Sentencia Penal 469/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 418/2024 de 26 de noviembre del 2024

PRIMERO. -Se ha interpuesto recurso por quien ha sido condenado en la instancia, como autor de un delito continuado de estafa de los artículos 248.1, 249.1 250.2, 2° inciso y el art. 74 del Código Penal, con la concurrencia de las circunstancias atenuantes de la responsabilidad criminal del art. 21.1 en relación con el 20.1 del Código Penal por ludopatía; atenuante del art. 21.6a de dilaciones indebidas y la atenuante analógica de confesión.

En primer término, se considera que la eximente incompleta solicitada debería haber sido aplicada, dado el alto grado de ludopatía que sufría el recurrente, y que suponía un trastorno psíquico grave, persistente y severo que anulaba casi por completo su voluntad y raciocinio.

También funda el recurso en la necesidad de aplicar las circunstancias atenuantes de confesión y dilaciones indebidas como muy cualificadas y, por tanto, la imposición de la pena acorde con las mismas.

Finalmente, el último motivo del recurso, en referencia a la cuantía en concepto de responsabilidad civil fijada en sentencia, considera debe también someterse nuevamente a estudio.

Por todo ello, termina el recurrente suplicado se dicte por este tribunal revisor, sentencia por medio de la cual se aprecie la eximente incompleta por trastorno psíquico grave y persistente por ludopatía, se aplique las circunstancias atenuantes de la responsabilidad criminal en la modalidad que plantea el recurso y se modifique la cuantía en concepto de responsabilidad civil.

En cuanto a la primera de las objeciones planteadas, considera el recurrente que no se ha valorado debidamente el grado de ludopatía que sufría en el momento de los hechos que, en interpretación del contenido de la pericial del Médico Forense del Juzgado instructor, y otros doctores, concluye que el grado de ludopatía era tan severo que hacía trasladar en su vida todo lo demás. Así pues, le supuso su ruptura matrimonial, distanciamiento con la familia e hijos, pérdida de su puesto laboral en el que llevaba veinte años trabajando, incluso desconexión con la realidad, lo que suponía perjuicio grave para su salud y su higiene personal.

Considera esta representación que cuando se está ante un supuesto en el que la adicción al juego es tan severa que puede afectar a la persona que lo sufre en tal grado que éste pueda llegar incluso a plantear quitarse la vida, como aseveran los diferentes informes de los profesionales en la materia que participaron en el tratamiento de nuestro ordenante, se trata de un comportamiento de una persona a la que debería aplicársele la eximente incompleta

Considera el tribunal enjuiciador, para descartar la aplicación como eximente incompleta, en síntesis, que, "hasta la fecha de la firma del convenio regulador de su separación, había venido sufragando las deudas mediante la búsqueda de financiación y fue tras su separación cuando comenzó la dinámica de hechos ya descrita anteriormente, dinámica planificada y compleja, urdida para obtener dinero en grandes sumas, para la que admite que incluso aprendió informática para alterar el sistema de vencimiento en el ordenador, lo que hace que no pueda acogerse la eximente incompleta, sino como circunstancia atenuante, pues no sólo se trató de destinar el dinero que llegaba a sus manos de forma compulsiva al juego, fuera propio o ajeno, sino que para obtener más dinero planificó la forma de llevarlo a cabo, mediante acciones alejadas en el tiempo, pues la obtención de dinero no era inmediata, dinámica de la que se desprende que la patología afectaba más a la voluntad que al discernimiento y que no le impidió llevarla a cabo durante un periodo de un año y medio, actuando para no ser descubierto y poder seguir llevando a cabo los hechos."

Una jurisprudencia consolidada establece que las causas de inimputabilidad, como excluyentes de la culpabilidad, en cuanto que enervan la existencia del delito deben estar probadas como el hecho mismo y la carga de la prueba, como circunstancias obstativas u obstaculizadoras de la pretensión penal acusatoria que son, corresponde al acusado en quien presumiblemente concurren.

Cuando los delitos son planificados con antelación, estafas, malversación de fondos, etc, la imputabilidad será mayor, mientras que si las conductas son de modo instantáneo, como por ejemplo delitos de hurto, para destinarlo al juego, la imputabilidad será menor.

El Tribunal Supremo, en interpretación que suele ser muy restrictiva en la apreciación de la ludopatía, exige su conexión con el delito objeto de enjuiciamiento, dada su naturaleza de factor criminógeno, que genera una delincuencia funcional, esto es, provocada por la necesidad del sujeto de proveerse de dinero para satisfacer su ludopatía. Sería la misma estructura que la existente en el drogodependiente que comete el delito para satisfacer su adicción a las drogas.

Sólo en supuestos de excepcional gravedad puede llegar a plantearse la eventual apreciación de una eximente, completa o incompleta, cuando pericialmente se acredite fuera de toda duda una anulación absoluta o cuasi absoluta de la capacidad de raciocinio o voluntad del acusado.

En Auto 186/2021, de fecha 15 de marzo de 2021, señala el TS que, «En lo que se refiere al valor de la ludopatía como circunstancia que decrece la imputabilidad del sujeto, tiene establecido esta Sala (STS 932/2013, de 4 de diciembre) que se trata de una "entidad nosológica que se presenta dentro de una conducta más general de incapacidad para controlar los impulsos, que naturalmente no afecta al discernimiento, sino a la voluntad del individuo" -- SSTS de 29 de abril 1991; 21 de septiembre 1993 y 18 de febrero 1994--. En definitiva, se trata de una situación en la que el sujeto no puede resistir la tentación de jugar, lo que implica una dependencia psicológica constituida por su impulso más o menos irresistible.

En terminología del Código Penal, se estaría vía art. 20-1º del Código Penal en una situación de total alteración psíquica que le impediría al sujeto afectado a actuar conforme a la comprensión --que conoce-- de la ilicitud de su acción. Por eso, y como también tiene declarado la jurisprudencia de esta Sala --SSTS 462/2002; 1948/2009 o 262/2001--, la compulsión del ludópata actúa en el momento en que la oportunidad del juego se le presenta y domina su voluntad en torno al acto concreto de jugar, su relevancia afectará a la valoración de las mismas temporal e inmediatamente dirigidas a satisfacer tal compulsión en el ámbito lúdico, mientras que en otros actos más lejanos obrará solo como impulso organizado para lograr el futuro placer del juego, impulso que es en ese estadio, racional y dominable, o al menos no irrefrenable.

Diversas Sentencias de Tribunales Superiores de Justicia y Audiencias Provinciales también han analizado este año 2021, la aplicación de la ludopatía como causa que exime o atenúa la responsabilidad penal. Así, la Sentencia de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de La Rioja de fecha 31 de marzo de 2021, señala en relación a la relación de causalidad, recogiendo los razonamientos de la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 559/2020 de 29 de octubre de 2020, que, «... para que concurra la eximente completa del artículo 20.1 del Código Penal que pretende el recurrente, no basta con probar la existencia del trastorno, sino que es necesario que se haya probado que el mismo anula totalmente la conciencia y voluntad del sujeto en el momento de los hechos. Además, en cuanto a la ludopatía en particular, el Tribunal Supremo ha sido restrictivo a la hora de apreciar la eximente, y normalmente, en los supuestos en los que ha apreciado una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal con base en la ludopatía, lo ha hecho como atenuante o atenuante analógica, exigiendo además siempre, desde luego, que esa ludopatía haya tenido relevancia en la ejecución del hecho analizado; es decir, no basta con el diagnóstico médico sino que lo importante es que además se acredite cumplidamente la incidencia del trastorno en el hecho delictivo, esto es, que se haya probado la adecuada relación de causalidad entre el trastorno y el hecho analizado. Si además se pretende, como el hoy apelante, que la ludopatía se valore no ya solo como atenuante sino como eximente, es preciso que se pruebe que esa ludopatía fue causa no ya solo de una limitación, sino de una total anulación de las facultades intelectivas y volitivas del sujeto activo».

El Tribunal Supremo en su Sentencia núm. 53/2020, de 17 de febrero señala que, «En cuanto a sus efectos sobre la imputabilidad hemos declarado STS 27-7-1998, 11-3-2002, 19-11-2002, que la característica nosológica de la manifestación neurótica de los ludópatas o jugadores patológicos radica en su compulsión al juego, en el que participan de forma ansiosa, sin poder cortar con el hábito que ha creado en ellos una dependencia psicológica.

Dado que la compulsión del ludópata actúa en el momento en que la oportunidad del juego se presenta y domina la voluntad entorno al acto concreto de jugar, su relevancia afectará a la valoración de las acciones temporal e inmediatamente dirigidas a ratificar tal compulsión en el ámbito lúdico, mientras que en otros actos más lejanos obrará sólo como impulsos organizado para lograr el futuro placer del juego, impulso que es en esos momentos racional y dominable; y será por completo intranscendente respecto a las acciones no determinadas por el impulso patológico de la ludopatía y ejecutadas por motivos o fines distintos al juego ansiado» ( STS 426/2002, de 11-3, 1948/2001, de 29-10, 262/2001 de 23-2, 54/2000 de 18-1).

El acusado recurrente falseó miles de facturas, alteró registros informáticos, modificó el nombre de los acreedores en el sistema, postergó el vencimiento de efectos y mintió abiertamente en innumerables ocasiones a lo largo de un año y medio. Ello es difícilmente compatible con la afirmación de realizarse en un arrebato. Entre los actos de defraudación, la obtención de efectivo y el juego media un espacio de tiempo relativamente prolongado.

Como concluye el tribunal, con lógica y racionalidad, el acusado llegó a realizar cientos de operaciones en el lapso de tiempo de un año y medio, y cada operación le reportaba beneficios económicos sustanciosos, deduciendo que, a pesar de que las operaciones no le reportaban el dinero que luego utilizaba para gastar en juego de forma inmediata, sí que lo hacía de una forma constante, cada pocos días, lo cual le supuso obtener grandes sumas de dinero con poco tiempo de diferencia, para destinarlas a su adicción, llegando a descuidar aspectos de su vida tales como su familia, su trabajo, su higiene o incluso hasta su vida.

El motivo es desestimado.

SEGUNDO.- En lo que respecta a la discrepante valoración de la circunstancia atenuante analógica de confesión.

Considera y argumenta el recurso que el reconocimiento del acusado no ha sido ni parcial ni ha sido tardío. Se alega que acompañó al director de la mercantil perjudicada, DIRECCION000, a dependencias policiales cuando fueron detectadas sus operaciones por dicha mercantil. En ese momento, perfectamente podría no haber acudido el acusado con el perjudicado a Comisaría, o podría haberlo hecho acompañado desde un inicio con su representación letrada. Sin embargo, se insiste en que el acusado acompañó al perjudicado a dependencias policiales y asumió los hechos en presencia de los Agentes encargados de la redacción del atestado policial inicial, quedando desde ese momento bajo custodia de los mismos como detenido y siendo después, cuando se le asignó un abogado de oficio, cuando por consejo de éste, se acogió a su derecho de no declarar y hacerlo ante la Autoridad Judicial.

No podemos compartir la tesis desplegada.

La atenuante de confesión requiere que se cumplan tres condiciones para su aplicación: que la confesión sea veraz. Entre ellos, el que deba realizarse antes de que el autor conozca que se ha abierto un procedimiento judicial o policial contra él. Si el proceso se ha iniciado, pero el autor lo desconoce y acude a las autoridades para confesar su culpabilidad, la atenuante también se aplica. Cuando no concurre el requisito cronológico en la confesión, se trata de una atenuante de confesión tardía, recogida en el artículo 21.7ª, según la jurisprudencia. La atenuante analógica de confesión tardía se produce cuando el autor ya sabe que hay una investigación o proceso judicial abierto contra él, pero colabora con la justicia de forma relevante.

Esta colaboración tiene que ser útil para la investigación y para la restauración del orden público alterado. Aquí el culpable ya no realiza una confesión como tal, sino que aporta una cooperación eficaz, relevante y seria, así como veraz y significativa. Es decir, que la colaboración tiene que ser trascendente y de gran relevancia. De esta forma, se facilita el trabajo policial y se aportan datos nuevos fundamentales para el caso, como la participación de otros sujetos en la comisión del delito.

El TS, sentencias 145/2007, de 28 de febrero, y 1057/2006, de 3 de noviembre alude a la existencia de una semejanza del sentido intrínseco entre la conducta apreciada y la definida en el texto legal, desdeñando a tal fin meras similitudes formales sin que pueda abrirse un indeseable portillo que permita, cuando falten requisitos básicos de una atenuante reconocida expresamente, la creación de atenuantes incompletas que no han merecido ser recogidas legalmente. Por ello, la atenuante de análoga significación no puede alcanzar nunca al supuesto de que falten los requisitos básicos para ser estimada una concreta atenuante, si bien tampoco puede exigirse una similitud y una correspondencia absoluta entre la atenuante analógica y la que sirve de tipo, pues ello equivaldría a hacer inoperante y dejar sin espacio alguno a la analogía ( SSTS 27.3.1985, 11.5.1992, 159/1995 de 3 de febrero).

Respecto al acogimiento de la circunstancia atenuante y analógica de confesión la STS de 10 de marzo de 2004, la recoge y en cuanto significativa de la realización de actos de colaboración con los fines de la justicia cuando ya se ha iniciado la investigación de los hechos con el acusado.

En el indicado sentido, la atenuante de confesión, se ha apreciado como analógica en los casos en los que, no respetándose el requisito temporal, sin embargo, el autor reconoce los hechos y aporta una colaboración, más o menos relevantepara la Justicia, realizando así un acto contrario a su acción delictiva que de alguna forma contribuye a la reparación o restauración del orden jurídico perturbado. En este mismo sentido, STS 809/2004, de 23 junio y STS 1348/2004, de 25 de noviembre.

La remisión al fundamento utilitario para explicar la rebaja de pena ante la confesión del acusado constituye la tónica habitual tanto en la doctrina como en la jurisprudencia de los propios elementos de la figura se desprende que la relevancia de la confesión a efectos de la apreciación de la atenuante debe proyectarse sobre tres planos: uno de carácter objetivo (el acto de declararse responsable del delito, facilitando los detalles oportunos en torno a él), un segundo, implícito, de carácter subjetivo (la voluntariedad, un grado suficiente de autonomía en la decisión, que no venga impuesta por las circunstancias) y un tercero, el principal (que el infractor lleve a cabo la confesión antes de conocer que el procedimiento se dirige contra él), que abarcaría o informaría el resto.

En su sentencia Nº 240/2012, de 26 marzo de 2012, el TS recuerda que la atenuante requiere la confesión de los hechos antes de que el procedimiento se dirija contra el culpable, es decir, presentarse ante el juez o la policía para declarar la realidad del delito cometido y su autoría. Para que una atenuación pueda ser estimada como analógica de alguna de las expresamente recogidas en el Código Penal, ha de atenderse a la existencia de una semejanza del sentido intrínseco entre la conducta apreciada y la definida en el texto legal, desdeñando a tal fin meras similitudes formales y utilizándolo como un instrumento para la individualización de las penas, acercándolas así al nivel de culpabilidad que en los delincuentes se aprecie, pero cuidando también de no abrir un indeseable portillo que permita, cuando falten requisitos básicos de una atenuante reconocida expresamente, la creación de atenuantes incompletas que no han merecido ser recogidas legalmente.

Pero la atenuante de análoga significación no puede alcanzar nunca al supuesto de que falten los requisitos básicos para ser estimada una concreta atenuante, y tampoco puede exigirse una similitud y una correspondencia absoluta entre la atenuante analógica y la que sirve de tipo, pues ello equivaldría a hacer inoperante el humanitario y plausible propósito, al que nos hemos referido en algunas ocasiones ( SSTS 27.3.1985, 11.5.1992, 159/1995 de 3 de febrero), y dejarían sin espacio alguno a la analogía .

Por ello reiteradamente se ha acogido por el TS ( STS 10.3.2004), como circunstancia analógica de confesión la realización de actos de colaboración con los fines de la justicia cuando ya se ha iniciado la investigación de los hechos con el acusado. En efecto, la aplicación de una atenuante por analogía debe inferirse del fundamento de la atenuante que se utilice como referencia para reconocer efectos atentatorios a aquellos supuestos en los que concurra la misma razón atenuatoria. Ciertamente, la confesión tardía no siempre operará como atenuante analógica, pues como señalaba la STS 1063/2009, de 29 de octubre, no existe razón de política criminal que justifique que, siempre y en todo caso, cuando el imputado por un delito confiesa su participación en los hechos, deba ver atenuada su responsabilidad criminal, referido todo ello a los supuestos en que nada aporte a la investigación, por tratarse de un caso de singulares características, absolutamente diáfanas.

Sin embargo, es extensible a todos aquellos casos en los que la confesión, aun extemporánea, facilite el desenlace de una investigación ya iniciada,pues aquí los efectos atenuatorios de la responsabilidad criminal estarán aconsejados. Razones pragmáticas ligadas a la conveniencia de estimular una confesión relevante para el esclarecimiento de los hechos, hacen explicable que la ausencia de un presupuesto cronológico -es decir, que la confesión se produzca antes de conocer el imputado que el procedimiento se dirige contra él -, no se erija en requisito excluyente, sobre todo, cuando entre la atenuante genérica de confesión ( art. 21.4 CP) y la analógica ( 21.6 CP ) puede predicarse el mismo fundamento. De manera que ese fundamento atenuatorio no desaparece en los supuestos que el requisito cronológico ya no puede cumplirse, si la confesión resulta, más que relevante, útil para la investigación.

Efectivamente, la nota que debe exigirse en la confesión para su estimación como atenuante analógica es la de su utilidad, utilidad para facilitar la investigación, dejando la relevancia de la colaboración del confesante en otro espacio de tal analógica, que en su caso puede ser conceptuada, en función de los datos aportados, como muy cualificada. Solamente desde esta distinción, puede trazarse una más nítida y adecuada línea de separación entre ambos niveles de bonificación por razones de política criminal, intentando la mayor de las precisiones en la interpretación de las normas penales.

No son concurrentes en el caso, ninguno de los requisitos enunciados al punto de ser aplicada la circunstancia, como se pretende, como muy cualificada. El reconocimiento fue tardío. Fue tras la comprobación por parte de la empresa perjudicada, la falsedad de todas las facturas, cuando afloró la evidencia.

La confesión ante la autoridad -necesaria para la aplicación del art. 21.4°- únicamente tuvo lugar después de que el procedimiento se dirigiese contra el acusado. Además, tampoco este reconocimiento de hechos supuso una colaboración con la investigación. Su conducta delictiva había sido ya descubierta. No es cierto, como se dice de contrario, que diese detalles sobre su modus operandi. Por toda identificación se limitó el acusado a referir dos nombres, ( Moises y Florencio) supuestamente de origen dominicano.

Por todo ello, el motivo deviene rechazable.

TERCERO. -En lo que respecta a la atenuante de dilaciones indebidas y el argumento del recurso que culmina con la impetración de haber de ser estimada como muy cualificada, este difícilmente podrá ser compartido.

El tribunal de instancia redujo la pena del acusado, ahora recurrente, al considerar que la tramitación de la causa había estado paralizada durante más de once meses, desde la recepción de la causa hasta su enjuiciamiento, aplicando la atenuante de dilaciones indebidas solicitada tanto por la defensa como por el Ministerio Fiscal.

El recurrente discrepa, considerando "extenso" el tiempo transcurrido, pero no identifica períodos concretos paralización o demora injustificada.

No se puede apreciar el transcurso de un plazo extraordinario que justificara la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada. Si para la atenuante ordinaria se exige que las dilaciones sean extraordinarias, es decir, que estén "fuera de toda normalidad", para la cualificada será necesario que sean desmesuradas, y atiende a la magnitud de los períodos de inactividad procesal y a la complejidad objetiva de la investigación como parámetros de medición.

La jurisprudencia ha considerado plazos irrazonables: nueve años de duración del proceso penal ( SSTS 655/2003, de 8 de mayo; y 506/2002, de 21 de marzo); ocho años ( STS 291/2003, de 3 de marzo); 7 años ( SSTS 91/2010, de 15-2; 235/2010, de 1-2; 338/2010, de 16-4; y 590/2010, de 2-6); 5 años y medio ( STS 551/2008, de 29 de septiembre); y 5 años ( SSTS 271/2010, de 30- 3; y 470/2010, de 20-5).

Apreciados dichos períodos y el nivel de complejidad de la causa es de compartir la decisión que aplicó la circunstancia atenuante de forma justa y ponderada.

CUARTO.- Finalmente, el recurso discrepa de la cantidad determinada en concepto de responsabilidad civil derivada del hecho punible. Se apunta que, teniendo en cuenta que, en la denuncia inicialmente interpuesta en Comisaría, el perjudicado reclamaba la cantidad de 2.600.00 euros, y que, posteriormente a lo largo del proceso, no se ha justificado por la representación de DIRECCION000. la diferencia entre las cantidades reclamadas, es lo que lleva a esta parte a considerar que la sentencia dictada debería haber fijado la cuantía en concepto de responsabilidad civil en las cantidades referidas por la propia Fiscalía, y no así las reclamadas por la acusación particular.

Sin embargo, la cantidad a la que asciende el perjuicio ha sido acreditada documentalmente, por la declaración de varios testigos y por el reconocimiento del propio condenado. Durante la instrucción, ahondando en su investigación interna, la entidad descubrió que el alcance del fraude había sido mayor, pues facturas que formalmente constaban como abonadas, en realidad no lo habían sido. Sólo después de comparar una a una todas las facturas emitidas por el acusado con las cuentas bancarias, se pudo comprobar la verdadera dimensión de la conducta defraudatoria. Las facturas son identificadas con número, fecha, cliente e importe en el extensísimo cuadro de Excell obrante a los folios 255 y ss. Lejos de ser impugnada la documental, es lo cierto que todas las facturas fueron reconocidas por el propio acusado recurrente.

La sentencia establece que: "exhibido el folio 255 y siguientes de las actuaciones, reconoce que todas esas facturas han sido emitidas por él, son de los nombres de clientes que él utilizaba para engañar a la empresa".

Los autores del cuadro explicaron el minucioso proceso de comprobación, y la sentencia viene en transcribirlo.

"El cuadro de Excel fue el resultado de contactar cliente a cliente, reflejándose los importes de los que dijeron desconocer la deuda a DIRECCION000, casi todos eran falsos y no contestaban al teléfono o no respondían al correo electrónico, ninguno reconoció esas facturas, todas eran falsas (...) Las facturas constaban como pagadas pero el dinero no estaba en el banco. Se dieron cuenta porque faltaba dinero en las cuentas. El informe realizado por el testigo no tiene que ver con la contabilidad, sino con la deuda impagada por los clientes, que no salía como impagada. Solo aparece una deuda como impagada cuando ha transcurrido el plazo y no se ha pagado. La empresa CIS 21 que lleva la contabilidad, dijo que había incoherencias en el sistema y se detectó que era por facturas falsas, que aparecían como pagadas y el dinero no estaba en el banco. Esas facturas que se reflejan en el documento de Excel, son el mínimo del perjuicio que ha sido comprobado y el declarante fue una de las personas que realizó las comprobaciones y comprobó que las facturas del Excel por esos dos millones cuatrocientos mil euros no aparecen en el banco, sino que aparecen como deuda no vencida, pero toda esa es deuda estaba vencida."

"Se le exhibe el documento Excel y refiere que se comprobó factura por factura y se concilió con los clientes y los clientes dijeron que nunca habían realizado esos pedidos. (...) El declarante ha verificado que todos esos clientes están pendientes de cobro. Modificada los nombres y también utilizaba clientes habituales que habían hecho operaciones anteriormente, lo falso eran los pedidos. Lo que constaba como pagado no estaba ingresado en el banco, también había manipulado eso. No sabe cómo lo hizo. Había clientes que constaba como cobrado automático, el dinero tendría que estar en banco, pero no estaba."

En consecuencia, el recurso ha de ser desestimado.

QUINTO. -De conformidad con lo expuesto resulta obligada la desestimación del recurso y la consecuente confirmación de la resolución impugnada, debiendo esta Sala declarar de oficio las costas que en la alzada se hubieran podido causar, ex artículos 239 y 240 de la Ley de enjuiciamiento Criminal.

Vistos los preceptos y doctrina jurisprudencial citada y demás de general y pertinente aplicación.