboración de cosméticos, jabones o productos similares. Asimismo, se cuestiona que la indicada sustancia en la caja o paquete remitido desde Holanda y que se le pretendía entregar por la persona, que resultó ser un agente policial encubierto, le hubiese sido realmente entregada, puesto que no consta acreditada dicha entrega. También se discute, en todo caso, que la cantidad de dicha sustancia, que al parecer es el producto denominado 4CMC, pueda ser calificada de notoria importancia puesto que, tratándose de una sustancia novedosa, no fiscalizada en España hasta el año 2.021, no existe aún pronunciamientos jurisprudenciales en los que se determine la cantidad de la misma que pueda ser calificada de notoria importancia, como tampoco se ha fijado o determinado cuál pueda ser su valor en el mercado ilícito. Por otro lado, por el acusado Ezequias se cuestiona o discute el presupuesto fáctico de su participación en el supuesto delito de tráfico de drogas por el que se le ha acusado y condenado.

Las referidas cuestiones fácticas que se suscitan en los dos recursos de apelación conectan, lógicamente, con las de índole jurídico que igualmente plantean los recurrentes, como son la falta de comisión del delito imputado, la existencia o no de un supuesto de error de prohibición invencible del artículo 14.1 del Código Penal, la posibilidad de apreciar, en el peor de los casos, la figura del delito intentado, la exclusión de la figura del subtipo agravado de notoria importancia, y, finalmente, la inexistencia de complicidad en el referido delito por parte del segundo de los acusados mencionados.

III.-Ninguna de tales cuestiones fácticas que se plantean por los recurrentes tiene fundamento alguno y han de ser totalmente rechazadas, confirmando desde luego el rechazo que de las mismas ya se efectuó en la sentencia recurrida.

En cuanto a que los acusados desconociesen que la sustancia, cuyo transporte a España encargaron a la persona que luego resultó ser un agente policial encubierto, fuese ilegal, creyendo simplemente que se trataba de una sales minerales o de otro tipo para utilizar de forma legal en un proceso de fabricación de productos cosméticos o similares, es un mero alegato de defensa que carece de toda lógica y que resulta simplemente increíble. En efecto, y así se razona suficientemente en la sentencia, nadie encarga unas sales minerales, que puede adquirir legalmente en España, a un país extranjero para ser trasladadas a través de un complejo y sin duda caro procedimiento, acudiendo a una persona desconocida, que no es un transportista profesional ni está legalmente habilitado para ello. Por supuesto, nada se acredita al respecto de cuál era el producto supuestamente legal que se pretendía importar ni del proceso de fabricación en el que se pretendía utilizar tal producto. En suma, estamos ante un puro alegato defensivo y elusivo, carente de toda acreditación. No existe base alguna para el error de prohibición alegado que, en todo caso, sería perfectamente vencible. Por el contrario, hay prueba suficiente de que el encargo se refería al transporte de un paquete o caja conteniendo nada menos que 20 kg. de una droga sintética, el 4CMC ó clefedrona que, aunque de relativamente reciente aparición, al menos en Europa desde el año 2.018, es ya suficientemente conocida, estando incluída desde finales del año 2.021 en la Lista II del Convenio de las Naciones Unidas de 21 de Febrero de 1.971, sobre sustancias psicotrópicas.

En cuanto a que no se haya acreditado la entrega del paquete o caja conteniendo la indicada droga, también el alegato resulta inadmisible. No podemos olvidar que los acusados encargan el transporte desde Holanda a España a una persona que resultó ser un agente policial encubierto, le dan al mismo las indicaciones precisas para recogerlo, y el referido paquete o caja viaja, debidamente controlado por la policía, a España, y, una vez aquí, la policía, a través del agente encubierto, concierta una cita con los acusados para la entrega del encargo, fijando como lugar para ello el recinto ferial de Alcobendas (Madrid), a donde ambos acusados acuden y se les entrega el mismo, si bien se procede de forma inmediata a su detención para evitar la fuga y la destrucción de pruebas. Así lo han declarado los agentes policiales intervinientes y ninguna duda hay acerca de que todo acaeció así, aparezca lo que aparezca en el video grabado por la Policía a efectos puramente informativos. Además, los acusados no niegan su presencia en el lugar indicado y conforme a lo previamente pactado con el agente policial encubierto, pero se aferran a una supuesta falta de entrega material del paquete o caja, negando haber tenido disponibilidad de la droga en momento alguno, lo que contradice lo declarado por los agentes policiales, sin que haya razón alguna para dudar de dicho testimonio.

Respecto a que la droga intervenida, de la que no puede dudarse su carácter de sustancia que causa grave daño a la salud, lo haya sido en cantidad de notoria importancia, baste decir que se trata de un alijo de 20 kg., y este simple dato fáctico es el que hay que tener en cuenta en el apartado que analizamos, siendo la consideración de si constituye o no "notoria importancia" una cuestión jurídica de calificación que examinaremos posteriormente, donde también se examinará lo referente al valor económico que dicha droga pueda o no tener.

Queda, por último, la cuestión relativa al presupuesto fáctico de la participación en los hechos enjuiciados por parte del acusado Ezequias. En la sentencia se establece que el mismo, que era la pareja sentimental de la otra acusada Luis María, estaba al corriente de sus actividades de importación y tráfico de sustancias estupefacientes, conociendo que había encargado el transporte desde Holanda a España a una persona que resultó ser un agente policial encubierto, al que llegó a mandarle un mensaje apremiándole par que realizase el transporte (tal y como declararon los agentes policiales). Igualmente acompañó a Luis María a uno de los encuentros con dicho agente encubierto, tomó fotografías para prevenir un posible engaño, y condujo el automóvil en el que ambos se desplazaron a la localidad de Alcobendas donde se realizó la entrega del paquete a aquélla. Frente a tales contundentes datos fácticos que el órgano de enjuiciamiento extrae de las pruebas practicadas, en el recurso la Defensa de dicho acusado se limita a negar su conocimiento del real contenido del paquete o caja cuyo transporte encargó su compañera sentimental, siendo totalmente ajeno a la operación, y limitándose a acompañar a la misma, por lo que resulta inaceptable igualmente su alegato, todo ello sin entrar ahora en el tema de cuál deba ser la precisa calificación jurídica de su participación.

En definitiva, ni hay infracción del derecho a la presunción de inocencia ni error en la valoración de las pruebas por parte del órgano de enjuiciamiento, de modo que, como ya anticipamos, confirmamos y hacemos nuestro el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, concluyendo, por tanto, que dicho relato fáctico resulta inamovible en esta alzada.

Los motivos de impugnación, por tanto, se desestiman.

CUARTO.-MOTIVOS DE IMPUGNACIÓN ATINENTES A LA CALIFICACION JURÍDICO-PENAL DE LOS HECHOS Y CONSECUENCIAS JURÍDICAS DEL DELITO.-

Procede ahora entrar en los diferentes motivos incluidos en los recursos de apelación que atañen a la calificación jurídico-penal de los hechos probados y a las consecuencias jurídicas del delito enjuiciado. Y así, los mismos hacen referencia a distintas cuestiones, como son consumación del delito, apreciación del subtipo agravado de cantidad de notoria importancia, participación de uno de los acusados, concurrencia del error de prohibición, infracción de los principios de legalidad y tipicidad, individualización de las penas a imponer a los acusados y denegación del comiso de los efectos e instrumentos del delito

I.-En cuanto se refiere al alegato de que nos hallamos ante un supuesto de error de prohibición,además invencible, que se plantea en los recursos de apelación de los acusados Luis María y Ezequias, lo que supondría la aplicación del artículo 14.3 del Código Penal, y, por lo tanto, la exclusión de la responsabilidad penal de dichos acusados, basada en que los mismos desconocieran el carácter ilícito de la operación de transporte a España de la droga intervenido, ya hemos dejado sentado que no hay base alguna para siquiera considerar la existencia de tal supuesto error.

Como recoge la STS 571/2016, de 29 de junio, "la apreciación del error de prohibición no puede basarse solamente en las declaraciones del propio sujeto, sino que precisa de otros elementos que les sirvan de apoyo y permitan sostener desde un punto de vista objetivo, la existencia del error. El análisis debe efectuarse sobre el caso concreto, tomando en consideración las condiciones del sujeto en relación con las del que podría considerarse hombre medio, combinando así los criterios subjetivo y objetivo, y ha de partir necesariamente de la naturaleza del delito que se afirma cometido, pues no cabe invocar el error cuando el delito se comete mediante la ejecución de una conducta cuya ilicitud es de común conocimiento (en la misma línea, la STS n.º 392/2013, de 16 de mayo ).

La STS n.º 602/2015, de 13 de octubre , precisa que el error ha de demostrarse indubitada y palpablemente ( STS 123/2001, 5 de febrero ), pues la jurisprudencia tiene declarado que el concepto de error o el de creencia errónea ( art. 14 CP 1995 )excluye por su significación gramatical, la idea de duda; y en este sentido error o creencia errónea equivale a desconocimiento o conocimiento equivocado, pero en todo caso firme. En cualquier caso -recuerda la STS 687/1996, 11 de octubre , el error o la creencia equivocada no sólo ha de probarse por quien la alega, aunque esto en algún aspecto sea discutible, sino que además, y esto es lo importante, no es permisible su invocación en aquellas infracciones que sean de ilicitud notoriamente evidente, de tal modo que de manera natural o elemental se conozca y sepa la intrínseca ilicitud.

En el ATS 781/2016 se indica que el error de prohibición se constituye como reverso de la conciencia de la antijuridicidad, como un elemento constitutivo de la culpabilidad y exige que el autor de la infracción penal concreta ignore que su conducta es contraria a derecho o, expresado de otro modo, que actúe en la creencia de estar obrando lícitamente. No cabe extenderlo a los supuestos en los que el autor crea que la sanción penal era de menor gravedad y tampoco a los supuestos de desconocimiento de la norma concreta infringida y únicamente se excluye, o atenúa, la responsabilidad, cuando se cree obrar conforme a derecho.

Además, el error de prohibición no puede confundirse con la situación de duda, pues ésta no es incompatible con la esencia del error que es la creencia errónea, de manera que no habrá situación de error de prohibición cuando existe duda sobre la licitud del hecho y decide actuar de forma delictiva, existiendo en estos supuestos culpabilidad de la misma manera que el dolo eventual supone la acción dolosa respecto a la tipicidad subjetiva. El error de prohibición queda excluido si el agente tiene normal conciencia de la antijuridicidad o al menos sospecha que su conducta integra un proceder contrario a Derecho, aun cuando no pueda precisar la sanción o la respuesta del ordenamiento a esa forma de actuar.

Insiste la STS 411/2006, 18 de abril que no cabe invocar el error cuando se utilizan vías de hecho desautorizadas por el ordenamiento jurídico, que todo el mundo sabe y a todos consta que están prohibidas ( SSTS 11 marzo 1996 , 3 abril 1998 ), añadiendo que, en el caso de "error iuris" o error de prohibición, impera el principio "ignorantia iuris non excusat", y cuando el error se proclama respecto de normas fundamentales en el Derecho Penal, no resulta verosímil y por tanto admisible, la invocación de dicho error, no siendo posible conjeturar la concurrencia de errores de prohibición en infracciones de carácter material o elemental, cuya ilicitud es 'notoriamente evidente y de comprensión y constancia generalizada' ( SSTS 12 noviembre 1986 y 26 de mayo de 1987 ).

En consecuencia, basta con que el sujeto tenga conciencia de una alta probabilidad de antijuridicidad, sin que sea exigible la seguridad absoluta de que su proceder es ilícito; por otro lado, no es aceptable la invocación del error en aquellas infracciones cuya ilicitud es notoriamente evidente, de forma que en atención a las circunstancias del autor y del hecho pueda afirmarse que en la esfera de conocimientos del profano conocía la ilicitud de su conducta ( STS 1171/1997, de 29 de septiembre , y STS 302/2003 )."

En el caso que enjuiciamos, la acusada Luis María con la colaboración de su compañero sentimental Ezequias, sabían perfectamente que lo que pretendían introducir en España era una droga sintética, y que su intención era, una vez recibida, dedicarla a su transmisión a terceros lucrándose con tan ilícita actividad. Por eso, no utilizaron los cauces normas para la importación y transporte de una mercancía desde el extranjero, sino que entraron en contacto con una persona que estuviese dispuesta a correr el riesgo de transportarla y entregársela, resultando que esa persona era un agente policial encubierto, lo que permitió el descubrimiento del delito enjuiciado, todo ello tras las investigaciones previas propiciadas por los informes de la agencia DEA. Y que la sustancia en cuestión era la droga sintética ya indicada resulta igualmente indudable sin que los acusados puedan, pese a sus alegaciones, sostener que ignoraban el carácter ilícito de tal sustancia.

II.-En cuanto a que el delito de que tratamos alcanzó la consumación,se consumó plenamente, y que no puede hablarse de simple delito intentado tampoco existen dudas, pese a lo que refieren ambos acusados de que la entrega controlada de la droga no llegó a producirse.

La STS nº 120/24, de 7 de Febrero, sintetiza claramente la doctrina jurisprudencial al respecto del grado de perfección del tráfico y transporte de estas sustancias (drogas), cuando dice:

"a) La posibilidad de concurrencia de formas imperfectas de ejecución en el delito de tráfico de drogas ha sido admitida por esta Sala con criterio restrictivo, por entender que constituye un delito de peligro abstracto y de mera actividad, en el que es difícil admitir la inejecución del resultado propuesto. Y es que en el tipo básico de tráfico de drogas establecido en el art. 368 del CP de 1995 , la mera posesión de la sustancia tóxica implica comisión del delito, y, además, es difícil que cualquier acción dirigida a acercar el estupefaciente al consumidor no pueda subsumirse en alguno de los verbos generales de "promover", "facilitar" o "favorecer" el consumo de sustancias tóxicas previstos en el tipo penal.

b) De forma excepcional se ha admitido la imperfección delictiva en los supuestos de actos de tráfico atribuidos al adquirente, si éste no llegó a alcanzar la posesión inmediata o mediata o una cierta disponibilidad sobre la sustancia estupefaciente, entendiéndose el delito intentado cuando la compraventa de la droga se perfecciona pero no llega a ejecutarse.

c) Tratándose de envío de droga por correo u otro sistema de transporte (se incluyen aquí los supuestos de entrega controlada ), es doctrina consolidada que si el acusado hubiera participado en la solicitud u operación de importación, o bien figurase como destinatario de la misma, debe considerársele autor de un delito consumado, por tener la posesión mediata de la droga remitida. En los envíos de droga el delito se consuma siempre que existe un pacto o convenio entre los implicados para llevar a efecto la operación, en cuanto que, en virtud del acuerdo, la droga queda sujeta a la solicitud de los destinatarios, siendo indiferente que no se hubiese materializado la detentación física de la sustancia prohibida. El haber proporcionado un domicilio y un destinatario del envío de la droga, implica una colaboración que facilita la comisión del delito."

d) El tráfico existe desde que uno de los autores pone en marcha el mecanismo de transporte de la droga que el receptor había previamente convenido. Comienza, pues, la ejecución del delito con la materialización o realización del plan por uno de los coautores (generalmente desconocido); es decir, con la adquisición de la posesión de la droga con miras a ejecutar el plan común.

e) La apreciación de la tentativa requiere, con arreglo a la doctrina jurisprudencial, no haber participado en las operaciones previas al transporte ni llegar a tener la disponibilidad efectiva de la droga. Será, pues, el supuesto de quien o quienes, totalmente ajenos al concierto inicial para el transporte, intervienen después mediante una actividad netamente diferenciada.

En nuestro caso, la policía española, una vez en su poder la caja que contenía la droga, concertó, a través del agente encubierto, la entrega de la misma a Luis María, conforme a lo acordado con ella, que se llevaría a cabo en el recinto ferial de Alcobendas (Madrid), acudiendo a la cita dicha acusada con el otro acusado Ezequias. El agente encubierto entregó la caja a Luis María lo que fue observado por otros agentes de policía que permanecían vigilando, tras de lo cual los acusados fueron detenidos.

El delito, por tanto, se consumó plenamente y no puede hablarse en modo alguno de formas imperfectas de ejecución, a la vista de la doctrina jurisprudencial expuesta, si tenemos en cuenta que existió en este caso un pacto o convenio previo entre los implicados para transportar la droga a España y, en virtud de dicho acuerdo, la droga quedó sujeta a la solicitud de la destinataria incluso aunque no se hubiese materializado la detentación física de la sustancia prohibida.

III.-Tampoco puede discutirse que nos hallamos ante un supuesto de tráfico de sustancias psicotrópicas "en cantidad de notoria importancia",a efectos de aplicar el subtipo agravado del artículo 369.1.5ª del Código Penal.

La cuestión queda perfectamente resuelta en el fundamento de derecho duodécimo de la sentencia recurrida, donde se establece que la sustancia estupefaciente que contenía la caja era 4 CMC (Clefedrona), tal y como se constató inicialmente mediante la prueba analítica realizada por los agentes holandeses y posteriormente por la Policía Científica española, tratándose de una droga sintética , según informe de la Agencia Española del Medicamento y productos sanitarios, el compuesto químico Clefedrona (4- clorometcatinona o 4-CMC) que se encuentra incluido en la lista II del Convenio sobre sustancias psicotrópicas de 1971 y en la lista II del anexo 1 del Real Decreto 2829/1977, de 6 de octubre, por lo que tiene la consideración de psicótropo. Esta sustancia pertenece a la familia de las catinonas sintéticas, constituida por derivados sintéticos de la catinona. Los efectos adversos se asemejan a los patrones observados para otras catinonas como toxicidad del sistema simpaticomimético, hipertensión, dolores en el pecho, taquicardia. Los efectos sobre el sistema nervioso central incluyen miedo, agresión, agitación, psicosis, alucinaciones e insomnio.

Si bien se trata de una sustancia novedosa, puede producir riesgos similares para la salud pública y la seguridad que la mefedrona y la MDMA, tales como insomnio, pérdida de apetito, molestias estomacales, mareos y vértigos, dilatación de las pupilas, aumento de la presión arterial y del ritmo cardíaco, palpitaciones y vasoconstricción, aumento de la temperatura corporal, sudor, trismo, bruxismo, nistagmo, y"craving" (fuerte deseo de seguir consumiendo). En dosis elevadas pueden aparecer cuadros de confusión, amnesia, nerviosismo, ansiedad, paranoia, comportamiento agresivo, rabdomiólisis y convulsiones. La alteración del estado síquico que implica el consumo de este tipo de sustancias puede aumentar los riesgos de psicosis, de accidentes graves y de violencia. El consumo de estas sustancias se ha relacionado con el desarrollo de dependencia y muerte de adultos jóvenes.

Por ello no cabe duda de que se trata de una sustancia que causa grave daño para la salud, y, si bien por la Jurisprudencia no se han señalado las cantidades que pudieran implicar notoria importancia, conforme al subtipo agravado, artículo 369.5 del Código Penal, no cabe duda de que la cantidad de 20 kilogramos rebasa con creces las cantidades fijadas para drogas de la misma familia como las anfetaminas, MDA, MDMA, fijada en 240 gramos, superando en el doble la cantidad que es considerada notoria importancia para la Marihuana, 10 kilogramos.

No podemos sino ratificar y confirmar tal análisis. La droga ocupada se hallaba en dos bolsas, pesando una de ellas 10.024 gramos y la otra 10.016 gramos, por lo que en total estamos hablando de 20 kg. , por lo que resulta más que evidente que tan importante cantidad excede, pero con mucho, de la cifra de 500 dosis, que es un parámetro utilizado normalmente en la jurisprudencia para fijar el límite a partir del cual se puede hablar de "cantidad de notoria importancia", siendo también muy superior a la cifra a partir del cual se habla de notoria importancia en drogas sintéticas de similares efectos. Si tenemos en cuenta que, para el MDMA (sustancia de similares efectos), la dosis de consumo medio diario está fijada en 480 miligramos por lo que 500 dosis nos llevaría a fijar la cantidad de notoria importancia en 240 gramos, obvio resulta que, en el caso que nos ocupa del 4 CMC (Clefedrona), nos hallaríamos ante cálculos similares, siendo así que la Agencia del Medicamento fija la dosis media para ésta última sustancia en 300 miligramos. Por otro lado, al tratarse de una sustancia sintética, carece de toda relevancia que no conste el grado de pureza de la misma a efectos de hacer la correspondiente corrección a la baja de tales cálculos.

Y en cuanto al valor de la droga incautada,la sentencia recurrida lo fija, a tenor del informe del agente policial nº NUM010, que se basa además en peso y analítica emitida por el Area de Sanidad y con la valoración estimada por la Oficina Central Nacional de Estupefacientes de la Comisaria General de Policía Judicial, en la cantidad total de 850.000 Euros (redondeando a la baja la cantidad de 867.449,31 Euros expresada en el relato de hechos probados), y tal cifra ha de estarse puesto que no se acredita que dicha valoración sea errónea o inexacta.

IV.-Pasamos, con ello, al análisis de la calificación jurídica de la participación en los hechos probados del acusado Ezequias, que constituye el primero de los motivos de impugnación del recurso de apelación formulado contra la sentencia recurrida por el MINISTERIO FISCAL.

Nos remitimos a lo ya razonado en cuanto a que resulta acreditado, y así se consigna en la sentencia recurrida, que dicho acusado participó en los hechos. Era la pareja sentimental de la otra acusada Luis María, estaba al corriente de sus actividades de importación y tráfico de sustancias estupefacientes, conociendo que había encargado el transporte desde Holanda a España a una persona que resultó ser un agente policial encubierto, al que llegó a mandarle un mensaje apremiándole para que realizase el transporte (tal y como declararon los agentes policiales). Igualmente acompañó a Luis María a uno de los encuentros con dicho agente encubierto, tomó fotografías para prevenir un posible engaño, y condujo el automóvil en el que ambos se desplazaron a la localidad de Alcobendas donde se realizó la entrega del paquete a aquélla.

El órgano de enjuiciamiento razona, después de exponer la doctrina jurisprudencial acerca de la participación en el delito contra salud pública por tráfico de drogas, que la intervención del citado acusado Ezequias no puede considerarse como la de un coautor del delito, sino como la de un cómplice, que, conociendo la realización de la actividad delictiva por parte de la autora, Luis María, la auxilia, realizando actos de cooperación no decisivos, ni esenciales.

Dicha doctrina jurisprudencial se sintetiza en la STS nº 120/24, de 7 de Febrero, cuando dice.

"Recuerda la STS núm.174/2023, esta Sala Segunda mantiene un criterio restrictivo respecto de las formas accesorias de participación en el delito contra la salud pública, dado los extensos términos en que el artículo 368 del Código Penal está redactado.

De igual modo, la sentencia de esta Sala número 577/2018, de 21 de noviembre , evocando la sentencia número 1276/2009, de 21 de diciembre , decía que: "en el ámbito concreto del delito contra la salud pública de tráfico de drogas, se ha subrayado en las sentencias de esta Sala la dificultad de apreciar tal forma de participación en el delito de tráfico de drogas del artículo 368 del Código Penal , dada la amplitud con la que se describe el tipo penal, en el que prácticamente se viene a utilizar un concepto extensivo de autor. De forma que la complicidad queda reducida a supuestos de contribución de segundo orden no comprendida en ninguna de las modalidades de conducta descritas en el citado precepto, y generalmente incluidas dentro de los supuestos encuadrados en la llamada doctrina del "favorecimiento del favorecedor", con la que se hace referencia a conductas que, sin promover, favorecer o facilitar directamente el consumo ilegal, auxilian a quien ejecuta los verdaderos actos típicos conforme al citado artículo 368 CP ( SSTS 93/2005 de 31 de enero ; 115/010 de 18 de febrero ; 473/2010, de 27 de abril ; 1115/2011, de 17 de noviembre y 207/2012, de 12 de marzo )".

Igualmente, nuestra sentencia número 84/2020, de 27 de febrero , subrayando esa misma idea, observa también que respecto de la complicidad en sentido estricto esta Sala la ha apreciado, en casos de auxilio mínimo en los actos relativos al tráfico de drogas, que se vienen incluyendo en la gráfica expresión de "favorecimiento del favorecedor", optando por su aplicación, cuando se trata de supuestos de colaboración de poca relevancia, como ocurre, --explica--, por ejemplo, en caso de tenencia de la droga que se guarda para otro de modo ocasional y de duración instantánea o casi instantánea, o en el hecho de simplemente indicar el lugar donde se vende la droga, o en el solo acompañamiento a ese lugar ( STS 1276/2009, de 21 de diciembre ). La enumeración de supuestos contenida en la sentencia que se acaba de citar, como la que aparece en otras ( STS nº 312/2007 de 20 de abril , citada por la STS nº 767/2009, de 16 de julio ), no tiene, desde luego, carácter exhaustivo. Lo relevante, en todo caso, es que la colaboración o aportación del sujeto al plan delictivo presente escasa relevancia en función de las características de los hechos."

El Ministerio Fiscal, a la vista de la doctrina jurisprudencial que antecede, y teniendo en cuenta el relato de hechos probados, complementado con ciertos razonamientos que se incluyen en la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida, entiende que la participación del acusado Ezequias no es de complicidad, sino que es una actividad relevante, porque es la pareja sentimental de la otra acusada Luis María, por lo tanto tenía la posibilidad de conocer los hechos y colaboró activamente para la consecución de la entrega de la droga, ya que realizó labores de vigilancia en las reuniones de dicha acusada con el agente encubierto, y además acompaña a su pareja en el momento de la recogida de la droga. No es un mero acompañante, ya que promueve una actividad de amenazas a dicho agente encubierto, al que envía mensajes y con el que intenta contactar mediante llamadas. Ante la importancia de la carga y su peso, que ambos conocían, realizó una importante función, no reemplazable, que no es ni esporádica ni anecdótica, sino necesaria al fin pretendido y eficaz para el resultado propuesto y que no podía ser eliminada, teniendo vital importancia par la realización del proyecto delictivo.

Tal análisis resulta contundente y es compartido por esta Sala de apelación en todos sus términos, por lo que la única conclusión posible es considerar que, en efecto, Ezequias debe ser considerado coautor del delito enjuiciado, sin que sea obstáculo para ello la afirmación que contiene la sentencia recurrida, en el apartado sexto del relato de hechos probados, acerca de que dicho acusado "... actuaba en un segundo plano, siendo la acusada la que tomaba las decisiones...",pues tal afirmación no constituye, en realidad, un dato fáctico sino una auténtica valoración jurídica que no debió incluirse en el relato de hechos probados, y que entra en contradicción, por otra parte, con las afirmaciones, éstas sí de carácter fáctico, que se incluyen en el párrafo inicial del fundamento de derecho decimotercero de la sentencia recurrida.

Resulta, por lo tanto, de aplicación lo dispuesto en el artículo 28 del Código Penal, y no el 29, de manera que el recurso de apelación del Ministerio Fiscal ha de estimarse en este punto, con revocación parcial de la sentencia recurrida, y el consiguiente agravamiento de las penas a imponer a dicho acusado.

V.-El segundo de los motivos de impugnación que se despliega en el recurso de apelación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL hace referencia a la indebida aplicación de las penas a los acusados,denunciando la infracción de los artículos 66.1.6ª y 53 del Código Penal.

En efecto, partiendo de la pena señalada al delito conforme a los artículos 368, 369.1.5ª del Código Penal, y no concurriendo en los acusados circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, el artículo 66.1.6ª del Código Penal señala que se aplicará la pena establecida por la Ley para el delito cometido en la extensión que se estime adecuada en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho. Sin embargo, en la sentencia recurrida, en el párrafo final del fundamento de derecho decimosegundo, se indica que se impone a la acusada Luis María la pena prevista legalmente en su grado mínimo, al no apreciar circunstancias que justifiquen una mayor penalidad, es decir 6 años y 1 día de prisión y multa del tanto del valor de la droga, 850.000 Euros. Lo mismo se hace (según se motiva en el párrafo final del fundamento de derecho decimotercero) respecto del acusado Ezequias al que, en su condición de cómplice según la sentencia, y en virtud de lo dispuesto en el artículo 63 del Código Penal, se le impone la pena inferior en grado (también su cifra mínima), es decir la pena de 3 años de prisión y multa de 400.000 Euros.

El Ministerio Fiscal considera que dichas penas impuestas resultan benévolas y erróneas, habiendo razones suficientes para valorar las circunstancias tanto de gravedad de los hechos enjuiciados como de las personas de los acusados que justifican un agravamiento de las mismas, y el alegato impugnatorio merece ser acogido.

En efecto, no puede obviarse u omitirse el dato de que a los acusados se les considera autores de un delito de indudable gravedad, puesto que nos hallamos ante el transporte y entrada en España, para su posterior distribución, de una elevada cantidad de droga sintética que causa grave daño a la salud, nada menos que 20 kg. de la sustancia 4 CMC (Clefedrona), que supera con mucho la cantidad que puede considerarse de notoria importancia, y que además los acusados demuestran una profesionalidad y peligrosidad evidentes, no teniendo además la condición de drogadictos. En tal sentido, no puede desconocerse que, tal y como se narra en el relato de hechos probados, dichos acusados tenían previsto introducir otra importante cantidad de la droga sintética denominada 3 CMC que, aunque no es objeto de enjuiciamiento, al no haberse llegado a producir el efectivo traslado a España, es reflejo de la persistencia criminal de los referidos acusados.

Por ello, se estima (parcialmente) el recurso interpuesto, determinando que la pena a imponer a ambos acusados será la de 8 años de prisión, con su accesoria, y multa de un millón setecientos mil Euros (teniendo en cuenta que la multa prevista legalmente va del tanto al cuádruplo del valor de la droga), es decir ésta última ligeramente por encima del doble de dicho valor. Conforme a lo dispuesto en el artículo 53.3 del Código Penal, no procede imponer responsabilidad personal subsidiaria por impago de dicha multa, puesto que la pena de prisión que se impone excede de los 5 años.

VI.-Por último, el tercero de los motivos de impugnación del recurso de apelación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL contra la sentencia recurrida hace referencia a las consecuencias jurídicas del delito en cuanto a la denegación del comisointeresado por dicha acusación pública tanto del vehículo matrícula NUM001 utilizado por los acusados, como de la cantidad de 52.280 Euros hallados en el domicilio de los mismos objeto de registro y de la báscula de pesaje hallado en el interior del referido vehículo, con infracción de lo dispuesto en los artículos 127 y 374 del Código Penal.

El alegato impugnatorio ha de hallar igualmente favorable acogida.

En efecto, en cuanto al vehículo, discrepamos de la afirmación de la sentencia de que no haya sido utilizado en la comisión del delito, pues, al contrario, consta que los acusados lo utilizaron para desplazarse a la recogida de la droga hasta la localidad de Alcobendas, por lo que resulta evidente que el mismo sería utilizado después para su transporte posterior, de no haber sido detenidos los autores, de manera que no puede discutirse que el vehículo fue un instrumento de ejecución del delito. Y lo mismo cabría decir de la báscula de pesaje hallada en dicho vehículo, aunque este sea un detalle claramente menor.

En cuanto a la cantidad de 52.000 Euros en metálico (en billetes fraccionados) hallado en el domicilio de los acusados, hay indicios suficientes para entender, contrariamente a lo que señala la sentencia recurrida, que su origen no se ha acreditado que sea lícito, puesto que los acusados en momento alguno han justificado su procedencia, limitándose a decir que provenía de la actividad del club de alterne que regentaba Luis María (sin presentar documentación contable o de otro tipo al respecto) y que lo guardaban en casa para hacer frente a deudas y embargos pendientes (lo que tampoco se acredita). Lo cierto es que la lógica, por ello, nos lleva a la conclusión de que, a la vista de la importancia del alijo de droga que los acusados encargaron y pensaban recibir en España para su distribución, dicha cantidad de dinero proviene de la actividad ilícita a la que ambos se venían dedicando (venta y distribución de droga) y no de otras actividades lícitas que en momento alguno se justifican, por lo que lo procedente es decretar igualmente su comiso e ingreso en el erario público.

Se estima, por tanto, también en este apartado el recurso de apelación del Ministerio Fiscal con revocación parcial de la sentencia recurrida, accediéndose también a la petición que se efectúa en dicho recurso en cuanto a deducir testimonio del resultado de la orden europea de investigación, que consta en el acontecimiento 91 de las actuaciones, a las autoridades judiciales holandesas, a los efectos que proceda para su conocimiento.

QUINTO.- COSTAS.-

La desestimación de los recursos de apelación interpuestos por los acusados justifica que las costas de esta segunda instancia deban ser impuestas a la parte apelante ( artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) . En cuanto a las del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, las mismas se declaran de oficio.

En atención a lo expuesto, administrando justicia en nombre del Rey,