Sentencia Penal 467/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 347/2024 de 26 de noviembre del 2024

PRIMERO.-Por la representación de D. Avelino se interpone recurso de apelación contra la sentencia referida viniendo a alegar los siguientes motivos:

A) Error de hecho en la apreciación de la prueba.

Expone el recurrente que su representado ha negado tanto en fase de instrucción como en el acto del Juicio Oral haber perpetrado los hechos objeto de acusación, manteniendo su versión de lo acaecido, sin que exista prueba de cargo directa ni indiciaria que enerve su presunción de inocencia.

Refiere que Avelino desde su primera declaración ha manifestado que volvían de fiesta en estado de embriaguez y que, al ver el cierre del establecimiento levantado, entraron a ver qué pasaba, aprovechando para ir al baño una vez dentro, al ver que no había nadie.

Indica que ninguno de los agentes afirmó que los acusados llevasen encima herramienta alguna, manifestando que encontraron varios destornilladores, martillos y demás en la entrada del establecimiento y dentro de éste.

También que las supuestas cámaras del establecimiento que se dicen fueron visionadas por el encargado junto con los agentes de policía que estaban en el lugar, en las que se veían a dos personas dentro pero que no se les veía las caras, que llevaban una capucha o una gorra que se refiere fueron aportadas a la policía, no fueron incorporadas a la causa. Lo que entiende hace presuponer que las personas que entraron en el establecimiento no eran los acusados, ya que la vestimenta que llevaban D. Avelino y D. Juan Miguel no coincide con la que relatan quienes vieron las imágenes. Y porque se manifestó por parte del encargado del establecimiento que entre que salta la alarma y llega la policía, transcurre un lapso de más de 40 minutos. Extremo que refiere refuerza la versión de su representado, puesto que no puede determinarse que no hubiesen entrado más personas en el establecimiento en ese periodo de 40 minutos que tardó la policía en llegar.

B) Infracción de principio de presunción de inocencia consagrado en el art 24 de la CE, remitiéndose a las alegaciones anteriores.

C) Subsidiariamente: Infracción de precepto legal. Grado de tentativa

Señala el recurrente que, tal y como manifestaron los agentes, ninguno de los dos individuos llegó a apoderarse de dinero alguno ni llegaron a acceder a las máquinas ni caja de seguridad; por lo que considera estaríamos ante una tentativa inacabada, debiendo rebajar la pena a imponer en dos grados.

Asimismo, la representación de D. Juan Miguel interpone recurso de apelación contra la sentencia referida viniendo a alegar los siguientes motivos:

a) Vulneración del principio de presunción de inocencia ( art 24.2 de la Constitución Española).

Expone el recurrente que no se ha practicado una prueba de cargo que enerve la presunción de inocencia de su mandante, siendo los testimonios de los agentes policiales insuficientes a tal efecto al no estar corroborados por documental alguna, habida cuenta de que las grabaciones de las cámaras de seguridad nunca fueron aportadas.

b) Error en la apreciación y valoración de la prueba con relación al delito de atentado y al delito de robo con fuerza en grado de tentativa.

Refiere que no ha quedado acreditado que la lesión de carácter leve que presenta el agente NUM000 fuera causada por su representado al ser compatible con el mecanismo de proceder a reducir a una persona, incidiendo en la inconcreción del hecho relatado y en la ausencia de elementos periféricos que lo avalen.

En todo caso refiere que "si el mecanismo de producción de la lesión lo fue por una patada, sin especificar dónde y sin caer al suelo, no puede corresponderse la lesión que, presentaba el Agente, por lo que no pudo existir el acometimiento que exige la jurisprudencia para encontrarnos ante un delito de atentado, por lo que en todo caso nos encontraríamos ante un delito de resistencia y no de atentado". Recuerda que la actual regulación del CP exige que la resistencia o desobediencia sea de carácter grave, lo que entiende no concurre en el presente caso.

Señala que su representado ofreció una versión de descargo que se contrapone con la declaración de los agentes, negando en todo momento insultar ni acometer a ninguno de ellos afirmando haber sido agredido por los agentes quienes le agarraron y le tiraron al suelo, constando parte de lesiones.

Incide en que su defendido no acomete ni se abalanza contra los agentes, siendo estos últimos quienes extralimitándose en sus funciones se abalanzan de forma agresiva sobre su defendido, reduciéndole en el suelo para ser engrilletado.

Destaca que las declaraciones de los agentes carecen de presunción de veracidad al estar involucrados en los hechos, no mereciendo más valoración de la que objetivamente se derive del resto del material probatorio, dada la existencia de un posible abuso policial acreditado por el parte de lesiones de su representado.

Concluye en que valorando en su conjunto la prueba practicada, existe una duda razonable, que impide considerar acreditado que su representado ha cometido los hechos con trascendencia penal por los que ha sido acusado, no existiendo prueba de cargo con la suficiente fuerza incriminatoria como para enervar la presunción de inocencia del acusado ( art 24.2 de la C.E).

SEGUNDO.-Centrada así la cuestión, entrando a valorar la supuesta errónea valoración de la prueba y vulneración del principio de presunción de inocencia, ante alegaciones de los recurrentes, en las que se realiza una valoración de la prueba discordante con la de la sentencia impugnada procede recordar cómo ha reiterado este mismo Tribunal, en sentencias entre otras de fecha 17/5/2018, 58/2018, 24/7/2.018, 20/2/2.019, o 30/9/2020, que es constante doctrina jurisprudencial, en relación con el recurso de apelación contra las sentencias dictadas en los procesos penales, la que establece que aun cuando se trata de un recurso amplio, respecto del cual el Tribunal ad quem puede examinar el objeto del mismo con igual amplitud y potestad con que lo hizo el Tribunal "a quo", ha de tenerse en cuenta que el acto del juicio oral tiene lugar ante este último, que recibe con inmediación las pruebas, de lo que cabe deducir que, pese a aquella amplitud del recurso, en la generalidad de los casos, y en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse la apreciación que de la prueba en conjunto y subsiguiente valoración de los hechos haya realizado el tribunal de instancia, al ser el que puede aprovechar mejor las ventajas de haber presenciado directamente la práctica de dichas pruebas.

Conforme a tal doctrina, no cabría entender producida la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia por la sola razón de que la valoración de la prueba de cargo llevada a cabo por el órgano judicial de la instancia no satisfaga las expectativas de la parte recurrente, sobre todo por entender que, como tiene reconocido el Tribunal Constitucional (entre otras, en sentencias números 120/1994, 138/1992 y 76/1990), esta valoración es facultad exclusiva del juzgador, que ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de la misma, habiéndose pronunciado dicho Tribunal en el sentido de que "sólo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo validas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado".

A su vez la STS núm.: 10434/2020 de fecha 16/12/2020. indica que, cuando se pone en cuestión el derecho a la presunción de inocencia, como se dice en la STS 819/2015, de 22 de diciembre, "nos lleva a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 25/2008 y 128/2008)". Es decir, en el juicio de revisión que nos corresponde, lo que se trata es de controlar si la sentencia recurrida adolece de defectos de lógica o se aparta del contenido esencial de las máximas de experiencia o incurre en arbitrariedad, que es lo que pasamos a verificar, bien entendido que donde nos hemos de centrar es en los elementos que han servido para construir en relato fáctico subsumible en el delito por el que se condena.

En la misma línea la STS 20/1/2021 incide, en lo relativo al derecho Fundamental a la presunción de inocencia ,en que una reiterada doctrina de esta Sala fija que la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en una prueba de cargo referida a todos los elementos esenciales del delito y que haya sido constitucionalmente obtenida, legalmente practicada y racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada deba inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado. De tal manera que, salvo en supuestos en los que se constate una irracionalidad o una arbitrariedad en la valoración que de la prueba haya podido realizar el Tribunal de instancia, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración hecha por el Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, realizando un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada, para sustituir la valoración de aquel Tribunal por la del recurrente o por la de esta Sala.

TERCERO. -En el presente caso el Tribunal a quo analiza minuciosamente de forma coherente y sin incongruencia u omisión esencial alguna en la sentencia impugnada, el resultado de la prueba practicada en el plenario con todas las garantías de inmediación contradicción y defensa.

De esta forma, describe la declaración del acusado Juan Miguel, quien se acogió a su derecho a contestar únicamente a las preguntas de su defensa manifestando "que no se le intervino dinero, que no tuvo ninguna disponibilidad del dinero, que no agredió a ningún funcionario policial sino, que fue el declarante quien fue sujeto paciente de determinada ... agresión... Que existe un parte de lesiones del propio declarante porque le estaban apretando las manos .... Que.... no tuvo intención de lesionar y que, en definitiva, niega .... todos los hechos".

También del otro acusado Avelino quien afirmó, "que iban de fiesta ...que iba borracho. Que se trata de un barrio conflictivo, que vieron un cierre abierto ....Que no se le intervino dinero, que...entró a mear... que no recuerda si Juan Miguel estaba porque iba borracho, que no recuerda cuánto tiempo estuvo en el local, que no le encontraron escondido, que iba con vestimenta de fiesta, con americana...que con esa ropa no se va a robar y le estaban pisando la cabeza...Que con la borrachera debió alzar la voz, que no se le intervino dinero, que no fracturó nada...que no sabe cuáles son los desperfectos ...que llevaba las llaves de su casa y del coche .... que no llevaba herramientas".

Con dichas versiones exculpatorias recoge las declaraciones testificales de los agentes policiales intervinientes quienes ratificaron el atestado policial.

Así del funcionario del Cuerpo Nacional de Policía con carné profesional NUM000 "que hubo una llamada de un transeúnte porque se encontraba un cierre levantado, razón por la que llamaron al 091. Que la llamada la cogieron unos compañeros y la patrulla del declarante fue a colaborar. Que, cuando llegaron, ya estaban los compañeros y ellos fueron a aparcar observando que había una Caja sujetando la puerta y herramientas en el suelo, en el exterior. Que había tres indicativos, que ellos no llegaron los primeros, que se quedan dos funcionarios por la parte de atrás para cortar la salida y que el declarante se quedó por la parte de atrás cubriendo una ventana. Que los compañeros localizaron a las dos personas en el interior del local. Que, al principio, no estaban agresivos, que se les pusieron los grilletes, que había dinero en una papelera .... que cuando abandonaba el local uno - Juan Miguel- arremetió contra el declarante y le dio un empujón y una patada y salió corriendo con los grilletes detrás. Que iniciaron una persecución hasta interceptarle y que cayó al suelo de tal modo que, cuando le iban a inmovilizar, empezó a hacer aspavientos, a dar patadas y se golpeó contra el suelo...Que no recuerda las lesiones que pudo haber tenido el declarante, que no las recuerda especialmente graves, que no visualizó las cámaras del local, que los compañeros estaban con los dos detenidos mientras se quedaban haciendo las gestiones y que fue Juan Miguel el que le agredió.... que no recuerda si en el cacheó que se le hizo a Juan Miguel se le intervino dinero, que se remite al atestado, que no recuerda la cantidad de dinero, que había 1500 o 1600 €, que había máquinas forzadas y dinero en una papelera......que Juan Miguel le arremetió notó un golpe en el pie y recuerda posteriormente haber salido corriendo ...que había herramientas, un destornillador...que no recuerda si había más herramientas en el interior del local".

También del funcionario del Cuerpo Nacional de Policía con carné profesional NUM001 "que hubo una llamada del 091 de un hombre que paseaba, que vio un cierre levantado en una casa de apuestas, que estaba sujeto con una caja, que fueron para allá y que había más indicativos, que vieron el cierre levantado y oyeron ruido -de golpes- en el interior del local.... Que vieron varias máquinas reventadas, que había dinero en el suelo y basura en el medio. Que, en la requisa, había dos chicos, uno de ellos llevaba pasamontañas, que los dos se encontraban en el interior, que llevaban guantes, herramientas, destornilladores, extractores de bombín y observó máquinas reventadas.... había una máquina de cambios desanclada y que en la papelera iban volcando el dinero.... Que la puerta estaba forzada y que las herramientas que pudieron apreciar son las que se relacionan en el atestado, que se entrevistó con el encargado que se presentó en el lugar.... Que vio las cámaras y que se veían a los individuos, dos personas, cómo entraban y desactivaban las alarmas. Que no había más personas ni las imágenes mostraran que los que estaban en el interior salieran... Que al encargado no le preguntó por el arqueo......que (las personas que interceptaron) llevaban dinero encima, qué lo iban guardando en una papelera, que no recuerda el dinero que había en la papelera....1000 y pico euros..., que se remite al atestado, y que había dinero tirado fuera la papelera.... que llevaban encima herramientas, algunas (de las que se mencionan en el atestado) sí y otras no, que en el cacheo a uno de ellos se le intervino un destornillador, que no recuerda que a uno se le encontrara un pasamontañas y que vieron las cámaras".

Y del funcionario del Cuerpo Nacional de Policía con carné profesional NUM002, "entró dentro del local porque vieron algo anómalo, una persiana levantada con una caja de fruta, que estaba todo revuelto, las ruletas forzadas, las tolvas abiertas ...hicieron una requisa .... al fondo, a mano izquierda, en el baño estaban los dos individuos que se acabaron deteniendo juntos...Que uno llevaba guantes negros y que había utensilios hasta en la calle, que había un destornillador y muchas más herramientas...Que se avisó al encargado pero que con él el declarante no se entrevistó, que no visualizó las cámaras. Que hubo un forcejeo y uno lanzó una patada (a un compañero), que el compañero no pudo retenerlo pero que le dieron alcance...que no recuerda si Juan Miguel llevaba dinero, que había dinero en la papelera, que había monedas tiradas y que ignora si golpearon al agente con motivo del forcejeo".

A su vez apunta a la declaración testifical del encargado del local Leovigildo, "que le llamó la Policía, que se presentó en el local y que estaba todo roto....Que el local tenía alarma, que se desactivó con el código y que el declarante conocía el código....Que las cámaras registraron lo ocurrido en el interior, que forzaron el cierre y, una vez dentro, desactivaron la alarma, que encendieron las luces y forzaron las máquinas....Que rompieron la ruleta, que también accedieron a la caja fuerte y sacaron las monedas y que las máquinas de cambio también fueron forzadas.....Que había dos personas, que se observa que no salen y que transcurrieron cuarenta minutos hasta que llegó la Policía..... Que en un determinado momento se ve el reflejo de las luces de la Policía y apagan las luces y se meten en un cuarto...Que la ruleta que era propiedad de EGASA -Lucky- que los desperfectos los indemnizó el seguro...que no echa en falta ninguna cantidad de dinero. Que estaba todo roto...que hay varias cámaras, en las esquinas, que se veían a dos personas dentro pero que no se les veía las caras, que llevaban una capucha o una gorra .... las imágenes las aportó a la Policía Nacional......Que la cantidad sustraída la calculó en mil y pico euros -que la Policía le devolvió".

Y de Cirilo, representante de la entidad Luckia Gaming Group SA, propietaria de la ruleta existente en el local donde acaecieron los hechos quien se ratificó en su declaración en la fase de instrucción en donde aludió a los daños que sufrió aquella.

Finalmente viene a referirse a las periciales sobre tasación de los daños y documental sobre los antecedentes penales de los acusados.

Con dicho acervo probatorio considera acreditados los hechos que declara probados, habiendo llegado a un juicio de certeza al respecto apreciando en cuanto al supuesto delito intentado de robo con fuerza que las manifestaciones de los acusados intentando justificar por qué se encontraban dentro del local en la situación en la que describen los agentes policiales carecen de fundamento.

En este sentido argumenta que carece de lógica y más considerando los antecedentes penales de los dos acusados, el hecho de que, regresando a su domicilio por venir de fiesta, entraran en el local que presentaba a priori todos los signos de haber sido forzado, para satisfacer la curiosidad de despejar la incógnita acerca de lo que podría haber ocurrido.

Apunta a mayor abundamiento como conforme a las declaraciones de los agentes policiales intervinientes cuando estos irrumpieron en el interior del local, todavía se estaban oyendo ruidos. Así como que lo acusados como manifestó el agente con carné profesional NUM001 portaban herramientas.

CUARTO. -Pues bien, las declaraciones de los acusados, y testificales referidas, constituyen un supuesto de prueba de naturaleza personal en cuya valoración resulta esencial la percepción directa de la misma por el Tribunal de instancia, quien en virtud de la inmediación se encuentra en una situación privilegiada para valorar su fiabilidad, consistencia y autenticidad, de ahí que deba respetarse su criterio salvo que se apreciaran ilogicidades incoherencias o lagunas. Al respecto es preciso recordar que como señalaba la STS 251/2004 de 26 de febrero "la inmediación aun cuando no garantice el acierto, ni sea por si misma suficiente para distinguir la versión correcta de lo que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del tribunal de instancia en cuanto a la credibilidad de quien declaro ante él, no puede ser sustituida por la de otro Tribunal, que no las haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida".

Elementos inexistentes en el caso que nos ocupa, en el que el examen de las actuaciones con el visionado de la grabación del juicio remitido y la lectura de la sentencia impugnada, ha permitido a esta Sala apreciar que el Tribunal de instancia ha contado con una prueba de cargo, practicada con todas las garantías de inmediación, contradicción y defensa, correctamente valorada, de la que ha inferido de forma razonable y concluyente la perpetración por parte de los acusados de los hechos que declara probados.

De esta forma, en cuanto a los hechos constitutivos del delito de robo con fuerza en grado de tentativa cometido en local abierto al público fuera de las horas de apertura, los recurrentes no cuestionan, resultando evidente a la luz de las testificales, documental, pericial de daños no impugnado y propio reconocimiento de los acusados, que el día 31 de diciembre de 2018, sobre las 3.40 horas, aproximadamente, estos últimos fueron detenidos cuando se hallaban en el interior del establecimiento denominado Casa de Apuestas San Cristóbal ,encontrándose este en el estado que recogen los hechos probados, descrito por los agentes policiales, esto es, forzado el cierre y la puerta de acceso, desactivado el sistema de alarma, forzado la ruleta del establecimiento, la puerta de la cabina de seguridad, abierta la caja fuerte, con el dinero intervenido (1643,40 €) en una papelera, habiéndose intervenido también diversas herramientas un pasamontañas dos pares de guantes y dos mochilas. Ni la realidad de los antecedentes penales de los acusados recogidos en los hechos declarados probados por delitos de robo con fuerza.

En dicho escenario, que refleja con claridad como los acusados se hallaban perpetrando los hechos objeto de acusación cuando llego la policía, encontrándoles estos según las manifestaciones de los agentes escondidos en un baño, si bien la representación de Juan Miguel se limita a negar genéricamente haber intervenido en aquellos aludiendo que no se le intervino dinero incidiendo en que no perpetró el delito de atentado que después analizaremos, la representación de Avelino , efectúa un esfuerzo argumental señalando que los acusados entraron en el establecimiento cuando vieron el cierre del establecimiento levantado para ver qué pasaba porque estaban ebrios aprovechando una vez dentro para ir al baño, que como indica el Tribunal a quo carece de toda lógica, siendo irrelevante las concretas herramientas que pudieran llevar personalmente los acusados y las que se hallaban esparcidas por el establecimiento, constando en todo caso que se les intervino los guantes y las mochilas, habiendo manifestado el agente NUM001 como oyeron ruido cuando accedieron al local así como que se intervino en el cacheo a uno de los acusados un destornillador.

También resulta irrelevante, a la vista de la contundencia incriminatoria del resultado de la prueba practicada, el que no se hayan aportado las grabaciones de las cámaras de seguridad, resultando en todo caso coherentes con el resto de la prueba las declaraciones del agente de policía NUM001 "que vio las cámaras ...se veían dos individuos...dos personas como entraban y desactivaban las alarmas ...que no había más personas ni las imágenes mostraban que los que estaban en el interior salieran ...".

Y del encargado del local "que las cámaras registraron lo ocurrido en el interior.... que forzaron el cierre y, una vez dentro, desactivaron la alarma, que encendieron las luces y forzaron las máquinas...Que rompieron la ruleta, que también accedieron a la caja fuerte y sacaron las monedas y que las máquinas de cambio también fueron forzadas.... había dos personas que se observan que no salen y que trascurrieron 40 minutos hasta que llegó la policía ...que en un determinado momento se ve el reflejo de las luces de la policía y apagan las luces y se meten en un cuarto...".

Los antecedentes referidos evidencian como en modo alguno podemos entender que la sentencia impugnada efectúe una valoración insuficiente arbitraria, irracional o apartada de la lógica y las máximas de experiencia, dando cumplida explicación de las razones por las que emite un fallo condenatorio, encontrándonos con una resolución razonada y razonable, que tras un exhaustivo análisis de la prueba practicada, viene a reflejar como se ha contado con una prueba de cargo de carácter inequívocamente incriminatorio suficiente para enervando la presunción de inocencia de los acusados , entender plenamente acreditada la participación de estos últimos en el delito de robo con fuerza en grado de tentativa en el establecimiento público referido fuera de las horas de apertura objeto de acusación , habiendo llevado al Tribunal a quo a un grado de certeza sobre la realidad de los hechos que declara probados.

QUINTO. -Entrando a valorar la supuesta infracción de precepto legal aludida por cuanto entiende el recurrente que nos encontramos ante una tentativa inacabada, el art. 62 del C. penal dispone que a los autores de tentativa de delito se les impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la ley para el delito consumado en la extensión que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzada.

Al respecto la STS 985/2016 de fecha 11 de enero de 2016 remitiéndose a las STS 693/2015 y STS 29/2012 expone como el artículo 62 CP fija dos criterios para determinar la concreta penalidad de las conductas ejecutadas en fase de tentativa: el "peligro inherente al intento" y el "grado de ejecución alcanzado", por lo que la diferencia con respecto al texto anterior del Código Penal de 1973 estriba en que mientras en éste podía reducirse en la tentativa la pena en uno o dos grados, al arbitrio del Tribunal, respecto de la correspondiente al delito consumado, y en la frustración, por el contrario, solo podía reducirse en un grado ( artículo 51), después de la reforma del CP de 1995, desaparecida la frustración, en el actual artículo 62 se posibilita una mayor flexibilidad de decisión a los jueces, en la medida en que, en principio, pueden imponer la pena inferior en uno o dos grados a cualquier forma de tentativa, independientemente de si es una tentativa acabada o inacabada.

Subraya como la doctrina «ha destacado que en realidad el fundamento del criterio punitivo del grado de ejecución alcanzado (tentativa acabada o tentativa inacabada) radica en el peligro generado por la conducta, por lo que se está sustancialmente ante el mismo fundamento que el del otro parámetro legal: "el peligro inherente al intento", descansando ambos en el principio de ofensividad del bien jurídico. Pues todo indica que el texto legal parte de la premisa de que cuantos más actos ejecutivos se hayan realizado, más cerca se ha estado de la consumación del delito y, en consecuencia, el peligro de lesión es mayor y la lesividad de la conducta también. Por lo cual, el baremo del grado de ejecución alcanzado se encuentra embebido realmente en el criterio primordial y determinante del "peligro inherente al intento".

Atendiendo pues al factor clave del peligro engendrado por la acción perpetrada, que es el que despunta como esencial en el Código Penal, (sigue diciendo la sentencia) parece que lo razonable es que la tentativa inacabada conlleve una menor pena que la acabada, y también que la tentativa idónea (peligro concreto para el bien jurídico) determine una mayor pena que la tentativa inidónea (peligro abstracto para el bien jurídico que tutela la norma penal). Por lo tanto, de acuerdo con lo anterior lo coherente será que la pena se reduzca en un grado en caso de tratarse de una tentativa acabada y en dos grados en los supuestos en que nos hallemos ante una tentativa inacabada. Y también que en los supuestos de tentativa idónea se tienda a reducir la pena en un solo grado, mientras que en los casos de la tentativa inidónea se aminore en dos.

Sin embargo añade "debe quedar claro que como el criterio prevalente y determinante, según el texto legal, es el del peligro para el bien jurídico que lleva inherente el intento, no siempre que la tentativa sea inacabada se impondrá la pena inferior en dos grados, pues puede perfectamente suceder que la tentativa sea inacabada a tenor del plan proyectado por el autor ponderado por un espectador objetivo, pero que su grado de ejecución sea muy avanzado y que concurra el peligro concreto de la tentativa idónea (se hayan ya realizado varios actos que auspician la proximidad de la consumación), en cuyo caso lo razonable será reducir la pena sólo en un grado a tenor del peligro que se muestra en el intento todavía no acabado ( SSTS 1180/2010, de 22-12; 301/2011, de 31-3; 411/2011, de 10-5; y 796/2011, de 13 de julio ).

Así pues, lo proporcionado y razonable es que cuanto mayor sea el número de actos ejecutados sea también mayor el peligro inherente al intento, de ahí que el legislador haya atendido al criterio del desarrollo y avance de la dinámica comisiva para modular la gravedad de la pena. Sin embargo, el grado de peligro puede ser suficiente para reducir la pena solo en un grado, aunque no se hayan ejecutado por el autor todos los actos que integran la conducta delictiva, y nos hallemos por tanto ante una tentativa inacabada. Podría también darse el supuesto a la inversa de que la conducta estuviera totalmente acabada según el plan proyectado por el autor y que, sin embargo, su grado de peligro para el bien jurídico no tuviera la entidad suficiente (supuestos de tentativa inidónea) para reducir la pena solo en un grado y que, por consiguiente, lo proporcionado fuera reducir la pena en dos grados a pesar de hallarnos ante una tentativa acabada.

Por todo ello, ha de entenderse que, en definitiva, el parámetro determinante para establecer la cuantía punitiva en la tentativa es el del peligro inherente al intento, operando así el desarrollo de la conducta como un indicio de que el peligro es más o menos elevado, pero sin que siempre tengan que coincidir en la práctica ambos factores, como anticipamos supra. Cosa que no sucede cuando el peligro alcanza una alta probabilidad de materializarse en el resultado debido a su grado de concreción y a la consiguiente proximidad de afectación al bien jurídico tutelado por la norma penal, hipótesis en que lo razonable es reducir la pena en un solo grado, aunque la acción del autor no se haya culminado».

Teniendo en cuenta por lo tanto que lo relevante es el grado de adecuación para producir el resultado, lo que nos llevaría a excluir solamente la tentativa absolutamente inidónea y el delito imposible, se debe atender a criterios de imputación objetiva para fijar la aplicación de los parámetros punitivos señalados por el legislador y desde luego desde una perspectiva "ex ante" porque "ex post" la no consumación del delito significaría que la tentativa siempre será inacabada o inidónea".

En el supuesto sometido a nuestra consideración la sentencia impugnada en los fundamentos jurídicos tras indicar que el delito de robo con fuerza del art. 241.1 párrafo 2° del Código Penal, se perpetro en grado de tentativa, de los arts. 16 y 62 del mencionado texto legal considera que se trata de una tentativa acabada, bajando la pena en un grado , señalando que "no se habría dado comienzo a un principio de la acción sino que la actuación realizada, que pasó por quitar la alarma con carácter previo, violentar las cerraduras de acceso al local y forzar las distintas cajas donde se albergaba el dinero de las máquinas y de la caja fuerte del local, pasaba por el hecho de prácticamente el agotamiento de todos los actos que resultaban adecuados para la obtención del fin pretendido por los intervinientes, que era hacerse con el botín -no precisamente reducido- que se encontraba en el local".

Y llegados a este punto el motivo no puede prosperar, por cuanto efectivamente nos encontramos ante una tentativa acabada, considerando el grado de ejecución alcanzado y el peligro inherente al bien jurídico protegido.

En este sentido los acusados ejecutaron todos los actos que, en principio, eran necesarios para sustraer el dinero que se hallaba en el local, forzando el cierre del establecimiento y la puerta de acceso, desactivando a continuación el sistema de alarma instalado en el local, forzando la ruleta del establecimiento así como la puerta de la cabina de seguridad, tomando una llave que se encontraba en la misma con la que abrieron la caja fuerte, llegando a coger el dinero que como señalaron los agentes policiales habían ido depositando en una caja, sin que ello obste el que ante la actuación policial no lograran finalmente sacar el dinero del establecimiento .

SEXTO.-En cuento al delito de atentado a agente de la autoridad en concurso con un delito leve de lesiones, cuestionando en primer lugar la representación del acusado Juan Miguel la credibilidad de los agentes policiales, por cuanto señala su representado manifestó haber sido agredido por ellos, obrando parte facultativo al respecto, añadiendo que en todo caso no se habría acreditado el acometimiento propio del delito de atentado, de forma ilustrativa la STS 364/2015, 23 de Junio de 2015 remitiéndose a la STS. 920/2013 de 11.12 respecto al valor probatorio de las declaraciones de los agentes de policía, nos dice que debe distinguirse los supuestos en que el policía está involucrado en los hechos bien como víctima (por ejemplo, atentado, resistencia...) bien como sujeto activo (por ejemplo, detención ilegal, torturas, contra la integridad moral, etc.). En estos supuestos no resulta aceptable en línea de principio que las manifestaciones policiales tengan que constituir prueba plena y objetiva de cargo, destructora de la presunción de inocencia por sí misma, habida cuenta la calidad, por razón de su condición de agente de la autoridad, de las mismas. Y no puede ser así porque cualquier sobreestimación del valor procesal de las declaraciones policiales llevaría consigo de modo inevitable la degradación de la presunción de inocencia de los sujetos afectados por ellas. De manera que las aportaciones probatorias de los afectados agentes de la autoridad no deberán merecer más valoración que la que objetivamente se derive, no del a priori de la condición funcionarial de éstos, sino de la consistencia lógica de las correspondientes afirmaciones y de la fuerza de convicción que de las mismas derive en el marco de la confrontación de los restantes materiales probatorios aportados al juicio.

Pero cuando se refiere a hechos en que intervengan por razón de un cargo en el curso de investigaciones policiales, esto es, lo que la doctrina denomina "delitos testimoniales", que tienen como característica común la percepción directa de su comisión por aquellos, el art. 297.2 LECrim. otorga valor de declaración testifical a la prestada por funcionarios de la policía judicial en cuanto se refieren a hechos de conocimiento propio, reiterando en parte tal formulación del art. 717 que añade, para el juicio oral, y sin restricción alguna, pues omite la limitación a los hechos de conocimiento propio que "serán apreciables según las reglas del criterio racional". El Tribunal Constitucional (S. 229/91 de 28.11) y esta Sala Segunda Tribunal Supremo (SS. 21.9.92, 3.3.93, 18.2.94), así lo entienden y conceden valor probatorio a sus testimonios debiendo ajustarse su apreciación y contenido a los mismos parámetros que los de cualquier otra declaración testifical. Dice en concreto, la STS. 395/2008 de 27.6, que según doctrina reiterada de esta Sala, las declaraciones de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, prestadas en el plenario con arreglo a los artículos 297 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia, dado que gozan de las garantías propias de tal acto, sin que exista razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales.

En el supuesto valorado la sentencia impugnada tras recoger el resultado probatorio referido anteriormente apunta al contenido del atestado policial ratificado en el plenario en el que se refiere un comportamiento activo, sin previo protagonismo de los funcionarios policiales, "...una vez se dirigen los detenidos a los vehículos policiales a fin de ser trasladados a dependencias policiales, el detenido Juan Miguel, el cual se encuentra engrilletado, propina una patada al agente con carné profesional NUM000, que en ese instante Juan Miguel emprende la huida..."

Incide en que dicho hecho ha sido relatado en el plenario "prácticamente del mismo modo -aún, con cierta inconcreción -, extremo que habría de deberse al relato de haber transcurrido prácticamente cinco años desde el suceso-por el primer testigo...".

Concluye en que no existiendo "ningún argumento plausible para cuestionarse con fundamento -no se habría de haber acreditado una relación previa, un conocimiento anterior que pudiera justificar una declaración prestada desviadamente por cualquier motivo- la declaración del testigo, no habría de haber motivo para no acogerla. Desde otro punto de vista, la versión expresada por el perjudicado fue ratificada, del mismo modo, por el tercer testigo".

En dicho contexto, efectivamente aun cuando es cierto que el acusado Juan Miguel en el plenario negó haber agredido a ningún agente, manifestando que el agredido fue él, también lo es el que la versión de los hechos recogida en el atestado, ratificado en el plenario en la forma expuesta ,sobre la forma y ocasión en la que el acusado le propina una patada al agente con número de carnet profesional NUM000 saliendo corriendo con los grilletes atrás, emprendiendo la huida, siendo alcanzado por los agentes, se ha mantenido firme y persistente en lo esencial en el plenario, avalada por el parte facultativo e informe médico forense que aprecio al referido agente una lesión leve en el pie compatible con la mecánica de los hechos descrita, sin que el referido agente (no personado como acusación en las actuaciones) efectuará reclamación alguna por el resultado lesivo padecido al que no otorgó importancia en el plenario.

Por otra parte, también es cierto que aun cuando con el atestado se adjuntó un parte facultativo expedido al acusado, no puede obviarse que este último no manifestó ninguna agresión en comisaria, ni en el juzgado, acogiéndose en ambos casos a su derecho constitucional a guardar silencio, sin que debidamente informado de su derechos solicitara ser reconocido por el Médico forense, no haciendo tampoco alusión a haber sufrido agresión alguna en su escrito de conclusiones provisionales elevado a definitiva, siendo como hemos visto en el plenario cuando por primera vez en su declaración, contestando únicamente a las preguntas de su letrado, con carácter genérico alude a dicha supuesta agresión , sin mayor concreción.

No existen por tanto elementos objetivos que permitan a esta Sala efectuar una valoración distinta de la prueba practicada al respecto de la llevada a cabo por el Tribunal de instancia.

SEPTIMO. -Sentado lo anterior, en cuanto a la calificación jurídica de los hechos declarados probados el artículo 550.1 CP establece como son reos de delito de atentado los que agredieron o con intimidación grave o violencia, opusieron resistencia grave a la autoridad, a sus agentes o funcionarios públicos, o los acometieron, cuando se hallen en el ejercicio de las funciones de sus cargos o con ocasión de ellas. Configurando el artículo 556.1 del mismo texto legal la conducta de los que, sin estar comprendidos en el artículo 550, resistieron o desobedecieron gravemente a la autoridad o a sus agentes en el ejercicio de sus funciones o al personal de seguridad privada, debidamente identificado, que desarrolle actividades de seguridad privada en cooperación y bajo el mando de la Fuerzas y Cuerpos de seguridad.

Ambos delitos, atentado y resistencia, como ha venido sosteniendo la jurisprudencia responden a una misma consideración, a una misma finalidad incriminatoria, al mismo ámbito y a la misma naturaleza jurídica ( STS 361/02; 218/03 o 607/06). Teniendo como elementos comunes que el sujeto pasivo sea agente de la autoridad, que se encuentre en el ejercicio de sus funciones o con ocasión de las mismas, y que el sujeto activo sea conocedor de la condición de agente de la autoridad, y además que concurra un ánimo de menospreciar el principio de autoridad (STSS 753/98 o 72/02). Siendo los elementos normativos a ponderar para distinguir un tipo penal del otro, por una parte, la actividad o pasividad de la conducta del sujeto activo, y, por otra, la mayor o menor gravedad de la oposición física del mismo sujeto al mandato emanado de la autoridad o sus agentes en el ejercicio legítimo de sus funciones ( STS 361/02). Es criterio diferencial la forma de realizar la acción, porque en el atentado predomina la acción intencional de acometimiento o comportamiento agresivo externo (fuerza, intimidación o resistencia grave), mientras que la resistencia no grave es pasiva, aunque pueda ocasionar lesiones, generalmente leves, a los funcionarios que pretendan llevar a cabo la detención, pero sin la intención directa que es propia del atentado (STSS 670/02; 218/03).

En esta línea la STS 29/5/2020, (266/2020), señala como siguiendo la STS 580/2014, de 21 de julio (con cita de la STS 328/2014, de 28 de abril), en cuanto a la acreditación de la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del delito de atentado dicha Sala ha perfilado los siguientes elementos:

a) El carácter de autoridad, agente de la misma o funcionario público en el sujeto pasivo, conforme aparecen definidos estos conceptos en el art. 24 CP.

b) Que el sujeto pasivo se halle en el ejercicio de las funciones de su cargo o con ocasión de ellas. Esto es que tal sujeto pasivo se encuentre en el ejercicio de las funciones propias del cargo que desempeña o que el hecho haya sido motivado por una actuación anterior en el ejercicio de tales funciones.

c) Un acto típico constituido por el acometimiento, empleo de fuerza, intimidación grave o resistencia activa también grave. Acometer equivale a agredir y basta con que tal conducta se dé con una acción directamente dirigida a atacar a la autoridad (a sus agentes o a los funcionarios), advirtiendo la jurisprudencia que el atentado se perfecciona incluso cuando el acto de acometimiento no llegara a consumarse. Lo esencial es la embestida o ataque violento.

Al respecto, si bien esta Sala (sigue diciendo la sentencia) ha proclamado en ocasiones que no constituye siquiera delito de desobediencia el incumplimiento de las órdenes de los agentes en la huida por quien previamente había cometido una infracción penal y con el fin de evitar su punición, hemos excluido sin embargo de la irrelevancia penal cuando en la huida se despliegue una conducta activa ( STS 1161/2002, de 17 de junio) o se emplee fuerza ( STS 853/2000, de 12 de mayo) o se ponga en peligro al agente ( SSTS 893/2000, de 12 de mayo y 531/2002, de 20 de marzo).

Por su parte la referida sentencia nos dice como la jurisprudencia de dicha Sala -vid. s. 117/2017, de 23-2- para diferenciar los delitos de atentado y resistencia se refería a la resistencia típica como aquella consistente en el ejercicio de una fuerza eminentemente física que supone el resultado exteriorizado de una oposición resuelta al cumplimiento de aquello que la autoridad y sus agentes conceptúan necesario, en cada caso, para el buen desempeño de sus funciones, de forma que si dicha resistencia alcanza los caracteres de "grave" y se manifiesta de forma activa, entra la figura del art. 550 CP, mientras que si, siendo grave, se manifiesta de forma pasiva, es aplicable el art. 556 CP.

Por ello, los elementos normativos a ponderar se refieren, por una parte, a la actividad o pasividad de la conducta del sujeto activo y, por otra, a la mayor o menor gravedad de la oposición física del mismo sujeto al mandato emanado de la autoridad o sus agentes en el ejercicio legítimo de sus funciones

Y así concretamente, las SSTS 108/2015, de 10-11; 534/2016, de 17-6; 141/2017, de 7-3; 143/2017, de 24-3; 652/2017, de 4-10; 837/2017, de 20-12 (Pleno Jurisdiccional de esta Sala); 156/2018, de 4-4, afirman que con respecto al delito de resistencia que se tipifica en el art. 556 CP, "que la jurisprudencia actual ha dado entrada en el tipo de resistencia no grave a comportamientos activos al lado del pasivo que no comportan acometimiento propiamente dicho. Los elementos normativos a ponderar se refieren, por una parte, a la actividad o pasividad de la conducta del sujeto activo, y, por otra, a la mayor o menor gravedad de la oposición física del mismo sujeto al mandato emanado de la autoridad o sus agentes en el ejercicio legítimo de sus funciones, debiendo igualmente subrayarse que hoy en día el bien jurídico protegido, más que el tradicional principio de autoridad, lo constituye la garantía del buen funcionamiento de los servicios y funciones públicas.

En definitiva, aunque la resistencia del art. 556 es de carácter pasivo, puede concurrir alguna manifestación de violencia o intimidación, de tono moderado y características más bien defensivas y neutralizadoras, cual sucede en el supuesto del forcejeo del sujeto con los agentes de la autoridad ( STS 912/2005 de 8 de julio), en que más que acometimiento concurre oposición ciertamente activa, que no es incompatible con la aplicación del art. 556."

En el supuesto valorado los hechos declarados probados recogen que "una vez personada en el lugar la patrulla de la policía nacional, la cual procedió a la detención de los acusados, y cuando los mismos eran conducidos al vehículo policial, el acusado Juan Miguel propinó una patada al funcionario del Cuerpo Nacional de Policía con carné profesional NUM000, ocasionándole así unas lesiones consistentes en dolor en pie izquierdo y erosión, de las cuales tardó en curar un día, sin impedimento para sus ocupaciones habituales, tras recibir únicamente una primera asistencia facultativa consistente en exploración y asepsia".

Se recogen por tanto los elementos integrantes del delito de atentado al referirse a un acometimiento directo y activo del acusado contra el agente de la autoridad en el ejercicio de sus funciones, arremetiendo contra él, lanzándole una patada que le ocasionó una lesión leve en el pie izquierdo evidenciando la voluntad de acometer, emplear fuerza, y el ánimo de vulnerar o dejar malparado el principio de autoridad.

Debe recordarse como la jurisprudencia ha equiparado el acometimiento mediante actos corporales (puñetazos, patadas), con la utilización de medios agresivos materiales ( STS 18-3-2000, entre otras muchas posteriores), estando constituido el acto típico del atentado por el acometimiento, empleo de fuerza, intimidación grave o resistencia también grave.

Se desestima pues el recurso de apelación interpuesto

OCTAVO. -No se aprecian motivos para una especial imposición de las costas de este recurso que se declaran de oficio, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los artículos de aplicación,