Sentencia Penal 12/2025 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 95/2024 de 26 de febrero del 2025

PRIMERO.- La representación procesal de la acusación particular, Tesorería General de la Seguridad Social, ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de fecha 20 de mayo de 2024 dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria en el rollo nº 130/2021, en la cual han sido absueltos los acusados Higinio y Demetrio de los delitos contra la Seguridad Social por los que venían siendo acusados.

Estimando que dicha sentencia no es ajustada a Derecho, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 846 bis c), apartado a) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, alega el siguiente motivo:

Único: Sin rotular motivo alguno, se opone a la aplicación del art. 324 de la LECrim.

El Ministerio Fiscal manifiesta en su escrito, de forma escueta y en una línea, que se adhiere al recurso de apelación e interesa la estimación del mismo.

La Defensa de los absueltos en la instancia interesan la confirmación de la sentencia y la desestimación del recurso de apelación

SEGUNDO.- La Acusación, concretamente, el Letrado de la Administración de la Seguridad Social fundamenta, erróneamente, el presente recurso de apelación al amparo del art. 846 bis c) apartado a) de la LECrim, cuando debió haberlo hecho, según la ya lejana Ley 41/2015, al amparo del art. 846 ter de la LECrim, en relación con el art. 790 y ss de la citada Ley Procesal Penal, exigiendo dicho artículo en su punto segundo que de forma expresa se exponga en el escrito de recurso el motivo del mismo, quedando dichos motivos tasados de forma concreta en el citado apartado del mencionado artículo.

2.1.- La parte recurrente en su escrito de recurso realiza lo que denomina "Alegaciones" y bajo un único apartado expone que la decisión del Tribunal de excluir las pruebas interesadas por el Ministerio Fiscal, las cuales, afirma, fueron solicitadas en tiempo y forma, concretamente toda la documental, además de la testifical propuesta, vulnera el art. 24 de la CE en cuanto a la tutela judicial efectiva se refiere, en relación con el art. 781.1 de la Ley Procesal Penal.

Considera que la sentencia impugnada fundamenta la exclusión de la prueba documental en base a que éstas se solicitaron e incorporaron al proceso una vez transcurrido el plazo inicial de instrucción de seis meses previsto en el art. 324 de la citada Ley en tanto en cuanto no había sido solicitado por el Ministerio Público prórroga en la instrucción.

A continuación cita jurisprudencia del Tribunal Supremo al caso, relativa a los años 2021, 2022 y 2023, la cual hace referencia fundamentalmente a la prueba interesada en tiempo pero practicada concluido el plazo de seis meses o sus prórrogas, para finalmente rechazar la resolución por cuanto que sostiene que la documental interesada deviene de la declaración de los querellados y la información que éstos suministraron, como de la documentación presentada por ellos mismos e interesa que se dicte resolución anulatoria de la anterior acordando la devolución del procedimiento a la Audiencia Provincial a fin de que se retrotraigan las actuaciones al inicio del juicio oral a fin de admitir y practicar la prueba documental y testifical propuesta por la Acusación.

2.2.- Por último, la sentencia recurrida fundamenta la absolución de los acusado en la falta de prueba que acreditara la existencia de la deuda y la concurrencia de la intención defraudatoria que exige el tipo penal, y ello a consecuencia de haber excluido la práctica de la prueba propuesta por el Ministerio Fiscal, consistente en el expediente administrativo de la TGSS, documental enviada por la AEAT, y declaraciones testificales relacionadas con la citada documental: En este caso estamos ante una insuficiencia probatoria, con una inexplicable ausencia de medios de prueba que se presentan esenciales, como la inclusión del expediente administrativo y las periciales de la Inspectora de Trabajo y Seguridad Social, los recaudadores ejecutivos de la URE de la TGSS, y la testigo Sra. Felicidad, que no pudieron analizar ni valorar el expediente administrativo, al menos para descartar que la versión de los acusados se presente como inverosímil ni falaz. Más aun cuando así fuere, la escasa prueba de cargo impide tener por acreditados los elementos objetivos y subjetivos de los delitos por los que se formula acusación, pues con la prueba de cargo practicada cabe que fuera cierta la explicación dada por los acusados y que no cometieron falsedad ni ardid alguno en el cumplimiento de sus obligaciones con la Tesorería.

TERCERO.- El iter de las presente causa penal, de forma sucinta, es el que sigue:

*Se inicia con la querella presentada, en fecha 26/07/2016, por el hoy apelante en la cual denuncia un delito continuado contra la seguridad social, previsto y penado en los arts. 307 y 307 bis 1.a) en relación con el 74 del C.P. por la defraudación a la Seguridad Social en concurso de normas con un delito de alzamiento de bienes del artículo 257,1. 1º y 3º del CP. , solicitando se impusieran a cada uno de los acusados la pena de 5 años de prisión y multa de 832.467,10€, pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de seguridad social por tiempo de 6 años.

En concepto y por lo que respecta a la responsabilidad civil, solicitaba que los acusados Higinio, y Demetrio y las entidades "GEGLOSERVI S.L.", GEGLOSER 2012 S.L" y" GESTION GLOBAL DE SERVICIOS INSULARES S.L." indemnizarán conjunta y solidariamente a la TGSS en la cantidad de 269.703,90 euros por la deuda generada, cantidad a la que deberá añadirse los intereses de demora a que se refiere el artículo 307 bis 2 en relación con 307.6 CP.

La citada querella vino acompañada de los certificados de deuda expedidos por la Tesorería General de la Seguridad Social.

En el mismo escrito solicitaba como diligencia a practicar la declaración de los querellados y cualquier otra consecuencia de las anteriores.

*Dicha querella fue admitida a trámite el 17/08/2016.

*Por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Telde se acordó tomar declaración a los querellados en fecha 30/11/2016.

*Y con fecha 30/01/2017 se dictó por dicho Juzgado Auto de sobreseimiento, el cual fue apelado ante la Audiencia Provincial, la cual resolvió admitiendo el recurso y mandando continuar con la instrucción, en fecha 12/02/2018.

*Consecuencia de lo anterior es que el Juzgado de Instrucción dictó Auto con fecha 09/04/2018 en el cual se acordaba la continuación de las actuaciones por los trámites del Procedimiento Abreviado.

*El Auto en cuestión fijaba plazo para presentar escrito de Acusación y solicitar la práctica de diligencias complementarias. Auto que fue recurrido y desestimando deviniendo por tanto, firme por resolución de la Sección Primera de la Audiencia Provincial.

En ningún momento de estas actuaciones, desde la incoación de las mismas en fecha 17/08/2016, se interesó antes de los seis meses por el Ministerio Fiscal la declaración de causa compleja que exige el art. 324 de la LECrim.

*En el escrito de conclusiones el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, de fecha 19/04/ 2018, interesó como prueba: La documental obrante en las Diligencias y la declaración de los acusados.

*El Ministerio Fiscal, aún habiendo solicitado el archivo de la causa, archivo que, como hemos señalado, fue desestimado por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial, interesó, mediante escrito de fecha 17/07/2018, con suspensión del plazo para evacuar el informe, la práctica de la siguiente prueba: la incorporación a las actuaciones del modelo 36 presentado por las entidades acusadas y que se recabase de la TGSS el expediente administrativo completo de las sociedades y que dio lugar a la incoación del presente procedimiento, acordándose la práctica de dichas pruebas y librándose oficio a la TGSS en fecha 18 de mayo de 2019 a fin que remitiera el expediente completo antes referenciado.

*La Agencia Estatal de la Administración Tributaria remitió la información requerida en fecha 21 de mayo de 2019.

*En cuanto a la TGSS, con fecha 20 de mayo de 2019 le fue reiterado el oficio al no haberse dado cumplimiento al mismo.

*Con fecha 5 de noviembre de 2019, se dictó Providencia requiriendo por tercera vez a la TGSS la remisión de la documental acordada.

*En fecha 26 de mayo de 2020, la Acusación Pública interesó que se requiriera a la Acusación Particular, el Letrado de la Administración de la TG de la Seguridad Social, a fin que aportara el expediente completo. En dicho escrito interesó mas prueba relativa a los querellados, la cual fue aportada en fecha 14 de agosto de 2020.

*Dicha prueba y la reiteración de la anterior, fue acordada por Providencia de fecha 15 de julio de 2020.

*Finalmente, con fecha 3 de septiembre, fue aportada por la TGSS la prueba reiteradamente interesada.

*Con fecha 17/03/2021, el Ministerio Fiscal vuelve a interesar más prueba, concretamente aportación del modelo 347, la cual es acordada mediante providencia de fecha 17/03/201 y remitida por la Agencia Tributaria en fecha 23/03/2021.

*Con fecha 12/07/2021 el Ministerio Fiscal presenta Escrito de Acusación.

A lo largo del procedimiento no ha sido dictado Auto que ampliara el plazo de la instrucción por declaración de causa compleja, al no haber sido tampoco nunca interesado por el Ministerio Fiscal.

*La Defensa de los acusados presentó escrito en fecha 8/10/2021 en el cual interesaba la nulidad de actuaciones respecto de la prueba extemporánea propuesta fuera del plazo de seis meses y acordada su práctica por el Juzgado de Instrucción.

*Con fecha 7/03/2022 la Sección Sexta de la Audiencia Provincial dicta Auto en el cual admite toda la prueba propuesta por las partes en sus escritos de Acusación y de Defensa.

*La Defensa de los encausados formula incidente de nulidad de actuaciones en base a lo preceptuado en el art. 324 de la LECrim, respecto de la admisión de la prueba interesada por el Ministerio Fiscal y acordada por el Juzgado de Instrucción después de concluido el plazo de los 6 meses que fija el mencionado artículo.

*El Ministerio Fiscal interesa la admisión del recurso y que se estime la nulidad.

*La Audiencia Provincial dictó Auto en fecha 3/02/2023 en el que acuerda declarar la nulidad de las diligencias complementarias interesadas por el Ministerio Fiscal y practicadas por el Juzgado de Instrucción.

Y, acuerda no haber lugar a declarar la nulidad del Auto de fecha 7/03/2022 sobre la admisión de la prueba interesada por las partes, sin perjuicio de la prueba que se proponga al inicio del juicio oral.

CUARTO.- En las presentes actuaciones y a tenor de la cronología efectuada en el apartado anterior, es lo cierto que:

Por un lado, el auto dictado por el Juzgado de Instrucción acordando el sobreseimiento libre, fue dictado dentro del plazo de seis meses, pues las actuaciones fuero incoadas en fecha 17/08/2016, y este Auto de sobreseimiento en fecha 30/01/2017, es decir a los 5 meses y 13 días de incoarse la causa.

Quedaban aún 17 dias para el cumplimiento de los seis meses.

Y, por otro, que dicho auto fue recurrido ante la Audiencia Provincial que mandó la continuación de la instrucción, resolución dictada en fecha 12/02/2018 sin sobrepasar el plazo de seis meses, toda vez el plazo había quedado interrumpido según disponía el art. 324 LECrim (Ley 41/2015, de 5 de octubre. Ref. BOE-A-2015-10726), vigente al momento de desarrollarse los hechos:

1. Las diligencias de instrucción se practicarán durante el plazo máximo de seis meses desde la fecha del auto de incoación del sumario o de las diligencias previas.

No obstante, antes de la expiración de ese plazo, el instructor a instancia del Ministerio Fiscal y previa audiencia de las partes, podrá declarar la instrucción compleja a los efectos previstos en el apartado siguiente cuando, por circunstancias sobrevenidas a la investigación, ésta no pudiera razonablemente completarse en el plazo estipulado o concurran de forma sobrevenida algunas de las circunstancias previstas en el apartado siguiente de este artículo.

2. Si la instrucción es declarada compleja el plazo de duración de la instrucción será de dieciocho meses, que el instructor de la causa podrá prorrogar por igual plazo o uno inferior a instancia del Ministerio Fiscal y previa audiencia de las partes. La solicitud de prórroga deberá presentarse por escrito, al menos, tres días antes de la expiración del plazo máximo.

(.) 3. Los plazos previstos en este artículo quedarán interrumpidos:

a) en caso de acordarse el secreto de las actuaciones, durante la duración del mismo, o

b) en caso de acordarse el sobreseimiento provisional de la causa.

Cuando se alce el secreto o las diligencias sean reabiertas, continuará la investigación por el tiempo que reste hasta completar los plazos previstos en los apartados anteriores, sin perjuicio de la posibilidad de acordar la prórroga prevista en el apartado siguiente.

(.) 5. Cuando el Ministerio Fiscal o las partes, en su caso, no hubieran hecho uso de la facultad que les confiere el apartado anterior, no podrán interesar las diligencias de investigación complementarias previstas en los artículos 627 y 780 de esta ley.

Sin embargo, una vez dictado el Auto rechazando el sobreseimiento y devueltas las actuaciones al Juzgado de origen, el Auto dictado por el citado órgano unipersonal en fecha 9/04/2018 en el que además se autoriza a las partes para solicitar la práctica diligencias complementarias imprescindibles, se encuentra obviamente fuera del plazo de los seis meses, pues ninguna de las Acusaciones interesó, como mínimo, tres días antes de su vencimiento, la prórroga del plazo para continuar con la instrucción.

La remisión de las actuaciones desde la Audiencia Provincial hasta el Juzgado de Instrucción ocurrió el 21/02/2018.

A partir de esta fecha y hasta el dictado del Auto de continuación de las actuaciones de por dicho Juzgado de Instrucción nº 1 Telde, en fecha 9/04/2018, pasaron un mes y 13 días. Ello significa que se sobrepasó con creces los 17 días que les restaban para concluir el plazo de seis meses.

Y es en el escrito del Ministerio Fiscal donde se interesa la práctica de diligencias imprescindibles, las cuales fueron admitidas y practicadas, lógicamente, extemporaneamente, pues del tenor de los dos últimos apartados de dicho precepto permiten concluir que

A) Las diligencias practicadas fuera de plazo no son válidas: La invalidez de las diligencias de investigación practicadas fuera de plazo viene determinada porque, vencido el plazo, el juez de instrucción carece de competencia para seguir investigando ( STS 605/2022, de 16 de junio). El establecimiento de ese plazo ha de tener necesariamente consecuencias jurídicas que se concretan en la invalidez de las diligencias practicadas extemporáneamente ya que la ley no establece ningún mecanismo de subsanación ( STS 355/2021, de 27 de mayo).

B) Cuando el Ministerio Fiscal o las partes, en su caso, no hubieran hecho uso de la facultad que les confiere el apartado anterior, interesando la prórroga a la instrucción, no podrán interesar las diligencias de investigación complementarias previstas en los artículos 627 y 780 de esta ley.

C) Todas las mencionadas diligencias interesadas escalonadamente por el Ministerio Fiscal, desde la primera de ellas y en cadena, todas las demás, también fueron interesadas sobrepasados los 10 días que el citado Auto preveía, pues el primer escrito interesando dichas diligencias tiene fecha 17 de julio de 2018, el Auto 9/04/2018

D) Y por último que, finalizada la instrucción, en función de las diligencias que se hayan practicado hasta ese momento y sólo con ellas, se habrá de decidir si el proceso ha de continuar o si, en otro caso, procede acordar su sobreseimiento.

Es decir, que agotado el plazo, ello no significa que se proceda sin mas al archivo de las actuaciones, sino que con lo obrante en las Diligencias, el Juzgador habrá de acordar la continuación del procedimiento, en este caso, a través del Procedimiento Abreviado, o bien, el archivo de las actuaciones.

Se hace preciso volver a señalar que dicho Auto de continuación por el procedimiento abreviado, también fue dictado fuera del plazo de los seis meses, concretamente en fecha 9/04/2018.

E igualmente volver a hacer hincapié, en que dichas diligencias son extemporáneas, independientemente de que fueran realmente diligencias complementarias e imprescindibles, como veremos mas tarde.

QUINTO.- Sin embargo, la discusión se centra en si esta Sala ha de confirmar la sentencia dictada por el Tribunal a quo, en base a los argumentos en ella esgrimidos, o anular la sentencia recurrida y retrotraer las actuaciones, según interesa la parte apelante, al momento del inicio del juicio oral a fin de admitir y practicar la prueba documental y testifical propuesta.

5.1.- Al hilo de la valoración de la prueba extemporánea, resulta de especial interés la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo 974/2024, de fecha 6 de noviembre de 2024:

El artículo 324.7 de la LECrim no disponía de forma expresa que las diligencias practicadas fuera de plazo fueran inválidas, (prescripción que sí hace el precepto actualmente vigente -art. 324.3-) pero por razones de lógica elemental, si se fija un plazo para instruir y si precisa que son válidas las diligencias acordadas dentro de ese plazo, la conclusión obligada es que carecen de validez las diligencias acordadas fuera de plazo ya que, de lo contrario, el propio plazo carecería de finalidad alguna.

La invalidez de las diligencias de investigación practicadas fuera de plazo viene determinada porque, vencido el plazo, el juez de instrucción carece de competencia para seguir investigando ( STS 605/2022, de 16 de junio). El establecimiento de ese plazo ha de tener necesariamente consecuencias jurídicas que se concretan en la invalidez de las diligencias practicadas extemporáneamente ya que la ley no establece ningún mecanismo de subsanación ( STS 355/2021, de 27 de mayo).

La Exposición de Motivos de la Ley 41/2015 es singularmente precisa sobre este particular. Señala que "...se distinguen los asuntos sencillos de los complejos, correspondiendo su calificación inicial al órgano instructor. Se prevé la posibilidad de la prórroga de estos últimos a instancia del Ministerio Fiscal, como garante de la legalidad ex artículo 124 de la Constitución, y en todo caso, oídas las partes personadas, y, para todos los supuestos, de una prórroga excepcional a instancia de cualquiera de las partes personadas y oídas las demás, con mucha flexibilidad, pero de forma que finalmente exista un límite temporal infranqueable en el que el sumario o las diligencias previas hayan de concluir y haya de adoptarse la decisión que proceda, bien la continuación del procedimiento ya en fase intermedia, bien el sobreseimiento de las actuaciones".

En la STS 48/2022, de 20 de enero, declaramos que la invalidez de las diligencias extemporáneas es coincidente con lo dispuesto en el artículo 197 de la LECrim en el que se dispone que "las resoluciones de Jueces, Tribunales y Letrados de la Administración de Justicia, y las diligencias judiciales, se dictarán y practicarán dentro de los términos señalados para cada una de ellas" y con el artículo 202 del mismo texto legal en el que se preceptúa que " serán improrrogables los términos judiciales cuando la ley no disponga expresamente lo contrario ".

Sin embargo, la clase de invalidez de las diligencias practicadas fuera de plazo no es la nulidad radical o absoluta sino una invalidez limitada al momento procesal de su aportación, ya que nada impide que la información probatoria derivada de las diligencias practicadas fuera de plazo, pueda aportarse a juicio. Es decir, se trata de diligencias irregulares ( STS 455/2021, de 27 de mayo).

En efecto, en la STS 836/2021, de 3 de noviembre, declaramos que "(...) lejos de este escenario de nulidad absoluta por ilicitud constitucional, la intempestividad convierte a la diligencia, como genuina fuente de prueba, en irregular, debiéndose entender como tal la obtenida, propuesta o practicada con infracción de la normativa procesal que regula el procedimiento probatorio, pero sin afectación nuclear de derechos fundamentales -vid. SSTS 1328/2009, de 30 de diciembre, 115/2015, de 5 de marzo. La consecuencia más destacada es que la prohibición de utilización se convierte en relativa, circunscrita, por tanto, al momento y a los efectos fijados por la norma y sin efectos reflejos. La intempestividad de las diligencias no contamina de ilicitud constitucional a las informaciones sumariales reportadas irregularmente al proceso. Reiteramos: el vicio tempo-procesal de producción no reclama en este caso que dicha información quede definitivamente excluida de todo aprovechamiento posible, como acontece con la prueba constitucionalmente ilícita cuya exclusión resulta una exigencia para la protección de la integridad del proceso -vid. STC 97/2019-(...)".

Se señalaba, a título de ejemplo, que la aportación extemporánea de un documento impide la valoración de ese documento para decidir sobre la procedencia de la continuación del proceso conforme a lo que preceptúa el artículo 779.1.4 LECrim pero, de existir otros indicios suficientes para la prosecución del proceso, ningún obstáculo procesal había para aportar ese documento en el juicio, bien con el escrito de conclusiones bien en su trámite inicial. Decíamos en la sentencia citada que no había razón legal que impidiera que el contenido informativo de la diligencia practicada fuera de plazo pudiera "(...) ser introducido en el acto del juicio como dato probatorio de la mano de otros medios de prueba propuestos por las partes -vid. SSTC 303/93, 171/99, 259/2005, 216/2006, 197/2009- (...)".

La regla general de imposibilidad de practicar diligencias de investigación fuera de plazo tiene dos excepciones, una prevista en la ley y otra declarada por esta Sala.

En primer lugar, el artículo 324.7 aplicado y el actual artículo 324.2 de la LECrim disponen la validez de las diligencias aportadas fuera de plazo pero acordadas con anterioridad a la finalización del plazo.

En segundo lugar, en la STS605/2022, de 16 de junio, hemos declarado que pueden practicarse fuera de plazo las diligencias de instrucción que se deriven inescindiblemente de otras diligencias ya admitidas dentro de plazo. En la sentencia citada se había solicitado a un operador de Internet los datos de registro de una cuenta de correo así como las IP de las conexiones registradas por esa cuenta y, a raíz de la contestación ofrecida por el operador, se acordó, ya rebasado el plazo de instrucción, la remisión de la dirección de IP asociada a uno de los correos para proceder a la identificación de su titular. Se argumentó que no se trataba de una sucesión de diligencias de investigación funcionalmente diferenciadas sino de diligencias con una incuestionable conexión funcional, en la medida en que para conocer lo que evidenció la segunda de las diligencias la primera diligencia operaba como indefectible presupuesto.

5.2.- En el caso que centra nuestra atención la cuestión a determinar es si es conforme a derecho la aportación de la prueba documental interesada como diligencias imprescindibles por el Ministerio Fiscal, una vez trascurrido con creces el plazo de instrucción, así como otras más igualmente interesadas con posterioridad a éstas primeras, también por el Ministerio Fiscal, para a continuación, resolver sobre la nulidad de la sentencia recurrida, como interesa la parte apelante .

En consideración a lo expuesto, las diligencias interesadas, interesadas, acordadas y practicadas fuera de plazo y unidas a las actuaciones, son diligencias de investigación que, en principio, no debieron ser tomadas en consideración para adoptar la resolución por la que se concluyó la instrucción y se acordó continuar el procedimiento por los trámites del Procedimiento Abreviado, pues resulta discutible que dichas diligencias tengan la consideración de <> y, además fueron propuestas, admitidas y practicas una vez concluido el plazo de instrucción, al no haber sido solicitada la prórroga a la instrucción, por lo que ya dicha instrucción se hallaba concluida, por el plazo y por el dictado del Auto, igualmente fuera del plazo, así como porque dichas diligencias sobrepasaron el plazo de los 10 días que esta resolución recogía.

Es por ello que desde el punto de vista que quiera observarse, dichas diligencias se interesaron, acordaron y practicaron fuera del plazo. Luego se trata de diligencias extemporáneas que no ilícitas, pues no contravienen ningún precepto constitucional, como nos aclara la ya citada STS de 6 de noviembre de 2024:

El plazo de instrucción es un término esencial y sólo las diligencias tempestivas pueden servir de fundamento al auto de prosecución del procedimiento. Lo contrario supone una violación de una norma procesal esencial que determina la nulidad del citado auto y supone también una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva, reconocido en el artículo 24 CE.

Para que exista lesión de ese derecho no basta que se haya producido una vulneración de las normas procesales, es preciso también que se haya lesionado de forma real y efectiva el derecho de defensa, que se haya producido indefensión. No existe indefensión con relevancia constitucional, ni tampoco con relevancia procesal, cuando aun concurriendo alguna irregularidad, no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses de la parte afectada. No basta, por tanto, con la realidad y presencia de un defecto procesal si no implica una limitación o menoscabo del derecho de defensa en relación con algún interés de quien lo invoca, sin que le sean equiparables las meras situaciones de expectativa del peligro o riesgo SSTC 90/88, 181/94 y 316/94).

En definitiva, no son, por lo general, coincidentes de manera absoluta las vulneraciones de normas procesales y la producción de indefensión con relevancia constitucional en cuanto incidente en la vulneración del derecho fundamental a un proceso justo que establece el art. 24 CE. Así la STS 31.5.94, recuerda que el Tribunal Constitucional tiene declarado, de un lado, que no toda vulneración o infracción de normas procesales produce "indefensión" en sentido constitucional, pues ésta solo se produce cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus derechos con el consiguiente perjuicio SSTC 145/90, 106/93, 366/93).

En este caso entendemos producida esa indefensión en la medida en que la pretensión punitiva realizada por la acusación puede desbordar la realidad fáctica susceptible de enjuiciamiento, que viene predeterminada por los hechos incluidos en el auto de conclusión de la instrucción y que fueron perfilados valorando diligencias de investigación inválidas por haber sido practicadas fuera del plazo de instrucción previsto legalmente.

5.3.- Llegados a este punto, resulta obvio que la instrucción de la causa que nos ocupa concluyó el pasado 19/02/2018. Y por tal motivo las diligencias de investigación practicadas más allá de esa fecha son invalidas porque, vencido el plazo, el juez de instrucción ya carece de competencia para seguir investigando; sin perjuicio de la facultad que sigue teniendo para recepcionar los resultados de las acordadas con anterioridad a la conclusión, (art. 324.7 de la LE Criminal que se corresponde con el actual 324.2).

Es de resaltar que ni ley anterior ni la actual establecen ningún mecanismo para la subsanación de las diligencias practicadas de manera intempestiva, (ver entre otras las SsTS 355/2021, la ya mentada 48/2002 y la 605/2022), quedando únicamente abierta una ventana para dar validez a las diligencias de instrucción acordadas y practicadas fuera de plazo que estén vinculadas de manera inexorable a otras diligencias ya admitidas dentro de plazo, es decir, se correspondan con diligencias con una incuestionable conexión funcional, ( STS 605/2022). Si bien, esa mentada invalidez es limitada, ya que nada impide que la información probatoria derivada de las diligencias practicadas fuera de plazo, pueda aportarse en juicio.

Se trata por tanto de diligencias irregulares (ver Sts 455/2021) y por ello la consecuencia más destacada de su extemporaneidad es que la prohibición de utilización es relativa y queda circunscrita al momento y a los efectos fijados por la norma sin efectos reflejos. No contamina por tanto con ilicitud constitucional a las informaciones sumariales reportadas irregularmente al proceso, (ver la STS 836/2021).

5.4.- De lo anterior se deduce que:

A.- La TGSS aportó como único documento a su escrito de querella 4 documentos consistentes en:

1º.- Certificación emitida por el Director Provincial de la TGSS en Las Palmas en la cual expone que consta que la empresa GLEGOSERVI SL con CIF B76093574 y código cuenta de cotización principal 35113514087, tiene contraída una deuda propia con la Seguridad Social a a fecha 15 de julio de 2016 que ascendía a un total de 279.228, de los cuales le correspondía al año 2011 24.700,18€; al año 2012 86.313,89€ y al año 2013 168.211,55€.

2º.- Certificación emitida por el Director Provincial de la TGSS en Las Palmas en la cual expone que consta que la empresa Gestión Global de Servicios Insular SL con CIF B76167766 y código cuenta de cotización principal 35116221502, tiene contraída una deuda propia con la Seguridad Social a fecha 15 de julio de 2016 que ascendía a un total de 128.072,13, de los cuales le correspondía al año 2013 14.508,25€; al año 2014 82.184,77€ y al año 2015 31.379,11€.

3º.- Certificación emitida por el Director Provincial de la TGSS en Las Palmas en la cual expone que consta que la empresa GEGLOSER 2012 SL con CIF B76135987 y código cuenta de cotización principal 35115323947, tiene contraída una deuda propia con la Seguridad Social a fecha 15 de julio de 2016 que ascendía a un total de 1.207,87, de los cuales le correspondía al año 2015, el citado importe de 1.207,87€.

4º.- Certificación emitida por el Director Provincial de la TGSS en Las Palmas en la cual expone que consta que la empresa DIRECCION000 con NIF NUM000 y nº de afiliación a la SS NUM001, tiene contraída una deuda propia con la Seguridad Social a fecha 15 de julio de 2016 que ascendía a un total de 8.339,18€, de los cuales le correspondía al año 2011 2.247,37€; al año 2012 4.324,64€ y al año 2013 1.767,17€.

*El Auto de admisión a trámite de la citada querella acordó entre otras diligencias, concretamente las pedidas por la parte querellante, y además acordó de oficio que:

1º.- Se requiriera a los querellados "a fin de que en el improrrogable plazo de diez días siguientes a la notificación de la querella, aporten a los autos copia de la escritura constitutiva de las sociedades y sus modificaciones; Libro de registro de socios y sus modificaciones; Así como el balance anual de cada una de las sociedades durante el tiempo que estuvieron en activo."

2º.- Se "librase mandamiento al Registro Mercantil de Las Palmas que remita para su unión a los autos, todos los datos y asientos registrales (hojas registrales) de que disponga, correspondientes a las tres sociedades a las que se admite la querella."

Toda esta prueba fue debidamente cumplimentada y efectuada en el plazo de instrucción de los seis meses que preceptúa el art. 324 de la LECrim.

5.5.- Por otro lado, los querellados, personados en las actuaciones, aportaron en tiempo y forma, pues lo efectuaron el día 9 de diciembre de 2016, sin finalizar dicho plazo de prescripción:

5.5.1.- Copia del escrito con registro de entrada el día 1 de abril de 2014, ante la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Las Palmas, y frente al acta de liquidación, escrito interesando el Fraccionamiento del Pago para con la TGSS en relación a la entidad GESTIÓN GLOBAL DE SERVICIOS INSULARES SL, en cuyo escrito también se incluía un plan de pago. Dicho escrito, según manifestaron los administradores de dicha entidad, nunca fue contestado por el Organismo al que fue remitido. Tampoco la TGSS en las presentes actuaciones ha aportado documento acreditativo de la respuesta al mentado escrito de Alegaciones antedicho.

5.5.2.- Igualmente la citada parte en ese mismo escrito fechado al 9 de diciembre de 2016, aportaron comprobantes de pagos de los recibos girados por la TGSS a la entidad GEGLOSERVI 2012 SL, respecto de los años 2014 y 2015, de los que quedaron impagados (según afirma la parte querellada) la correspondiente al mes de mayo de 2015, fecha en que cesó la actividad mercantil.

5.5.3.- Con la fecha antes citada, los querellados aportaron a las actuaciones, en tiempo y forma, la Resolución Sancionadora dictada en fecha 29 de abril de 2014, en el que se reconoce expresamente la existencia de pagos efectuados por los querellantes respecto de la entidad GEGLOSERVI 2012 SL en los meses de: enero, febrero, marzo, abril y septiembre de 2012 y los meses de abril, mayo y junio de 2013.

Asimismo reconoce dicho escrito que la deuda de GEGLOSERVI SL ascendía al importe de 110.381,48€. cantidad en la que se encontraban incluidos los conceptos de recargos, intereses y costas.

Como consecuencia de lo anterior la Resolución acuerda modificar el acta e imponer al sujeto responsable una sanción de 54.145,33€.

5.5.4.- También dicho documento reconoce de forma expresa que los administradores y socios de la empresa, don Higinio y don Demetrio, se reunieron en varias ocasiones con dicho ente público a consecuencia de expediente abierto.

5.5.5.- En fecha 15 de diciembre de 2016, los querellados aportan a las Diligencias Previas, documentos acreditativos de que la empresa GESTION GLOBAL DESERVICIOS INSULARES SL realizaron en los años 2014 y 2015 ingresos con cargo a las cuotas de la Seguridad Social (folios conteniendo los citados ingresos: 347 a 376 de las actuaciones).

5.6.- Resumiendo podemos decir que cuando fue acordando por el Juzgado de Instrucción n º 1 de Telde el sobreseimiento y archivo de las actuaciones, el cual fue posteriormente revocado por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial, contaba con la documentación antes señalada en el apartado 5.4., dando por reproducida la misma y no encontrándose acreditado ni en dicha fecha ni en fecha posterior dentro del plazo de los seis meses, que existiera documental, pericial o testifical interesada por ninguna de las partes acusadoras que ratificaran, acreditaran o ampliaran lo contenido en los 4 documentos aportados por la TGSS, como tampoco el expediente administrativo relativo a las presentes actuaciones, ni toda la documentación necesaria en consonancia a los ilícitos denunciados por la TGSS.

Tampoco existía desglose de dichas cantidades a fin de averiguar si se trataba de principal o intereses o recargos.

Es por ello que el Auto de sobreseimiento de fecha 30 de enero de 2017 fundamenta su fallo con la siguiente argumentación:

ANTECEDENTES DE HECHO

ÚNICO.- El presente procedimiento se incoó por los hechos que resultan de las anteriores actuaciones, habiéndose practicado las diligencias de averiguación que constan en autos para comprobar la comisión de la infracción penal denunciada.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.- De lo actuado no aparece debidamente justificada la perpetración del delito que ha dado motivo a la formación de la causa.

Entiende la parte querellante que los dos empresarios investigados, don Demetrio y don Higinio, crearon varias sociedades en las cuales, sistemáticamente, no abonan cuota alguna a la Seguridad Social, y según resulta de los Códigos de Cuenta de cotización de las entidades creadas, han tenido de alta a varios trabajadores, hasta 39 en su conjunto, y por ello, esta actuación ha de configurarse como un delito contra la Seguridad Social en concurso real con un delito de alzamiento de bienes.

No obstante, y en cuanto al delito contra la Seguridad Social, es preciso atender a que la sanción penal está prevista para quien defrauda eludiendo, es decir, para quien ocultando la realidad no declara correctamente o simplemente no declara y, además, no paga. Es decir, que a los efectos de estos delitos, la defraudación consiste en ocultar la deuda o los hechos que la generan, impidiendo así a la Hacienda Pública o a la Seguridad Social en este caso, conocer su existencia y su alcance, y evitando que pueda poner en funcionamiento las prerrogativas que el ordenamiento jurídico pone a su disposición para hacer efectivos el cobro de aquello que corresponde.

En el presente supuesto, de la propia documental aportada por la querellante, se desprende que no se llevó a cabo esta ocultación por parte de los investigados, conociendo la querellante en todo momento la deuda que las sociedades constituidas por los querellados tenían, e incluso, acumulando la deuda de las anteriores a las creadas con posterioridad, el no pago de la deuda que así se ha acumulado, sin embargo no puede ser objeto de sanción penal, y por tanto, no concurren los presupuestos necesarios para entender acreditado indiciariamente el delito contra la seguridad social por el que se han seguido las presentes actuaciones.

Se afirma que los hechos también constituyen un delito de alzamiento de bienes, sin embargo, no consta ninguna actuación de los querellados dirigida a ocultar su patrimonio o el de las sociedades con el fin de evitar hacer frente a sus deudas de la Seguridad Social, habiendo comunicado ambos querellados a la Seguridad Social, según consta en escrito con registro de entrada el 1 de abril de 2014 en la Seguridad Social, tanto la existencia de sucesión de las empresas a que hace referencia el escrito de querella, como la solicitud de los querellados de intentar llegar a un acuerdo de pago con la Seguridad Social, que no fue aceptado.

Es por ello que, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 779.1, apartado 1º, y 637.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede decretar sobreseimiento libre de las actuaciones al no existir indicios racionales de haberse perpetrado el hecho que dio motivo a la formación de la causa.

5.7.- El auto de conclusión de la instrucción tuvo presente toda la anterior documentación, reflejada en los apartados 5.4 y 5.5. para acordar el sobreseimiento y archivo de las actuaciones, revocado por la Audiencia Provincial.

5.8.- Acordada la continuación de las actuaciones, el Auto dictado por el Juzgado de Instrucción de fecha 9 de abril de 2018, acataba el mandato de la Audiencia Provincial y fundamentaba la transformación de las actuaciones en Procedimiento Abreviado en:

ANTECEDENTES DE HECHOS

ÚNICO.- Las presentes diligencias se incoaron en fecha 17 de agosto de 2016 y en virtud de querella presentada por la Tesorería General de la Seguridad Social, por los siguientes hechos punibles: don Demetrio y don Higinio constituyen el día 28 de abril de 2011 la sociedad GEGLOSERVI, S.L. y la dan de baja por carecer de trabajadores en la Seguridad Social con fecha 31 de octubre de 2013, generando una deuda con la Seguridad Social de 279.228,53 euros en el período comprendido entre septiembre de 2011 y diciembre de 2013, notificada a los investigados la diligencia de embargo de facturación, los mismo constituyen la sociedad Gestión global de servicios insulares, S.L. el 23 de septiembre de 2013 y la dan de baja por carecer de trabajadores en la Seguridad Social con fecha 30 de mayo de 2015, generando una deuda con la Seguridad Social por importe de 328.938,98 euros, igualmente en fecha 19 de septiembre de 2012 don Demetrio y don Higinio constituyen la sociedad GEGLOSER 2012, S.L., dada de baja por carecer de trabajadores en la Seguridad Social el 30 de mayo de 2015, generando una deuda con la Seguridad Social de 331.593,80 euros. Los hechos investigados han de atribuirse a don Demetrio y a don Higinio habiéndose practicado cuantas diligencias se estimaron necesarias para determinar la naturaleza y circunstancias de los hechos, de las personas que en ellos tuvieron participación, así como del órgano competente para el enjuiciamiento.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.- Desprendiéndose de lo actuado que los hechos denunciados pudieran ser constitutivos de una presunta infracción penal investigada a don Demetrio y don Higinio, delitos de los comprendidos en los Art. 14.3 y 757 nueva LECrim. , procede seguir los trámites que establece el Capítulo II y Capítulo III Libro IV de dicha Ley Procesal para el Procedimiento Abreviado, por así establecerlo el art. 779,1, 4ª del repetido Cuerpo Legal.

5.9.- Y es a partir de dicha fecha, ya vencido el plazo de los seis meses y sin haber sido solicitada prórroga a la instrucción por ninguna de las Acusaciones, cuando se acuerda la práctica de una prueba interesada por el Ministerio Fiscal en fecha 17/07/2018 -vencido el plazo de la instrucción-, así como mas prueba por el citado Ministerio Público, como diligencias complementarias, consistente en diligencias indispensables para llevar a cabo su escrito de acusación presentado en fecha 12/07/2021, en el cual se aporta como prueba documental toda la interesada hasta dicho momento.

Concretamente interesa mas prueba en escritos de fecha: 9/05/2019 y el 17/03/2021.

Todas ellas infringiendo el plazo establecido en el art. 324 de la LECrim. de seis meses, infringiendo el apartado 5º del citado artículo en cuanto a las diligencias complementarias, e igualmente infringiendo el plazo de los 10 días fijado en el Auto.

5.10.- Visto lo anteriormente expuesto, hemos de precisar si dichas diligencias tenían o no el carácter de imprescindibles para que las Acusaciones pudieran efectuar su escrito de Acusación, siendo cierto que las mismas fueron acordadas ya en la fase intermedia, es decir, una vez firme el dictado del Auto mandando continuar las actuaciones por el procedimiento abreviado.

A ello hay que hacer una puntualización previa que es que si se traen a colación, es debido a que la parte apelante sostiene que estas pruebas, es decir, las diligencias complementarias, fueron aportadas en tiempo y forma.

Pues bien, estas diligencias, acordadas una vez agotada la fase de instrucción, su admisibilidad supondría dar viabilidad al fraude de ley, obviando la limitación expresa contenida en el art. 324 de la LECrim, lo que, como hemos dicho, no aboca directamente al sobreseimiento, siempre que de lo actuado se deriven indicios suficientes del delito a que haya dado lugar a un auto de procedimiento abreviado en que no se cuestione la insuficiencia de esos indicios ( STS 672/2022, de 1 de julio), y sin perjuicio de que la eventualidad de práctica de diligencias de instrucción fuera del marco temporal puedan adquirir valor probatorio (revitalizadas en terminología jurisprudencial), de proseguir la causa a los efectos, cuando fuere procedente, de su introducción en el plenario a través de los diversos mecanismos legales ( SsTS 836/2021, de 3 de noviembre; 605/2022, de 16 de junio-, por no estar afectas de ninguna ilicitud probatoria desde la perspectiva de los derechos fundamentales ( SsTS 983/2022, de 21 de diciembre; 128/2024, de 8 de febrero).

Es por ello que la práctica de diligencias complementarias interesadas por el Fiscal, conforme a relevantes posiciones de la jurisprudencia constitucional y de la Sala Segunda, las mismas no son terreno abonado para completar una instrucción que el legislador acota no solo temporalmente sino desde un punto de vista funcional con el auto de incoación de procedimiento abreviado, última posibilidad que ostentan las partes para controlar no solo el juicio indiciario de responsabilidad penal con proyección en la apertura de una fase intermedia en que ya no cabría cuestionar los indicios, ni por ello impedir la apertura de juicio oral si hay parte acusadora, sino también debatir si la investigación está o no agotada. Desde esta perspectiva, ni la doctrina constitucional ampara la existencia de una investigación suplementaria al amparo de las diligencias complementarias, con significativa mención al ATC 32/2009 y la STC 186/1990, de 15 de noviembre de 1990, ni tampoco avala esta solución la jurisprudencia de la Sala Segunda, siendo expresivo de ello las SsTS 714/2006, de 29 de junio, y 159/2015, de 18 de marzo (Ponente Excmo. Sr. Manuel Marchena Gómez).

El ATC citado entiende que este proceder constituiría un trato de favor hacia el Ministerio Fiscal con lesión del principio de igualdad de armas para la Defensa. A lo que hay que añadir que: "Ahora bien, esta atribución de mayor responsabilidad al Ministerio Fiscal no priva en modo alguno al Juez de su condición de garante de los derechos de los ciudadanos, en particular de sus derechos fundamentales. Le corresponde, en todo caso, ponderar la eventual incidencia de las diligencias probatorias solicitadas sobre esos mismos derechos fundamentales, de modo que vendrá obligado a asegurar que en su práctica esa incidencia sea la mínima indispensable para la realización del interés general consistente en el buen fin del proceso. Y así, el ATC 32/2009, con apoyo en la STC 186/1990, de 15 de noviembre de 1990 (Ponente Exmo. Sr. Gimeno Sendra), ya indicó para explicar la constitucionalidad del precepto que entonces lo regulaba (el artículo 790.1, equivalente al actual artículo 780.2), que "es preciso resaltar que la fase de preparación del juicio oral en este proceso no tiende, a diferencia también de lo que ocurre en la fase intermedia del procedimiento común, a dar oportunidad a las partes para que completen el material instructorio que permita la adecuada preparación y depuración de la pretensión punitiva -lo que sí justificaría la aplicación de la doctrina sentada por este Tribunal en la STC 66/1989 , en relación con el art. 627 de la L.E.Crim .-, dado que el inicio de la fase de preparación del juicio oral presupone, necesariamente, la conclusión de la instrucción jurisdiccional sin posibilidad de revisión posterior. Al respecto, el hecho de que el art. 790.1 de la L.E.Crim ., en el traslado conferido a las acusaciones, autorice a que por estas se solicite el sobreseimiento de la causa o, excepcionalmente, la práctica de diligencias complementarias, no desvirtúa la finalidad esencial de la fase de preparación ni dicha previsión puede considerarse como constitucionalmente inválida.

En segundo término, la admisibilidad de las diligencias complementarias es excepcional (art. 790.1) y queda limitada, exclusivamente, a los supuestos de imposibilidad de formular la acusación «por falta de elementos esenciales para la tipificación de los hechos» (art. 790.2). Es evidente, por tanto, que dichas diligencias complementarias sólo serán admisibles si dentro de la acusación, resulta imposible concretar los elementos de tipo penal. Y aunque las mismas tengan naturaleza instructora, ello no quiere decir que, por esta vía excepcional, la Ley autorice a las acusaciones a completar o ampliar la totalidad de la instrucción previa sin intervención del imputado, toda vez que la revisión del material instructorio se vincula sólo a la tipificación de los hechos y la Ley ordena expresamente -art. 790.2, párrafo tercero- que para la práctica de estas diligencias excepcionales se citará al Ministerio Fiscal, a las partes personadas «y siempre al imputado, dándose luego nuevo traslado de las actuaciones»".

Es una constante en la doctrina posterior y que ha forjado un criterio muy asentado hasta la actualidad, tal y como expone la STS 714/2006, de 29 de junio, que ya indicó que "Las Diligencias Previas ( artículo 774 de la LECrim ) del procedimiento Abreviado tienen por objeto principal determinar la naturaleza y circunstancias del hecho, y las personas que en él hayan participado, de manera que de ser pertinente la continuación como procedimiento abreviado el Juez pueda dictar un auto en ese sentido, Auto que deberá contener una determinación de los hechos objeto del proceso, hechos punibles dice el artículo 779.4ª, y la identificación de la persona a la que se le imputan. Dictado el referido Auto, el Fiscal puede, sin necesidad de recurso, solicitar la práctica de diligencias complementarias que sean indispensables para formular acusación. La defensa, sin embargo, que debe haber sido notificada debidamente de dicha resolución, no puede solicitar la práctica de nuevas diligencias de carácter complementario, de forma que si entiende que son esenciales nuevas investigaciones o si considera que el material disponible resultado de la instrucción no justifica suficientemente la determinación del hecho o la imputación, solo puede acudir al recurso de reforma y subsidiario de apelación, según se desprende del artículo 766.1 de la LECrim. "

Y en la STS 159/2015, de 18 de marzo (Ponente Excmo. Sr. Manuel Marchena Gómez), por más que destaque que esas diligencias complementarias son una "oportunidad concedida por el legislador al Ministerio Fiscal para incorporar a la causa aquellos elementos esenciales cuya necesidad ya se dibuja en lo investigado pero que, por una u otra razón, todavía no han sido incorporados a la causa", añade que "no puede ver alterada su funcionalidad, encaminada a la preparación del juicio oral, y pasar a convertirse en un expediente que permita al Fiscal instar una petición encadenada de diligencias cuya práctica se prolongue durante más de un lustro. Conforme al art. 306 de la LECrim , los Jueces de instrucción formarán los sumarios "... bajo la inspección directa del Fiscal". Es cierto que la literalidad de este precepto y el empleo del vocablo " inspección" han alimentado más de un debate doctrinal acerca del alcance y significado de esa labor inspectora.

Sea como fuere, lo verdaderamente importante es que la posición del Fiscal en el proceso penal, de modo singular en la fase de investigación, ha de seguir de forma activa las vicisitudes del sumario, pero ello no le habilita para, durante más de dos años ir instando diligencias hasta completar una investigación, por lo que entendemos que todas ellas debieron haber sido rechazadas por el Juez de instrucción, pues ello significaría un fraude de ley o un abuso de derecho en tanto en cuanto la contraparte no puede aportar ni existe norma que ampare que pueda aportar también diligencias complementarias a la instrucción.

La STS 150/2024, de 21 de febrero, nos aclara este particular así: "Pese a que la previsión literal del artículo 780.2 de la LECRIM es que el Juez acordará la realización de las Diligencias Complementarias que "el Ministerio Fiscal solicite por imposibilidad de formular escrito de acusación ante la falta de elementos esenciales para la tipificación de los hechos", esta petición no resulta ajena a un control judicial, de modo que el instructor deberá denegarla cuando la indagación complementaria que se propone no responda estrictamente a las previsiones legislativas que la facultan, esto es, a la imposibilidad de confeccionar sin ella la calificación que el instructor ha requerido a las acusaciones. De hecho, las Diligencias Complementarias ni siquiera se conceden para dilucidar si se opta entre la prosecución acusatoria o la petición de sobreseimiento, sino sólo para aquellos supuestos en los que esta última opción se excluye por el Ministerio Público y, sin embargo, falta algún elemento esencial para cerrar la tesis acusatoria por la que ha decidido optar el Ministerio Fiscal.

Consecuentemente, las Diligencias Complementarias sólo son pertinentes -y admisibles- si se limitan a aclarar un elemento preciso para la calificación acusatoria y sin el cual ésta no pueda abordarse, siendo sin embargo el trámite procesal necesario para el avance del procedimiento. Es por ello un mecanismo de desbloqueo procesal y en modo alguno puede admitirse que las Diligencias Complementarias sean un instrumento habilitado para completar una instrucción que finalizó cuando devino firme el Auto de Prosecución previsto en el art. 779.4 de la LECRIM; habida cuenta que en esta fase intermedia nada se va a poder indagar a instancias del inculpado, a quien no se reconoce ningún trámite en el que pedir ni una contraprueba o una contrainvestigación frente al resultado que ofrezcan estas Diligencias Complementarias solicitadas por la acusación.

Esta consideración interpretativa preserva el respeto del principio constitucional de la igualdad entre las partes, como recoge la doctrina constitucional en las SSTC 186/1990 o 19/2000, al indicar que "la fase de preparación del juicio oral en este proceso [el abreviado] no tiende, a diferencia también de lo que ocurre en la fase intermedia del procedimiento común, a dar oportunidad a las partes para que completen el material instructorio que permita la adecuada preparación y depuración de la pretensión punitiva". Añadiendo que la admisión de las Diligencias Complementarias que pueden solicitar las acusaciones en dicha etapa intermedia ( art. 780.1 LECrim) , es excepcional y "queda limitada, exclusivamente a los supuestos de imposibilidad de formular la acusación "por falta de elementos esenciales para la tipificación de los hechos" (art. 780.2). De modo que, aunque tales diligencias tengan naturaleza instructora, "ello no quiere decir que, por esta vía excepcional, la Ley autorice a las acusaciones a completar o ampliar la totalidad de la instrucción previa sin intervención del imputado".

Completaba el Tribunal Constitucional su consideración indicando que la apertura de la fase intermedia -a través del Auto de incoación del procedimiento abreviado previsto en el art. 780.1 LECRIM- supone necesariamente la clausura de la fase anterior de instrucción, sin posibilidad de replantear lo ya decidido en ella. Y como consecuencia de lo anterior, el Auto de incoación del procedimiento abreviado no solo tiene el significado de clausurar de manera implícita la anterior fase de instrucción ( STC 186/1990, FJ 8), sino que, por la propia naturaleza y características de esta fase procesal, impide al imputado solicitar nuevas diligencias o tener conocimiento de las ya practicadas o pedir el sobreseimiento."

Y continuaba así: (.) Completar extemporáneamente una investigación mediante el mecanismo de las Diligencias Complementarias, no sólo supone el irregular aumento del término fijado por el legislador, sino que nuevamente introduce una ruptura de la igualdad procesal, asignado a las acusaciones un mayor plazo para sus necesidades investigativas que el otorgado a las pretensiones de defensa."

(.) Cualquier ampliación del espacio subjetivo de investigación más allá de las exigencias temporales normativamente impuestas en el artículo 324 de la LECRIM, no sólo se aborda en tiempo procesalmente irregular, sino que genera efectiva indefensión para el así encausado, pues se enfrentaría a un proceso de instrucción ya terminado, sin posibilidad procesal de participar en la investigación y de proponer la contraprueba que a su derecho convenga, lo que vetaría su posibilidad de encarar con eficacia un eventual enjuiciamiento."

Con ello damos respuesta a la afirmación que efectúa el Letrado de la TGSS cuando aseveró que la documentación aportada por el Ministerio Fiscal lo fue en tiempo y forma, lo cual resulta, a todas luces, inexacto.

SEXTO.- Y en cuanto a la segunda y última parte del recurso de apelación en el cual la recurrente denuncia la tutela judicial efectiva y la vulneración a un proceso con todas las garantías, por cuanto que, a juicio del recurrente, la expulsión de la documentación acordada como cuestión previa en la sentencia de la instancia, no es ajustada a derecho, oponiéndose por tanto a la interpretación dada al art. 324 de la Ley Procesal Penal, hemos de comenzar señalizando lo que significa la vulneración denunciada.

6.1.- En orden al derecho a la tutela judicial efectiva, recuerda la sentencia del Tribunal Constitucional nº 50/2014, de 7 de abril, que comprende el derecho de los justiciables, incluido el Ministerio Fiscal y las acusaciones, a obtener de los órganos judiciales una respuesta congruente, motivada y fundada en derecho sobre el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas en el proceso.

El derecho a la tutela judicial efectiva resultará así vulnerado por una sentencia absolutoria cuando la pretensión punitiva, dándose los presupuestos para ello, no obtiene respuesta alguna del Tribunal de instancia, cuando la respuesta no es congruente, motivada y fundada en derecho, debiendo contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles son los criterios jurídicos que fundamentan la decisión, y que sean consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento y no fruto de un error patente o de la arbitrariedad. También en aquellos casos en los que se produce un análisis parcial de la prueba, valorando únicamente la de cargo o la de descargo ( STS 62/2013, de 29 de enero ).

Son tradicionales las tres funciones que se han atribuido a la exigencia de motivación y así se trataría: Primero y principalmente, un derecho de los intervinientes en el proceso que posibilita que conozcan los criterios jurídicos que fundamentan la decisión; Segundo, permite controlar la actividad de los órganos de instancia por parte de los Tribunales Superiores que conocen de los recursos; y Tercero, permite comprobar que la decisión judicial es consecuencia de la aplicación razonada del ordenamiento jurídico y no el fruto de la arbitrariedad. , SSTC 13/1987, de 5 de febrero, FJ 3 ; 56/1987, de 14 de mayo, FJ 3 ; 14/1991, de 28 de enero, FJ 2 ; 122/1991, de 3 de junio, FJ 2 ; 165/1993, de 18 de mayo, FJ 4 ; 12211994, de 25 de abril, FJ 5 ; 5/1995, de 10 de enero, FJ 3 ; 115/1996, de 25 de junio, FJ 2 ; 79/1996, de 20 de mayo, FJ 3 ; 50/1997, de 18 de marzo, FJ 4 ; y 139/2000, de 29 de mayo , FJ 4)".

(...) Así sobre el control de la motivación de las sentencias absolutorias, el Tribunal Constitucional se ha mostrado muy restrictivo considerando solo cuando una sentencia absolutoria sea arbitraria, incurra en un error patente, carezca de motivación, introduzca una motivación extravagante o irracional, rompa las pautas de razonabilidad lógica entre la premisa afirmada y la conclusión extraída, realice una aplicación de la presunción de inocencia absolutamente al margen de sus contornos racionales, aparezca como fruto de un mero voluntarismo podrá anularse por la fuerza del derecho a la tutela judicial efectiva. En tales supuestos deberá capitular una arbitraria aplicación de la presunción de inocencia ( SSTC 147/1999 , 25/2000 , 87/2000 , 82/2001 , 55/2003 , 2203/2005 , entre otras).

En similar sentido la STS de 1 de febrero de 2013 ( Rec.319/2012 ) dice que solo en aquellos casos en los que la valoración probatoria asumida en la instancia resulte absolutamente arbitraria, ajena a las máximas de la experiencia, las reglas de la lógica, y en fin, alejada del canon constitucional de valoración racional de la prueba, el pronunciamiento absolutorio podrá ser impugnado con fundamento en el derecho a la tutela judicial efectiva, logrando así el reconocimiento de la vulneración de un derecho constitucional y la reparación adecuada mediante la anulación del pronunciamiento absolutorio.

6.2.- Aplicando la jurisprudencia citada al caso que nos ocupa, es lo cierto que nos encontramos ante una sentencia absolutoria, y que la resolución del Tribunal a quo explica de forma racional y no arbitraria, los motivos que le llevaron a acordar la absolución de los encausados.

Luego, ninguna vulneración a la tutela judicial efectiva contiene la sentencia recurrida pues en el Fundamento Primero y Segundo de la misma se explica con detenimiento y claridad los motivos en virtud de los cuales se acuerda la absolución.

Diferente es que la parte recurrente comparta o no la mentada motivación. Pero ello no significa que no exista.

Y del propio tenor de los Fundamentos citados, los cuales damos íntegramente por reproducidos, no se aprecia que dichos razonamientos contengan una motivación extravagante, irracional ni ilógica.

6.3.- Y por lo que atañe a la expulsión de la documentación que es recogida en la resolución recurrida como cuestión previa, la STS 605/2022, de 16 de junio, entre otras, sostiene que "La inutilizabilidad de una diligencia de investigación extemporánea no afecta, desde luego, a los presupuestos estructurales que condicionan su validez. De hecho, puede ser incorporada al debate del plenario, si así se solicita por el Fiscal o cualquiera de las partes mediante la propuesta probatoria que cada una de ellas puede formalizar en sus respetivos escritos de acusación y defensa".

Y en el mismo sentido el ATS de fecha 15 de junio de 2023: "En efecto, la información sumaria contenida en las diligencias practicadas fuera del plazo no puede ser utilizada para fundar la decisión de prosecución del artículo 779.4 de la ley procesal. Ahora bien, la infracción del principio de adquisición por transcurso del término no es un supuesto de ilicitud constitucional por vulneración de derechos fundamentales sustantivos. Por ello, no procede anudar a esa irregularidad el efecto de inutilizabilidad absoluta, tanto objetiva -con relación a cualquier decisión adoptada en el proceso- como subjetiva -respecto a cualquier persona concernida por la infracción de derechos- de la información así obtenida, que prevé el artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Lejos de este escenario de nulidad absoluta por ilicitud constitucional, la intempestividad convierte a la diligencia, en irregular, debiéndose entender como tal la obtenida, practicada con infracción de la normativa procesal que regula el procedimiento probatorio, pero sin afectación nuclear de los derechos fundamentales. La consecuencia más destacada es que la prohibición de utilización se convierte en relativa, circunscrita, por lo tanto, al momento y a los efectos fijados por la norma y sin efectos reflejos, la intempestividad de las diligencias no contamina de inconstitucionalidad las informaciones sumariales aportadas irregularmente al proceso. Por ello, nada impide que su contenido informativo, en el caso de que se considera que hay razones indiciarias suficientes, obtenidas de diligencias regularmente practicadas, para proseguir el proceso inculpatorio, puede ser introducido en el acto del juicio como dato probatorio de la mano de otros medios de prueba propuestos por las partes ( SSTS 16/2023, de 19 de enero; 605/2022, de 16 de junio)."

De hecho, el escrito de acusación formulado por el Ministerio Fiscal, como ya dijimos en el Fundamento Quinto, contenía la prueba documental interesada, acordada y practicada extemporáneamente.

Sin embargo, la aportación de dicha prueba fue recurrida, pues en el escrito de Defensa la parte querellada interesó la nulidad de dicha prueba, e incluso fue objeto de un incidente de nulidad de actuaciones, informando favorablemente a dicha nulidad el Ministerio Fiscal, y cuyo resultado fue que la Audiencia Provincial dictara Auto en fecha 7 de marzo de 2022 y en Auto posterior de fecha 3 de febrero de 2023 declarara, por un lado, la nulidad de las diligencias complementarias interesadas por el Ministerio Fiscal y, por otro, no declarar la nulidad del Auto de fecha 7 de marzo de 2022, sin perjuicio de la que se propusiera al inicio del juicio oral.

Luego, declarada la nulidad de la prueba que contenía el escrito de acusación del Ministerio Fiscal, dicha prueba era nula. Por ello, si esta prueba nula quería formar parte del juicio oral necesariamente habría debido de ser introducida de nuevo en el plenario, pues ya el propio Auto señalaba claramente "sin perjuicio de la que se propusiera al inicio del juicio oral".

Y esto no ocurrió. Ninguna de las partes acusadoras interesó al inicio del juicio oral que toda la prueba declarada NULA por Auto de la Audiencia Provincial, pasara a formar parte del juicio oral, con lo cual la Sala sentenciadora, como desarrolla en el Fundamento Primero y Segundo de la misma, se vio huérfana de prueba que acreditara la existencia de los ilícitos denunciados, además de la existencia de la prueba practicada en la vista del juicio oral consistente en declaración exculpatoria que de los hechos efectuaron los querellados.

El propio Ministerio Fiscal con ocasión del incidente de nulidad formulado por la Defensa, se reservó el derecho a su aportación en el acto del juicio oral.

Al iniciarse el plenario y al no interesarse por ninguna de las Acusaciones su introducción, ni las últimas después de llegar las actuaciones a la Audiencia, ni tampoco las ya declaradas nulas por la Sala a quo, por la Defensa se interesó que estas pruebas quedaran extramuros del plenario, confirmando la nulidad ya declarada por la Audiencia Provincial pues todos los datos que aparecían en las pruebas, devenían del expediente administrativo, llegado a la instrucción como prueba extemporánea y nula.

Llegado este momento (el inicio del juicio oral y como cuestión previa) el Ministerio Fiscal afirmó que respecto de la prueba documental declarada nula por la Sala sentenciadora, nada tenía que objetar; y respecto de la prueba testifical, se opuso a su declaración de nulidad al poder aportarse y proponerse como prueba al inicio del juicio oral y haber sido admitida su testifical en virtud de Auto de 3 de febrero de 2023.

Luego desde el inicio del juicio oral consta que el expediente administrativo quedó fuera del juicio por haber sido declarado con anterioridad nulo.

Solo fue formulada protesta por la Defensa de los querellados, en cuanto a la testifical, aclarándose por el Magistrado Presidente de la Sala que las preguntas no podrían versar sobre la documental declarada nula.

El letrado de la TGSS se unió a la afirmación del Ministerio Fiscal y no formuló protesta a la declaración de nulidad de la prueba que en dichas cuestiones previas manifestó el Presidente del Tribunal. Luego, el letrado de la TGSS aceptó la declaración de nulidad de la documental obtenida como diligencias complementarias y no formuló protesta alguna respecto a la declaración de nulidad de dichas diligencias, aquietándose a lo expuesto en la Sala por el Magistrado Presidente del Tribunal, lo cual ahora recurre.

La STS 836/2021, de 3 de noviembre, en su Fundamento Primero, apartado 16 nos fija con absoluta claridad la validez de las diligencias extemporáneas así: De tal modo, la cuestión de la utilizabilidad debería situarse en el momento procesal y la finalidad para la que la ley lo prohíbe: la decisión de prosecución consecuente al cierre, por expiración del término, de la fase previa.

Cuestión que no se planteó por la hoy recurrente hasta la formulación del recurso de apelación ante el Tribunal Superior. Ni recurrió el auto de prosecución alegando uso indebido de datos sumariales incorporados intempestivamente a la fase instructora ni, tan siquiera, introdujo dicha objeción como cuestión previa en el acto del juicio oral.

A diferencia del caso analizado por esta Sala en la STS 455/2021, en el que por el Juzgado de Instrucción se decidió la prosecución del proceso tomando exclusivamente en cuenta informaciones sumariales incorporadas una vez transcurrido el término de la investigación, en el caso que nos ocupa, antes del transcurso del término de instrucción, el 10 de noviembre de 2016, ya se habían practicado un notable número de diligencias de investigación que arrojaban un potencial inculpatorio significativo -declaración de la Sra. Isidora, de la hoy recurrente y del Sr. Arcadio, aportaciones documentales, análisis periciales de los flujos de intercomunicación mediante los números telefónicos utilizados tanto por la denunciante como por la hoy recurrente, informe pericial sobre el contenido y origen de los mensajes remitidos, mediante redes sociales, desde los diferentes terminales utilizados-.

Pues bien, en la presente causa, la prueba extemporánea fue agregada a las actuaciones a través del escrito de calificación de la Acusación Pública. Contra dicha prueba extemporánea se opuso la Defensa, alegando la nulidad de la misma. De igual modo formuló separadamente incidente de nulidad de actuaciones interesando la nulidad de dichas pruebas al haberse acordado y practicado con violación del contenido del art. 324 de la LECrim. , como ya hemos expuesto. Y, además de todo lo anterior, tal anomalía se introdujo como cuestión previa en el acto del juicio oral, declarando el Presidente del Tribunal la nulidad de las citadas pruebas, a lo que no solo se aquietó sino que manifestó expresamente que mostraba su conformidad con la nulidad, tanto el Ministerio Fiscal como el letrado de la TGSS, según consta en la grabación de la citada vista oral.

La sentencia recoge, en consonancia con lo expuesto, la declaración de nulidad de la documental obtenida como diligencias complementarias, y su imposibilidad de realizar a los testigos preguntas relacionadas con la citada prueba documental, declarada nula.

La STS 455/2021, de 27 de mayo, ya citada, realiza el recorrido de las diligencias extemporáneas hasta suscribir la absolución, acordada por la Audiencia Provincial y ratificada por el Tribunal Superior de Justicia, de esta manera:

1.- La Sala hace suyo el planteamiento y conclusión a que llegan, tanto la sentencia del TSJ, que es objeto de recurso, y la de la Audiencia Provincial que declara sin efecto alguno y no válidas las diligencias que se practiquen fuera del plazo de seis meses ex art. 324 LECrim vigente al momento de los hechos. Y ello, al no haberse instado por el Fiscal la prórroga dentro del plazo legal y las consecuencias de esa declaración de nulidad anudadas en la sentencia del TSJ confirmando las de la AP.

2.- No se trata de compartir, o no, la vía del art. 324 LECRIM en su anterior redacción o la actual, (Ley 2/2020, de 27 de julio) sino que se trata de una opción legislativa que debe ser observada en el desarrollo del proceso. Se trata, pues, del respeto a una norma procesal de fijación de un plazo que se ha vulnerado de forma evidente y de ello se predican las consecuencias que el Tribunal aplica y son confirmadas por correctas técnicamente.

3.- El legislador ha querido fijar un plazo de "movilidad práctica temporal de diligencias" en la sede de instrucción, y que más que de preclusión se trata de que el Fiscal, en el ejercicio de su función de postulación de la práctica de diligencias y potenciación, también, de su labor instructora, sea el que las inste ante el juez de instrucción y ejerza una función fiscalizadora de la agilización de las diligencias, así como de que no transcurra el plazo fijado de seis meses al momento de los hechos y de doce en la actualidad que evite paralización de las diligencias, pero que en este caso se produjo, además, sin pedir la prórroga del plazo ex lege.

4.- No hubo rigor procesal de cumplimiento de la norma en este caso y con esta opción legislativa de lo que se trata con ello es de evitar la inactividad procesal que en este caso se produjo. Y de forma patente y palpable.

5.- El legislador ha querido fijar un plazo y enmarcar en él el trámite instructor condicionando la validez de las diligencias practicadas a que se lleven a efecto en ese plazo, y siendo inválidas las ejecutadas fuera de él, salvo las denominadas diligencias rezagadas del art. 324.7 (actual art. 324.2 LECRIM).

6.- Las consecuencias procesales de la práctica de diligencias fuera del plazo fijado ex lege es que "no serán válidas", y ello arrastra todas las consecuencias que dimanan de esa nulidad acordada en la sentencia recurrida, como lo es la nulidad de lo actuado y la consiguiente absolución en el caso de que se llegue a juicio oral con esta quiebra procesal en el procedimiento. El plazo fijado no es de carácter "voluntarista", o subsanable. Es de obligado cumplimiento.

7.- La fijación de un plazo ex lege reforzado por la Ley 2/2020 de 27 de julio para practicar diligencias en fase de instrucción es un límite que debe ser observado en el ejercicio de la función jurisdiccional, y no hay cabida a la subsanación de ese límite infranqueable. El exceso y superación del plazo sin prórroga acordada dentro de él determina la nulidad de las diligencias llevadas a cabo, y todo lo que de ello se deriva, hasta la apertura de un juicio oral, incluso, como aquí ha ocurrido.

8.- No hay subsanación posible a una diligencia no válida ex origen. No puede admitirse esta declaración de que el plazo del art. 324 LECRIM; es impropio por esta Sala.

9.- El legislador con la Ley 2/2020, de 27 de julio ha resuelto las dudas interpretativas que existían en torno a las consecuencias de la práctica de diligencias fuera del plazo marcado por la Ley, que ahora ubica en doce meses y en seis al momento de los hechos, cual es la nulidad. Se alinea, pues, el legislador con la no validez de estas diligencias corroborando lo ya resuelto en este caso.

Se trata, pues, de un elemento valorativo de "singular importancia" que exista un pronunciamiento expreso del legislador en la misma línea que mantenía el sector doctrinal que apoyaba la nulidad, y que ha sido el basamento argumental tanto de la sentencia de la Audiencia Provincial como del TSJ.

Se niega, pues, con rotundidad la validez a las diligencias posteriores al plazo fijado ex lege constituyendo una clara " opción de política legislativa"

10.- Si se tolerara pedir diligencias y practicarlas, o acordar reabrir la investigación, como aquí ha ocurrido cuando no se acordó la prórroga dentro del plazo de seis meses, se llevarían a cabo de forma no válida por su carácter extemporáneo, y ello produciría un desequilibrio de la reciprocidad entre las partes en el proceso.

El Fiscal, por ello, no puede pedir las diligencias fuera del plazo de seis meses al momento de los hechos si no instó la prórroga. Debe tener una actuación proactiva, sancionándose la pasividad con la declaración de nulidad de diligencias extemporáneas que den lugar a la apertura del juicio oral, y que de ser así daría, como aquí ocurrió, a la absolución de los acusados.

11.- De acordarse diligencias de forma extemporánea ello conlleva indefensión material del investigado, no solo indefensión formal.

12.- Si se extiende de forma indebida la aportación de diligencias a la fase de instrucción cercenando el derecho de la defensa a que se dicte el auto de archivo cuando en el plazo de seis meses, y sin petición de prórroga del Fiscal, ha existido inactividad, se está permitiendo realizar un trámite de "subsanación procesal" que provoca una merma del derecho de defensa al permitir practicar diligencias que no debían haberse aportado por haberse cumplido el plazo de seis meses sin instarse la prórroga.

13.- La sentencia absolutoria es consecuencia de la nulidad de actuaciones acordada por la Audiencia Provincial y confirmada por el Tribunal Superior de Justicia de Murcia, que alcanza a la propia formulación de la acusación y la apertura de juicio oral, toda vez que no era posible legalmente continuar las diligencias previas por los trámites del Procedimiento abreviado al no existir declaración válida del investigado en el periodo de instrucción, antes de su expiración. Por ello, conforme a lo establecido en el art. 779.4º en relación con el art. 775 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal debió dictarse el archivo de la causa.

14.- Sin embargo, alcanzado el estadio del juicio oral, y declarada la nulidad de las actuaciones procesales desde el dictado del Auto de Transformación, no tenía sentido la retroacción de las actuaciones y devolución al Juzgado de Instrucción, porque no era ya posible la reapertura de la causa, por lo que en esa situación solo procedía dictar sentencia absolutoria ante la falta de acusación válida. Un elemental sentido práctico aconsejaba el dictado de esta resolución definitiva.

15.- Sin acusación válida, no se puede pretender una declaración de hechos probados, aunque sea para declarar que no se han probado, porque no accedió al plenario una válida acusación que incorporase como objeto del proceso un relato fáctico sobre el que proyectarse la eventual declaración sobre el resultado probatorio.

16.- El escenario procesal al plantearse la nulidad en cuestión previa, y ser estimada con respecto a la extemporánea prórroga acordada, era que lo que se había señalado era nulo, por la no posibilidad de prosperar un acuerdo de práctica de diligencias fuera del plazo marcado por el art. 324 LECRIM.

La Audiencia Provincial que reabrió las diligencias no podía subsanar la ausencia de instancia de quien debió postular las diligencias, acordarlas, o pedir la prórroga del plazo.

17.- La ausencia de diligencias válidas consecuencia de la nulidad de las actuaciones llevadas a cabo tras el acuerdo de la Audiencia hace devenir correcta la sentencia absolutoria, ante la inviabilidad de acordar la transformación del procedimiento carente de diligencias de carácter incriminatorio, por lo que la retroacción de actuaciones era claramente ineficaz, y, por ello, acorde la sentencia directamente absolutoria.

Por todo ello, esta Sala, como hemos dicho, hace suyos los argumentos de la sentencia de la AP y TSJ que es el objeto de recurso y se fijan en los siguientes que ya pronunciaron tanto la AP como el TSJ y a los que se da validez por sostenerse en ellos el criterio ahora validado y corroborado ex lege en la misma línea doctrinal que ya mantenía este criterio de nulidad e invalidez".

Como ocurre en este procedimiento, la nulidad de las diligencias extemporáneas ha dado lugar a que se haya producido la inconsistencia del juicio de inculpación, al carecer de prueba que avalen los tipos penales por los que fueron acusado los querellados.

Ninguna exclusión indebida se ha producido, tal y como se pretende por la parte recurrente, pues aceptaron, tal y como consta en la vista, la cual fue grabada, desprendiéndose esta afirmación de la visualización de la misma en la que se recoge de un lado la afirmación de que tal documental era nula, y por otro, que todas las Acusaciones se aquietaron a esa declaración de nulidad. (Grabación cinta 1 entera desde su comienzo a las 11:45, y de la segunda cinta hasta las 11:56).

En base a ello y careciendo de prueba que acreditase la realización de los hechos por parte de los querellados, la Sala de instancia absuelve a los acusado, y esta Sala de apelación compartiendo íntegramente el contenido de los Fundamentos Primero y Segundo de la sentencia recurrida, coincide con ésta en que no se encuentran probados los hechos denunciados y que no cabe declarar la nulidad de la resolución absolutoria ni retrotraer las actuaciones al momento del inicio del juicio oral por los motivos expuestos, por lo que procede la absolución

Consecuencia de ello es la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida.

SÉPTIMO.- De conformidad con los artículos 123 CP y 239 y 240 LECrim, se declaran de oficio las costas causadas en la tramitación del recurso de apelación.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,