Sentencia Penal 87/2025 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 10/2025 de 25 de febrero del 2025

PRIMERO.-Por la representación de D. Victor Manuel se interpone recurso de apelación contra la sentencia referida, viniendo a alegar los siguientes motivos:

A) "Infracción de preceptos sustantivos por parte de la sentencia recurrida, por indebida aplicación del art 369. 5 del Codigo Penal al haberse realizado un muestreo defectuoso fuera de lo establecido por los protocolos reguladores de la materia, debiendo haber condenado al acusado únicamente por la cantidad realmente analizada".

Expone el recurrente que en el muestreo efectuado de la sustancia intervenida se ha infringido las directrices del Acuerdo Marco de colaboración suscrito el 3 de octubre de 2012, por el que se estableció el Protocolo a seguir en la aprehensión, análisis, custodia y destrucción de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias, así como la Guía práctica de actuación, en la que en su anexo IV establece las recomendaciones para el muestro de los alijos de drogas 21311/2023, señalando que de 0 a 10 unidades se deben de analizar, todas, y de 11 a 100 unidades, se analizaran 10 unidades.

Refiere que el análisis se ha realizado sobre una ínfima parte de la sustancia, que no puede ser extrapolado a la totalidad de las sustancias incautadas, siendo plausible la tesis, de que la maleta contuviera material toxico a efectos de lo dispuesto en la Lista I de la Convención de Viena de 1961, con una mayor o menor pureza, y material no toxico diluido, disuelto o simplemente mezclado entre las distintas piezas que se incautaron, careciéndose de evidencias de la naturaleza de estas. Por lo que considera inverosímil un pronunciamiento condenatorio por notoria importancia.

Incide en que no se trata de impugnar el informe pericial, que refiere aporta unos resultados ciertos y objetivos, siendo la cuestión a debatir si verdaderamente estos resultados, vienen a motivar la imposición de un tipo agravado por notoria importancia.

Concluye en que dar validez probatoria a un informe en el que no se ponen de manifiesto los pertinentes análisis a efectos de aplicar el artículo 369. 1. 5 del Código Penal supone una presunción en contra del reo que vulnera el principio un dubio pro reo y de presunción de inocencia ( art 24 de la C.E)

B) Con carácter subsidiario al anterior "Infracción de preceptos suspensivos por parte de la sentencia recurrida, por indebida aplicación del art 89 del CP, al haberse acordado una expulsión absolutamente desproporcionada".

Alude a una falta de motivación tanto de la expulsión como de la parte de condena que habrá de cumplirse, así como a su supuesta desproporción, esgrimiendo que ninguna explicación realiza la sentencia impugnada en cuanto a la afectación al orden público, peligrosidad del acusado, situación personal, del hecho o razón por la cual se acuerda la sustitución una vez se hayan cumplido dos terceras partes de la pena, cuando podría, haberse acordado inmediatamente.

Apunta a la duración de la pena de prisión impuesta ( 6 años ) esgrimiendo que nos encontramos ante una persona en situación irregular que ya lleva un tiempo notable en situación de prisión provisional y que, de cumplirse la sentencia apelada, pasaría 4 años en prisión, siendo expulsado restándole únicamente 2 años, por lo que entiende que en el caso de cumplimiento parcial de la pena , este debería limitarse únicamente a una cuarta parte , es decir un año y medio de prisión , sustituyendo el resto por la expulsión del territorio nacional por el tiempo acordado

Solicita finalmente que :1.° Con estimación del motivo primero de apelación, se absuelva a su patrocinado "del delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud agravado por la notoria importancia, previsto y penado en el artículo 368 en relación con el 369.1.5° del Código Penal, y en su lugar se le condene por un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud en su modalidad básica, del artículo 368 del Código Penal, a la pena de prisión de 3 años, con el resto de pronunciamientos, incluidas las costas procesales, favorables y la consecuente reducción de la cuantía de la multa impuesta".

2.° Con estimación del segundo motivo, subsidiario, de apelación, se acuerde la inmediata expulsión de su mandante del territorio `` o una vez se haya cumplido una cuarta parte de la condena, en atención a la extensión de la pena que sobrepasa el límite del artículo 89 del Código Penal, o que, en caso de cumplirse la pena, no se acuerde la expulsión de mi defendido del territorio, con el resto do pronunciamientos, incluidas las costas procesales, favorablesŽŽ

SEGUNDO.-Centrada así la cuestión en relación al primer motivo esgrimido , la STS 290 / 2003 de 26 de febrero remitiéndose a la STS 1642/2000, de 23 de octubre, recuerda como son numerosos, reiterados y concordes los precedentes jurisprudenciales de este Tribunal de casación que declaran la validez y eficacia de los informes científicos realizados por los especialistas de los Laboratorios oficiales del Estado, que caracterizados por la condición de funcionarios públicos, sin interés en el caso concreto, con altos niveles de especialización técnica y adscritos a organismos dotados de los costosos y sofisticados medios propios de las modernas técnicas de análisis, viene concediéndoseles unas notas de objetividad, imparcialidad e independencia que les otorga «prima facie» eficacia probatoria sin contradicción procesal, a no ser que las partes hubiesen manifestado su disconformidad con el resultado de la pericia o la competencia o imparcialidad profesional de los peritos, es decir, que el Informe Pericial haya sido impugnado de uno u otro modo, en cuyo caso será precisa la comparecencia de los peritos al Juicio Oral para ratificar, aclarar o complementar su dictamen, sometiéndose así la prueba a la contradicción de las partes, para que, sólo entonces, el Tribunal pueda otorgar validez y eficacia a la misma y servirse de ella para formar su convicción. Pero cuando la parte acusada no expresa en su escrito de calificación provisional su oposición o discrepancia con el dictamen pericial practicado, ni solicita ampliación o aclaración alguna de éste, debe entenderse que dicho informe oficial adquiere el carácter de prueba preconstituida, aceptada y consentida como tal de forma implícita ( STS nº 652/2001, de 16 de abril).

En este mismo sentido, decía la STS nº 311/2001, de 2 de marzo, que "la regla general es la de la práctica de la prueba en el acto del juicio oral y como la naturaleza de la sustancia objeto de análisis constituye ordinariamente un elemento del tipo que debe probar la acusación (especialmente en los delitos contra la salud pública, como el enjuiciado en el presente caso), no cabe imponer a la defensa la carga de justificar expresamente su impugnación del análisis efectuado como diligencia sumarial o de suplantar a la acusación proponiendo para el juicio la práctica de prueba pericial sobre un elemento típico que incumbe acreditar a aquélla. En consecuencia, basta con que la defensa impugne el resultado de los dictámenes practicados durante la instrucción, o manifieste de cualquier modo su discrepancia con dichos análisis, para que el documento sumarial pierda su eficacia probatoria, y la prueba pericial deba realizarse en el juicio oral, conforme a las reglas generales sobre carga y práctica de la prueba en el proceso penal ( Sentencias de 10 de junio de 1999 y 5 de junio de 2000 que recogen el criterio unificado adoptado por el Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 1999, criterio ratificado en el Pleno de 23 de febrero de 2001)".

Incide la STS 807/2023 de fecha 26 de octubre de 2023 en el valor probatorio de la periciales documentadas con privilegio legal, recordando como en el caso del procedimiento abreviado y conforme al artículo 788.2 de la LECrim, "tendrán carácter de prueba documental los informes emitidos por laboratorios oficiales sobre la naturaleza, cantidad y pureza de sustancias estupefacientes cuando en ellos conste que se han realizado siguiendo los protocolos científicos aprobados por las correspondientes normas".

Insiste en que en estos casos la ley identifica estos informes con la prueba documental de forma que pueden ser examinados directamente por el tribunal sin necesidad de ratificación en el juicio salvo que sean impugnados materialmente, señalando que "se trata de informes sobre una cuestión técnica muy precisa, elaborados por laboratorios oficiales que utilizan unos procedimientos protocolizados y con unas conclusiones de alta calidad científica. Detrás del precepto están razones funcionales, dado que estos laboratorios prestan servicio a todo el país y la presencia a diario de sus facultativos en juicio sería un obstáculo para el desarrollo de sus funciones. Aun así, es frecuente y habitual que ratifiquen sus informes en juicio mediante videoconferencia".

El Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda de 21-5-99, ratificado en acuerdo posterior de 23/02/2001, permite la valoración probatoria de los informes periciales realizados por laboratorios oficiales, sin necesidad de ratificación en juicio, siempre que no hayan sido impugnados.

El citado acuerdo era del siguiente tenor literal: "Siempre que exista impugnación manifestada por la defensa se practicará en el juicio oral rechazando la propuesta que mantiene que, si la impugnación no se refiere al contenido de la pericial, sino que se refiere a presupuestos objetivos de validez que se constata que concurrieron, no sería causa de impugnación".

Este criterio ha sido avalado por el Tribunal Constitucional ( SSTC 127/90, de 5 de julio y 24/91 de febrero) al declarar la validez como elemento probatorio de los informes practicados en la fase previa al juicio basados en conocimientos especializados y que aparezcan documentados en las actuaciones que permitan su valoración y contradicción, sin que sea necesaria la presencia de sus emisores. Y ha sido proseguido en multitud de sentencias de esta Sala que, al abordar el mismo problema suscitado ahora, ha dejado dicho que si bien la prueba pericial y cuasi pericial en principio, como es norma general en toda clase de prueba, ha de ser practicada en el juicio oral, quedando así sometida a las garantías propias de la oralidad, publicidad, contradicción e inmediación que rigen tal acto, puede ocurrir que, practicada en trámite de instrucción, y conocida así por las partes al darles traslado de la causa para calificación, nadie propusiera al respecto prueba alguna para el acto del juicio, en cuyo caso, por estimarse que hubo una aceptación tácita, ha de reconocerse aptitud a esas diligencias periciales o cuasi-periciales para ser valoradas como verdaderas pruebas, máxime si han sido realizadas por un órgano de carácter público u oficial ( STS de 5 de mayo, 14 y 30 de diciembre de 1995, 23 de enero y 11 de noviembre de 1996 ...). Por último, recordar que este criterio ha sido ratificado por el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 21 de mayo de 1999"

En la misma línea la STS 848 / 2022 de fecha 27 / 10 / 2022 tras hacer un recorrido por la jurisprudencia, expresa la innecesariedad de ratificación del dictamen de los peritos integrados en organismos públicos, salvo que la parte a quien perjudique impugne el dictamen o interese su presencia para someterlos a contradicción en el plenario y lo hiciera en momento procesal oportuno, recordando que en el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 21.5.99, se acordó (punto 2º), señalando la STS de 31.10.2002 el momento procesal en el que ha de producirse tal impugnación cuando dice que "... la impugnación de la defensa debe producirse en momento procesal adecuado, no siendo conforme a la buena fe procesal la negación del valor probatorio de la pericial documentada si fue previamente aceptado, expresa o tácitamente. Aunque no se requiere ninguna forma especial de impugnación, debe considerarse que es una vía adecuada la proposición de pericial de los mismos peritos o de otros distintos mediante su comparecencia en el juicio oral, pues nada impide hacerlo así a la defensa cuando opta por si aceptar las conclusiones de un informe oficial de las características ya antes expuestas. Esta prueba, en principio cuando sea propuesta en tiempo y forma, debería ser considerada pertinente".

TERCERO. -En el presente supuesto la sentencia impugnada que condena al acusado como autor responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, previsto y penado en los artículos. 368, párrafo 1°, inciso primero en relación con el artículo 369 1. 5 del Código Penal, en relación al extremo impugnado apunta al informe emitido por los peritos del Laboratorio de Estupefacientes y Psicotrópicos de la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios, no impugnados por la Defensa, que entiende deja constancia plena de ser la sustancia transportada cocaína, con el peso y riqueza reseñados en los Hechos Probados.

Rechaza las alegaciones de la defensa del acusado respecto al muestreo practicado por los mencionados peritos, en cuanto señala dicha parte "no solo no impugnó el informe pericial, sino que no interesó la ratificación de los peritos en el plenario, ante las dudas que el informe le plantea, en relación a las muestras de los seis envoltorios, "sin que tampoco impugnara la pericial sobre el valor de la sustancia que le fue intervenida al acusado".

Y llegados a este punto el motivo no puede prosperar.

De esta forma, el recurrente consciente de que no efectuó a lo largo del procedimiento, ni en su escrito de conclusiones provisionales de defensa , impugnación alguna del Informe de Toxicología, ni solicito la comparecencia y declaración en el plenario de los peritos que lo elaboraron, a fin de efectuarles las preguntas y aclaraciones que entendiera pertinentes, incorporándose por tanto al plenario como pericial documentada, viene a señalar que está de acuerdo con dicho informe, efectuando una interpretación sesgada del mismo.

En este sentido los peritos que en el referido informe describen el contenido de la sustancia intervenida indicando el peso bruto y neto de la misma así como de las 6 muestras obtenidas , con el porcentaje de pureza de la sustancia identificada ( cocaína ) en todas ellas , señalan expresamente como "el procedimiento de pesaje y muestreo se ha realizado según las directrices sobre muestras Representativo de Naciones Unidas y el Acuerdo Marco de colaboración firmado el 3 de octubre de 2012". Extremos sobre los que no discrepó el recurrente hasta su informe final, motivando su falta de impugnación en tiempo y forma, el que no se contara en el plenario con la declaración de los peritos autores del informe a fin de aclarar los extremos que de forma manifiestamente extemporánea cuestionó la defensa en su informe final, cuando ya había transcurrido el período probatorio, no pudiéndose desvirtuar las conclusiones de un informe pericial no impugnado, aceptado de forma implícita, intentando sembrar dudas y lagunas que en ningún momento anterior sugirió, que en su caso podrían haberle aclarado dichos peritos en el plenario.

Declara la STS 72/2004, de 29 enero que estos informes han de impugnarse "como máximo temporal procedimental en el escrito de calificación provisional, o bien antes, que sería lo lógico, para que en la propia instrucción sumarial se pudiera practicar un contra-análisis, verdadero objeto de la impugnación de un informe pericial" añadiendo que "la impugnación en conclusiones definitivas no es posible, porque impide que el Fiscal pueda proponer prueba sobre tal extremo".

Por su parte la STS 156/2004, de 9 febrero nos dice que "normalmente el momento adecuado es el escrito de conclusiones provisionales, pues los Tribunales deben rechazar las peticiones que no sean conformes a la buena fe procesal o supongan abuso del derecho o fraude de Ley o procesal, de acuerdo con el artículo 11.1 y 2 de la LOPJ. Y las impugnaciones efectuadas en el mismo acto del juicio oral impiden la reacción de la acusación orientada a la proposición de nuevas pruebas...Por lo tanto no puede considerarse válida a estos efectos la impugnación del recurrente, realizada ya en el acto del plenario".

En todo caso, no existe atisbo alguno que permita entender que los peritos, en contra de lo que recogen en su informe, no cumplieran en el procedimiento de pesaje y muestreo las directrices sobre muestreo representativo de Naciones Unidas y el Acuerdo Marco de Colaboración firmado el 3 de octubre de 2012, constando en las actuaciones , de acuerdo con el protocolo establecido, la descripción de la sustancia entregada, su calificación legal según los listados nacionales e internacionales (Naciones Unidas) y los datos administrativos relacionados con la causa.

Muestras analizadas de las que más allá de las alegaciones hipotéticas del recurrente, tampoco existe resquicio alguno de que no se conformaran, conforme a los protocolos referidos y de que no sean representativas del peso neto y características de la sustancia, por lo que la determinación cualitativa y riqueza media indicadas en el referido informe analítico es extrapolable al total de la sustancia intervenida.

En definitiva, no constan datos o elementos probatorios que permitan poner en duda la solvencia del estudio.

Recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2013, citando las anteriores de 14 de marzo de 2006, 19 de octubre de 2007, 16 de octubre de 2009, 24 de febrero de 2010 y 1 de marzo de 2011, que la toma de muestras significativa, adoptada de forma aleatoria, es un método apto para el estudio del aspecto cualitativo de las sustancias intervenidas, sin que sea necesario el análisis de la totalidad de la droga ocupada. En igual dirección la STS de 2 de julio de 2004 desestima tal objeción, pues siendo la presentación de la sustancia ...... - homogénea el laboratorio acudió al sistema de análisis mediante muestreo suficiente, conforme a los protocolos de actuación internacionalmente aceptados.

A su vez las SSTS de 28 de marzo de 2004 y 20 de septiembre de 2005 señalan que no corresponde al Tribunal sentenciador analizar los métodos utilizados por los especialistas que comparecen al juicio sino únicamente sus conclusiones. Y por último, la STS de 18 de septiembre de 2009 precisa que si el examen de las muestras es de auténtico resultado y nada permite sospechar diferente naturaleza en las unidades de las que no se extrajo muestra, afirmar dicha naturaleza respecto al total intervenido es razonable en medida suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.

CUARTO. -En relación a la supuesta infracción del artículo 89 del Código Penal, dicho precepto dispone que "1. Las penas de prisión de más de un año impuestas a un ciudadano extranjero serán sustituidas por su expulsión del territorio español. Excepcionalmente, cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, el juez o tribunal podrá acordar la ejecución de una parte de la pena que no podrá ser superior a dos tercios de su extensión, y la sustitución del resto por la expulsión del penado del territorio español. En todo caso, se sustituirá el resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español cuando aquél acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional.

2. Cuando hubiera sido impuesta una pena de más de cinco años de prisión, o varias penas que excedieran de esa duración, el juez o tribunal acordará la ejecución de todo o parte de la pena, en la medida en que resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito. En estos casos, se sustituirá la ejecución del resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español, cuando el penado cumpla la parte de la pena que se hubiera determinado, acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional.

3. El juez o tribunal resolverá en sentencia sobre la sustitución de la ejecución de la pena siempre que ello resulte posible. En los demás casos, una vez declarada la firmeza de la sentencia, se pronunciará con la mayor urgencia, previa audiencia al Fiscal y a las demás partes, sobre la concesión o no de la sustitución de la ejecución de la pena.

4. No procederá la sustitución cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la expulsión resulte desproporcionada.

La diferencia pues entre ambas modalidades, radica en la duración de la condena, así, en penas de prisión entre 1 año y 5 años de privación de libertad, el Juez o Tribunal podrá, de manera potestativa, acordar la sustitución total o parcial, mientras que en penas superiores a 5 años en principio de manera obligatoria deberá determinar la parte de la condena que se cumplirá en el territorio nacional , no procediendo la expulsión en ambos casos ``cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la expulsión resulte desproporcionada

Las modalidades de expulsión que contempla el art. 89 del CP, están fundamentadas como se expone en el precepto, en la necesidad de asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, siendo esta doble finalidad la que guiará al Juez o Tribunal en el momento de determinar la duración de la pena que deberá ser cumplida en un centro penitenciario español.

Respecto a la necesidad de asegurar la defensa del orden jurídico, la Circular FGE 7/2015, de 17 de noviembre, sobre la expulsión de ciudadanos extranjeros como medida sustitutiva de la pena de prisión tras la reforma operada por LO 1/2015, apunta a que se trata de impedir que se produzca el desarme del Derecho Penal mediante la devaluación de los mecanismos de defensa del mismo, entre los que se encuentra, evidentemente, la pena. Ello quiere decir -y en este punto abunda la jurisprudencia en precedentes- que la decisión judicial no debe ignorar los intereses públicos relativos a la política criminal expresada por la Ley, la naturaleza del hecho delictivo, su gravedad y la realización de los fines de prevención general y especial, por lo que la expulsión no puede ser automáticamente aplicada ( SSTS nº 1162/2005, de 11 de octubre; 1249/2004 de 28 de octubre; 901/2004, de 8 de julio; 636/2005, de 17 de mayo; 1546/2004, de 21 de diciembre; 1189/2005, de 24 de octubre; 366/2006, de 30 de marzo; 842/2010, de 30 de septiembre).

Con el segundo de los presupuestos: la necesidad de "restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito", se trata de evitar la sensación de impunidad que podría instalarse en el conjunto de la sociedad si la expulsión se convierte en una suerte de burladero de la Ley penal. Tal situación de impunidad no sólo anularía la eficacia preventiva y disuasoria de la pena -perspectiva de la prevención general negativa-, sino que generaría en el ciudadano cumplidor de la ley una inadmisible sensación de desamparo y de pérdida de confianza en la Ley como medio eficaz para combatir conductas delictivas consideradas socialmente como graves -perspectiva de la prevención general positiva- ( SSTS nº 1189/2005, de 24 de octubre; 245/2011, de 21 de marzo; 28/2012, de 25 de enero).

Al respecto la STS 927/2016 de fecha 14/12/2016 nos dice como el artículo 89 CP (anterior a la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015 de 30 de marzo) imponía la expulsión en los casos de condenas a penas inferiores a 6 años de prisión, a ciudadanos extranjeros no residentes legalmente en España. La interpretación que del mismo realizó la jurisprudencia de esta Sala suavizó su literalidad y perfiló su contenido de acuerdo con los criterios acogidos en la doctrina del TEDH, los tratados internacionales convenidos por España y la jurisprudencia que los interpretó. Y así enfatizó en la necesidad de realizar una lectura del artículo 89 CP en clave constitucional, que huyera de automatismos y diera entrada a la ponderación de los derechos e intereses en conflicto, a través del examen individualizado del caso concreto. Perfiló de esta manera un sistema que permitió excepcionar la expulsión a través del análisis de las concretas circunstancias del penado, su arraigo en nuestro país, la situación familiar y laboral, e incluso los riesgos que pudiera correr ante la posibilidad de ser objeto de torturas o tratos degradantes en su país de origen y también en atención a las circunstancias de los hechos en relación con los fines del proceso. Lo que se completó con algunas precisiones y matices procesales relativos a la aplicación del principio acusatorio, del contradictorio y del derecho de defensa (entre otras SSTS 901/2004 de 8 de julio ; 906/2005 de 17 de mayo ; 366/2006 de 30 de marzo ; 832/2006 de 24 de julio ; 35/2007 de 25 enero ; 165/2009 de 19 de febrero ; 531/2010 de 4 de junio ; 588/2012 de 29 de junio ; 738/2013 de 4 de octubre ; 479/2014 de 3 de junio o la reciente 483/2016 de 3 de junio).

Tras la reforma operada en el artículo 89 CP por la LO 1/2015, se prevé la sustitución por expulsión de todas las penas superiores a un año de prisión impuestas a extranjeros, aunque su estancia en España no sea ilegal. Admite el precepto modular la medida y compatibilizarla con un cumplimiento parcial de la pena, que no podrá ser superior a los dos tercios de la misma cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, e impone en todo caso la sustitución del resto de la pena cuando se haya accedido al tercer grado o se le haya concedido la libertad condicional. En el punto 2 del precepto señalado, se precisa que cuando hubiera sido impuesta una pena de más de cinco años de prisión, o varias penas que excedieran de esa duración, el juez o tribunal acordará la ejecución de todo o parte de la pena, en la medida en que resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito. En estos casos, se sustituirá la ejecución del resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español, cuando el penado cumpla la parte de la pena que se hubiera determinado, acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional. Los patrones normativos de la defensa del orden jurídico y el restablecimiento de la confianza en la vigencia de la norma infringida aglutinan aspectos que ya habían sido puestos de relieve por esta Sala.

En relación con el tráfico de drogas .... mantuvo la STS 245/2011 de 21 de marzo que "tampoco resulta razonable la expulsión, pues se estima que, dada la naturaleza y entidad del delito objeto de la condena -tenencia de cocaína para el tráfico en una cantidad que está en el límite con la agravación por la notoria importancia-, no procede la aplicación de esa opción sustitutiva. Se trata de un delito de notable gravedad cometido además por una persona que ya tiene otra condena por otra acción delictiva similar, por lo que, en el caso de aplicar de forma automática y rutinaria -sin atender a circunstancias específicas que lo justifiquen en el caso concreto- la sustitución de la pena por la expulsión del acusado a su país de origen, se estaría promoviendo en cierta forma el tráfico de cocaína en España por ciudadanos extranjeros.

En efecto, la sustitución de la pena por la expulsión en tales casos de tráfico de cantidades intermedias de cocaína muy próximas a la notoria importancia excluiría el efecto coercitivo y disuasorio de la norma penal, ya que los ciudadanos procedentes de países donde se produce o se comercializa tal sustancia, adquirirían la convicción de que tienen una especie de licencia para la comisión de acciones delictivas de esa naturaleza al irrogárseles como única consecuencia negativa la devolución a su país de origen. Tal situación de impunidad desactivaría los fines de prevención general y especial de las penas previstas por el legislador...".

En la misma línea la STS 1189/2005 de fecha 24/10/2005 refiriéndose incluso a supuestos de tráfico de cantidades intermedias de cocaína (de 200 a 500 gramos) ya indicaba como la sustitución de la pena por la expulsión en tales casos "excluiría el efecto coercitivo y disuasorio de la norma penal, ya que los ciudadanos procedentes de países donde se produce o se comercia con tal sustancia, adquirirían la convicción de que tienen una especie de licencia para la comisión de una primera acción delictiva, cuya pena quedaría inejecutada, generándoseles como única consecuencia negativa la devolución a su país de origen. Tal situación de impunidad no sólo desactivaría el fin preventivo disuasorio de la pena establecida en la norma penal (perspectiva de la prevención general negativa), sino que generaría en el ciudadano cumplidor de la ley una sensación de desprotección y desasosiego ante ciertos actos delictivos, sensación que derivaría en la pérdida de confianza en la intervención estatal frente al desarrollo de algunas conductas delictivas consideradas socialmente como graves (perspectiva de la prevención general positiva)".

QUINTO . -En el presente supuesto el recurrente no cuestiona el que el acusado de nacionalidad colombiana, se encuentra en situación irregular en España sin que como recoge el factum de la sentencia impugnada "haya aportado documentación alguna que le permita permanecer en España. Tampoco consta la existencia de razón alguna que justifique su permanencia en España", no aludiéndose en el recurso a la existencia de arraigo, ni circunstancia que permita inferir que la sustitución acordada una vez se cumpla la parte de la pena establecida, acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional pueda ser desproporcionada en los términos del párrafo 4 del art 89 del CP, teniendo en cuenta la naturaleza y gravedad de los hechos.

En dicho marco, el acuerdo de que previa a la expulsión el acusado cumpla las dos terceras partes de la pena de 6 años de prisión impuesta con la prohibición de entrada en España durante diez años, tratándose de una pena de prisión superior a 5 años, resulta acorde con lo establecido en el art 89. 2 del C P, proporcional y necesario, teniendo en cuenta que, siendo criterio fundamental, a la hora de acordar la sustitución de la pena por expulsión y el alcance del cumplimiento de la pena, el de la gravedad y entidad del delito para evitar que la misma frustre los fines de prevención general y especial de la pena, el acusado trasportaba nada menos que 7, 570, 17 gramos de cocaína de lo que se deduce además la importancia del acto de tráfico. Todo lo que refleja que si se acordara una sustitución total o un cumplimento de la pena menor al fijado daría lugar a una sensación de impunidad, que afectaría a la eficacia preventiva y disuasoria de la pena, generando pérdida de confianza en la Ley como medio para luchar contra conductas, como las llevadas a cabo por el acusado, que son consideradas socialmente como graves.

Dijeron las SSTS 132/2014 de 20 de febrero y 479/2014 de 3 de junio , que los objetivos perseguidos por las políticas de extranjería e inmigración no pueden orillar los fines del proceso penal, y deben compatibilizar con las exigencias preventivo generales (confirmación de las normas que imponen el respeto a los bienes jurídicos tutelados y la desincentivación de conductas delictivas) y con el favorecimiento de la prevención especial (evitar la reiteración en el delito y procurar la reinserción social). Y así se ha exigido una valoración individualizada, no solo en atención a los derechos del afectado, sino también desde una perspectiva de justicia material y de respeto al principio de igualdad que quebrarían cuando la infracción delictiva cometida pudiera aparejar una sanción de muy diferentes consecuencias para el autor extranjero, que para el que tiene nacionalidad española ( SSTS 166/2007 o 165/2009 de 19 de febrero ).

SEXTO.- No se aprecian motivos para una especial imposición de las costas de este recurso que se declaran de oficio, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los artículos de aplicación,