PRIMERO. -Se acepta los de la resolución impugnada en cuanto no se oponga a los siguientes.
SEGUNDO.-La sentencia de primer grado jurisdiccional condenó a Herminio como autor de un delito continuado de estafa ex artículos 248.1 y 250.1.1º del Código Penal, en los términos ya expuestos, determinando su responsabilidad penal y civil, y declaró responsable civil a título lucrativo a Jesús Carlos, para que indemnice conjunta y solidariamente con aquél a Regina en la suma de 3000 euros, pronunciamientos frente a los que se alzan uno y otro postulando su absolución.
TERCERO. - 1. Herminio, tras abordar la cuestión relativa a la práctica de prueba documental en esta segunda instancia, aspecto al que ya hemos dado respuesta en nuestros autos de fecha 11 de abril de 2025 - denegatorio conforme a lo dispuesto en el artículo 790.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal - y 23 de mayo de 2025 - resolutorio del recurso de súplica -, autos a cuya argumentación nos remitimos ahora, denuncia error en la valoración de la prueba.
Recuerda el disconforme que incumbe a las partes acusadoras probar la culpabilidad y que la inocencia se presume, niega cualquier clase de engaño en su actuación como gestor inmobiliario, tarea que no exige titulación alguna ni colegiación, y en cuyo desempeño afirma haber actuado legalmente, empleando un CIF real y perteneciente a la entidad Servicios Inmobiliarios MD SC, comunidad de bienes de la que es titular, mientras que Transacciones Acam sería un nombre comercial sin existencia jurídica; de ahí concluye que su intervención en el mercado inmobiliario ha sido transparente, leal y sin engaño, desarrollándola en una oficina que poco importa sí era alquilada o parte de instalaciones en régimen coworking, y mediante hojas de encargo, con formalidad contraria a la irregularidad, licitud demostrada también por los contactos mantenidos con los clientes vía WhatsApp y gestiones en la notaría que se reflejan en la prueba documental; y en punto a la entrega de fondos se habría llevado a cabo en aplicación de contratos libremente firmados, practicándose informe de tasación por Tinsa.
En síntesis señala el apelante que realizó las gestiones asumidas, y aunque los trabajos no culminaron estamos ante un mero incumplimiento civil si es que incurrió en responsabilidad, y pone el acento en su voluntad de cumplir, gestiones hechas por encargo de Loreto, práctica de tasaciones, asesoramiento ante entidades bancarias para obtener financiación etc sin perjuicio de que la complejidad de las operaciones, tres compraventas enlazadas, y su ingreso en prisión hayan impedido el éxito de los trabajos encomendados.
En suma el reproche entraña desacuerdo con la valoración de la prueba por el Tribunal de instancia, e identifica ese conflicto con la transgresión del derecho a la presunción de inocencia.
2.Como punto de partida interesa recordar, sobre la naturaleza, designio y límites del recurso de apelación que, como indica doctrina legal representada por las sentencias del Tribunal Supremo de 26 de marzo de 2019 y 3 de junio de 2020, mientras que en el recurso de casación la revisión del juicio fáctico de la sentencia de instancia se puede realizar a través del análisis de la presunción de inocencia (artículo 852), del error en la valoración de la prueba basado en documentos literosuficientes (artículo 849.2) y por defectos de forma de la sentencia (artículos 851.1º y 2º), el ámbito del recurso de apelación es más amplio además de la posible invocación de la presunción de inocencia y de cualquier defecto de forma de la sentencia, se puede combatir el relato fáctico a través de la invocación del error en la valoración de la prueba, cuya justificación no se ciñe o limita a la valoración de documentos literosuficientes. En la apelación el error puede derivarse no sólo de documentos sino de cualquier prueba y de su valoración conjunta.
Enseñan las citadas sentencias en relación al régimen de apelación regulado en los artículos 790 a 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, aplicable al recurso de apelación contra sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales competencia del Tribunal Superior de Justicia, conforme a lo dispuesto en el artículo 846 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que éste "se configura como una verdadera segunda instancia, de modo que el Tribunal superior puede controlar de forma efectiva " [...] la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto [...]" ( STC Pleno 184/2013 de 4 nov . FJ7, con cita de otras SSTC).
Resulta por tanto, que "En principio y con las limitaciones que luego describiremos, el Tribunal de apelación está en la misma posición que el juez 'a quo' para la determinación de los hechos a través de la valoración de la prueba, para examinar y corregir la valoración probatoria realizada por el juez de primera instancia y para subsumir los hechos en la norma ( STC Pleno 167/2002, de 18 de septiembre y STC Pleno 184/2013, de 4 de noviembre FJ 6º).
Así lo ha proclamado el Tribunal Constitucional en muchas sentencias de las que destacamos por su claridad la sentencia 157/1995, de 6 de noviembre , afirmando sobre el recurso de apelación que "existen varias modalidades para los recursos y entre ellas la más común es la apelación, cuya naturaleza de medio ordinario de impugnación está reconocida por todos y conlleva, con el llamado efecto devolutivo que el juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba. En tal sentido hemos explicado muchas veces que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iuditium" ( SSTC 124/83 , 54/85 , 145/87 , 194/90 y 21/93 )".
Esa facultad deriva del derecho de toda persona declarada culpable de un delito a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior, que controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto ( SSTC 70/2002, de 3 de abril, FJ 7 ; 105/2003, de 2 de junio, FJ 2 ; y 136/2006, de 8 de mayo , FJ 3).
Ese derecho está consagrado en el art. 14.5 del Pacto internacional de derechos civiles y políticos y en el art. 2 del Protocolo 7 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales (ratificado por España el 28 de agosto de 2009) y que forma parte de las garantías del proceso justo consagradas en el art. 24.2 CE (por todas, SSTC 42/1982, de 5 de julio , FJ 3 ; 76/1982, de 14 de diciembre , FJ 5 ; 70/2002, de 3 de abril, FJ 7 ; y 116/2006, de 24 de abril , FJ 5). (...)
(...) Siendo cierto que la función del tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba sino revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia, si aprecia error debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Su decisión debe ajustarse a parámetros objetivos, que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y, por supuesto, deben expresarse mediante la adecuada motivación. Además, el Tribunal debe respetar, en todo caso, la prohibición de la reforma peyorativa, en virtud de la cual el órgano "ad quem" no puede exceder los límites en que esté planteado el recurso, acordando una agravación de la sentencia impugnada que tenga su origen exclusivo en la propia interposición de éste ( STC 17/2000, de 31 de enero )."
Por otra parte, cuando se denuncia vulneración del derecho a la presunción de inocencia ha de verificarse si existió prueba de cargo -entendiendo por tal la obtenida con respeto a la legalidad constitucional e introducida en el plenario conforme a la legalidad ordinaria, y sometida a los principios de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad- y además procede verificar la suficiencia de dicha prueba para desvirtuar la verdad interina de inocencia, y por último, constatar si existió motivación razonable que justifique el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia. Es limite a la función revisora la inmediación en la percepción sensorial de la actividad probatoria, que sólo disfruta el órgano jurisdiccional ante el que se celebró el juicio, mientas que la valoración racional alcanza tanto al Tribunal enjuiciador como al que desarrolla funciones de control; éste ha de revisar si la convicción del a quo se justifica objetivamente desde la perspectiva de la lógica y la razón.
3.En el caso sometido a nuestra consideración la Sala de instancia formó su criterio valorando en conjunto la prueba, fundamentalmente la documental, la declaración del acusado y los testimonios vertidos por los testigos Sr. Jesús Carlos, Sra. Julieta, Sr. Serafin, Sra. Loreto, Sr. Juan, Sra. Regina y funcionario del Cuerpo Nacional de Policía con carnet nº NUM005; la prueba documental es objeto de cumplido análisis referente a las hojas de encargo, gestiones y aceptación de presupuestos firmadas entre Loreto y la empresa Transacciones ACAM, con CIF JI82540022 - folio 45 -, que motivó una transferencia por importe de 1200 euros, y hoja de encargo signada entre Regina y Juan y dicha empresa - folio 63 -; contrato de arras entre Jesús Carlos como vendedor y estos como compradores, quienes entregaron 3000 euros, y ampliación del contrato - folios 67 y siguientes -, y contrato de arras firmado por Jesús Carlos como comprador y Loreto como vendedora - folio 53 -.
La valoración del Tribunal a quo se acomoda a las reglas de la lógica y la experiencia, y el alegato del recurrente no mella esta conclusión.
El Sr. Herminio, que se intitula gestor y afirma estar "dado de alta" en la oficina del Paseo de las Delicias nº 20 a 30, en un centro de negocios, reconoce la percepción de las cantidades litigiosas, serían sus honorarios, y que no se culminó ninguna operación, si bien achaca el fracaso a la complejidad, esgrimiendo una actuación proactiva, encargo de tasaciones, contactos vía WhatsApp, firma de documentos etc. Sin embargo la circunstancia de que las operaciones encomendadas no fueran llevadas a término y no reintegrara el dinero recibido de los clientes desmiente la regularidad de su actuación y arroja luz sobre los sucesos.
Los argumentos de la Defensa para diluir las irregularidades cometidas por el acusado en su actuación y el cariz defraudatorio de la conducta desplegada son endebles; así, explica que el CIF empleado por el Sr. Herminio pertenecía a una sociedad denominada Servicios Inmobiliarias MD SC, con la que se vincula, pero no aporta prueba alguna de ese extremo más allá de la confusa información obrante a los folios 574 siguientes de la causa, y lo que resulta acreditado es el uso mendaz de un CIF que no corresponde a Transacciones ACAM, bajo cuyo nombre actuaba y firmaba las hojas de encargo, y falta justificación sobre la pretendida naturaleza de "nombre comercial" vinculado a aquella entidad, que tampoco figura en registro público.
Respecto a la oficina donde el acusado se reunió con algunos perjudicados resulta que fue arrendada para dar credibilidad al engaño, y no otra cosa cabe concluir visto que su alquiler fue puntual y cuando más tarde se intentó localizar al Sr. Herminio en esa sede, donde teóricamente ejercía su actividad comercial, los perjudicados descubrieron que no tenía despacho en tal centro de negocios; aunque se intenta revestir el acontecimiento como empleo de espacio de coworking, lo cierto es que el acusado no dio razón de su paradero y se sustrajo a la búsqueda de los perjudicados.
La afirmación de que la entrega de fondos se llevó a cabo voluntariamente en razón de los contratos signados no se acomoda a la realidad, a falta de información fundamental para entender los sucesos cual es la incidencia del engaño y apariencia de profesionalidad creada por el acusado, su ulterior pasividad y falta de nexo comprobado con la actividad de gestión inmobiliaria.
4.Saliendo al paso de la pretendida devaluación de la conducta delictiva al mero fracaso de una actuación profesional, motivado por la complejidad de las transmisiones de inmuebles y por la detención del Sr. Herminio, tiene interés puntualizar que se entiende por agentes inmobiliarios a las personas físicas o jurídicas que ejercen de forma habitual y retribuida servicios de mediación, asesoramiento y gestión en transacciones inmobiliarias, y aunque la ausencia de regulación propició la aparición en el mercado de agentes que operan sin la capacitación técnica necesaria, situación abordada por las comunidades autónomas, y que en la Comunidad de Madrid se plasmó en el Decreto 8/2018, de 13 de febrero, del Consejo de Gobierno, por el que se crea el Registro de Agentes Inmobiliarios de la Comunidad de Madrid y se regulan los requisitos para la inscripción del agente inmobiliario, con carácter voluntario, la situación y hechos acaecidos en el caso que nos ocupa desborda el mero ejercicio incompetente de esa actividad, para entrar de lleno en la actuación falaz, en el engaño causante del error y consiguiente desplazamiento patrimonial, impostura que obstaculiza la simple excusa de haber actuado en esa actividad económica sin éxito.
Mal cabe sostener que estemos en presencia de un mero incumplimiento de obligaciones, como pretende el apelante, y lo que se detecta es una espuria instrumentalización de la relación, al servicio del fraude, con simulaciones arteras, pura ficción, y esto no puede ser reconducido por empleo de soluciones jurídicas propias del ordenamiento civil, pues a la par existe una vulneración de normas penales.
La sentencia del Tribunal supremo de 5 de febrero de 2014 trata los llamados negocios jurídicos criminalizados en estos términos: "la STS 17.11.97 . indica que "la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio se sitúa en la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles..."y más adelante precisa que "la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuridicidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la "sanción" existe pero no es penal",y, consecuentemente, "...esta modalidad de estafa aparece - vid. STS 1998/2001 de 29.10 - cuando, el autor simula un propósito serio de contratar cuando en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza en la buena fe del perjudicado..."e invoca dicha sentencia las anteriores y de 2 noviembre 2000 y 16 octubre 2007, entre otras.
Sabido es que el Derecho Penal constituye la última ratio aplicable a los sucesos más graves para la convivencia social, y se rige por principios esenciales entre los que se cuentan el de legalidad y el de intervención mínima, conforme al cual la sanción penal no debe actuar cuando cabe acudir a otros medios o instrumentos no penales para restablecer el orden jurídico; esté postulado, en íntima relación con el principio de proporcionalidad o de prohibición del exceso descansa en el doble carácter que ofrece el Derecho Penal, fragmentario en cuanto no protege todos los bienes jurídicos sino sólo aquellos que son más importantes para la convivencia social, limitando además esta tutela a las conductas que atacan de manera más intensa dichos bienes, y al ser un Derecho subsidiario, que opera in extremis, cuando la paz jurídica no puede ser preservada y restaurada mediante vías menos drásticas que la sanción penal, mas en el presente supuesto el engaño previo y concurrente en los distintos episodios comporta la incardinación penal.
CUARTO. - 1. Jesús Carlos impugna la responsabilidad civil frente a él determinada por la sentencia pues a su parecer no se da el supuesto ex artículo 122 del Código Penal al no haber participado por título lucrativo de los efectos del delito. Denuncia error en la valoración de la prueba, inhábil para acreditar que se haya enriquecido indebidamente por negocio jurídico con causa ilícita, y señala las razones por las que no ha devuelto 3000 euros recibidos de Regina y Juan en concepto de arras, dado el transcurso del periodo pactado y su prórroga, recalcando los perjuicios sufridos por pérdida de otros compradores, y conociendo aquéllos las consecuencias del contrato de arras en caso de que no se firmara el de compraventa, razón por la que no reclamaron en vía civil, ni al calificar provisionalmente la causa, el reintegro. En suma atribuye a los Sres. Regina y Juan la carga de probar que la transmisión no se llevó a cabo por causa no imputable a los compradores, e invoca doctrina legal relativa a la participación a título lucrativo.
Como segundo alegato denuncia falta de tutela judicial efectiva porque la sentencia nada dice respecto a su responsabilidad civil salvo en el fundamento de derecho octavo, y no rebate la incumbencia de la Jurisdicción Civil para discutir la aplicabilidad del artículo 1454 del Código Civil.
2.El artículo 122 del Código Penal alude al tercero que se ha beneficiado de los efectos del delito sin haber participado en el mismo ni como autor ni como cómplice ni incurrido en responsabilidad como receptador, meramente por título lucrativo, acorde al principio de que nadie debe enriquecerse indebidamente en virtud de negocios jurídicos que derivan de causa ilícita en perjuicio de quien padeció el hecho delictivo - vid. SSTS de 30 de marzo de 2000, 14 de marzo de 2003 y 11 de marzo de 2009 -.
La sentencia del alto tribunal de 24 de noviembre de 2022 precisa esquemáticamente: "El art. 122 CP define al tercero a título lucrativo como aquel que se ha beneficiado en los efectos del delito sin haber participado en el mismo ni como autor ni como cómplice.
Por tanto, como exponíamos en la sentencia núm. 227/2015, de 6 de abril , el tercero a título lucrativo se define por las siguientes notas:
a) Nota positiva el haberse beneficiado de los efectos de un delito o falta.
b) Nota negativa no haber tenido ninguna intervención en tal hecho delictivo, ni como autor o cómplice, pues en caso contrario sería de aplicación el art. 116 y no el 122 CP .
c) Que tal participación o aprovechamiento de los efectos del delito lo sea a título gratuito, es decir, sin contraprestación alguna.
d) Por tanto no se trata de una responsabilidad ex delicto, sino que tiene su fundamento en el principio de que nadie puede enriquecerse de un contrato con causa ilícita -- art. 1305 CC --. En definitiva, se trata de una manifestación aplicable al orden penal según el cual no cabe un enriquecimiento con causa ilícita -- STS 324/2009 de 27 de Marzo --.
e) Tal responsabilidad es solidaria junto con el autor material --o cómplice-- del delito pero con el límite del importe de lo que se ha aprovechado. Por decirlo de otra forma, su responsabilidad es solidaria con el responsable penal hasta el límite del aprovechamiento o enriquecimiento lucrativo que haya tenido.
f) La acción civil contra el partícipe por título lucrativo del delito de apropiación, al tratarse de una acción personal, está sujeta a los plazos de prescripción de tales acciones y el día inicial para el cómputo coincide con el inicio de la causa penal -- STS 600/2007 --.
De esta forma, el art. 122 CP permite al perjudicado, dentro del propio proceso penal, obtener el resarcimiento de aquella parte en que se haya beneficiado a título lucrativo el que no haya participado en el delito, lo que dada la naturaleza civil y no penal de la causa, la restitución de no existir tal precepto le hubiera obligado a un proceso civil, con las consecuencias de tiempo y coste procesal que ello acarrea.
No se trata pues de una figura de carácter penal, que deba ser valorada con criterios de este orden, como el derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ). La responsabilidad como partícipe a título lucrativo conserva su naturaleza civil aun cuando sea reclamada y resuelta dentro del proceso penal.
En este sentido, exponíamos en la sentencia núm. 447/2016, de 25 de mayo , que "la responsabilidad como partícipe a título lucrativo es una responsabilidad civil directa declarada en sentencia constitutiva, pero cuya existencia en nada puede confundirse con la responsabilidad criminal, pese a que su declaración se verifique en un mismo proceso. No existe una igualdad axiológica entre el responsable penal y el partícipe a título lucrativo. La responsabilidad de éste no debe estar expuesta al mismo juicio de reproche que sirve de fundamento a la declaración de culpabilidad penal. Desde este punto de vista, existe una desconexión con el delito objeto de enjuiciamiento, tanto en relación a su autoría y participación, como respecto a la eventual posibilidad de comisión por un tercero de un delito de encubrimiento. El partícipe a título lucrativo, por definición, no puede tener conocimiento alguno del hecho típico ejecutado por otro y del que se derivan sus activos patrimoniales. Dicho con otras palabras, el partícipe a título lucrativo participa de los efectos del delito, esto es, participa del delito, pero no en el delito De ahí que su llamada al proceso no tenga otro objeto que la interdicción del enriquecimiento ilícito. Su exigencia en el proceso penal no puede perder de vista la naturaleza que le es propia.
Estamos ante un ejemplo más que evidente de acumulación heterogénea en el objeto del proceso. De ahí que su llamada al proceso no tenga otro objeto que la interdicción del enriquecimiento ilícito. Su exigencia en el proceso penal no puede perder de vista la naturaleza que le es propia. Estamos ante un ejemplo más que evidente de acumulación heterogénea en el objeto del proceso."
En consonancia con lo expuesto, en el orden probatorio habrá que acudir a las reglas generales de carga de la prueba, correspondiendo a quien afirma el aprovechamiento de bienes de origen ilícito que lo demuestre."
En similares términos se expresa la sentencia de 6 de abril de 2025.
3.La Sala de instancia no erró al valorar la prueba, y concluyó la existencia de un enriquecimiento sin causa y relacionado con la comisión del ilícito penal apreciando las declaraciones de los afectados, tanto los Sres. Regina y Juan, como el Sr. Jesús Carlos y la Sra. Julieta, y las manifestaciones del acusado, más la prueba documental, singularmente el contrato de arras de fecha 15 de diciembre de 2021 y su ampliación mediante documento de 28 de febrero de 2022.
En el supuesto de autos es insoslayable la condena del Sr. Jesús Carlos como partícipe a título lucrativo, pues se benefició de la actuación ilícita de Herminio al no devolver la suma de 3000 euros recibida de Regina en el curso de las maniobras torticeras realizadas por el reo, resultando así premiado sin causa que lo justifique.
Aunque el Sr. Jesús Carlos argumenta que no devolvió la suma por haber finalizado el plazo del contrato de arras y su prórroga, lo que consolidaría el carácter penitencial de la entrega, el alegato orilla que en una de sus cláusulas preveía el contrato que la reserva quedaba condicionada a ser devuelta si se denegaba el préstamo hipotecario para la compra por causas ajenas a la voluntad de los compradores, como aconteció, circunstancia bien conocida por el Sr. Jesús Carlos, quien perjudicado también por las artimañas del Sr. Herminio llegó a acompañar a la Sra. Regina y el Sr. Juan a la entidad bancaria en que supuestamente aquél había efectuado gestiones para la concesión del préstamo hipotecario y conoció su inexistencia y por ende que no se concedería la financiación.
Por otra parte, razones de justicia material exigen la solución acordada por la Sala de instancia a estímulo del Ministerio Fiscal, y en fase de conclusiones definitivas también la Acusación Particular, pues la postura del Sr. Jesús Carlos fue aceptar que devolvería las arras cuando recuperara las prestadas por él en favor de Loreto, asimismo perjudicada por las maniobras engañosas de Herminio, y obtuvo tras promover frente a ella el juicio verbal nº 36/2023 del Juzgado de Primera Instancia nº6 de Valdemoro el reintegro de la suma.
En definitiva, el motivo es de obligado rechazo.
4.Igual suerte desestimatoria ha de correr el motivo que predica falta de tutela judicial efectiva porque la respuesta del tribunal, se dice, es insuficiente y no aborda todos los aspectos suscitados sobre la cuestión, mencionando la parte recurrente como temas preteridos que sostuvo la competencia de la Jurisdicción Civil por ser aplicable el artículo 1454 del Código Penal, además que según lo convenido tienen derecho los Sres. Jesús Carlos y Julieta a conservar el importe de las arras, y sus depositantes no han formulado demanda civil para recuperarlas ni lo solicitaron en fase de conclusiones provisionales.
Sobre el deber de motivación y la tutela judicial efectiva existe un nutrido cuerpo de doctrina legal. Basta citar la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 2018 cuyo fundamento jurídico segundo expresa: " ... 1º En efecto, el derecho a la tutela judicial efectiva establecido en el art. 24.1 CE , comprende, entre otros derechos, el de obtener una resolución fundada un derecho de los jueces y tribunales y exige que las sentencias expliciten de forma bastante, las razones de sus fallos, esto es, que estén motivadas de forma suficiente, lo que como se dice en la STS 714/2014, de 12 de noviembre , lo que además ya venía preceptuado en el art. 142 LECrim ., se mantiene en el art. 120.3 CE , y se deduce implícitamente de la prohibición de la arbitrariedad que impone el art. 9.3 de la Carta Magna .
Por ello, podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, cuando no sea fundada en derecho, lo cual ocurre en estos casos:
a) Cuando la resolución carezca absolutamente de motivación, es decir, no contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión. Al respecto, debe traerse a colación la doctrina constitucional sobre el requisito de la motivación, que debe entenderse cumplido, si la sentencia permite conocer el motivo decisorio excluyente de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad de la decisión adoptada ( SSTC 25/1990, de 19.2 , 101/1992, de 25.6 ), con independencia de la parquedad del razonamiento empleado: una motivación escueta e incluso una fundamentación por remisión pueden ser suficientes porque "La CE no garantiza un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial", ni corresponde a este Tribunal censurar cuantitativamente la interpretación y aplicación del derecho a revisar la forma y estructura de la resolución judicial, sino sólo "comprobar si existe fundamentación jurídica y, en su caso, si el razonamiento que contiene constituye lógica y jurídicamente suficiente motivación de la decisión adoptada" ( STC 175/1992, de 2 de noviembre ).
b) Cuando la motivación es solo aparente, es decir, el razonamiento que la fundamenta es arbitrario, irrazonable e incurre en error patente. Es cierto como ha dicho el Tribunal Constitucional que en puridad lógica no es lo mismo ausencia de motivación y razonamiento que por su grado de arbitrariedad e irrazonabilidad debe tenerse por inexistente, pero también es cierto que este Tribunal incurriría en exceso de formalismo si admitiese como decisiones motivadas y razonadas aquellas que, a primera vista y sin necesidad de mayor esfuerzo intelectual y argumental, se comprueba que parten de premisas inexistente o patentemente erróneas o siguen sin desarrollo argumental que incurre en quiebras lógicas de tal magnitud que las conclusiones alcanzadas no pueden considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas. ( STS 770/2006, de 13 de julio ).
El Tribunal Constitucional, SS. 165/93 , 158/95 , 46/96 , 54/97 y 231/97 y esta Sala SS. 626/96 de 23.9 , 1009/96 de 30.12 , 621/97 de 5.5 y 553/2003 de 16.4 , han fijado la finalidad y el alcance y límites de la motivación. La finalidad de la motivación será hacer conocer las razones que sirvieron de apoyatura a la decisión adoptada, quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad. La motivación tendrá que tener la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma, que el Juez explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una manera determinada. En este sentido la STC 256/2000 de 30.10 dice que el derecho a obtener la tutela judicial efectiva "no incluye un pretendido derecho al acierto judicial en el selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales, salvo que con ellas se afecte el contenido de otros derechos fundamentales distintos al de tutela judicial efectiva ( SSTC. 14/95 de 24.1 , 199/96 de 4.6 , 20/97 de 10.2 ).
Según la STC 82/2001 "solo podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, cuando el razonamiento que la funda incurra en tal grado de arbitrariedad, irrazonabilidad o error que, por su evidencia y contenido, sean tan manifiestas y graves que para cualquier observador resulte patente que la resolución, de hecho, carece de toda motivación o razonamiento".
En ningún caso es identificable la exigencia de motivación con la respuesta singular a cada planteamiento, alegato, tesis o argumento de las partes como parece entender el disconforme, y la respuesta a una teoría o faceta puede estar implícita en un razonamiento judicial incompatible con el enfoque de la exposición de la parte; tal es lo que sucede cuando el apelante pretende imponer la necesidad de que intervenga la Jurisdicción Civil para resolver el extremo relativo al contrato de arras.
A mayor abundamiento es inane que los Sres. Regina y Juan, constituidos como Acusación Particular, no interesasen en fase de calificación provisional la declaración de responsabilidad civil por participación a título lucrativo pues lo hizo el Ministerio Fiscal - motivando la apertura del juicio oral frente al Sr. Jesús Carlos, auto de fecha 28 de noviembre de 2023 - y con posterioridad, ya en fase de conclusiones definitivas, la perjudicada, sin que esto sea extemporáneo ni novedoso; en ningún caso cabe olvidar que el objeto del proceso penal es de sucesiva cristalización, y cabe la modificación de conclusiones provisionales en el plenario, sin perjuicio del mecanismo garante del derecho de defensa ex artículo 788.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y en el supuesto de autos, insistimos, la Acusación Pública desde su inicial calificación sostuvo la responsabilidad civil por título lucrativo.
QUINTO. -En mérito a las anteriores consideraciones cumple desestimar los recursos y confirmar la resolución impugnada, declarando de oficio las costas de esta alzada, ex artículos 239 y 240 de la ley de Enjuiciamiento Criminal.
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.
