Sentencia Penal 11/2025 Tribunal Superior de Justicia de Extremadura . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 7/2025 de 25 de febrero del 2025

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de fecha 11 de Noviembre de 2.024, dictada por la Audiencia Provincial de Cáceres (Sección Segunda) en el Procedimiento Abreviado seguido con el número 49/2.024 ( Procedimiento de Origen Diligencias Previas número 21/2.023/Procedimiento Abreviado número 37/2023 del Juzgado de Instrucción Número Dos de los de Coria), conforme a la cual se acuerda -y es cita literal- lo siguiente: "Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Abel, como autor responsable de un delito contra la salud pública o de TRÁFICO DE DROGAS, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad penal, a las penas de TRES AÑOS de PRISIÓN, con la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA de SEISCIENTOS euros, quedando sujeto a una responsabilidad personas subsidiaria de QUINCE DÍAS de privación de libertad en caso de impago y con imposición de una cuarta parte de las costas.

Se declara el COMISO de la sustancia, efectos y dinero intervenido al que se dará el destino legal.

Le será de abono al condenado los días que estuvo privado de libertad por esta causa",habiéndose emitido Voto Particular por la Magistrada, Iltma. Sra. Domínguez Domínguez, proponiendo que "procedería declarar su absolución con todos los pronunciamientos favorables y legalmente inherentes a dicho pronunciamiento",frente a dicha Sentencia -decimos- se alza la parte apelante -acusado Abel- alegando, básicamente y en esencia, como motivos del Recurso, los siguientes: en primer término, la infracción de normas y garantías procesales, concretamente del artículo 24.2 de la Constitución Española: con la prueba practicada no había sido desvirtuada de manera suficiente la presunción de inocencia del acusado, recogida en dicho artículo; en segundo lugar, error en la valoración de la prueba: aplicación del Principio "in dubio pro reo", y, finalmente, la infracción de normas del Ordenamiento Jurídico (en concreto del artículo 704 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) , en relación con la declaración que prestaron los testigos en la segunda sesión del Juicio Oral. La petición de la parte apelante, en términos literales, es la siguiente: " (...)Tenga por interpuesto Recurso de Apelación contra la sentencia de fecha 4 de noviembre de 2024 y, admitiéndolo, previa admisión y práctica de la prueba documental y testifical solicitada por esta parte, revocar la misma, dictando otra por la cual, acogiendo cualquiera de los motivos alegados por esta defensa, se absuelva a Adela con todos los pronunciamientos favorables en Ley, subsanando la Sala las nulidades alegadas por esta defensa, y que confluyen en la no enervación del principio de presunción de inocencia".

En sentido inverso, el Ministerio Fiscal ha impugnado el Recurso de Apelación interpuesto, interesando su desestimación y la confirmación de la Sentencia recurrida.

SEGUNDO. - Con carácter previo a abordar el examen del Recurso de Apelación interpuesto, en sus tres motivos, entendemos necesario efectuar una doble consideración previa que, incidirá, en buena medida, en la decisión que habremos de adoptar en la presente Resolución. En efecto y, en primer término, en este Proceso se dictó una primera Sentencia 254/2.024, de 17 de Septiembre (fecha de la primera sesión del Juicio Oral) en la que se enjuició a los acusados, Jacinto, Leandro y Ángel Daniel, que se conformaron con la calificación más grave propuesta por el Ministerio Fiscal y aceptada por la Defensa de los mismos, en los términos que han quedado expuestos en los Hechos Probados de la presente Sentencia. En dicho acto, no prestó conformidad el ahora acusado, Abel, motivo por el cual el Tribunal de primera instancia acordó abrir Pieza Separada para el enjuiciamiento de los acusados que habían prestado su conformidad con la responsabilidad que le era exigida por el Ministerio Público. Se trata, pues, de un supuesto de "conformidad parcial", que ha dado lugar a que, ahora, se enjuicie, por los mismos hechos, a Abel, lo que no determina que la primera conformidad y la Sentencia dictada como consecuencia de la misma hubieran de vincular a la segunda (es decir, a la que ahora se dicta). Ciertamente, es procesalmente posible que se abra una pieza separada para el enjuiciamiento de los acusados que prestaron su conformidad en la primera sesión de Juicio Oral, mas entendemos que no podía serlo con fundamento en el artículo 762, regla 6ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, prevista para un supuesto diametralmente distinto, porque se trata de un único delito contra la salud pública, no de delitos conexos, de tal modo que la pieza separada no se justifica por la finalidad de simplificar y activar el procedimiento, sino, simplemente, porque uno de los acusados no se conformó con la calificación más grave, propiciando una suerte de agilidad procesal. En otro caso, el enjuiciamiento hubiera alcanzado a los cuatro acusados en el mismo Proceso sin que afectara a la sustanciación natural de la causa.

La "conformidad parcial" no condiciona, pues, la decisión que hubiera de adoptarse respecto del acusado que no fue objeto de enjuiciamiento por no haberse conformado con la responsabilidad que le era exigida; y así sucederá en el supuesto que se somete a nuestra consideración, donde -ya podemos adelantar-, que, ni existe prueba bastante para fundamentar un Fallo condenatorio contra Abel, sin comprometer el Derecho Fundamental a la Presunción de Inocencia, ni menos aun los indicios a los que hace referencia la Audiencia Provincial gozan de la suficiente solidez para, a través de un juicio lógico de inferencia, alcanzar la misma consecuencia, existiendo -en último términos- una duda relevante, racional y razonable, de que los hechos hubieran sucedido en la forma en la que se declaran probados en la Sentencia recurrida, operando, en tal caso, el principio "in dubio pro reo"; invocados -ambos- en los dos primeros motivos del Recurso de Apelación.

En consecuencia, sobre la "conformidad parcial", de la mano de la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 17 de Abril de 2,023, interesa destacar (y es cita literal de la expresada Resolución), lo siguiente: "(...) Vaya por delante la constatación de que la descrita situación procesal no se acompasa bien con el régimen para la conformidad en procesos con pluralidad de acusados previsto en la Ley. Parece traicionar su filosofía inspiradora, aunque se puede discrepar de su bondad o del acierto de perpetuar esa estricta disciplina, solo excepcionada recientemente para los casos de personas jurídicas acusadas. De cualquier forma, tampoco resulta abiertamente contraria a la legalidad la formación de piezas separadas para alcanzar, como prevé la ley, una innegable agilidad proporcionando una salida legal procesal a esos casos de conformidad parcial: la jurisprudencia, ha mostrado en ocasiones, como veremos, un cierto plácet a ese expediente. Incluso hay supuestos en que se presenta esa -piezas separadas- como la solución más aconsejable para no privar injustamente a un acusado de los beneficios extraordinarios que la ley liga en algunos casos a la conformidad ( art. 801 LECrim ) por la exclusiva razón de que el coacusado (que, incluso, a la postre puede resultar absuelto) no comparte, sea cuales sean sus razones siempre legítimas, esa postura y reclama la celebración del juicio oral.

Ahora bien, sentada esa premisa, hay que apresurarse a recordar -en ello insiste de forma machacona la sentencia de apelación- que, aunque se considere en ciertos casos que esa forma de proceder no se ajusta plenamente a la ley, solo determinará la nulidad del proceso (vid. art. 240 LOPJ ) cuando se acredite que ha producido indefensión o que ha mermado de forma sensible los derechos procesales de otras partes, lo que puede suceder porque se haya burlado el principio de contradicción, privando a las defensas de su derecho a interrogar a los testigos conformes; se haya partido en el proceso contradictorio de sobrentendidos validando acríticamente como prueba lo que no es una declaración de conocimiento, sino un acto de aceptación de una imputación y sus consecuencias; o haya mostrado el Tribunal un arraigado prejuicio que le lleva a prescindir de una real valoración de la prueba practicada en el juicio oral que se celebra para los no conformes. Hasta ese momento en realidad no se ha practicado prueba: la sentencia de conformidad no puede contener una valoración probatoria por una poderosa razón: no se ha producido prueba alguna. Tan solo debe constatar la voluntariedad de la conformidad. En estas ideas insistió el Presidente del Tribunal al inicio del juicio oral ante las quejas exteriorizadas por las defensas que no parecían ir encaminadas tanto a una extemporánea recusación, ni a pedir la abstención, como a reclamar la celebración unitaria del juicio lo que exigía como presupuesto anular las dos sentencias de conformidad (¡sin oír a los protagonistas de esas sentencias: los condenados!).

La necesidad inexcusable de una efectiva indefensión (que no puede derivarse de la voluntad de unos coacusados de confesar los hechos o prestar un testimonio incriminatorio; ha de vincularse a decisiones del Tribunal) para llegar a una solución anulatoria, no es solo un tributo a pagar a la celeridad y agilidad del procedimiento, evitando repetición innecesaria de actuaciones, sino también algo impuesto por una elemental lógica procesal. Pensemos cómo en otro caso nos adentraríamos en un callejón sin salida. No podemos anular dos sentencias firmes acatadas por todas las partes implicadas: sería un disparate procesal. Es más, si lo hiciésemos, se repetiría la situación que los recurrentes denuncian como lesiva de sus derechos: un juicio en el que varios acusados aceptan los hechos e indirectamente para unos y de forma directa para otro, aportan datos claramente incriminatorios: es precisamente lo que ha sucedido en el juicio cuya nulidad se pretende.

Anular este juicio para que ¡la misma Sección de la Audiencia! vuelva a celebrarlo sin modificación alguna en su composición que es lo que propone uno de los recurrentes (ver suplico del recurso de casación de Marco Antonio) resulta un absoluto sinsentido que desnuda la sinrazón de las quejas.

Solo parece en abstracto viable y congruente con su planteamiento la petición de otros recurrentes encaminada a la repetición del juicio con otro Tribunal distinto. Pero nótese que esa solución ya no va tanto anudada a la conformidad parcial producida, como a la denuncia de falta de imparcialidad por parte del Tribunal, lo que, no solo no es juicio acertado, según veremos, sino que además hubiese exigido una actitud diligente y leal en el proceso planteando la recusación de forma tempestiva (el Fiscal denuncia en su impugnación esa ausencia) o, al menos, invitando al Tribunal a abstenerse. No es acorde a la buena fe procesal no denunciar una situación, silenciándola, para hacerla valer solo si el resultado procesal es adverso.

(...) Pero es que tampoco puede hablarse de menoscabo de la imparcialidad del Tribunal. Un Tribunal no queda inhabilitado en la concepción legal para enjuiciar unos hechos en los que ya ha dictado una sentencia de conformidad.Elocuente signo de ello es el actual art. 787.8 LECrim . Es lógico. En la sentencia de conformidad el Tribunal no entra en contacto con el material probatorio, ni necesita efectuar valoración probatoria alguna: tan solo una mínima ponderación jurídica comprobando la corrección de la calificación y de la pena aceptada. En lo demás su posición es parecida a la de un fedatario desimplicado: constatar los términos del acuerdo y que el consentimiento no está viciado por alguna presión o limitación de la libertad. Por tanto nada -o nada distinto a lo que puede predicarse de cualquier otro Tribunal- queda en su percepción interna. Tan solo la realidad de que unos han aceptado la acusación que se dirigía contra ellos y que están conformes con la penalidad solicitada. Nada tiene que plantearse sobre la realidad de los hechos, porque, aun en la hipótesis de que internamente pensase que el pronóstico sobre la prueba a desarrollar iba a ser poco favorable a la pretensión acusatoria, tendría que abstenerse de cualquier indicación al respecto. Ni siquiera ha de sopesarlo. Tan solo puede y debe, cumplidos los presupuestos, dictar sentencia de conformidad.

¿Condiciona esa sentencia de conformidad el enjuiciamiento posterior? Ni más ni menos que lo que psicológicamente podría condicionar a cualquier otro Tribunal. No se puede ocultar que ha existido una conformidad parcial. También si es otro Tribunal el que juzga, conocerá que algunos acusados, que comparecerán ya condenados para declarar, se conformaron. No está más influido el Tribunal que dictó la sentencia de conformidad: su implicación en la valoración probatoria ha tenido que ser nula, entre otras cosas porque no se ha producido actividad probatoria en tanto el juicio quedó truncado en el momento inicial. Ni el tribunal que ha dictado sentencia de conformidad ni otro que eventualmente sea llamado a enjuiciar a los no conformes, debe tomar en consideración esa conformidad a efectos del nuevo enjuiciamiento. Eventualmente la conformidad podría responder a puras razones pragmáticas (pluralidad de condenas que sobrepasan los máximos del art. 76 CP ). Habrá de limitarse el Tribunal al dictar nueva sentencia a ponderar la prueba practicada con contradicción en el nuevo juicio. Lógicamente habrá de tener en cuenta las declaraciones que hayan podido prestar en el nuevo juicio los ya sentenciados por conformidad en su renovado rol procesal al que luego nos referiremos. Si sus declaraciones dificultan o hacen más complicada la defensa de los acusados eso no será consecuencia directa de la anterior conformidad, ni será situación distinta a la producida cuando han exteriorizado su conformidad, en el mismo juicio. No es esa la indefensión proscrita constitucionalmente, como -valga lo histriónico del ejemplo- no es indefensión reprobable la derivada de la declaración concorde de tres testigos imparciales que señalan haber visto al acusado, al que identifican sin duda alguna, cometiendo el homicidio. ¡Claro que materialmente las posibilidades de una defensa eficaz quedan casi anuladas! Pero esa situación es muy diferente de la indefensión proscrita constitucional y legalmente.

Recapitulando: un Tribunal distinto no estaría en mejores condiciones para enjuiciar el asunto. Conocería necesariamente que varios acusados han aceptado los hechos, los oiría en el plenario, y habría realizado previamente la misma valoración probatoria que la Sala que dictó la sentencia de conformidad, es decir, ninguna.

El Tribunal llamado a enjuiciar un asunto en el que previamente recayó una sentencia de conformidad (lo que puede suceder no solo en situaciones como la ahora examinada, sino también cuando el acusado rebelde es habido después, o cuando se ha producido el enjuiciamiento por separado por causas previstas en la ley: art. 746 y 850.1 LECrim ), ha de desterrar todo prejuicio nacido de esa incidencia previa (el peligro de prejuicio es el mismo si dictó la anterior sentencia que si no la dictó). Habrá de decidir con arreglo a las pruebas practicadas en el juicio. Esa actitud exigible es la que el Presidente del Tribunal exteriorizó acertadamente en las explicaciones que ofreció en el trámite de cuestiones previas y que son recogidas luego en parte tanto en la sentencia de instancia, como en la de apelación. Lo que es inexigible, como insinúa alguno de los recursos, es que no se tomen en consideración las declaraciones efectuadas en el nuevo proceso por los acusados conformes.

Ilustrará traer a colación algún pronunciamiento de esta Sala Segunda apoyando estas consideraciones. La STS 724/2020, de 2 de febrero de 2021 razona así:

"La ley prevé en ocasiones, aunque no como algo inexcusable, que un previo enjuiciamiento aconseje variar el Tribunal llamado a enjuiciar ( art. 792.2.2º LECrim modificada en 2015). Pero, por el contrario, no encuentra motivo de apartamiento, antes bien quiere atribuir la competencia de manera expresa, al Tribunal que dictó la sentencia para resolver la nulidad blandida frente a ella ( art. 241.1 LOPJ ); al Tribunal que enjuició a algunos acusados, para celebrar el juicio pendiente frente al rebelde aparecido ( arts. 842 y 846 LECrim ); así como al Tribunal Supremo para resolver los diferentes recursos de casación a que pueda dar lugar una misma causa (bien después de una anulación previa, bien por situaciones especiales - piezas separadas, archivo parcial por rebeldía...- que pueden originar varias sentencias en un mismo proceso); a la misma Audiencia Provincial para dictar la nueva sentencia consecuencia de la anulación en casación de una suya anterior ( art. 901 bis a); o al Juzgado, Audiencia o Letrado de la Administración de Justicia que dictaron la resolución o decreto para resolver los recursos de reforma, súplica o reposición planteados ( arts. 220 , 238 y 238 bis LECrim ); o al propio Tribunal para enjuiciar, cuando se ha desestimado un artículo de previo pronunciamiento ( art. 666 LECrim ) o se ha rechazado la nulidad de una prueba (bien en el incidente de cuestiones previas o en fase de instrucción al conocer de un recurso). Se distorsionaría la voluntad legislativa si en todos y cada uno de esos casos se alegase falta de imparcialidad. Es más, en el caso de tribunales únicos (Tribunal Constitucional resolviendo un problema de afectación de derechos fundamentales, Tribunal Supremo...) se podría llegar a inhabilitar a todo el Tribunal para resolver colapsando el sistema. La ausencia de una recusación o denuncia tempestiva, sobre lo que se ha disertado en los primeros tramos de este fundamento, se erige también en un argumento vinculable al fondo. El hecho de que la parte no exteriorizase ningún recelo frente al Tribunal por la integración en el mismo de un magistrado que había formado parte del que juzgó a los coacusados es manifestación de que no se había perdido ni siquiera la apariencia de imparcialidad, al menos a los ojos de la parte"

(...) Ha aparecido ya de manera incidental la cuestión de la valoración probatoria de los testimonios prestados en el juicio oral por los ya sentenciados por conformidad. Es tema en el que se entretiene uno de los recursos.

Primeramente debemos decir que no se puede sostener, como hace una de las partes recurrentes, que no fuese prueba propuesta por las acusaciones. Estaba reclamada su declaración como acusados, de acuerdo con la situación procesal existente en el momento en que se evacuaron los escritos de acusación. Si no se produjo desistimiento expreso de esa prueba propuesta sería un formalismo inasumible entender que, como ya han sido enjuiciados y dejan de ser acusados, no se mantiene esa petición probatoria (aunque con las modulaciones necesarias) para el enjuiciamiento de los restantes. Eso significaría obligar a las partes a renovar su petición de prueba en un momento ya inhábil para ello y, por tanto, a tomar la iniciativa para hacerlos estar presentes en el momento del nuevo juicio y proponerlos, ahora como testigos, en el trámite preliminar que solo consiente la admisión de pruebas a practicar en el acto (tratándose de testigos, solo si están en estrados). No tiene sentido. Implantar esa regla acabaría por generar una burocracia absurda obligando a las acusaciones -¡y defensas!- a proponer la prueba de la declaración de los acusados cuando son varios, con una fórmula de estilo que previese esa eventual situación ( entendiéndose propuesta esta prueba también para el caso de enjuiciamiento por separado).

No. Era prueba propuesta: subsistía la petición.

La recurrente se sorprende también del cambio de papel de los declarantes y la mutación de su condición. De ser acusados, pasaron a ser testigos, pero unos testigos especiales, con singularidades.

No es situación nada insólita. Aparece de forma relativamente frecuente en nuestros Tribunales y ha sido ya objeto de tratamiento jurisprudencial y de algún estudiado documento oficial de la Fiscalía General del Estado. El ya enjuiciado que ha de comparecer a declarar en el juicio seguido contra otros coacusados que han podido estar rebeldes, ostenta un estatus en el que hay que combinar armónicamente reglas de ambas situaciones atendiendo a su naturaleza y fundamento.

La STS 326/2013, de 1 de abril es una de las muchas que analizan esa situación. Se trataba de un sentenciado por conformidad que declara en otra causa seguida por los mismos hechos contra otro implicado ("En el acto del juicio oral el referido Tomás compareció como testigo ratificando esa declaración y atribuyendo al recurrente la titularidad de la droga. Actuó por encargo suyo. Le pagaba 200 euros por cada viaje llevando droga y había efectuado otros desplazamientos similares. Estaba en ese momento ya condenado por esos hechos en sentencia que reflejaba la conformidad alcanzada.")

Razona así esa sentencia:

"En cuanto a la prueba de la relación del recurrente con aquella sustancia radica en las declaraciones de Tomás. Yerra la sentencia de instancia cuando les otorga el tratamiento valorativo propio de la testifical. Las declaraciones del ya condenado por unos hechos realizadas en el juicio celebrado para otros partícipes -sea en la misma causa; sea en otra-, han de merecer el tratamiento valorativo de las declaraciones de coimputado. Sobre ésto insistiremos infra.

Como es bien conocido, cuando estamos ante la declaración de un co-imputado el Tribunal Constitucional ha introducido ciertas reglas valorativas. Sin la observancia de esas reglas o elementos complementarios la declaración del coimputado sería "insuficiente" en abstracto (más allá de las circunstancias del supuesto concreto) para desmontar la presunción de inocencia. No "inutilizable", sino "insuficiente". ...

(...) Reiteran igual doctrina las SSTC 277/2006, de 25 de septiembre de 2006 , 125/2009, de 18 de mayo , 57/2009 de 9 de marzo , ó 111/2011, de 4 de julio . En el supuesto ahora examinado, como se anunció antes, es también exigible esta corroboración externa. Hay que rechazar el argumento de la sentencia destacando la sobrevenida condición de testigo del ya enjuiciado. Pese a que estuviese ya condenado y compareciese como "testigo" aunque con peculiaridades, la valoración de sus declaraciones ha de efectuarse desde los parámetros que rigen la valoración de las declaraciones del coimputado. Así lo sostiene la STS 881/2012 de 28 de septiembre que acoge las pautas de la STC 111/2011, de 4 de julio : " Desde esta perspectiva, la cuestión nuclear que ha de resolverse, conforme con los valores y principios constitucionales a cuya preservación se dirige la anterior doctrina, no es tanto si la persona citada a declarar por el Tribunal ha sido o no parte en la causa que entonces se enjuicia, sino si ésta fue o no partícipe en los hechos, pues es evidente que la coparticipación en el delito (por los sentimientos e intereses que pueden haber surgido desde su comisión) es un dato relevante a tener en cuenta para ponderar la credibilidad de su testimonio. En consecuencia, aun cuando una mera concepción formal de la condición de coimputado conllevaría que la exigencia de la mínima corroboración de su declaración sólo fuese aplicable a quien fuese juzgado simultáneamente en el mismo proceso, esto es, a quien tiene la condición formal de coacusado, hemos de extender esta garantía de la mínima corroboración de la declaración incriminatoria también a los supuestos en los que tal declaración se presta por quien fue acusado de los mismos hechos en un proceso distinto y que, por esta razón, comparece como testigo en un proceso posterior en el que se juzga a otra persona por su participación en la totalidad o parte de estos hechos, como ocurre en el caso sometido a nuestra consideración".

(...) Pasemos a examinar, por fin, la supuesta vulneración de las normas procesales que regulan la conformidad en el acto del juicio oral: arts. 697 , 694 y 787 LECrim : se habría admitido una conformidad parcial pese a lo ordenado en tales preceptos.

La conformidad como institución procesal con un régimen legal específico ( art. 787 y arts. 655 y ss y 688 y ss LECrim ) se produce ante la confluencia de unos estrictos requisitos. Sin ellos, ni hay conformidad en sentido técnico, ni son de aplicación las normas que la disciplinan. Otra cosa es que en la praxis se hayan abierto paso fórmulas que alivian la carga probatoria del juicio oral basadas en compromisos previos entre las partes que se concretan en aceptación de los hechos, renuncia a pruebas, y modificación de conclusiones para rebajar las penas que, no constituyendo conformidad en sentido legal, permiten un desarrollo más ágil del plenario. Su desenlace será una sentencia que no es de conformidad, pero que puede prescindir ante la aceptación de los hechos, y coincidencia en la calificación jurídica y penalidad, de una motivación elaborada remitiéndose a esa confesión y allanamiento frente a las peticiones del Fiscal y ajustar su penalidad por virtud de las exigencias del principio acusatorio a la concreta efectuada por la acusación y normalmente pactada extraoficialmente con las defensas.

Pero eso es una praxis; no exigencia legal. En esos casos el Tribunal no pierde sus facultades (a diferencia con las sentencias de estricta conformidad) y no está obligado ni a ajustarse a la penalidad pedida de consuno (no podrá incrementarla, pero sí reducirla), ni a atenerse a la calificación jurídica, y ni siquiera a traspasar a la sentencia la condena o las concretas peticiones de pena o de responsabilidad civil. Cosa distinta en que eso sea ordinariamente lo procedente. Pero, a diferencia de las sentencias de conformidad, en esos supuestos el juez o Tribunal puede considerar no probada la acción, o rebajar la penalidad o apreciar de oficio una prescripción, por ejemplo.

No es esta la práctica secundada en este caso por el Tribunal.

La STS 744/2017, de 16 de noviembre , recuerda una obviedad en continuidad con muchas otras: hay que atenerse al mandato legal, lo que supone que la conformidad ha de ser prestada por todos los acusados como ordena el art. 697 LECrim :

"Cuando fueren varios los procesados en una misma causa, se procederá conforme a lo dispuesto en el artículo 694 si todos se confiesan reos del delito o delitos que les hayan sido atribuidos en los escritos de calificación, y reconocen la participación que en las conclusiones se les haya señalado, a no ser que sus defensores consideren necesaria la continuación del juicio.

Si cualquiera de los procesados no se confiesa reo del delito que se le haya imputado en la calificación, o su defensor considera necesaria la continuación del juicio, se procederá con arreglo a lo dispuesto en el artículo anterior. Si el disentimiento fuere tan sólo respecto de la responsabilidad civil, continuará el juicio en la forma y para los efectos determinados en el artículo 695".

En este criterio abundan, entre muchas, las SSTS 1014/2005, de 9 de septiembre ; 260/2006, de 9 de marzo ; 88/2011, de 11 de febrero ; 73/2017, de 13 de febrero o 422/2017, de 13 de junio .

Sólo opera el régimen especial de conformidad si todos los acusados se allanan. En caso contrario es obligado celebrar el juicio para todos (también para los conformes). La conformidad no predicable de todos los acusados deviene intrascendente y conlleva como consecuente necesidad la celebración de un juicio contradictorio exactamente igual que si ninguno se hubiese manifestado conforme.

El art. 787.2 LECrim en sede de procedimiento abreviado insiste en la necesidad de la anuencia de todas las partes, requisito solo excluido cuando es una persona jurídica la que muestra la conformidad ( art. 787.8 LECrim ).

Ya la STS 971/1998, 27 de julio , sentaba esas premisas:

"...una sentencia de conformidad viene siempre condicionada por la unánime prestación de la conformidad por todos los acusados de un delito: el artículo 691 exige que, si los procesados fueren varios, se pregunte a cada uno sobre la participación que se le haya atribuido, de modo que únicamente podrá el Tribunal dictar sentencia de conformidad en los términos expresados en el artículo 655 si todos se confiesan reos del delito o delitos que les hayan sido atribuidos en los escritos de calificación y reconocen la participación que en las conclusiones se les haya señalado, no considerando los defensores necesaria la continuación del juicio ( artículo 697, párrafo primero, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ). Pero si cualquiera de ellos no se confiesa reo del delito que se le haya imputado -o su defensa considera necesaria la continuación- se procederá a la celebración del juicio ( artículo 673, párrafo segundo , y 696 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ). Que un hecho se considere al mismo tiempo cierto por conformidad, e incierto por el resultado de las pruebas, es un contrasentido evitado con la exigencia de la unanimidad de los acusados al conformarse con la calificación, y la necesidad de celebrarse el juicio oral para todos cuando la conformidad sólo es dada por algunos. Tal hipótesis conducirá a una determinación de los hechos probados, no en razón de esa especie de disponibilidad "sui generis" del objeto procesal, presente en cierto modo en la figura de la conformidad, sino sobre la base de la subsiguiente actividad probatoria desarrollada en el juicio oral con observancia de los principios de inmediación, contradicción y publicidad. De modo que una conformidad expresada por sólo parte de los acusados resultará irrelevante para determinar el sentido de la sentencia que en tal caso habrá de ser para todos los acusados -incluso para los que expresaron la conformidad- el resultado de un juicio contradictorio exactamente igual que si la conformidad no se hubiese manifestado por ninguno; y así las conformidades expresadas sólo por algunos devienen intrascendentes si faltan las de los demás, diluyéndose aquéllas en el ámbito de la actividad probatoria total, a valorar en conciencia por el Tribunal de instancia ( artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal )".

Otra cosa es que en ocasiones ante prácticas no totalmente ajustadas a esas pautas legales esta Sala convalide la decisión al no observarse ni indefensión ni quiebra de alguna garantía (vid. STS 91/2019, de 19 de febrero ). De hecho, en algunos precedentes, la conformidad alcanzada por solo algunos de los acusados ni se deja sin efecto, ni se ordena repetir el juicio para ellos. El criterio de exigir que se patentice una indefensión es la piedra de toque que permite convalidar esas resoluciones. A ella acude insistentemente el tribunal de apelación.

La STS 784/2012, de 5 de octubre contempla un caso de estos. La conformidad de varios de los acusados al inicio de la vista oral del juicio no generó indefensión para los restantes, ni en el ámbito probatorio, ni en el penal sustantivo. Se trataba de conformidades parciales en que los conformes no abandonaron el juicio oral, pudiendo ser interrogados por las restantes defensas. No era una conformidad. Se trató de la celebración de un juicio con parte de los acusados aceptando la acusación y las penas, lo que es muy distinto.

La STC 126/2011, de 18 de julio , rechazó que una conformidad parcial causase por sí misma indefensión y trasladó la cuestión suscitada al ámbito propio de la presunción de inocencia: sería un problema de valoración como prueba de las declaraciones de coimputados.

Este caso es diferente. Para eludir el rigor de esos preceptos se fragmenta la causa y se procede a un enjuiciamiento separado.

La STS 1.015/2022, de 13 de enero de 2023 incidentalmente admite la práctica de la formación de piezas separadas como se ha hecho aquí:

" Item más, si nos situásemos hipotéticamente en un juicio de estricta conformidad, para lo cual hubiera sido necesario que se dividiese la causa formando una pieza separada para los acusados conformes, finalizaría con una sentencia de conformidad. Habría luego otra sentencia para el no conforme tras el desarrollo del juicio oral (obviamente sin presencia de los acusados ya conformados y sentenciados como tales, aunque sí con posibilidad de declarar si alguna parte lo ha pedido). Tampoco en esa hipótesis el resultado sería el perseguido por el recurrente (nulidad).

Y convalida la sentencia dictada poniendo el acento en que el juicio se celebró de forma contradictoria, aunque se denuncie que, de forma oficiosa, y desde luego no acorde con la normativa procesal, la sentencia presente parcialmente (respecto de los acusados conformes) la morfología y esquema de una sentencia de conformidad (no se razona la prueba ni la concreta pena), amparada en esa adhesión mostrada por varias defensas a las conclusiones y peticiones de las acusaciones.

A continuación vuelve a aplicar la doctrina en la que ese ampara la sentencia de apelación para rechazar las pretensiones impugnatorias: no se identifica indefensión relevante constitucionalmente.

Leemos en esa sentencia:

"Primeramente, que, aunque se detectase alguna irregularidad o punto no totalmente ajustado a la disciplina procesal, eso solo determinará la casación de la sentencia si se trata de uno de los vicios que arrastran esa consecuencia ( arts. 850 a 852 LECrim ) y es denunciado por alguna de las partes legitimadas para hacer valer el defecto por afectarle directamente. En concreto: el acusado no puede quejarse por el hecho de que los otros coacusados hubieran podido sufrir una merma de garantías porque la motivación respecto de ellos sea lacónica y esté basada en exclusiva en su aceptación de los hechos y penas. Su queja solo podrá arrastrar a la nulidad (respecto de él), si esa deficiencia procesal le ha ocasionado indefensión.

Desde esa óptica su denuncia está condenada al fracaso: el juicio se celebró de forma contradictoria; pudo interrogar a coacusados y testigos y practicar pruebas e intervenir en las propuestas por las acusaciones; su condena no se basa en la genérica aceptación de los coacusados silentes ante su interrogatorio, sino singularmente en prueba testifical y documental que se ha practicado con todas las garantías. Que los otros acusados legítimamente, en uso de sus facultades y decidiendo libremente, hayan aceptado la acusación y la penalidad no es reprochable.

¿Qué objetivo se alcanzaría con la nulidad? ¿Habría que obligar a los coausados a no aceptar la acusación? ¿Qué garantías se hubiesen superpuesto a las de un juicio como el celebrado?

Resulta fácil argumentar que no se ha producido indefensión alguna. Los recurrentes no logran demostrar lo contrario, más allá de sus protestas encadenadas a la literalidad de las normas procesales. La conformidad anticipada no ha repercutido en las garantías del proceso para los recurrentes. No es idónea para desencadenar una nulidad aunque en algunos aspectos pueda sostenerse (aunque no rotundamente) que se aparta de las previsiones legales.

Los recurrentes no se conformaron en uso también de sus legítimos derechos. Su enjuiciamiento se llevó a cabo a través de un juicio oral con todas las garantías en pie. No claudicó ninguna de ellas. Cuestión diferente es que la posición de los coacusados ya enjuiciados debilitase su estrategia defensiva; pero eso es algo natural y, sobre todo, no es imputable a los órganos estatales.Como sería ridículo -y recuperamos el ejemplo- decir que se causa indefensión al procesado porque testigos muy fiables le incriminan con manifestaciones rodeadas de veracidad y concluyentes; o porque los coimputados confiesan y, al mismo tiempo, le implican. Sin duda sus posibilidades de defensa quedarán muy lastradas. Pero, esa no es la indefensión prohibida.

Otra cosa es que puedan cuestionar, como hacen en ulteriores motivos, si la prueba practicada era idónea para desmontar la presunción constitucional de inocencia que les protege.

Todos los variados motivos ligados a la temática de la previa conformidad han de fracasar".

TERCERO.- La segunda consideración previa que interesa destacar (cuestión a la que, de forma expresa, se ha referido la parte apelante, integrando el tercero de los motivos del Recurso de Apelación, como con anterioridad se adelantó) afecta al desarrollo de la prueba testifical en el acto del plenario celebrado en la segunda sesión del día 24 de Octubre de 2.024; prueba que, en principio, debería advertir una relevancia notable y que, sin embargo, se ha revelado cuasi-irrelevante y carente de la eficacia probatoria que estaba llamada a irradiar. Nos referimos a las declaraciones de los agentes de la Guardia Civil que intervinieron en el dispositivo de vigilancia de la vivienda donde se sospechaba se trataba de un punto de venta de drogas y estupefacientes en la DIRECCION000, de la localidad de Moraleja (Cáceres), propiedad del acusado -ya condenado- Jacinto. Pues bien, cuando terminó la declaración, prestada mediante videoconferencia, del agente de la Guardia Civil, instructor del Atestado, con número de identificación NUM001, al situarse para declarar el segundo testigo, agente de la Guardia Civil con número de identificación NUM002, el Presidente del Tribunal se da cuenta de que, en la misma estancia, se encontraban todos los testigos que iban a deponer; oyéndose, en voz baja, una manifestación parecida a la siguiente: "estaban al lado, estaban en la misma habitación";es decir, el Presidente del Tribunal, en ese momento, fue consciente de que, en la declaración testifical, se habían vulnerado los artículos 704 y 705 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. No obstante, continuó el interrogatorio, si bien cuando declaró el tercero de los testigos convocados, agente de la Guardia Civil con número de identificación NUM003, el Letrado de la Defensa del acusado le preguntó si estaban todos los testigos en la misma habitación, a lo que respondió afirmativamente; momento en el que el Presidente del Tribunal, visiblemente contrariado, reprendió y amonestó con firmeza a los tres agentes por no haber declarado separadamente. El interrogatorio del tercer testigo aún así continuó y se practicó.

Como a continuación se expondrá, solo la declaración del primer testigo (instructor del atestado) se desarrolló en los términos previstos en los artículos 704 y 705 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; por tanto, sus manifestaciones son perfectamente valorables sin ningún tipo de reparo. No sucede lo mismo con las declaraciones de los otros dos testigos que declararon después de oír y estar presente en la declaración del primero, lo que, si bien no invalida estas declaraciones, sí condicionan su eficacia probatoria atendiendo a la naturaleza de los hechos que son objeto de enjuiciamiento y donde resulta esencial discernir si el acusado, Abel, fue observado -y cómo lo fue- realizando actos de tráfico ilícito de sustancias estupefacientes; de tal modo que, si ya eran débiles los indicios que pudieran conducir a declarar probado este hecho, ahora lo son aún más débiles, después de la contingencia sufrida en la práctica de la prueba testifical.

En este sentido -y en un supuesto absolutamente extrapolable al presente por su evidente paralelismo-, el Tribunal Supremo, en la Sentencia de fecha 16 de Febrero de 2.021, ha declarado lo siguiente: "1. El artículo 704 de la LECrim dispone que los testigos que hayan de declarar permanecerán, hasta que sean llamados, en un local a propósito sin comunicación con los demás testigos que ya hubiesen declarado ni con otras personas. Y el artículo 705 establece que los testigos serán llamados uno a uno por el Presidente del Tribunal para que entren a declarar. Se trata de previsiones orientadas a una más correcta práctica de la prueba testifical y a garantizar que quien presta declaración no lo hace influido o incluso condicionado por lo que ya hayan declarado otros testigos. Pero la infracción de lo que estos preceptos disponen no supone la nulidad de la prueba testifical. La prueba es válida y valorable, aunque el Tribunal habrá de analizar cuidadosamente la posible influencia que en el testigo haya podido tener lo declarado previamente por otro testigo.

2. En el caso, el funcionario policial prestó declaración por videoconferencia. Una vez que hubo finalizado su interrogatorio se procedió a la declaración de otro agente policial, percatándose en ese momento el Tribunal de que tanto el anterior como el que ahora declaraba, así como otros dos agentes también citados como testigos, se encontraban en la misma sala, de manera que la declaración del primero había sido presenciada por los otros tres. Aclarado este aspecto, se prescindió de la declaración de estos tres agentes.

La cuestión, por lo tanto, se centra en la validez y posibilidad de valoración de la declaración del primero de ellos. Los recurrentes alegan que todo demuestra la existencia de una confabulación contra ellos por parte de los agentes para no decir la verdad. En realidad, esta afirmación se basa en una mera suposición carente de cualquier apoyo probatorio, por lo que debe ser rechazada.

En cuanto a la testifical practicada, el primero de los agentes presta declaración correctamente, sin que pueda sostenerse que lo hace condicionado por las previas declaraciones de otros testigos, puesto que, cuando declara, aun no lo han hecho los demás. Y los demás agentes propuestos como testigos, que pudieran sentirse influidos por lo declarado por su jefe de grupo, no han llegado a declarar sobre los hechos, pues ante la situación comprobada se prescindió de su testimonio".

CUARTO.- Centrado el Recurso de Apelación en los términos que, de manera sucinta, han quedado expuestos en el Fundamento Jurídico Primero de esta Resolución y, examinadas las alegaciones que lo conforman, se hace necesario significar, como premisa inicial y como declaración de principio, que aun cuando la parte acusada apelante articula la Impugnación que deduce por mor del Recurso de Apelación interpuesto a través de tres motivos distintos, en principio, y convenientemente separados, en realidad esos tres motivos convergen en uno solo, que vendría conformado por el supuesto error en la valoración de la prueba (esencial y fundamentalmente indiciaria) en el que habría incurrido la Audiencia Provincial y que habría conducido a la decisión adoptada en la Sentencia recurrida (condenatoria), en relación con la infracción del Derecho Fundamental a la Presunción de Inocencia ( artículo 24.2 de la Constitución Española) o, en otro caso, del Principio "in dubio pro reo". Pues bien, este Tribunal, si bien con la necesaria sistemática estructural -desde luego-, examinará el Recurso de Apelación de forma conjunta, en la medida en que -puede ya anticiparse- la práctica totalidad de los motivos alegados otorgan razón jurídica a la parte apelante en su pretensión recursiva, lo que determinará el acogimiento de la Impugnación y, en su consecuencia, la revocación de la Sentencia recurrida, en los términos que, con posterioridad, se indicarán. En definitiva, debe rechazarse la valoración de la prueba desarrollada por la Audiencia Provincial, y sostener, a su vez y antes al contrario, la inexistencia de prueba hábil, bastante, suficiente e idónea para desvirtuar el Derecho Fundamental a la presunción de inocencia, preservando el también Derecho Fundamental a la tutela judicial efectiva, conforme al artículo 24.1 y 2 de la Constitución Española; o bien, en último término, reconocer que la prueba practicada en el Proceso arroja tal grado de duda sobre los hechos que se imputan al acusado (cuyas manifestaciones de descargo resultan racionales y por tanto admisibles), que exige -esa duda razonable, decimos- la incuestionable e irremediable aplicación del Principio "in dubio pro reo"; con la consecuencia -en ambos casaos- de que el Recurso de Apelación haya de decantarse por su acogimiento, determinante, en consecuencia, de un pronunciamiento absolutorio.

QUINTO.- La intervención del acusado en los hechos a los que se contraen las presentes actuaciones -que se predica por el Ministerio Fiscal y se admite en la Sentencia recurrida- no ha sido, sin embargo, en modo alguno acreditada. El inicio de la actividad policial se concreta en un dispositivo de vigilancia de la vivienda sita en la DIRECCION000, de la localidad de Moraleja (Cáceres), propiedad del acusado -ya condenado- Jacinto, donde se sospechaba que constituía un punto de venta de drogas y sustancias estupefacientes debido a la frecuencia con la que, en dicha vivienda, o en sus inmediaciones, se encontraban -y frecuentaban- toxicómanos conocidos por los agentes de la Guardia Civil. El dispositivo de vigilancia de la vivienda se inicia en el mes de Noviembre de 2.022 y finalizó el día 2 de Enero de 2.023. Se realizó un registro en la vivienda investigada, previo mandamiento judicial de fecha 5 de Enero de 2.023, practicándose el día 9 de Enero del mismo año. El mismo día 9 de Enero de 2.023, fue detenido el acusado, Abel. En el registro domiciliario se hallaron los siguientes efectos: "- Un envoltorio con mezcla de polvo blanco y ocre, que posteriormente analizado resultó ser una mezcla de cocaína y heroína (con adulterantes de cafeína-fenacetina), con un peso neto de 0'17 gramos, y una riqueza del 34'83% -la cocaína- y del 19,05% -la heroína-, incluidas en la Lista I y IV del Convención Única de 1.961, teniendo un valor económico en el mercado de 4'23 euros (por dosis).

- Dos envoltorios con pasta marrón, que posteriormente analizados resultó ser una mezcla de cocaína y heroína (con adulterantes de cafeína fenacetina), con un peso neto de 8'28 gramos, y una riqueza del 28'95% -la cocaína- y del 7'76% -la heroína-, incluidas en la Lista I y IV del Convención Única de 1.961, teniendo un valor económico en el mercado de 271'30 euros (por gramo).

- Una sustancia vegetal envuelta en papel, que posteriormente analizado resultó ser cannabis, con un peso neto de 13'86 gramos, y una riqueza del 13'96% incluidas en la Lista I de la Convención Única de 1.961, teniendo un valor económico en el mercado de 1'39 euros (por dosis).

- Un bote de trankimacín.

- Gran cantidad de papel de aluminio quemado e impregnado de la mezcla de heroína y cocaína, tanto en papel plata como en interior de nueve tubos de papel de aluminio.

- Numerosos recortes de bolsas de plástico de los que habitualmente se utilizan para la preparación de dosis.

- 498'50 euros fraccionados en billetes y monedas de distinto valor, sobre todo en billetes de 5 y 10 euros". El acusado, Abel, no se encontraba en la vivienda en el momento en que se realizó el registro; y, conforme a los Razonamientos Jurídicos de la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial y a la vigilancia efectuada por agentes de la Guardia Civil, se ha considerado al indicado acusado como colaborador en el delito (así se le califica en el Atestado a la vez que se le reconoce la condición de toxicómano), consistiendo su participación en lo siguiente: "bien entregando la sustancia a conocidos consumidores, quienes también utilizaban en ocasiones la casa como "fumadero", bien saliendo del domicilio para hacer entregas en el exterior. Los supuestos compradores en ocasiones sólo permanecían un minuto en el interior de la vivienda donde habitualmente se encontraba Abel. Abel entraba y salía a diario de la vivienda, hecho reconocido por el acusado y en dos ocasiones, los días 23 de Noviembre de 2.022 y 2 de Enero de 2.023, le vieron salir de la vivienda, hacer la entrega de un pequeño paquete a sendos consumidores y regresar inmediatamente al domicilio utilizado como base. El día 23 de noviembre sobre las 9:49 horas sale de la vivienda, se dirige a la calle Constancio Zanca de Moraleja y le hace entrega a Vicente algo de pequeño tamaño, una dosis de droga muy probablemente, y a continuación regresa a la vivienda invirtiendo cuatro minutos en la operación. Vicente es para los agentes que comparecieron en la vista oral un conocido toxicómano de la localidad. Ese mismo día, Abel sale de la vivienda, intercambia unas palabras con Gustavo y a continuación esta persona se introduce en la vivienda. Gustavo también es conocido por la Guardia Civil como consumidor de drogas tóxicas. El 2 de enero de 2023, sobre las 11:13 horas Abel sale de la vivienda, se dirige a un aparcamiento cercano y verifican los agentes como entrega en mano algo pequeño, que bien pudiera ser droga, a Arsenio. Cuando Abel se encuentra en la vivienda se constata la entrada y salida de personas que han sido denunciadas en numerosas ocasiones conforme a la Ley de Seguridad Ciudadana por tenencia y consumo de drogas (folios 38, 39 y 40 del atestado inicial). También es muy significativo y así lo ratificaron dos de los agentes de la Guardia Civil, lo manifestado por Abel al serle leídos sus derechos en presencia de su abogado (folio 44 del atestado que obra como acontecimiento 42): "Matas un perro y te llaman mataperros". Finalmente, contamos con la sustancia y demás efectos intervenidos al realizarse el registro en la casa de la DIRECCION000: varias papelinas de mezcla de cocaína y heroína, trankimacín, cannabis, gran cantidad de papel de aluminio quemado e impregnado de la mezcla de heroína y cocaína, tanto en papel plata como en interior de nueve tubos de papel de aluminio, numerosos recortes de bolsas de plástico de los que habitualmente se utilizan para la preparación de dosis y 498'50 euros fraccionados en billetes y monedas de distinto valor, sobre todo en billetes de 5 y 10 euros, procedentes de la venta de la droga".

SEXTO.- El acusado, Abel, ha negado en todo momento su participación en la actividad criminal que se le imputa de colaboración en el delito contra la salud pública (tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud) mediante la entrega de papelinas a toxicómanos que se encontraban en el exterior de la vivienda o en sus proximidades. Siempre reconoció su condición de toxicómano y que iba a la vivienda del acusado, Jacinto, a consumir, fumada, mezcla de heroína y cocaína, persona a la que conocía desde la infancia. Negó que adquiriera la sustancia estupefaciente en esa vivienda. Manifestó que el dinero que poseía y con el que satisfacía su adicción se lo entregaban sus hermanos por cuidar a su madre que carecía de movilidad (2.100 euros), y nunca fue detenido en posesión de sustancia estupefaciente alguna ni de dinero que pudiera provenir del ilícito tráfico.

Los indicios exteriorizados por la Audiencia Provincial para sostener la participación del acusado, Abel, en la ejecución de los hechos son los siguientes: "- Abel está a diario en el domicilio de otro de los acusados ya condenado donde la Guardia Civil constata que se venden sustancias estupefacientes.

- Allí entran y salen, permaneciendo en muchas ocasiones en la casa de la DIRECCION000 de Moraleja un minuto, conocidos toxicómanos de la localidad que ha sido denunciados por tenencia de drogas (folios 38, 39 y 40 del atestado inicial).

- Abel se encuentra en numerosas ocasiones en el domicilio cuando los supuestos intercambios se producen (por ejemplo, los días 25 y 28 de noviembre de 2022).

- Abel carece de ingreso alguno, por lo que de alguna manera necesita adquirir dinero para subvenir una dependencia que según el acusado es diaria.

- Los días 23 de noviembre de 2022 y 2 de enero de 2023, Abel sale unos minutos de la casa, hace entrega de un pequeño paquete a dos conocidos consumidores y regresa a la vivienda o bien se entrevista con algún consumidor que muy probablemente pregunta si hay sustancia y el mencionado consumidor se dirige a la vivienda donde permanece unos minutos y se marcha.

- En la vivienda donde acude a diario el acusado, tras la pertinente autorización de entrada y registro, se encuentran varias papelinas de mezcla de cocaína y heroína, trankimacín, cannabis, gran cantidad de papel de aluminio quemado e impregnado de la mezcla de heroína y cocaína, tanto en papel plata como en interior de nueve tubos de papel de aluminio, numerosos recortes de bolsas de plástico de los que habitualmente se utilizan para la preparación de dosis y 498'50 euros fraccionados en billetes y monedas de distinto valor, sobre todo en billetes de 5 y 10 euros, procedentes de la venta de la droga.

- Finalmente, es muy revelador, lo manifestado por Abel al serle leídos sus derechos en presencia de su abogado (folio 44 del atestado que obra como acontecimiento 42): "Matas un perro y te llaman mataperros".

Al propio acusado se le escapó en el juicio, aunque evidentemente no quería decirlo, que a ese domicilio iba la gente a "pillar", lo que en el argot significa indefectiblemente a "comprar".

De ese conjunto de indicios y del dato relevante de que fue sorprendido por los agentes haciendo dos "entregas", se llega a la conclusión de que el acusado no sólo ha participado en la venta de sustancias estupefacientes esos dos días, sino que ha participado prácticamente a diario en la venta dentro de la vivienda de mezcla de cocaína y heroína y hachís".

Consideramos, sin embargo, que los referidos indicios no son suficientes para, a través de un juicio lógico de inferencia, concluir en que el acusado, Abel, participó en actos de ilícito tráfico (venta) de sustancia estupefaciente; o, expresado en otros términos, esa prueba indirecta o por indicios no es suficiente para desvirtuar el derecho fundamental a la presunción de inocencia; y, en último término, se genera tal duda racional y razonable sobre los hechos imputados que debe operar, indefectiblemente, el Principio "in dubio pro reo".

En efecto, la presencia frecuente (a diario) del acusado, Abel, en el domicilio de Jacinto, se justificó por su adicción y severa dependencia al consumo de sustancias estupefacientes y al hecho de que en esa vivienda se consumían las mismas, fumadas; de hecho, algunos de los efectos que se hallaron en la vivienda demostraban más el consumo que el tráfico, aun cuando no pueda descartarse que Abel pudiera haber adquirido alguna dosis (envoltorio o papelina) de mezcla de cocaína y heroína en esa vivienda (hecho que, no obstante, negó en el plenario manifestando que la adquiría en otra vivienda diferente), mas ello no implicaría la ejecución de un acto de venta, sino de compra a alguno de los acusados que reconocieron los hechos y por los que han sido ya condenados en Sentencia de conformidad parcial, y, por tanto, esa compra para su propio consumo (que no venta) no podría incriminar al hoy acusado en el orden penal. Por otro lado, conviene indicar que este Tribunal ha examinado el soporte audiovisual donde se documentaron las declaraciones que los cuatro acusados, en condición de detenidos, prestaron ante el Juzgado de Instrucción el día 10 de Enero de 2.023, destacando la del principal implicado en los hechos, Jacinto, a quien se le interrogó por el conocimiento que tenía del resto de los detenidos, llamando la atención de su extrañeza de que se encontrara detenido el acusado Abel. El hecho de que se constatara la venta, en la vivienda de Jacinto, de sustancias estupefacientes no demuestra, por sí solo, que Abel se dedicara a su ilícito tráfico. Lo mismo cabe predicar del hecho de que Abel permaneciera en la vivienda y la frecuentara en muchas ocasiones mientras entraban o salían conocidos toxicómanos; insistiéndose en que se produjeron intercambios (pases) en los que no consta que participara, ni estuviera presente, el acusado, Abel. Sobre los hechos de los días 23 de Noviembre de 2.022 y 2 de Enero de 2.023 (" Abel sale unos minutos de la casa, hace entrega de un pequeño paquete a dos conocidos consumidores y regresa a la vivienda o bien se entrevista con algún consumidor que muy probablemente pregunta si hay sustancia y el mencionado consumidor se dirige a la vivienda donde permanece unos minutos y se marcha"), las declaraciones que en el acto del Juicio Oral (segunda sesión) emitieron los agentes de la Guardia Civil que formaban parte del dispositivo de vigilancia de la vivienda manifestaron que vieron entregar "algo" que pudiera ser sustancia estupefaciente, pero esta sospecha no se constató, como tampoco que vieran al acusado, Abel, recibiendo en contrapartida "algo", que debería ser el precio de esa supuesta venta (dinero). Podría ser entendible que se decidiera no detener al acusado para no frustrar la investigación policial, pero no se entiende que no se interceptara a los supuestos compradores para verificar la adquisición y la existencia en su poder de la sustancia estupefaciente, lo que no se hizo (según se manifestó por los agentes de la Guardia Civil en el acto del plenario) por carecer de patrullas de uniforme, lo que, al parecer, sí se había hecho en otras ocasiones, pero no en ésta. También destaca que, en uno de los avistamientos al acusado, Abel (que en toda la vigilancia de la vivienda fueron únicamente tres), no vieron que entregara nada a la persona con la que hablaba. Es cierto que Abel carece de ocupación laboral, pero manifestó que el dinero que destinaba a la compra de drogas y estupefacientes provenía de la cantidad que le entregaban sus hermanos por el cuidado de su madre con movilidad reducida (unos 2.100 euros); explicación que no se considera irracional. Sobre los efectos que se hallaron en el registro de la vivienda, merece efectuar una doble consideración: por un lado, no son indicios que incriminen al acusado, Abel, no solo porque no se encontraba en la vivienda cuando el registro se realizó, sino también porque el propio propietario de la vivienda Jacinto -tal y como manifestó en su declaración en calidad de detenido ante el Juzgado de Instrucción- se hizo responsable único de todo lo encontrado; y, por otro, interesa significar que gran parte de los efectos encontrados e intervenidos demostraban el consumo que se hacía en la vivienda, a la que se consideraba como "un fumadero". Es cierto que, en el momento de la información y lectura de derechos al acusado, Abel, con motivo de su detención en dependencias de la Guardia Civil, consta, por diligencia, que manifestó "matas un perro y te llaman mataperros"; expresión a la que se le ha dado una trascendencia indiciaria que -a nuestro juicio- no tiene. La explicación de que "por haber vendido una vez no sería traficante" es una explicación que ofrecen los agentes de la Guardia Civil que realizaron la diligencia, pero no obsta para que esa manifestación pudiera tener otra lectura diferente, como consumir estupefacientes en un lugar como la vivienda de Jacinto, frecuentada por toxicómanos y, en consecuencia, en una situación expuesta a una intervención de las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado. Y lo mismo cabe predicar del término "pillar" manifestado por el acusado, Abel, en su declaración en el plenario, que ciertamente significa, en el argot propio del consumo de drogas tóxicas y estupefacientes, "comprar"; y si bien pareció que se refería a quienes frecuentaban la vivienda, aun cuando se hubiera referido a él mismo, iría a la vivienda a comprar, no a vender, por lo que no podría incriminársele, por este motivo, como autor del delito que se le imputa.

En consecuencia, del elenco de circunstancias (indicios) puestos de manifiesto en la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial, no puede alcanzarse una inferencia lógica de la ejecución de actos de tráfico ilícito de sustancias estupefacientes por el acusado, Abel, sin comprometer el Derecho Fundamental a la Presunción de Inocencia, o, en otro caso, el Principio "in dubio pro reo".

SEPTIMO.- Conforme a los razonamientos jurídicos expuestos en los Fundamentos de Derecho precedentes, debe ponerse de manifiesto que, en trance de abordar el examen de todas las vertientes del Recurso de Apelación, la adecuada sistemática de la exégesis que hemos desarrollado ha exigido determinar si la valoración probatoria realizada por la Audiencia Provincial responde a un proceso lógico, racional y respetuoso con la exigencias de legalidad en la práctica y valoración de la prueba, y, específicamente, con el derecho fundamental a la presunción de inocencia que se cuestiona en el Escrito de Interposición del Recurso de Apelación, y la respuesta ha de ser forzosamente negativa. La valoración de la prueba realizada por la Audiencia Provincial (conforme se ha explicitado en los anteriores Fundamentos de Derecho de esta Resolución) compromete la Presunción de Inocencia del acusado, Abel, que no ha resultado, por tanto, desvirtuada; e incluso, en último término, la aplicación del Principio "in dubio pro reo" abocaría a un pronunciamiento absolutorio al ser absolutamente razonable -y, en consecuencia, admisible- la explicación ofrecida por el acusado sobre su presencia frecuente en la vivienda sita en la DIRECCION000, de Moraleja (Cáceres), propiedad del acusado -ya condenado- Jacinto; debiéndose recordar que no se ha evidenciado (no se ha demostrado más allá de toda duda razonable) la realización de acto alguno de tráfico de la sustancia estupefaciente que pudiera haber realizado el hoy acusado, Abel, ni se le he intervenido efecto alguno que pudiera provenir de ese ilícito tráfico.

En relación con el proceso valorativo del acervo probatorio y, en atención a la eventual aplicación del Principio "in dubio pro reo" (subsidiario de la salvaguarda, en primer término, del Derecho Fundamental a la presunción de inocencia) que, en último término, justificaría -como venimos repitiendo- el pronucniamient6o absolutorio que abraza esta Resolución, ante la existencia de dudas serias, racionales y razonables de que los hechos hubieran sucedido en la forma que sostienen los Hechos Probados de la Sentencia recurrida para motivar la condena del acusado, Abel, por el delito contra la salud pública del que era objeto de imputación, interesa destacar que el Tribunal Supremo (Sala de lo Penal, Sección 1ª), en la Sentencia núm. 108/2.023, de 16 de Febrero, ha declarado que: "El proceso de análisis de las diligencias permite deslindar dos fases perfectamente diferenciadas: 1º Una primera de carácter objetivo que podría calificarse de constatación de existencia o no de verdaderas pruebas, fase en la que a su vez habría que diferenciar dos operaciones distintas: a) precisar si en la realización de las diligencias probatorias se han adoptado y observado las garantías procesales básicas. b) precisar si, además, tales diligencias probatorias suponen o aportan objetivamente elementos incriminatorios o de cargo. 2º Una segunda fase de carácter predominante subjetiva, para la que habría que reservar "estrictu sensu", la denominación usual de "valoración del resultado o contenido integral de la prueba", ponderando en conciencia los diversos elementos probatorios, en base a los cuales se forma libremente la conciencia del Tribunal. En la primera fase operaría la presunción de inocencia, en la segunda el principio in dubio pro reo. Así la presunción de inocencia se desenvuelve en el marco de la carga probatoria y supone ( STC. 31.5.85 ) que no es el acusado a quien corresponde demostrar que es inocente frente a la acusación que contra él se formula, sino que es a quien le mantiene a quien compete acreditar la imputación mediante las correspondientes pruebas, practicadas con validez jurídica y que puedan objetivamente reputarse como pruebas de cargo. El principio "in dubio pro reo", presuponiendo la previa existencia de la presunción de inocencia, se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas, es decir de la apreciación de la eficacia demostrativa por el Tribunal de instancia a quien compete su valoración la conciencia para formar su convicción sobre la verdad de los hechos ( art. 741 LECr .). Reitera la jurisprudencia que el principio informador del sistema probatorio que se acuña bajo la fórmula del "in dubio pro reo" es una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida con signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado. El principio in dubio pro reo, se diferencia de la presunción de inocencia en que se dirige al Juzgador como norma de interpretación para establecer que en aquellos casos en los que a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal, tales pruebas dejasen duda en el ánimo del Juzgador, se incline a favor de la tesis que beneficie al acusado ( STS. 45/97 de 16.1 ). Desde la perspectiva constitucional la diferencia entre presunción de inocencia y la regla in dubio pro reo resulta necesaria en la medida que la presunción de inocencia ha sido configurada por el art. 24.2 como garantía procesal del imputado y derecho fundamental del ciudadano protegido por la vía de amparo, lo que no ocurre con la regla in dubio pro reo, condición o exigencia "subjetiva" del convencimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso. Este principio sólo entra en juego, cuando efectivamente, practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia, pertenece a las facultades valorativas del juzgador de instancia, no constituye precepto constitucional y su excepcional invocación casacional solo es admisible cuando resulta vulnerado su aspecto normativo, es decir "en la medida en la que esté acreditado que el Tribunal ha condenado a pesar de la duda" ( SSTS. 70/98 de 26.1 , 699/2000 de 12.4 ). Aunque durante algún tiempo esta Sala ha mantenido que el principio in dubio pro reo no era un derecho alegable al considerar que no tenia engarce con ningún derecho fundamental y que en realidad, se trataba de un principio interpretativo y que por tanto no tenía acceso a la casación, sin embargo, en la actualidad tal posición se encuentra abandonada. Hoy en día la jurisprudencia reconoce que el principio in dubio pro reo forma parte del derecho a la presunción de inocencia y es atendible en casación. Ahora bien, solo se justifica en aquellos casos en los que el Tribunal haya planteado o reconocido la existencia de dudas en la valoración de la prueba sobre los hechos y las haya resuelto en contra del acusado ( SSTS. 999/2007 de 12.7 , 677/2006 de 22.6 , 1125/2001 de 12.7 (RJ 2001 , 7719 ), 2295/2001 de 4.12 , 479/2003 , 836/2004 de 5.7 , 1051/2004 de 28.9 ). Es verdad que en ocasiones el Tribunal de instancia no plantea la cuestión así, por ello es preciso un examen más pormenorizado para averiguar si, en efecto, se ha infringido dicho principio. Por ejemplo, si toda la prueba la constituye un solo testigo y éste ha dudado sobre la autoría del acusado, se infringiría dicho principio si el Tribunal, a pesar de ello, esto es, de las dudas del testigo hubiera condenado, pues es claro que de las diversas posibilidades optó por la más perjudicial para el acusado. STC. 147/99 de 15.6 , sobre el alcance principio in dubio pro reo, dice: "Con relación a la primera vulneración alegada debe precisarse, antes de nada, que, con la perspectiva constitucional, el principio in dubio pro reo, "en tanto que perteneciente al convencimiento íntimo o subjetivo del órgano judicial", ni está dotado de la protección del recurso de amparo, "ni puede en modo alguno ser objeto de valoración por este Tribunal cuando el órgano judicial no ha albergado duda alguna acerca del carácter incriminatorio de las pruebas practicadas" ( SSTC 63/1993, de 1 de marzo (RTC 1993, 63), F. 4 ; 103/1995, de 3 de julio, (RTC 1995, 103) F. 4 ; 16/2000, de 16 de enero, (RTC 2000, 16) F. 4 ; 209/2003, de 1 de diciembre, F. 5 ; 61/2005, de 14 de marzo, F. 4 ; y 137/2005, de 23 de mayo , F. 3). Y la STS 666/2010, de 14-7 (RJ 2010, 7343), en similar sentido, precisa: "el principio "in dubio pro reo" nos señala cuál debe ser la decisión en los supuestos de duda pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay, existiendo prueba de cago suficiente y válida, si el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación ( STS 709/97, de 21-5 (RJ 1997 , 5597); 1667/2002, de 16-10 ( RJ 2002, 9577); 1060/2003, de 25-6 ). En este sentido la STS 999/2007, de 26-11 (RJ 2008, 259), con cita en la STS 939/98 de 13-7 (RJ 1998, 7002), que recordaba que "el principio in dubio pro reo no tiene acceso a la casación por suponer una valoración de la prueba que está vedada a las partes con arreglo a lo establecido en el art. 741 LECr ., pero esta doctrina quiebra cuando es la propia Sala sentenciadora la que en sus razonamientos nos muestra unas dudas evidentes. En estos casos sí es posible examinar en casación la existencia y aplicación de tal principio favorable al reo. Por tanto, el principio in dubio pro reo sí puede ser invocado para fundamentar la casación, cuando resulte vulnerado su aspecto normativo, es decir, en la medida en la que esté acreditado que el tribunal ha condenado a pesar de su duda. Por el contrario, no cabe invocarlo para exigir al tribunal que dude, ni pueda pedir a los jueces que no duden. La duda del tribunal, como tal, no es revisable en casación, dado que el principio in dubio pro reo no establece en qué supuestos los jueces tienen el deber de dudar, sino cómo se debe proceder en el caso de duda ( STS 1186/95, de 1-12 ; 1037/95, de 27-12 (RJ 1995, 9553))". En el caso que se examina el Tribunal no dudó, por lo que el principio in dubio pro reo no fue vulnerado. La valoración de la prueba no fue ilógica, ni contraria a las reglas de la experiencia humana, ni se aparta injustificadamente de los conocimientos científicos, sino que se ajusta al "criterio" racional a que se refiere el artículo 717 de la LECR ".

OCTAVO.- De este modo y, asimismo, interesa significar, como declaración de principio, que el Tribunal Supremo (Sala de lo Penal, Sección 1ª), en la Sentencia 669/2.021, de 9 Septiembre, ha destacado que "es doctrina reiterada de esta Sala sobre la presunción de inocencia,la siguiente:

1º) Se trata de una presunción "iuris tantum" que queda desvirtuada en cuanto existen pruebas que acreditan la culpabilidad del acusado.

2º) El recurso extraordinario de casación no es asimilable a una instancia más; su función es verificar la sumisión de la sentencia del Tribunal "a quo" a la legalidad constitucional y ordinaria, quedando limitada, ante esta alegación, a constatar si existe en la causa prueba legalmente practicada con resultado inculpatorio suficiente para apoyar la convicción de aquél.

3º) Existiendo tal prueba, su valoración es atribución exclusiva del Tribunal de instancia, conforme al artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LEG 1882, 16), respaldado por el 117-3º de la Constitución . Tal valoración no puede ser sustituida por la valoración respetable pero interesada de cualquiera de las partes del proceso.

4º) Esa convicción exige apoyatura en la prueba practicada en el juicio oral bajo las garantías de inmediación, oralidad y contradicción, sin perjuicio del valor que puedan tener excepcionalmente las pruebas sumariales, siempre que se sometan a contradicción en el juicio oral.

También de manera reiterada hemos señalado que la invocación de la garantía constitucional de presunción de inocencia permite a este Tribunal de casación constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en su incorporación al juicio y en su desarrollo; y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

Estos parámetros, analizados en profundidad, permiten una revisión de la sentencia de instancia, garantizando al condenado el ejercicio de su derecho internacionalmente reconocido a la revisión de la sentencia condenatoria por un Tribunal Superior ( artículo 14 5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (RCL 1977, 893)).

Por último, hemos dicho que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, esto es, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos. Salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración que hizo el Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales. Tampoco a realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración de aquel por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

Está también fuera de duda que el control de la racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el nuestro; el juicio de inferencia sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia ( STS 70/2011, de 9 de febrero (RJ 2011, 1937)).

En palabras de la STS 712/2015, de 20 de noviembre (RJ 2015, 350) cuando dice (FJ 1°):

"No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre, sino de comprobar la racionalidad de aquélla y la regularidad de la prueba utilizada".

Por otro lado, en la ponderación de las declaraciones personales (acusado, testigos y los dictámenes de peritos), se debe distinguir: un primer nivel dependiente de forma inmediata de la percepción sensorial, condicionado a la inmediación, y un segundo nivel, en el que la opción por una u otra versión de los hechos, descarte o prime determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos. En este segundo nivel, esto es, en la estructura racional del discurso valorativo, es lo que puede ser revisado por vía de recurso, bien de casación, bien de apelación, censurando aquellas argumentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias.

En la misma dirección, también se ha advertido que la inmediación no puede confundirse con la valoración de la prueba, ni menos aún con la justificación de la misma, ya que la inmediación no blinda a la resolución judicial frente al control cognitivo por parte de un Tribunal superior.

En consecuencia, es necesario exponer las fases de la valoración probatoria:

Inmediación. Esta fase de la valoración probatoria significa la apreciación del contenido de lo que expresa la fuente de prueba, mediante la prestación de su testimonio ante el Tribunal sentenciador. Se nutre de percepciones sensoriales, que únicamente pueden ser captadas por el órgano judicial que presencia la prueba.

Valoración singular de tal rendimiento probatorio: significa trasladar lo expresado a conocimiento judicial, cristalizando en el contenido de su declaración. El Tribunal refleja aquello que resulta de utilidad para el enjuiciamiento de la causa; y se refuerza mediante otros elementos, como el grado de credibilidad en la prueba testifical o el índice de fiabilidad en la pericial.

Apreciación probatoria plural: las diversas fuentes probatorias, convergen en un ejercicio racional de convicción judicial. Pruebas directas e indirectas se entrelazan en esta misión, con objeto de dar por probado un relato de lo sucedido, que constituya paso previo para verificar una subsunción jurídica.

Todo este recorrido debe ser justificado mediante el ejercicio judicial de racionalidad, motivando cada uno de los pasos citados.

(...) Conforme a nuestra STS 369/2019, de 22 de julio (RJ 2019, 3506), no se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar, de un lado, la regularidad de la prueba utilizada, es decir, su ajuste a la Constitución y a la ley, y, de otro lado, la racionalidad del proceso argumentativo. Esta forma de proceder en el control de la racionalidad del proceso valorativo no supone que el Tribunal que resuelve el recurso pueda realizar una nueva valoración de las pruebas cuya práctica no ha presenciado, especialmente las de carácter personal. Se trata, solamente, de comprobar que el Tribunal de instancia se ha ajustado a las reglas de la lógica, no ha desconocido injustificadamente las máximas de experiencia y no ha ignorado los conocimientos científicos, y que, por lo tanto, su valoración de las pruebas no ha sido manifiestamente errónea, absurda, caprichosa o absolutamente inconsistente.

Dicho de otra manera, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala".

NOVENO.- En el sentido indicado en los dos Fundamentos de Derecho que anteceden al presente, consideramos que la hermenéutica valorativa (o, si se prefiere, el proceso apreciativo probatorio) desarrollado por el Tribunal de la instancia en la Sentencia recurrida no se acomoda a los parámetros de racionalidad necesarios para, a través de un juicio de inferencia racionalmente lógico, alcanzar la convicción condenatoria a la que llega la Sentencia recurrida. Este Tribunal ha tenido la oportunidad de examinar, tanto el soporte audiovisual donde de documentó el acto del plenario (en sus dos sesiones), como el resto del aporte probatorio (esencialmente documental y los soportes audiovisuales donde se recogen las declaraciones de los acusados en calidad de detenidos ante el Juzgado de Instrucción) integrado en los acontecimientos del Expediente Digital, comprobando que la apreciación probatoria desarrollada por la Audiencia Provincial no goza -como decimos- de los necesarios y exigibles parámetros de racionalidad y complitud, de modo que la Sentencia condenatoria dictada por el Tribunal Sentenciador no cumple las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva; imponiéndose tal decisión -de condena, en los términos que se acuerdan en la Sentencia recurrida- con objetiva inexistencia de prueba bastante para fundamentar un fallo condenatorio, comprometiendo el Derecho Fundamental a la Presunción de Inocencia, o, en último término, existiendo dudas serias y razonables de que los hechos sucedieron tal y como se declararon probados en la expresada Resolución, que autorizaría, a los mismos efectos, la aplicación del Principio "in dubio pro reo".

Pues bien, el Tribunal Supremo, Penal, Sección 1, en la Sentencia de fecha 27 de Octubre de 2.021, ha significado lo siguiente: "Lo cierto es, desde luego, que la mera posesión o tenencia material de sustancias ilícitas (en tanto puedan ser definidas como drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas) no constituye, como es sobradamente conocido, infracción penal alguna, salvo cuando aquélla se detente con la finalidad de destinarla al consumo de terceras personas (promover, favorecer o facilitar) dicho consumo. Y esa finalidad o propósito, por más que integre un aspecto subjetivo de la infracción, vinculado a la intención del sujeto y no a la materialización objetiva de la conducta, forma parte esencial del hecho enjuiciado, y como tal debiera haber tenido, en buena técnica, reflejo en el relato de hechos probados de la sentencia impugnada. En cualquier caso, de lo que no cabe duda es de que, al impugnarse por el recurrente que haya logrado acreditarse que la droga poseída por el acusado fuera a ser destinada por éste al consumo de terceros, lo que, en realidad, se está cuestionando no es que los hechos probados (entre los que debemos considerar la finalidad perseguida por aquél que la Audiencia Provincial proclama) hayan dado lugar a una indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal , sino que la actividad probatoria practicada en el juicio se alcanzase para acreditar el referido propósito, que el acusado siempre negó, de manera bastante para desvirtuar su derecho fundamental a la presunción de inocencia.

(...) Ciertamente, en aquellos supuestos, como el presente, en los que no se dispone de prueba directa alguna de la realización de actos de tráfico por parte del acusado, la finalidad o destino que éste proyectaba dar a la droga que le fue ocupada, solo puede inferirse a través de la conocida como prueba indirecta o indiciaria, apta, como repetidamente hemos señalado y respalda también el Tribunal Constitucional, para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

En efecto, la jurisprudencia constitucional y la de esta Sala han establecido que, en ausencia de prueba directa, en algunos casos es preciso recurrir a la prueba circunstancial, indirecta o indiciaria, cuya validez para enervar la presunción de inocencia ha sido admitida reiteradamente por ambos tribunales. A través de esta clase de prueba, es posible declarar acreditado un hecho principal a través de un razonamiento construido sobre la base de otros hechos, los indicios, que deben reunir una serie de condiciones: que el razonamiento se apoye en elementos de hecho y que éstos sean varios (admitiéndose excepcionalmente que se trate de uno solo, en atención a su particular potencia de convicción); que estén acreditados; que se relacionen reforzándose entre sí. Desde el punto de vista formal, se ha exigido que el juicio de inferencia pueda considerarse razonable y que la sentencia lo exprese, lo que no supone la imposibilidad de otras versiones distintas de los hechos, de manera que el Tribunal haya debido inclinarse por la única certeza posible pero sí exige que no se opte por una ocurrencia fáctica basada en una inferencia débil, inconsistente o excesivamente abierta.

Recuerda, por ejemplo, la STS núm. 98/2017, de 20 de febrero , que las sentencias de esta Sala núm. 433/2013, de 29 de mayo , núm. 533/2013, de 25 de junio y núm. 359/2014, de 30 de abril , entre otras muchas, subrayan que la doctrina jurisprudencial ha admitido reiteradamente la eficacia y validez de la prueba de carácter indiciario para desvirtuar la presunción de inocencia, y ha elaborado un consistente cuerpo de doctrina en relación con esta materia.

En sentencias ya clásicas, así como en otras más recientes, hemos señalado que los requisitos formales y materiales de esta modalidad probatoria son:

1º) Desde el punto de vista formal:

a) Que la sentencia exprese cuales son los hechos base o indicios que se consideran acreditados y que sirven de fundamento a la deducción o inferencia.

b) Que la sentencia de cuenta del razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, explicación que -aun cuando pueda ser sucinta o escueta- es necesaria en el caso de la prueba indiciaria, para posibilitar el control casacional de la racionalidad de la inferencia.

2º) Desde el punto de vista material, los requisitos se refieren: A) en primer lugar a los indicios, en sí mismos, y B) en segundo lugar a la deducción o inferencia.

A) En cuanto a los indicios es necesario:

a) Que estén plenamente acreditados;

b) Que sean plurales, o excepcionalmente único, pero de una singular potencia acreditativa;

c) Que sean concomitantes al hecho que se trata de probar;

d) Que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí.

B) Y en cuanto a la inducción o inferencia es necesario que sea razonable, es decir que no solamente no sea arbitraria, absurda o infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un "enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano".

Responder plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, añadíamos, implica que la inferencia no resulte excesivamente abierta, en el sentido de que el análisis racional de los indicios permita alcanzar alguna conclusión alternativa perfectamente razonable que explique los hechos sin determinar la participación del acusado, en cuyo caso la calificación acusatoria no puede darse por probada.

Esta resolución 98/2017, también muestra que la doctrina del Tribunal Constitucional en esta materia sigue los mismos criterios, aun cuando no sistematiza los requisitos probatorios de la misma forma que ha realizado esta Sala.

Esa doctrina constitucional aparece resumida, por ejemplo, en la STC 175/12, de 15 de octubre , señalando que: "La prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que: 1) el hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados; 2) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados; 3) se pueda controlar la razonabilidad de la inferencia, para lo que es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y, sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, 'en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes'( SSTC 300/2005, de 21 de noviembre, FJ 3 ; 111/2008, de 22 de septiembre, FJ 3 y 70/201 , FJ 3)... sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando 'la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada'( SSTC 229/2003, de 18 de diciembre ; 111/2008, de 22 de septiembre ; 109/2009, de 11 de mayo ; 70/2010, de 18 de octubre ; 25/2011, de 14 de marzo o STC 133/2011, de 18 de julio ").

En definitiva, concluye la referida sentencia número 98/2017 , en el control de la razonabilidad de la inferencia realizada en la prueba indiciaria deben excluirse aquellos supuestos en los que:

1º) En el razonamiento se aprecian saltos lógicos o ausencia de necesarias premisas intermedias (canon de la lógica o cohesión),

2º) O en los que la inferencia sea excesivamente abierta, débil o indeterminada, derivándose de los indicios un amplio abanico de conclusiones alternativas (canon de la suficiencia o calidad de la conclusión),

3º) O bien se empleen en la valoración probatoria criterios contrarios a los derechos, principios o valores constitucionales (canon de la constitucionalidad de los criterios) ( STS 101/2016, de 18 de febrero ).

Es decir, que en el control de la razonabilidad de la inferencia realizada en la prueba indiciaria deben utilizarse tres cánones: 1º) Canon de la lógica o de la cohesión; 2º) Canon de la suficiencia o calidad de la conclusión; 3º) Canon de la constitucionalidad de los criterios",

Al amparo de la Doctrina Jurisprudencial que se acaba de poner de manifiesto, no podemos sino alcanzar la consecuencia comprensiva de que el juicio de inferencia efectuado en la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial, acerca del propósito (incluso de la realización de dos concretos actos) que al acusado se atribuyen de promover, mediante la venta, el consumo de sustancias estupefacientes por terceras personas, no resulta justificado con suficiencia bastante para enervar el derecho constitucional a la presunción de inocencia, en la medida en que -según nuestro criterio- la expresada inferencia resulta excesivamente abierta o inconcluyente, habida cuenta de que también resultan posibles, a partir de la prueba practicada en el juicio, otras alternativas igual o parecidamente probables, en particular la que el acusado siempre sostuvo, relativa a que su presencia frecuente en la vivienda investigada obedecía exclusivamente al consumo de la sustancia estupefaciente de la que es severo dependiente, sin finalidad de promover, mediante su venta, el consumo de terceros ni, en fin, de destinarlas a ninguna otra clase de tráfico que le trascendiese.

DECIMO.- Por consiguiente y, como corolario de las consideraciones que anteceden, respecto a los Fundamentos de Derecho en los que este Tribunal ha fiscalizado el proceso valorativo desarrollado por la Audiencia Provincial del acervo probatorio practicado en la causa, observamos un objetivo error de apreciación, que debe corregirse, con la finalidad de salvaguardar el Derecho Fundamental de la Presunción de Inocencia que asiste al acusado, Abel, ante la existencia, además, de dudas serias, racionales y razonables, respecto a que los hechos que declara probado la Audiencia Provincial en la Sentencia recurrida constituyeran el delito contra la salud pública que fue objeto de acusación y por el que fue condenado.

En consecuencia, no habiéndose enervado la presunción de inocencia que asiste al acusado, Abel, o, en otro caso, ante la existencia de dudas serias, racionales y razonables respecto a que los hechos pudieran haber sucedido tal y como fueron declarados probados por la Audiencia Provincial, existiendo otras alternativas fácticas posibles, probables y creíbles (como la que ha mantenido en este Juicio el indicado acusado), la Sentencia impugnada habrá de ser revocada; o, expresado con otros términos, el elenco probatorio practicado en esta casusa (especialmente el que se desarrolló en el acto del plenario), examinado por la Audiencia Provincial, y fiscalizado por esta Sala, no permite advertir la presencia de los presupuestos exigidos por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo para desvirtuar el derecho fundamental a la Presunción de Inocencia, cuya alegación de vulneración por la Audiencia Provincial en la Sentencia recurrida, constituye el objeto esencial de todas las vertientes del Recurso de Apelación; motivos que, por tanto -y como ya se ha adelantado-, se verán estimados.

DECIMO PRIMERO.- Por tanto y, en virtud de las consideraciones que anteceden, procede la estimación del Recurso de Apelación interpuesto y, en su consecuencia, la revocación de la Sentencia que constituye su objeto en los términos que, a continuación, se indicarán.

DECIMO SEGUNDO- Las costas causadas, tanto en la primera instancia, como en esta alzada, se declaran de oficio, de conformidad con lo establecido en los artículos 240 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente: