Sentencia Penal 42/2026 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 177/2025 de 27 de enero del 2026

PRIMERO.- Por la representación del acusado D. Carlos José se interpone recurso de apelación contra la sentencia referida viniendo a alegar los siguientes motivos:

A) "VULNERACION DEL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA Y DEL DERECHO DE DEFENSA. NULIDAD DEL AUTO DE 25/11/2022, NULIDAD DEL JUICIO Y NULIDAD DE LA SENTENCIA DE 19/09/2024".

Expone el recurrente que en el escrito de conclusiones provisionales dicha parte interesó como prueba pericial que fueran examinados por el Médico Forense (Psiquiatra) tanto su representado como la menor, al objeto de determinar el grado de madurez de ambos, dado que en el momento de los hechos la diferencia de edad entre su representado y la denunciante era de trece años, siendo patente desde el inicio de la causa que el grado de madurez entre ambos era similar, si no superior por parte de la menor, que no dudó en participar en un plan destinado a hacerse pasar por mayor de edad y mantener, a cambio de dinero, relaciones sexuales con adultos, incluso llegando a la extorsión si ello era necesario.

Incide en que, a pesar de la importancia de dicha prueba, la misma fue denegada por el Tribunal en virtud de auto de fecha 25/11/2022, con el razonamiento de que no se aportaron datos en la fase sumarial de los que pudieran inferirse una posible inmadurez del investigado. Razonamiento del que discrepa puesto que argumenta si dicha parte recurrió en su día el auto de procesamiento y solicitó el sobreseimiento de la causa, mal casa con que al mismo tiempo se interesaran otras diligencias de investigación, siendo cuando se le dio traslado del escrito de acusación del Ministerio Fiscal, cuando insto la práctica de dicha prueba en su escrito de defensa.

Indica además que el Tribunal también denegó las pruebas solicitadas por dicha parte consistentes en que por los Peritos Informáticos de la Policía Judicial se llevara a cabo la recuperación de las conversaciones de lnstagram entre Constantino (" DIRECCION000") y Rosa (" DIRECCION004"), que afirma la menor que fueron borradas por ella. Así como que informaran si existen conversaciones por lnstagram anteriores al 7 de marzo de 2020 entre la menor Rosa (" DIRECCION004") y el llamado Constantino (" DIRECCION000"), y de ser así se aportaran las mismas.

Refiere que estas pruebas tenían por objeto poder examinar las conversaciones anteriores, si las había, al 7 de marzo de 2020 entre la denunciante y la persona ( Constantino) que, a través de Instagram, le propone tener, a cambio de dinero y con ocultación de su verdadera edad, relaciones sexuales con adultos, así como para acreditar si la relación habida entre la menor y el llamado Constantino era anterior al 7 de marzo de 2020. Fecha en la que ésta afirmó haber sido contactada por vez primera por aquél, lo cual, entiende resulta inverosímil, a la vista de la forma en que se desarrollaron los hechos posteriores, tal y como fueron narrados por la propia menor.

Concluye en que la falta de motivación para denegar la práctica de unas pruebas de notable relevancia para la defensa del investigado infringe el artículo 24 de la C.E, tanto porque afectó gravemente al derecho de defensa, como por vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva , debiendo conllevar la nulidad del referido auto y, por ende, del acto del juicio y de la consiguiente sentencia, retrotrayendo las actuaciones al momento en que fueron solicitadas por dicha parte las referidas pruebas, para que se dicte un nuevo auto admitiendo su práctica antes de la celebración del juicio

B) "VULNERACION DEL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA Y DEL DERECHO DE DEFENSA. INFRACCION DEL ARTICULO 433 DE LA LEY DE ENJUCIAMIENTO CRIMINAL. NULIDAD DEL JUICIO Y NULIDAD DE LA SENTENCIA".

Indica que antes de que la menor denunciante, Rosa prestara declaración como testigo el Presidente del Tribunal excediéndose de sus funciones le advirtió que las preguntas que iba a tener que responder pudieran resultar desagradables, prejuzgando así algo que desconocía (si las preguntas le van a resultar o no agradables a la testigo), evidenciando por ello parcialidad.

También que se infringió el artículo 433 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, puesto que no se recibió a la denunciante juramento o promesa de decir verdad sobre todo lo que supiera respecto a lo que le fuere preguntada. Ni se le advirtió de que faltar a la verdad puede ser constitutiva de un delito de falso testimonio en causa criminal, castigado con pena de prisión; siendo tal omisión inexcusable, pues la falta de las advertencias legales que han de hacerse a todo testigo puede conllevar-como entiende así aconteció- que la testigo faltara reiteradamente a la verdad, contradiciéndose palmariamente con lo declarado en la UFAM y en el Juzgado de Instrucción, modificando y contrariando sus anteriores declaraciones, aparte de sufrir olvidos sospechosos.

C) "VULNERACION DEL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA Y DEL DERECHO DE DEFENSA. NULIDAD DE LA SENTENCIA".

Indica que habiéndose celebrado el plenario el 25/05/2023, la sentencia no se dictó hasta el 24/09/2024, vulnerando dicho retraso injustificado el derecho a la tutela judicial efectiva, pues refiere afecta notablemente al derecho de defensa, ya que el trascurso del tiempo repercute en las sensaciones de lo acontecido (declaraciones del acusado, de la menor y de los testigos) resultantes de la inmediación, oralidad y contradicción , que ya no son recuperables, ni siquiera con el visionado de la grabación del juicio.

En definitiva, entiende que tal demora vulnera el artículo 24 de la C. E, dado que el recurso de apelación a presentar por dicha parte ha de verse afectado necesariamente por el injustificado tiempo transcurrido entre la celebración de la vista y el dictado de la sentencia; debiendo ser la consecuencia de dicho retraso, no la apreciación de la atenuante simple de dilaciones indebidas, como se recoge en la sentencia, sino su nulidad con retroacción de las actuaciones, bien al momento en que fue denegada la prueba propuesta antes indicada, para su práctica antes del juicio, bien al inicio de este en el caso de no estimarse el anterior motivo de nulidad.

D) "ERROR EN LA APRECIACIÓN DE LAS PRUEBAS. AUSENCIA DE PRUEBA DE CARGO SUFICIENTE PARA DESVIRTUAR LA PRESUNCION DE INOCENCIA".

Expone el recurrente que la sentencia impugnada omite hechos transcendentes para la adecuada resolución del procedimiento, lo que le lleva, inevitablemente, a un pronunciamiento erróneo.

Así señala que declara probado que Constantino y Carlos José son la misma persona, llegando erróneamente a la conclusión de que Carlos José creó un personaje de ficción ( Constantino) para embaucar por redes sociales a la menor, obviando las declaraciones de la propia menor y las conversaciones mantenidas entre ambos, teniendo en cuenta que la menor ha mantenido durante toda la causa que son dos personas diferentes.

También las declaraciones de la testigo Paulina, amiga de la denunciante, quien manifestó en el acto del juicio que Rosa le había reconocido que Constantino y Carlos José se trataba de dos personas diferentes. Del testigo Humberto, amigo también de Rosa, que incluso llegó a hablar con Constantino. De Jesús Ángel, novio entonces de Rosa, que afirmó que Constantino era una persona española y gordo de complexión ("fondón" lo describe la propia Rosa en el juicio). Y del Agente de Policía n° NUM003 que refirió que no podía descartarse de que se tratara de dos personas distintas.

Refiere que la coincidencia de las direcciones IP donde se conectan los terminales informáticos con los que se producen los actos de comunicación con la denunciante , con el domicilio y el lugar de trabajo del acusado, en la que se basa el Tribunal a quo para dar por probado que Constantino y Carlos José son la misma persona, es insuficiente para entender acreditado dicho extremo, dado que Constantino tenía acceso al wifi tanto del trabajo, como del domicilio de Carlos José, siendo que el hecho de que su patrocinado no aportara más datos sobre Constantino se debe exclusivamente al miedo que tenía de que este hiciera algún daño a su familia.

Añade que las conversaciones que obran en las actuaciones entre Constantino y la menor a través de Instagram desde el supermercado o desde una zona próxima al mismo resultan incompatibles con que se desarrollaran en un horario en el que el acusado estaba desempeñando su trabajo en el supermercado (en la caja y reponiendo productos)

En este marco de supuesta falta de acreditación de que Constantino y Carlos José se trate de la misma persona, incide en que ha quedado acreditado que es la denunciante quien llama a Carlos José con el propósito de tener relaciones sexuales, siendo ella quien, ante la renuencia de él, acaba convenciéndole.

También que la menor - como ella misma reconoció- ocultó su verdadera edad a Carlos José en los tres primeros encuentros sexuales que mantuvieron, siendo contradictorias las versiones que ofrecen ambos en cuanto al momento en que, durante el cuarto encuentro se lo dice (antes de comenzar o al finalizar el mismo); habiendo afirmado en todo caso Carlos José que pensaba que ella estaba bromeando dada su conducta precedente, ciertamente precoz y desenvuelta en materia sexual.

Añade que la cuarta relación sexual no fue provocada porque la menor tuviera miedo realmente de que Constantino fuera a publicar sus fotos desnuda, puesto que, aunque consta al respecto una discusión entre ambos en lnstagram, también se aprecia que el enfado de Constantino se va difuminado según transcurre la conversación, hasta el punto de invitarla a casa a fumar porros.

Concluye en que no se ha practicado prueba de cargo bastante para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado.

E) "FALTA DE APLICACIÓN DEL ARTICULO 183 BIS (ANTERIOR ARTICULO 183 QUATER) DEL CODIGO PENAL".

Señala que la diferencia de edad entre su representado y la menor no permite excluir la aplicación del precepto referido pues cada caso debe ser valorado individualmente, para lo cual insiste habría sido indispensable practicar la prueba psiquiátrica propuesta por dicha parte, para discernir el grado de madurez de ambos.

Incide en que en todo caso ha de tenerse en cuenta que la decisión de la menor de mantener relaciones sexuales, a cambio de dinero ocultando su edad real, para después incluso extorsionar si fuera necesario, fue adoptada libremente por ella desde la primera vez que se le ofrece tal posibilidad por Constantino.

También en que el supuesto "artificio", de haber existido, era desconocido para la menor, la cual, ante la primera propuesta o insinuación que le hace un desconocido por Instagram, en lugar de rechazar la propuesta, primero, y bloquear acto seguido al inductor de tan repulsiva trama, plenamente consciente y libre, la acepta

F) "APLICACIÓN INDEBIDA DEL DELITO CONTINUADO".

Refiere que la propia menor reconoce que ocultó su verdadera edad a su representado en las tres primeras ocasiones en las que mantuvo con él relaciones plenamente consentidas, quedando por tanto por determinar si en el cuarto encuentro ella le habría confesado tener trece años previamente, como así afirma la menor que hizo por WhatsApp, o por el contrario se lo dijo una vez terminadas las relaciones sexuales.

En todo caso incide en que en virtud del principio in dubio pro reo ni siquiera podría ser condenado por las relaciones sexuales mantenidas en esta cuarta ocasión al desconocerse cuando Carlos José pudo haber conocido realmente la edad de la denunciante siendo las versiones de ambos contradictorias, no constando en la causa prueba de que ocurriera como afirma la menor, teniendo en cuenta que en los tres primeros encuentros entre ambos ella siempre le dijo que tenía dieciocho años, existiendo por tanto dudas más que razonables sobre él momento en que ella le confesó a Carlos José su verdadera edad.

G) "APLICACIÓN INCORRECTA DE LA ATENUANTE DE DILACIONES INDEBIDAS".

Argumenta que debió aplicarse la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada ante el notable lapso de tiempo transcurrido entre la celebración del juicio y la sentencia, que entiende afecta gravemente al derecho de defensa y a la tutela judicial efectiva, lo que conllevaría la reducción hasta en dos grados de la pena que pudiera imponerse en su caso.

SEGUNDO-Centrada así la cuestión en cuanto al primer motivo aludido, en primer lugar reseñar que el recurrente si bien en su escrito de conclusiones provisionales instó la práctica de las pruebas referidas, siéndole denegadas en virtud de auto de fecha 25 de noviembre de 2022, en el acto del plenario no formuló propuesta ni queja alguna al respecto (motivo por el que no se pronuncia la sentencia impugnada), impidiendo por ello a la acusaciones alegar lo que entendiera pertinente al respecto, limitando su derecho de contradicción, siendo sabido que en principio la segunda instancia no es un nuevo proceso en el que puedan las partes aducir nuevas peticiones, no pudiendo introducirse en la apelación nuevos hechos o peticiones que modifiquen los términos en que quedó establecido el debate procesal, por vedarlo el principio de seguridad jurídica y el de la proscripción de la indefensión ( arts. 9.3 y 24.1 CE), sin que pueda por tanto introducirse per saltum, lo que no fue objeto de examen por el Tribunal de instancia, entre otras STS 67/2020, de 24 de febrero: l STS nº 661/2019,de 14 de enero de 2020 , 781/2017, de 30 de noviembre; STS nº 451/2019, de 3 de octubre; o STS nº 495/2019, de 17 de octubre.

En todo caso el motivo no puede prosperar.

Al respecto procede recordar que el derecho a la prueba no es conforme a lo establecido en los artículos 24.2 de la Constitución (RCL 1978/2836 y APNDL 2875); 14.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (RCL 1997/893, APNDL 363c) y 6.3 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales (RCL 1979/2421 y APNDL 3627) un derecho incondicionado y absoluto, sino modulado por las notas de a) pertinencia, en el sentido de concerniente o atinente a lo que en el procedimiento en concreto se trata, es decir, que "venga a propósito del objeto del procedimiento, que guarde auténtica relación con él"; b) necesidad, pues de su practica el órgano judicial puede extraer información de la que es preciso disponer para la decisión a adoptar; y c) posibilidad de efectuarla. Habiendo señalado la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (SS 116/1983, de 7/12 [RTC 1983\116], 51/1985, de 10 de abril, 89/1986, de 1/7, 212/1990, de 20/12 [RTC 1990\212], 97/1992, de 11/6 [RTC 1992\97] y 187/1996, de 25/11 [RTC 1996\187]) que no se produce la vulneración del derecho fundamental cuando la prueba es rechazada, aun siendo pertinente, porque su contenido carece de capacidad para alterar el resultado de la resolución final cuando por las demás pruebas existentes sobre los mismos hechos el punto concreto de que se trata se halla sobradamente acreditado, es decir, porque la omisión del medio propuesto en ningún caso podría tener influencia en el contenido de la resolución.

En la misma línea la STS 10/2/2021 (111/2021) remitiéndose entre muchas otras, a las sentencias 235/2016, de 31 de marzo y 116/2018, de 12 de marzo, que sistematizan el criterio también cristalizado en la doctrina del Tribunal Constitucional, nos dice como el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa constituye un derecho fundamental de configuración legal, en la delimitación de cuyo contenido constitucionalmente protegido coadyuva de manera activa el legislador, en particular al establecer las normas reguladoras de cada concreto orden jurisdiccional, a cuyas determinaciones habrá de acomodarse el ejercicio de este derecho, de tal modo que para entenderlo lesionado será preciso que la prueba no admitida o no practicada se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos, y sin que en ningún caso pueda considerarse menoscabado este derecho cuando la inadmisión de una prueba se haya producido debidamente en aplicación estricta de normas legales cuya legitimidad constitucional no pueda ponerse en duda (por todas, SSTC 133/2003 de 30 de junio). También que no toda irregularidad u omisión procesal en materia de prueba puede causar por sí misma una indefensión constitucionalmente relevante, pues la garantía constitucional contenida en el artículo 24.2 CE únicamente cubre aquellos supuestos en los que la prueba es decisiva en términos de defensa. En concreto, para que se produzca violación de este derecho fundamental este Tribunal ha exigido reiteradamente que concurran dos circunstancias: por un lado, la denegación o la inejecución de las pruebas han de ser imputables al órgano judicial ( SSTC 1/1996 de 15 de enero y 70/2002 de 3 de abril); y, por otro, la prueba denegada o no practicada ha de resultar decisiva en términos de defensa, debiendo justificar el recurrente en su demanda la indefensión sufrida ( SSTC 217/1998 de 16 de noviembre y 219/1998 de 16 de noviembre).

TERCERO.-En el presente supuesto en cuanto al informe médico forense solicitado por la defensa en su escrito de conclusiones provisionales sobre el grado de madurez del acusado y de la presunta víctima, este fue denegado por auto de la Sala de fecha 25 de noviembre de 2022, aludiendo a la falta de dato alguno en el procedimiento del que pudiera inferirse la posible inmadurez del acusado.

Extremo no desvirtuado a la luz del resultado de la prueba practicada considerando que el acusado de 26 años de edad al tiempo de los hechos doblaba la edad a la presunta víctima, así como la propia mecánica de los hechos, en los que aquel se habría hecho pasar por otra persona " Constantino" para embaucar a la denunciante de 13 años de edad y conseguir mantener relaciones sexuales, reflejando la documentación con las comunicaciones mantenidas entre la víctima y el acusado un dominio de la situación por parte de este último, guiando los pasos de la menor e indicándole la forma en que tenía que proceder, que evidencia la asimetría existente, propia de la abultada diferencia de edad.

Por otra parte, respecto a la recuperación de las conversaciones mantenidas ente la denunciante y " Constantino" a través de Instagram ya constan en las actuaciones, habiendo sido objeto de contradicción en el plenario en los interrogatorios efectuados, sin que se haya cuestionado su autenticidad, no generando indefensión alguna al acusado quien negó haberse hecho pasar por el tal Constantino y ser por tanto el interlocutor de Estefanía en las comunicaciones reseñadas.

CUARTO.- En lo atinente al segundo motivo esgrimido en el que el recurrente insta la nulidad del juicio y de la sentencia por las indicaciones que el Presidente del Tribunal efectuó a la denunciante Rosa. en su declaración como testigo en el plenario, no tomándole además juramento o promesa de decir verdad ni advirtiéndole de las consecuencias de faltar a la verdad en el juicio, el art. 238 párrafo 3º de la L.O.P.J. determina que los actos judiciales serán nulos de pleno derecho cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que por esta causa haya podido producirse indefensión.

Por su parte la STS de 18 de septiembre de 1998 (RJ 1998\7495), señala que la indefensión es aquella situación que surge cuando se priva al interesado (no sólo al justiciable, sino a cuantos intervienen en el proceso como parte) de alguno de los instrumentos que el ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus derechos con el consiguiente perjuicio ( SSTC, entre otras, 145/1990 [RTC 1990\145], 106/1993 [RTC 1993\106] y 366/1993 [RTC 1993\366]), o cuando se sitúa al interesado al margen de alegar y defender en el proceso sus derechos ( STC 290/1993 [RTC 1993\290]). La indefensión, pues, requiere la privación, al menos parcialmente, a una de las partes de ejercitar su potestad de alegar y, en su caso, justificar sus derechos para que le sean reconocidos.

A su vez hemos de remitirnos a la Circular de la Fiscalía 3/2009, de 10 de noviembre, sobre protección de los menores, víctimas y testigos que recuerda la Recomendación de 28 de junio de 1985, del Comité de Ministros del Consejo de Europa, sobre la posición de la víctima en el marco del derecho penal y del proceso penal y tras subrayar que el interrogatorio de las víctimas deberá hacerse con respeto a su situación personal, derechos y dignidad, incide en que los interrogatorios a menores deben estar presididos por la necesidad de infundirles confianza.

En el supuesto analizado la declaración de la menor se llevó a cabo en audiencia pública ante el Tribunal, evitando la confrontación visual con el acusado con presencia e intervención de las partes, que pudieron efectuar las preguntas e instar lo que entendieran pertinente, cumpliéndose escrupulosamente lo dispuesto en el Estatuto de la Víctima y Ley Orgánica de protección de la Infancia, sin que el que el Presidente del Tribunal tras insistir a la menor en que debía contar la verdad y contestar con sinceridad -ante la naturaleza de los hechos enjuiciados- le refiriera que alguna de las preguntas pudieran ser desagradable afecte en modo alguno a su imparcialidad, reflejando únicamente el intento de que la declaración de la menor se produjera en una marco de confianza y de la mayor serenidad posible.

Al respeto es unánimemente reconocida la necesidad de minimizar los efectos negativos para las víctimas, y específicamente para los menores, de su ineludible intervención en el proceso, adoptando para ello las necesarias cautelas, dentro de las que se encuentran las dirigidas a procurar que el entorno de su declaración sea lo más amable posible sin que se sientan en un ambiente hostil ( STS nº 1169/2000, de 30 de junio).

Por otra parte, no acierta este Tribunal a entender que indefensión le ha podido generar al recurrente la falta de apercibimiento expreso a la menor de las penas previstas para el delito de falso testimonio, siendo por lo demás su relato coincidente en lo sustancial con el ya ofrecido en sus declaraciones anteriores en las que había sido apercibida expresamente sobre dicho extremo.

En todo caso incidir en que el recurrente en el plenario vuelve a cuestionar extremos respecto a los que no formuló objeción en el plenario en donde no manifestó queja o disconformidad alguna con las indicaciones que efectuó el Presidente del Tribunal a la testigo, aquietándose sin el menor signo de desaprobación.

QUINTO. -En lo concerniente a la demora en dictar sentencia que entiende el recurrente afecta al principio de inmediación y al derecho de defensa, el art 229 de la LOPJ determina en su párrafo primero que "las actuaciones judiciales serán predominantemente orales, sobre todo en materia criminal, sin perjuicio de su documentación", recogiendo en el segundo que "las declaraciones, interrogatorios, testimonios, careos, exploraciones, informes, ratificación de los periciales y vistas, se llevarán a efecto ante juez o tribunal con presencia o intervención, en su caso, de las partes y en audiencia pública, salvo lo dispuesto en la ley".

En el mismo sentido el art 741 de la LECR párrafo primero dispone que "El Tribunal, apreciando según su conciencia las pruebas practicadas en el juicio, las razones expuestas por la acusación y la defensa y lo manifestado por los mismos procesados, dictará sentencia dentro del término fijado en esta Ley...".

Al respecto recuerda la STC 116/ 2005 9 de mayo como "es jurisprudencia ya reiterada de este Tribunal, iniciada en la STC 167/2002, de 18 de septiembre (FFJJ 9 a 11) y seguida en numerosas Sentencias posteriores (entre las últimas, SSTC 14/2005, de 31 de enero; o 19/2005, de 1 de febrero), que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción.

Señala la STC 123/2005, de 12 de mayo (FJ 7) que "la garantía de inmediación, y también las de publicidad y contradicción, son ... garantías del acto de valoración de la prueba...".

Por su parte la STC 16/2009, de 26 de enero de 2009 incide en que la garantía de inmediación consiste en que la prueba se practique ante el órgano judicial al que corresponde su valoración. Es ésta una garantía de corrección que evita los riesgos de valoración inadecuada procedentes de la intermediación entre la prueba y el órgano de valoración y que, en las pruebas personales, frente al testimonio de la declaración en el acta de la vista, permite apreciar no sólo lo esencial de una secuencia verbal trasladado a un escrito por un tercero sino la totalidad de las palabras pronunciadas y el contexto y el modo en que lo fueron: permite acceder a la totalidad de los aspectos comunicativos verbales; permite acceder a los aspectos comunicativos no verbales, del declarante y de terceros; y permite también, siquiera en la limitada medida que lo tolera su imparcialidad, la intervención del Juez para «comprobar la certeza de [los] elementos de hecho» ( SSTC 188/2000, de 10 de julio, FJ 2; 229/2003, de 18 de diciembre, FJ 14; 123/2005, de 12 de mayo, FJ 5).

Y la STC 120/2009, de 18 de mayo "La inmediación implica la presencia actual del acusado y de los testigos y peritos ante el Tribunal sentenciador, que permita a éste no sólo apreciar los posibles matices de sus declaraciones -e incluso de sus gestos-, sino, en su caso, hacer uso de las facultades que le confieren los arts. 729 y 730 LECrim ...".

En el presente supuesto el motivo no puede prosperar, considerando que en la celebración del plenario se cumplieron todas las garantías siendo que la tardanza en el dictado de la sentencia si bien- como después examinaremos- vulneró el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, no afecta al principio de inmediación ni de defensa, habiéndose dictado sentencia por el Tribunal que presenció la prueba, teniendo contacto directo y personal con la misma, pudiendo las partes, conocedoras de lo acontecido en el plenario que presenciaron y del que disponen de su grabación para su visionado, frente a las argumentaciones de la sentencia dictada, alegar e instar lo que a su derecho proceda, no contemplando el legislador ningún supuesto de nulidad por la superación del termino para dictar sentencia.

SEXTO.- Entrando a valorar la supuesta errónea valoración de la prueba con vulneración del principio de presunción de inocencia, ante alegaciones del recurrente, en las que realiza una valoración de la prueba discordante con la de la sentencia impugnada, procede recordar cómo ha reiterado este mismo Tribunal, en sentencias entre otras de fecha 17/5/2018, 58/2018, 24/7/2018, 20/2/2019, o 30/9/2020, que es constante doctrina jurisprudencial, en relación con el recurso de apelación contra las sentencias dictadas en los procesos penales, la que establece que aun cuando se trata de un recurso amplio, respecto del cual el Tribunal ad quem puede examinar el objeto del mismo con igual amplitud y potestad con que lo hizo el Tribunal "a quo", ha de tenerse en cuenta que el acto del juicio oral tiene lugar ante este último, que recibe con inmediación las pruebas, de lo que cabe deducir que, pese a aquella amplitud del recurso, en la generalidad de los casos, y en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse la apreciación que de la prueba en conjunto y subsiguiente valoración de los hechos haya realizado el tribunal de instancia, al ser el que puede aprovechar mejor las ventajas de haber presenciado directamente la práctica de dichas pruebas.

Conforme a tal doctrina, no cabría entender producida la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia por la sola razón de que la valoración de la prueba de cargo llevada a cabo por el órgano judicial de la instancia no satisfaga las expectativas de la parte recurrente, sobre todo por entender que, como tiene reconocido el Tribunal Constitucional (entre otras, en sentencias números 120/1994, 138/1992 y 76/1990), esta valoración es facultad exclusiva del juzgador, que ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de la misma, habiéndose pronunciado dicho Tribunal en el sentido de que "sólo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo validas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado".

A su vez la STS 10434/2020 de fecha 16/12/2020. indica que, cuando se pone en cuestión el derecho a la presunción de inocencia, como se dice en la STS 819/2015, de 22 de diciembre, "nos lleva a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 25/2008 y 128/2008)". Es decir, en el juicio de revisión que nos corresponde, lo que se trata es de controlar si la sentencia recurrida adolece de defectos de lógica o se aparta del contenido esencial de las máximas de experiencia o incurre en arbitrariedad, que es lo que pasamos a verificar, bien entendido que donde nos hemos de centrar es en los elementos que han servido para construir en relato fáctico subsumible en el delito por el que se condena.

En la misma línea la STS 20/1/2021 incide, en lo relativo al derecho Fundamental a la presunción de inocencia, en que una reiterada doctrina de esta Sala fija que la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en una prueba de cargo referida a todos los elementos esenciales del delito y que haya sido constitucionalmente obtenida, legalmente practicada y racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada deba inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado. De tal manera que, salvo en supuestos en los que se constate una irracionalidad o una arbitrariedad en la valoración que de la prueba haya podido realizar el Tribunal de instancia, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración hecha por el Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, realizando un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada, para sustituir la valoración de aquel Tribunal por la del recurrente o por la de esta Sala.

Asimismo respecto al valor probatorio de la declaración de la víctima, señala la STS de fecha 17/2/2017, 92/2017 que dicha declaración, según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia de este Tribunal Supremo y la del Tribunal Constitucional (vd. STS 210/2014, de 14 de marzo y las que allí se citan), puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, incluso aunque fuese la única prueba disponible, lo que es frecuente que suceda en casos de delitos contra la libertad sexual, porque al producirse generalmente los hechos delictivos en un lugar oculto, se dificulta la concurrencia de otra prueba diferenciada.

Así lo ha declarado tanto el Tribunal Constitucional ( SSTC 229/1.991, de 28 de noviembre, 64/1.994, de 28 de febrero y 195/2.002, de 28 de octubre), como esta misma Sala (SSTS núm. 339/2007, de 30 de abril, núm. 187/2012, de 20 de marzo, núm. 688/2012, de 27 de septiembre, núm. 788/2012, de 24 de octubre , núm. 469/2013, de 5 de junio, etc.).

La credibilidad del testimonio de la víctima corresponde valorarla, en principio, al órgano de enjuiciamiento, mientras que al Tribunal de Casación le compete el control de la valoración realizada por el Tribunal de Instancia, en lo que concierne a su racionalidad en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y la experiencia.

Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, el Tribunal Supremo, viene estableciendo ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación. Es claro que estos parámetros de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial solo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado.

La deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, pues carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre ( STS 758/2018, de 9 de abril).

En relación a la persistencia la STS de fecha 2/4/2021 (334/2021) recuerda como "no exige una repetición mimética, idéntica o literal de lo mismo sino la ausencia de contradicciones en lo sustancial y en lo relevante. No son faltas de persistencia el cambio del orden en las afirmaciones, ni las sucesivas ampliaciones de éstas cuando no se afecta la coherencia y la significación sustancial de lo narrado; ni la modificación del vocabulario o de la sintaxis, es decir de las formas expresivas, cuando con unas u otras se dice lo mismo; ni los cambios en lo anecdótico o en lo secundario cuando solo implican falta de certeza en lo accesorio, pero no en lo principal que es lo que por su impacto psicológico permanece en la mente de la víctima, salvo en los casos en que los cambios narrativos de lo secundario evidencien tendencia a la fabulación imaginativa, valorable en el ámbito de la credibilidad subjetiva (cfr. SSTS 511/2012, 13 de junio; 238/2011, 21 de marzo; 785/2010, 30 de junio y ATS 479/2011, 5 de mayo, entre otras)".

Finalmente la STS 297/2020, de 11 de junio recuerda que <

Lo anterior conlleva la garantía de que el fundamento de la decisión sea la aplicación no arbitraria de las normas que se consideren adecuadas al caso. Tanto si la aplicación de la legalidad es fruto de un error patente, como si fuere arbitraria, manifiestamente irrazonada o irrazonable no podría considerarse fundada en Derecho, dado que la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia ( SSTC 147/1999, de 4 de agosto; 25/2000, de 31 de enero; 221/2001, de 31 de octubre, 308/2006, de 23 de octubre, 134/2008, de 27 de octubre; por todas).

En definitiva, el art. 24.1 CE impone a los órganos judiciales no sólo la obligación de ofrecer una respuesta motivada a las pretensiones deducidas, sino que, además, ésta ha de tener contenido jurídico y no resultar arbitraria ( SSTC 8/2005, de 17 de enero; 13/2012, de 30 de enero y 27/2013, de 11 de febrero, etc.).

SEPTIMO.-En el presente supuesto el Tribunal a quo analiza minuciosamente de forma coherente y sin incongruencia u omisión relevante alguna en la sentencia impugnada, el resultado de la prueba practicada con todas las garantías de inmediación contradicción y defensa en el acto del juicio oral.

De esta forma, recoge en primer lugar la declaración del acusado, Carlos José, quien reconoció los contactos sexuales con la víctima, afirmando haberse producido con el consentimiento de Rosa. de la que, en el momento de mantener las relaciones sexuales, desconocía su verdadera edad, dado que le manifestó tener 18 años sin que él albergara duda al respecto "en el primer encuentro la vio madura, incluso más alta que él...".

Así manifestó que el primero encuentro se produjo en un aparcamiento público sito en la DIRECCION002 de Madrid- sin que en este llegaran a mantener relaciones sexuales, "porque mientras ella se estaba quitando la ropa les encontró el vigilante del parking y les obligó a salir del mismo". El segundo, en la DIRECCION003 en el que practicaron sexo con penetración vaginal. La tercera vez en el mismo lugar, practicando sexo vaginal. Y un cuarto encuentro, respecto al que a preguntas del Ministerio Fiscal a diferencia de los anteriores manifestó no recordar si la denunciante le llegó a decir, que tenía 13 años, "cree que no le dijo que tuviera 13 años. Lo que le dijo es que se sentía amenazada por una tercera persona".

Apunta a la contradicción que aprecia entre la declaración prestada por el acusado en el plenario y la que prestó como investigado en la fase de instrucción (debidamente introducida en el plenario a través del interrogatorio) -en la que sólo quiso declarar sobre lo sucedido en el último de los encuentros que tuvo con Rosa. - y en la que refirió "haberse enterado que tenía 13 años porque se lo dijo ella y, tras esa revelación, volvió, una vez más, a tener relaciones porque pensó que lo que le decía de los 13 años era una broma puesto que le había mentido antes varias veces dado que le había dicho que tenía 18 años...".

A su vez, que en cuanto a la forma en la que contacto con Rosa el acusado afirmó que esta "se puso en contacto con él a través de WhatsApp -que no conserva porqué los borró- y le dijo ser amiga de " Constantino". Hablaron y ella comenzó a insinuarse, de forma sexual, diciéndole que no buscaba una relación (de pareja) y que quería quedar para mantener relaciones (sexuales)...".

Y en lo relativo al referido Constantino "que no le había visto desde hacía bastantes años, después de lo que pasó, tratándose de una persona que iba constantemente a la tienda donde trabajaba. Un cliente al que había conocido un año antes o así de que pasaran los hechos enjuiciados, con el que había quedado fuera de la tienda en 3 o 4 ocasiones, llegando a ir a su casa, para tomar algo, hablando como amigos, sin que dispusiera de más datos". Desconoce "si tenía su teléfono o si lo había borrado .... que antes de que pasaran estos hechos, le pidió que borrara su número porque iba a cambiar de teléfono, que no hacía falta que lo tuviera... porque le iba a dar de baja y que cuando tuviera el nuevo número ya le escribiría".

Finalmente, que a preguntas de la defensa tras contestar que un tal Valentín había estado en su casa en varias ocasiones se negó a responder cuando se le preguntó si Constantino era en realidad Valentín. Refiriendo además "que Constantino le amenazó con rajarle a él y a su pareja si decía algo, sin que por miedo dijera nada a la policía".

Por otra parte, describe la declaración de Rosa quien tras manifestar haber visto al acusado en cuatro ocasiones en un periodo de unos diez días cuando tenía 13 años, relató los encuentros sexuales que mantuvieron entonces: "La primera vez se trasladaron desde la estación de metro de DIRECCION001 a un parking subterráneo (en DIRECCION002), mantuvieron una conversación normal, para empezar a conocerse, no recordando de que hablaron. Bajaron al parking y mantuvieron relaciones sexuales con penetración vaginal y práctica de sexo oral, echándoles del parking el empleado del mismo La segunda vez también quedaron en la estación de metro de DIRECCION001, en una sala como de ascensores o de contadores, manteniendo relación sexual con penetración vaginal, no recordando si hubo otro tipo de relación. Él le dijo que trabajaba en un supermercado y que vendía cosas de segunda mano por internet La tercera vez fue en el mismo sitio, manteniendo una relación con penetración vaginal, no recordando tampoco si hubo sexo oral...".

Que respecto a cómo conoció al acusado manifestó: "Que el 11 o 12 de marzo de 2020 -publicó en su cuenta de la red Instagram la venta de una funda de IPhone respondiéndole Constantino, preguntándole si se la reservaba, comenzando a hablar de la funda. Hablaron entre ellos para conocerse, sin "insinuamientos", desde un principio le dijo que tenía 13 años.... Constantino le preguntó si quería ganar un dinero y le propuso un trato que consistía en engañar a alguien, a través de conocerle. Tenía por finalidad sacarle dinero a un supuesto amigo suyo con la excusa de que le había presentado a una chica, nada más...Inicialmente rechazó la propuesta, porque tenía novio. Luego, sin recordar bien qué cosas le decía, llegó a aceptar... Constantino le dio el teléfono de su amigo Carlos José y le enseñó una foto de Carlos José para que le escribiera, y debía decirle a Carlos José que le gustó en la foto y quería conocerle, lo que tenía que hacer a través de WhatsApp ...Le escribió por WhatsApp, insinuándose ante él para expresarle que se sentía atraída hacia él y, a continuación, quedaron. Constantino le dijo que, como excusa, le dijera a Carlos José que Constantino quería comprar la funda del IPhone y le pediría a Carlos José que se le recogiera, dándole Carlos José a ella el dinero de la funda -40 euros- por darle esa funda a Carlos José que supuestamente, era para Constantino.... le dijo Constantino, era una excusa o señuelo para conocer a Carlos José".

Que (continuó relatando) "tras el primer encuentro, nada más despedirse de Carlos José, se subió al metro y comenzó a llorar, eliminando todas las conversaciones y bloqueando a Constantino y a Carlos José para olvidarse de lo sucedido .... Constantino- la escribe desde otra cuenta de Instagram, (" DIRECCION005") diciéndole que seguía el trato o se cuenta a su novio, por lo que acepta seguir con el trato, cuando ya había tenido una relación sexual, entendiendo en ese momento de que iba la cosa......El segundo encuentro con Carlos José lo tiene por la amenaza de Constantino de contar lo sucedido a su novio. También le coacciona -sin poder precisar entre que encuentros- con decírselo a su novio si no le remite una foto de sus pechos desnudos, y luego otra de sus partes bajas, ante lo que Rosa. le envía las fotos El tercer encuentro se produce porqué Constantino le decía que iba a publicar las fotos referidas a todos sus contactos y en redes sociales, sin que sobre este hecho le manifestara nada Carlos José en ese momento...".

Y que el cuarto encuentro "se produce al verse coaccionada Rosa. por Constantino, por las fotos y por su novio, contándole a Carlos José a través de un mensaje de WhatsApp el plan que tenía con Constantino para obtener dinero de él, diciéndole que el plan se le había ido de las manos por los cambios realizados por Constantino, que la estaba coaccionado y amenazando con la remisión de las fotos y que tenía 13 años....el acusado le manifestó que le ayudaría a quitarse a Constantino de encima ya fuera consiguiendo un dinero para Constantino o diciéndole algo. También le dijo que la ayudaría a cambio de darle más relaciones sexuales, manifestándole ser adicto al sexo.... Rosa. aceptó la propuesta de Carlos José, produciéndose un cuarto encuentro, en el que ella le entregó una consola para que la vendiera y sacara dinero para darle a Constantino, el cual se produjo en el mismo lugar que el segundo y el tercero, manteniendo relaciones sexuales con penetración vaginal, no recordando Rosa. que, de palabra, le dijera en ese momento, nuevamente, la edad que tenía, aunque si le hizo comentarios, extrañado como "que tienes 13 años, si ni siquiera eres capaz de correrte."

Finalmente, que a preguntas de la defensa reconoció que el plan consistía en que, siendo menor de edad, se acostase con alguien ocultándole que era menor de edad para sacarle dinero, aunque no quedaba seguro que fueran a haber relaciones sexuales...A Constantino no le conoce, no habiendo mantenido llamadas ni audios. La descripción que da de Constantino es la de sus fotos en las publicaciones de Instagram... Constantino le explicó como la iba a pagar, aunque cambiaba mucho el plan. A partir de un momento empezó a poner precio por encuentro. Le dijo que quedaría con Carlos José para pedirle el dinero, como si fuera para él y que ya quedaría con ella para darle el dinero...".

Con dichas declaraciones el Tribunal a quo describe el resto de las testificales practicadas, esto de Humberto, amigo de Rosa. al que esta le contó que desde un poco antes de la cuarentena un chico le estaba hablando y estaba intentando abusar de ella chantajeándola "el chantaje consistía en que cuando ella quería finalizar esta situación le dijeron que seguía o le mandaba fotos al novio.....Iban a enviar fotos de ella, comprometidas, pero no le explicó lo que ella tenía que hacer para que no enviaran las fotos....Habló con Constantino, a través e Instagram, porqué Rosa. no le contestaba..... Le pareció que el chico podría tener alguna relación con Rosa. y le preguntó si sabía dónde estaba Rosa. En su perfil se veía a una persona con gorra. Con esta persona no tuvo ninguna conversación por WhatsApp".

De Paulina, amiga de Rosa, a la que contó`` que mandó unas fotos y le amenazaron que las iban a publicar o que se las iban a mandar a Jesús Ángel, con el que tenía una relación en ese momento.... hablo de un tal Carlos José, pero había dos chicos, uno con el que hablaba por Instagram y era al que le mandaba las fotos, y con el que iba a quedar, desconociendo si llegaron a quedar".

Y de Trinidad encargada del supermercado donde trabajaba Carlos José "que en el supermercado había ordenador con acceso a Internet, tanto en la oficina como en la caja, así como una zona de WIFI gratuita a la que podía conectarse cualquier persona pidiendo la contraseña, trabajadores o cliente".

Así mismo recoge el resultado de la pericial, ratificada en el plenario , practicada el funcionario del Policía Nacional con carné profesional núm. NUM003 quien elaboró informe en el que detalló la información facilitada por las operadoras VODAFONE ESPAÑA SAU y TELEFONICA ESPAÑA, poniendo de manifiesto, en la forma que describe, como las direcciones IP donde se conectan los terminales informáticos con los que se producen los actos de comunicación del tal Constantino con la denunciante coinciden con el propio domicilio de Carlos José o con su lugar de trabajo, describiendo la fecha y las horas de las conexiones que detalla.

Destaca como dicho agente policial, aunque no descartó radicalmente la existencia de " Constantino" manifestó que dada la coincidencia entre los lugares donde se enlazó el terminal que contactó con la víctima a través del usuario " DIRECCION000" con el lugar de trabajo y con el domicilio de Carlos José era posible concluir que Carlos José se hacía pasar por una segunda persona utilizando dos medios de comunicación con la denunciante, uno por WhatsApp y otro por Instagram.

Finalmente se remite a la documental obrante en autos resaltando el contenido de las imágenes captadas por las cámaras de seguridad del aparcamiento público sito en la DIRECCION002 en el que se observa como el acusado y la víctima se adentran en el parking con la imagen de contenido sexual que describe.

También los pantallazos de las conversaciones WhatsApp entre la menor y el acusado y de las conversaciones INSTAGRAM entre la menor y el usuario del NICK " DIRECCION000" y " DIRECCION005" o entre " DIRECCION000"y Humberto, amigo de Rosa.

Señala como conforme a las comunicaciones referidas (en concordancia con la declaración de la víctima) el supuesto " Constantino entra en contacto en INSTACRAM, a través del perfil de usuario " DIRECCION000" con Rosa, proponiendo a esta última, tras conocer que tiene 13 años, que entable relación con un amigo -que identifica como Carlos José el cual, como recompensa o agradecimiento por presentarle a una chica con la que tener sexo, le dará una cantidad de dinero que conviene repartir con Rosa. quien, movida por la codicia, acepta el trato del que posteriormente tratara de desligarse".

Incide en el papel relevante de " Constantino" no solo en la actuación preparatoria de la agresión sexual sino en su continuidad al conminar a la víctima "a mantener más relaciones sexuales en días inmediatos, con el anunció -amenaza- de difundir a personas de su entorno una fotografía en la que se mostraba desnuda y resultaba identificable, de no acceder a dicha pretensión".

Y como se observa como Constantino "pasa del trato cordial y amigable frente a Rosa. a otro amenazante, en el que se muestra despiadado e indiferente al daño moral que la menor le dice sufrir cuando la conmina a seguir adelante con el plan para satisfacer sexualmente a Carlos José y obtener así, de éste, su recompensa económica, puesto que de no seguir manteniendo más relaciones sexuales, publicaría en Instagram una imagen suya que, previamente, Rosa. le había remitido desnuda y en la que resultaba identificable por aparecer su Nick de usuaria de Instagram, a sus seguidores en dicha red y a sus amigos, para así obtener de Carlos José el beneficio económico que era parte del plan- asumiendo Carlos José ante Rosa. un papel de protector ante los desafueros del primero a fin de facilitarle el seguir manteniendo relaciones sexuales con la menor".

Con dicho acervo probatorio aprecia en la declaración de Rosa. los parámetros que la Jurisprudencia viene considerando a los efectos de constituir prueba hábil en orden a enervar la presunción de inocencia del acusado (ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud y persistencia en la incriminación).

En este sentido no detecta motivos para considerar que en la menor concurra un ánimo espurio, de venganza o resentimiento, que haga sospechar de la existencia de una denuncia con visos de manipulación o poca certeza, dado que con anterioridad a estos hechos la víctima y el acusado no se conocían.

También que ha sido persistente, así como verosímil, no observando incongruencias ni contradicciones trascendentes en la exposición de lo sucedido. Apunta como si bien en la declaración prestada en el acto del juicio incurrió en algunas imprecisiones -básicamente en cuanto a las fechas- atribuibles al tiempo transcurrido, en nada afectan a lo sustancial de lo manifestado por Rosa. en su denuncia, en las declaraciones prestadas durante la tramitación del atestado policial y ante el Juzgado de Instrucción.

Y entiende esta cuenta con múltiples corroboraciones periféricas, como son el reconocimiento de las relaciones sexuales por el propio acusado. Así como a documental sobre las cámaras de seguridad del parking sito en la DIRECCION002. Y los pantallazos tanto de las conversaciones WhatsApp entre la menor y el acusado, como de las conversaciones INSTAGRAM entre la menor y el usuario del NICK " DIRECCION000" y " DIRECCION005"

Acreditada pues la realidad de los hechos narrados por la víctima con los encuentros sexuales con penetración mantenidos con el acusado cuando ella contaba con 13 años de edad y el contenido de comunicaciones referidas de la menor a través de Instagram con quien se identifica como " Constantino" y por wasap con Carlos José, considera acreditado que el tal Constantino, quien sabedor de que la víctima contaba con 13 años le propuso mantener relaciones sexuales con el acusado Carlos José, guiando sus pasos para ello, se trata de este último, llegando al convencimiento de que el acusado escenificó dos personajes uno ficticio y otro real, complementarios, para así conseguir embaucar y hacer caer en su enredo a Rosa. con la finalidad de mantener relaciones sexuales, existiendo por tanto detrás de los contactos con Rosa. solo una persona, que es el acusado, quien emplearía dos sistemas de comunicación diferenciados para relacionarse con la víctima: WhatsApp, actuando como Carlos José, e Instagram, actuando como Constantino.

En este sentido incide en el resultado del informe pericial que determinó como las direcciones IP desde donde se conectan los terminales informáticos con los que producen los actos de comunicación con la denunciante coinciden con los lugares en los que habitualmente está el acusado Carlos José (su domicilio y su lugar de trabajo)

También en que tratándose el acusado de la única persona que podría facilitar información sobre el tal Constantino, no ha aportado dato alguno que haya permitido desvelar la identidad paradero e incluso la propia existencia de Constantino, sin que tampoco haya ofrecido una mínima explicación que pueda considerarse razonable sobre las conexiones en el propio domicilio, en las franjas horarias indicadas.

Resalta lo inverosímil del relato del acusado sobre la existencia del tal " Constantino" considerando que aquel pese a afirmar que mantuvieron una relación de amistad durante un año afirma que lo único que sabe de él es que se llama Constantino, no conservando siquiera su número de teléfono. Califica de inverosímiles sus explicaciones por falta de racionalidad`` es ilógico solicitar a un conocido, o amigo, que elimine su número teléfono previamente a la obtención del número que sustituye el anterior".

Añade como resulta igualmente contradictorio con el manifestado "interés" referido por el acusado en aportar o facilitar datos sobre Constantino en el ámbito judicial cuando, "al ser preguntado por su defensa si " Constantino" es Valentín se limitó a manifestar, enigmáticamente, no querer contestar a dicha pregunta y, además, en dicho momento, novedosamente introducir haber sufrido amenazas por parte de Constantino hacía él y sus próximos, sin que, en momento anterior alguno del proceso ......realizara manifestación alguna en tal sentido".

Consideraciones todas ellas que le lleva a descartar que en los hechos enjuiciados haya intervenido, además del acusado, el tercero de nombre Constantino "tratándose...de una mera figuración o puesta en escena por el acusado para embaucar a la menor en la satisfacción de sus deseos sexuales con plena conciencia y conocimiento de la verdadera edad de Rosa. desde el momento de la primera comunicación del acusado como usuario de la red Instagram con el perfil " DIRECCION000".

Concluye en que se ha desvirtuado la presunción de inocencia del acusado habiendo llegado a un grado de certeza sobre la realidad de los hechos que declara probados.

OCTAVO.- Pues bien, las declaraciones del acusado, de la presunta víctima, así como resto de testificales y pericial ratificada en el plenario, constituyen un supuesto de prueba de naturaleza personal, en cuya valoración resulta esencial la percepción directa de la misma por el Tribunal a quo, quien en virtud de la inmediación, se encuentra en una situación privilegiada para valorar su fiabilidad, consistencia y autenticidad, de ahí que deba respetarse su criterio salvo que se aprecien ilogicidades incoherencias lagunas o insuficiencia en el iter discursivo.

Al respecto es preciso recordar que como señalaba la STS 251/2004 de 26 de febrero "la inmediación aun cuando no garantice el acierto, ni sea por si misma suficiente para distinguir la versión correcta de lo que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del tribunal de instancia en cuanto a la credibilidad de quien declaro ante él, no puede ser sustituida por la de otro Tribunal, que no las haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida".

Elementos inexistentes en el caso que nos ocupa en el que el examen de las actuaciones, con el visionado del acto del juicio oral y la lectura de la sentencia impugnada ha permitido a esta Sala apreciar que se ha contado en el acto del juicio oral con una demoledora prueba de cargo, exhaustivamente valorada, que enervando la presunción de inocencia del acusado, ha llevado al Tribunal a quo a un grado de certeza sobre la realidad de los hechos que declara probados, con la identidad entre la persona " Constantino" que se comunicaba por Instagram con la victima proponiéndole y guiando sus pasos para que esta mantuviera relaciones sexuales con el acusado y este último , tratándose de la misma persona, sin que existan elementos objetivos que permitan a esta Sala efectuar una valoración de la prueba, distinta a la llevada a cabo por aquel desde su inmediación conforme al art 741 de la LECR .

En este sentido el recurrente no cuestiona la realidad de los encuentros sexuales con penetración mantenidos por el acusado con la victima cuando esta contaba 13 años.

Tampoco la realidad de las comunicaciones mantenidas con la victima por wasap que constan en las actuaciones .Ni siquiera las mantenidas por aquella con quien se identificó como Constantino, avalando la documental aportada la secuencia de los hechos relatada por Rosa, cuya versión incriminatoria efectivamente reúne los parámetros que la jurisprudencia viene considerando a los efectos de constituir prueba hábil en orden a otorgarle plena fiabilidad.

Así ha sido persistente en lo esencial a lo largo de las actuaciones (el recurrente alude genéricamente a la existencia de contradicciones sin concretarlas) No se aprecia móvil espurio alguno, considerando efectivamente que Rosa no conocía al acusado antes de los hechos.

Y aparece avalada por la documental aportada, que refleja tanto uno de los episodios de las relaciones sexuales (grabación de las cámaras de seguridad del parking de Agustina) como las secuencias de los hechos tal y como fueron contados por la denunciante (pantallazos de las conversaciones mantenidas por la victima) con las presiones a las le sometió " Constantino"- a quien desde el primer contacto le dijo que tenía 13 años- para que continuara manteniendo relaciones sexuales con Carlos José diciéndole que en caso contrario se lo contaría a su novio y publicaría las fotos que le remitió en la que aparecía desnuda . El momento en el que ella decide contárselo a Carlos José y la reacción de este último.

También por la testifical de los amigos de Rosa a los que esta iba narrando los hechos a medida en que se producían, actuando en el convencimiento de que su interlocutor en INSTAGRAM, usuario del perfil " DIRECCION000", que se presentó como Constantino se trataba de un amigo del acusado Carlos José.

En dicho marco, el acusado viene a incidir en la ausencia de prueba de que Constantino y Carlos José sean la misma persona, siendo que su representado habría actuado al margen del plan ideado por Constantino para sacarle dinero a través del mantenimiento de las relaciones sexuales con Rosa, quien, tras aceptar la propuesta de Constantino, le habría convencido para mantener las relaciones presentándose como mayor de edad, sin que él conociera que contaba con 13 años.

Argumentaciones que no pueden prosperar al aparecer razonable y concluyente la inferencia del Tribunal a quo de que se trataba de la misma persona, considerando los siguientes extremos acreditados:

A) La interrelación entre la conducta del supuesto Constantino y la del acusado, embaucando y presionando el primero a la menor para que mantuviera relaciones sexuales con el segundo

B) El hecho acreditado de que los contactos referidos mantenidos a través de Instagram entre la víctima y " Constantino" se realizaron desde lugares vinculados a Carlos José siendo uno de ellos su propio domicilio y el otro su lugar de trabajo, sin que el acusado haya ofrecido una explicación coherente al respecto.

Anadir que consta en las actuaciones como con anterioridad al informe pericial en el que se recogen también las conexiones detectadas desde el domicilio del acusado este último en ningún momento manifestó que el tal Constantino hubiera acudido a su domicilio ni conociera el wifi de este, indicando en su declaración policial, ratificada en el juzgado, que no llegaron a relacionarse fuera de la tienda.

C) La falta de facilitación por parte del acusado de dato alguno sobre el referido Constantino, resultando llamativo e increíble --como indica el Tribunal a quo- que pese a afirmar que les unió una relación como cliente del supermercado en el que trabaja y de amistad durante un año, desconozca sus apellidos, su dirección, su teléfono o cualquier otro extremo que pudiera llevar a su identificación.

D) Las contradicciones en las que incurrió, reflejadas en la sentencia impugnada respecto al supuesto Constantino, aludiendo en el plenario a unas supuestas amenazas no referidas con anterioridad y sobre las que no se vislumbra resquicio alguno de su existencia.

Indicios todos ellos efectivamente concluyentes sobre la identidad de la persona de Constantino con el acusado. , no desvirtuados por las alegaciones del recurrente. , quien pretende sustentar la existencia de dos personas diferenciadas basándose en la declaraciones de la víctima y de los amigos de esta a quienes contó los hechos , obviando que ningún de ellos vio nunca al tal Constantino. , ni escuchó su voz, apareciendo que AGC efectivamente cuando se estaban desarrollando los hechos pensó que se estaba comunicando con dos personas distintas no llegando a conocer entonces que su interlocutor en INSTAGRAM, usuario del perfil " DIRECCION000", que se presentó como Constantino, fuera Carlos José.

Por otra parte, las afirmaciones sobre si el acusado podía mantener o no las comunicaciones que refiere en horario laboral se trata de meras conjeturas y elucubraciones, siendo lo acreditado la existencia de las mismas desde el supermercado, habiendo confirmado además la encargada del establecimiento la existencia de dos ordenadores en el establecimiento con acceso a internet tanto en la oficina como en la caja.

Acreditada la identidad del tal Constantino con el acusado, resulta irrelevante que como señala el recurrente, fuera la denunciante quien llamó a Carlos José con el propósito de mantener relaciones sexuales, puesto que le llamó a instancia del mismo, haciéndose pasar por Constantino siguiendo sus indicaciones, habiendo facilitado desde un primer momento su edad al acusado.

Los antecedentes referidos, evidencian como no podemos considerar, que la sentencia impugnada efectúe una valoración insuficiente arbitraria, irracional o apartada de la lógica y las máximas de experiencia, analizando la totalidad de la prueba, dando cumplida explicación de las razones por las que considera que el conjunto de la practicada, que como hemos visto describe con precisión , es suficiente para enervar la presunción de inocencia del acusado, permitiéndole llegar a un juicio de certeza sobre la realidad de los hechos que declara probados.

Recuerda la STS 531 / 2019 de fecha 4/11/2019 remitiéndose entre otras a las SSTS 500/2015, de 24 de julio y 797/2015, de 24 de noviembre , así como las SSTC 133/2014, de 22 de julio y 146/2014, de 22 de septiembre) como la prueba indiciaria también puede sustentar un pronunciamiento condenatorio siempre que se cumplan determinados requisitos: a) el hecho o los hechos base (indicios) han de estar plenamente probados; b) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos base; c) para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso que el órgano judicial exteriorice los indicios y que aflore el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y d) este razonamiento debe estar asentado en las reglas del criterio humano o de la experiencia común.

Por su parte incide la STS. 849/2013 de 12.11 en que "el hecho de que la Sala de instancia dé valor preferente a aquellas pruebas incriminatorias frente a la versión que pretende sostener el recurrente, no implica, en modo alguno, vulneración del derecho a la presunción de inocencia, antes al contrario, es fiel expresión del significado de la valoración probatoria que integra el ejercicio de la función jurisdiccional, y se olvida que el respeto al derecho constitucional que se dice violado no se mide, desde luego, por el grado de aceptación por el órgano decisorio de las manifestaciones de descargo del recurrente".

NOVENO.- En cuanto a la supuesta indebida inaplicación del articulo 183 quater del CP ( artículo 183 bis del CP en su redacción actual), hemos de partir de que el art.183 1 del Código Penal en su redacción vigente al tiempo de los hechos tras la reforma operada por la LO 1/2015, castigaba con penas de entre dos y seis años de prisión a quien realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años, siendo conforme al apartado 3 de dicho precepto, cuando el ataque consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por las dos primeras vías, la pena a imponer de ocho a doce años de prisión.

Dicha conducta tras la reforma operada por LO 10/2022 de 6 de septiembre de garantía integral de la libertad sexual se encuentra recogida en el artículo 181. 1 y 3 del CP aplicado al ser más favorable para el acusado, por cuanto prevé una pena de 6 a 12 años de prisión.

A raíz de la referida reforma por LO 1/2015 de 30 de marzo la edad sexual válida para prestar consentimiento se elevó de los 13 hasta los dieciséis años, por lo que a partir de su entrada en vigor, los ataques sexuales contra menores de dieciséis años atentarán contra su indemnidad sexual, bien jurídico protegido, al considerarse ope legis que "no son capaces de consentir actos sexuales por faltarles los resortes adecuados de la personalidad para comprender el significado de su comportamiento, por lo que en su caso no podrá hablarse con propiedad de libertad sexual" (Exposición de Motivos de la Ley).

Los dieciséis años se convirtieron pues en la edad del consentimiento sexual, por debajo de la cual la ley considera que cualquier adulto que tenga contacto sexual con un menor de dieciséis años, cualesquiera que sean las circunstancias y condiciones (con la salvedad del artículo 183 quater del Código Penal) comete un delito, considerando irrelevante que el menor prestara consentimiento.

No obstante lo anterior, el artículo 183 quater del Código Penal en su redacción al tiempo de los hechos establecía que "el consentimiento libre del menor de dieciséis años excluirá la responsabilidad penal por los delitos previstos en este Capítulo, cuando el autor sea una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez" Recogiendo el art 183 bis en su redacción actual dada por LO 10 / 2022 de 6 de septiembre de garantía integral de la libertad sexual que "salvo en los casos en que concurra alguna de las circunstancias previstas en el apartado segundo del artículo 178, el libre consentimiento del menor de dieciséis años excluirá la responsabilidad penal por los delitos previstos en este capítulo cuando el autor sea una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez física y psicológica".

Al respecto, la Circular de la Fiscalía 1/2017, de 6 de junio, sobre la interpretación de dicho precepto recuerda como el preámbulo de la citada LO (apartado XII) aclara que la elevación de la edad del consentimiento sexual se inscribe en el propósito de atender las recomendaciones del Comité de la Organización de las Naciones Unidas sobre Derechos del Niño, subrayando que, "de esta manera, la realización de actos de carácter sexual con menores de dieciséis años será considerada, en todo caso, como un hecho delictivo, salvo que se trate de relaciones consentidas con una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez".

Destaca igualmente el referido preámbulo que las modificaciones en los delitos contra la libertad sexual obedecen a la necesidad de llevar a cabo la transposición de la Directiva 2011/93/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 13 de diciembre de 2011, relativa a la lucha contra los abusos sexuales y la explotación sexual de los menores y la pornografía infantil y por la que se sustituye la Decisión marco 2004/68/JAI del Consejo. La Directiva especifica en sus considerandos (20) que "no regula las políticas de los Estados miembros con respecto a los actos de carácter sexual consentidos en los que pueden participar los menores y que pueden considerarse como el descubrimiento normal de la sexualidad en el proceso de desarrollo personal, habida cuenta de las diferentes tradiciones culturales y jurídicas y de las nuevas formas de entablar y mantener relaciones de los menores y adolescentes, incluso mediante tecnologías de la información y la comunicación".

En relación a dicho artículo, la STS 1001/2016, de 18/1/2017 señala que el nuevo art. 183 quater "no establece mínimo alguno en orden a la prestación de un consentimiento libre", pero, "sin embargo sí se fijan dos premisas o circunstancias que deben concurrir conjuntamente como son la proximidad de la edad entre ambos sujetos y de su grado de desarrollo o madurez .....se trata pues de tener en cuenta el equilibrio de la pareja atendiendo a las circunstancias legales, es decir, la edad y el espíritu y mentalidad de ambos, debiendo rechazarse los casos de desequilibrio relevantes y notorios desde el punto de vista objetivo pero también subjetivamente cuando aquél pueda inferirse del contexto en el que tiene lugar la relación, lo que determina un cuidadoso examen de cada caso".

En el mismo sentido la STS 626/2022, de fecha 23 de junio de 2022 recuerda que la jurisprudencia de esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse en relación con el alcance del art. 183 quater, indicando como en la STS 478/2019, 14 de octubre, "nos referíamos al deseo legislativo de ...destipificar conductas en las que la edad del sujeto activo se aproxime a la del menor de edad, por cuanto entonces habría una madurez similar en ambos. El propio artículo 183 quater atiende tanto a la edad como al grado de de desarrollo o madurez. Y se justificó la adición señalando en línea con el Informe del Consejo de Estado, así como el Consejo Fiscal, al ser aplicable el artículo 183 a conductas ejecutadas por menores de 18 años, sería conveniente incluir 'la asimetría de edades cuando los actos sexuales son realizados por menores".

Con cita de este mismo precedente, la STS 699/2020, 16 de diciembre, recordaba que "...la cláusula objeto de análisis devendrá aplicable precisamente cuando, pese a ser uno de los intervinientes en la relación menor de dieciséis años, hay una decisión libre y una actividad sexual compartida con una persona que, aun siendo mayor de edad, es próxima al menor en edad y madurez". La eficacia del consentimiento del menor de edad que acepta la práctica de actos de significación sexual, fue subrayada por la STS 294/2021, 8 de abril: "...partiéndose de que el consentimiento de la menor (de 13 o 16 años) resulta a todos los efectos inválido para justificar la conducta del adulto con quien mantiene relaciones de naturaleza sexual, por vía de excepción se recobra la virtualidad de ese consentimiento para aquellos supuestos en los cuales, por tratarse el autor de una persona próxima en edad y grado de desarrollo o madurez a su víctima, el contexto relacional en el que las conductas se producen aconseja excluirlas de la represión penal"....La STS 700/2020, 16 de diciembre, ha etiquetado el art. 183 quater como "...una causa de exención de la responsabilidad, cuya naturaleza se aproxima a una causa de exclusión de la tipicidad (...). En todo caso, se trata de una cláusula para cuya aplicación en la relación sexual de un mayor de edad con un menor de 16 años precisa que la edad del mayor sea próxima a la del menor, y que, también, ambos sean próximos en madurez; son, pues, dos requisitos cumulativos, que, de no concurrir ambos, descartan de raíz la aplicación de dicha cláusula de exención de responsabilidad penal. No ha optado nuestro legislador por un criterio cronológico puro, sino que lo ha combinado con la relación de proximidad entre la edad del mayor y el menor, y en la simetría de madurez entre ambos, y ello porque estos son factores no sujetos a reglas fijas, lo que no significa que no podamos encontrarnos casos claros en que ni uno ni otro, o bien que uno u otro, se presenten sin duda, porque, si esto es así, cae por su base la aplicación de la referida cláusula de exoneración.

En este sentido la referida Circular de la Fiscalía 1/2017, en el apartado que dedica al grado de desarrollo o madurez, dice lo siguiente: "como se ha expuesto, nuestra legislación ha optado por un criterio mixto que comporta tanto el análisis de la franja de edad (criterio cronológico) como el análisis de las características individuales de desarrollo y madurez (criterio biopsicosocial). Así, constituirán factores diferenciales, tanto la acusada diferencia de edad (particularmente cuando se trata de adultos jóvenes) como los concretos factores singulares que concurran entre autor y víctima".

Efectúa también la referida Circular de la Fiscalía 1/2017, de 6 de junio un repaso al derecho comparado en el que señala se observan soluciones dispares "por ejemplo, en el Estado norteamericano de Maine, para los casos de menores de edad comprendida entre los 14 y 15 años, se establece una franja de edad del autor de hasta 5 años mayor. Otros países contemplan franjas menores, como Suiza, que fija una diferencia de edad de 3 años... es el ejemplo de Canadá, que ofrece un modelo por tramos de edad: 2 años, en el caso de menores de edad comprendida entre 12 y 13; y 5 años, en el caso de menores con edades comprendidas entre 14 y 15 años".

En esta línea decía la STS 750/2022 de fecha 14/9/2022 que la existencia de un concepto de juventud aplicable al art. 183 quáter CP, conforme se ha señalado, no impide que pueda contemplarse una subdivisión en el marco de los jóvenes adultos que abarque, por un lado, al mayor de 18 y menor de 21 y, por otro, al comprendido entre los 21 y 24 años. En este último tramo -en el que las diferencias de edad son ostensibles- las exigencias de comprobación de la similitud de desarrollo y madurez habrán de ser evidentemente mayores, de forma que la aplicación de la excepción en tales supuestos devendrá excepcional."

Incide la Circular de la Fiscalía 1/2017 de 6 de junio en que el fundamento de la excepción contemplada en el art. 183 quater CP radica en evitar interpretaciones estrictas que castiguen las relaciones sexuales consentidas entre adolescentes o personas jóvenes entre las que no existan diferencias sustanciales en cuanto edad y madurez, señalando en concordancia con la doctrina al respecto que "el núcleo del injusto en los delitos de abuso sexual infantil radica en que el sujeto activo mantiene una relación sexual con una persona que por su minoría de edad se encuentra en una situación de desigualdad madurativa que le impide decidir libremente. En estos casos, no se da en puridad una actividad sexual compartida, dada la diferencia de experiencias y expectativas en la relación sexual. Consiguientemente, la cláusula objeto de análisis devendrá aplicable precisamente cuando, pese a ser uno de los intervinientes en la relación menor de dieciséis años, hay una decisión libre y una actividad sexual compartida con una persona que, aun siendo mayor de edad, es próxima al menor en edad y madurez".

En el supuesto que nos ocupa, la sentencia impugnada descarta la aplicación del artículo 183 quater del CP (actual artículo 183 bis), -argumentando que el acusado no se trata de una persona próxima en edad, pues doblaba la de la víctima -13 años frente a 26-, lo que ya, de por sí, impide la aplicabilidad del precepto. Pero, además incide que "en modo alguno cabe hablar de consentimiento libre cuando se ha obtenido a través del artificio expresado, revelador del discernimiento de uno e inexperiencia de la otra".

Argumentaciones plenamente compartidas por esta Sala al reflejarse con claridad en la sentencia la ausencia de los elementos necesarios para la aplicación de la exención de responsabilidad criminal referida, considerando no solo la abultada diferencia de edad entre la víctima y el acusado (13 y 26 años), que los sitúa en momentos vitales totalmente diferentes (manifestó el acusado en el plenario que trabaja y en la actualidad tiene una pareja que cuenta con un hijo) ,sino el contexto en el que se sitúan los hechos y la propia mecánica de los mismos, embaucando el acusado a la menor , montando una trama para hacerle creer que se estaba comunicando con dos personas diferentes, guiando sus pasos para conseguir mantener las relaciones sexuales, manipulándola y presionándola en la forma expuesta. Todo lo que evidencia la asimetría existente entre ambos, tratándose de un consentimiento inane y viciado.

DECIMO.- En relación con la supuesta aplicación del delito continuado, en primer lugar reseñar que al plantearse el recurso por supuesta infracción legal el cauce elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero, entre otras).

Con ello, el cauce procesal que habilita el artículo 849.1 LECRIM sólo permite cuestionar el juicio de tipicidad, esto es, la subsunción proclamada por el Tribunal de instancia. No autoriza a censurar el sostén probatorio del factum. La discrepancia que habilita no tiene que ver con el significado y la suficiencia incriminatoria de la prueba sobre la que se asientan los hechos, sino con la calificación jurídica de éstos. Por ello, no es este el momento de analizar el soporte probatorio de la secuencia histórica que la sentencia recurrida reproduce.

Sentado lo anterior en cuanto a la continuidad delictiva la STS de 19/04/2005 remitiéndose a la STS 523/2004, de 24 de abril (RJ 2004\3458), recuerda como, dicha Sala ha dicho reiteradamente que para que pueda apreciarse delito continuado es preciso que concurran los siguientes requisitos:

a) Pluralidad de hechos diferenciados y no sometidos a enjuiciamiento separado por los Tribunales

b) Concurrencia de un dolo unitario que transparenta una unidad de resolución y propósito que vertebra y da unión a la pluralidad de acciones comisivas, de suerte que éstas pierden su sustancialidad para aparecer como una ejecución parcial y fragmentada en una sola y única programación de los mismos;

c) Realización de las diversas acciones en unas coordenadas espacio-temporales próximas, indicador de su falta de autonomía;

d) Unidad del precepto penal violado, de suerte que el bien jurídico atacado es el mismo en todas; e) unidad de sujeto activo;

e) Homogeneidad en el "modus operandi" por la idéntica o parecida utilización de métodos, instrumentos o técnicas de actuación afines ( STS núm. 1103/2001, de 11 de junio [RJ 2001\10315]; STS de 2 octubre 1998 [RJ 1998\8038], STS de 1 marzo [RJ 1995\1903] y 6 noviembre de 1995 [RJ 1995\8729], y STS 1749/2002, de 21 de octubre [RJ 2002\9131]. En todo caso, como se afirma en la Sentencia de esta Sala (STS 968/1997, de 4 de julio [RJ 1997\5836]), "no cualquier repetición de hechos similares constituye un delito continuado", el acento debe ponerse en que en los hechos enjuiciados se aprecie un dolo de continuidad, con existencia de un plan preconcebido o aprovechándose de idéntica ocasión. Lo decisivo en el delito continuado (construcción jurídica autónoma, con propios perfiles, y que no responde ya, como en su origen, a una especie de "pietatis causa") es que el proyecto inicial del autor, con dolo de continuidad, se va ejecutando en diversas fases delictivas, cada una de ellas con entidad propia, en cierta proximidad temporal y aprovechamiento de un homogéneo "modus operandi".

En el supuesto analizado la sentencia impugnada aprecia la continuidad delictiva ante la reiteración de los actos abusivos de similar naturaleza prevaliéndose el acusado de una misma relación o situación sobre la víctima, correspondiendo los sucesivos abusos a un único propósito.

Y llegados a este punto el motivo no puede prosperar.

En efecto el recurrente no cuestiona la calificación jurídica de los hechos probados, que reflejan claramente la continuidad delictiva, al recoger una pluralidad de actos sexuales con penetración llevados a cabo por el acusado con la victima de 13 años de edad, en diferentes fechas (8 de marzo de 2020, 9 de marzo de 2020, en fecha no concretada pero cercana a la anterior y 18 de marzo de 2020) con un dolo unitario, utilizando idéntica o parecida ocasión.

Lo que viene a incidir es en una errónea valoración de la prueba, al insistir en que la falta de acreditación de que Constantino- quien conocía la edad de la víctima desde la primera comunicación - fuera la misma persona que el acusado, quien únicamente la habría conocido en la última de las ocasiones, obviando la acreditación de que se trataba de la misma persona, debiendo remitirnos por tanto a las argumentaciones anteriores sobre la correcta valoración de la prueba y ausencia de vulneración del principio de presunción de inocencia.

DECIMO-PRIMERO. -Respecto a la supuesta indebida inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, la STS 132/2021 de fecha 15/2/2021 recuerda que dicha atenuante durante muchos años estuvo amparada en la analogía (antiguo art. 21. 6º CP) . A partir de diciembre de 2010 cuenta con una tipificación penal expresa. El actual número 6 del art. 21, dentro del catálogo de circunstancias atenuantes de la responsabilidad penal, define como tal la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

A tenor de la literalidad del art. 21.6 CP la atenuante exigirá la concurrencia de una serie de requisitos o elementos constitutivos: a) que tenga lugar una dilación indebida y extraordinaria; b) que ocurra durante la tramitación del procedimiento; c) que esa demora o retraso injustificado no sea atribuible al imputado y d) que la dilación no guarde proporción con la complejidad del litigio.

Junto a ello, constituyendo el fundamento de la atenuante la compensación del daño causado por la dilación con una disminución de la pena es requisito inmanente de la atenuante que quien reclama su aplicación no haya sido beneficiario de esas dilaciones, más allá de que no le sean imputables. El perjuicio, en principio, ha de presumirse: el sometimiento a un proceso penal, la incertidumbre de su resultado, la sujeción a posibles medidas cautelares (obligación apud acta) ... acarrean unas molestias o padecimientos que se van acrecentando a medida que se desarrolla el proceso. Si el proceso se prolonga indebidamente esos padecimientos devienen injustos. Dicho de otra manera: puede presumirse que las dilaciones en el enjuiciamiento perjudican al posteriormente condenado .... y que ese perjuicio merece una compensación que viene de la mano de la atenuante (lo que no impide otras fórmulas mediante instituciones como la abonabilidad de las medidas cautelares: arts. 58 y 59 del Código Penal) ( STS 440/2012, de 25 de mayo o 216/2020, de 22 de mayo).

En cuanto a su consideración como muy cualificada, en la STS 650/2018, de 14 de diciembre, se decía que, si para apreciar la atenuante simple se requiere una dilación indebida "extraordinaria" en su extensión temporal, ello debe comportar que los elementos que configuran la razón atenuatoria se den de forma intensa y relevante.

En concreto en relación con la dilación se exige que supere el concepto de "extraordinaria", que sea manifiestamente "desmesurada", esto es que esté fuera de toda normalidad. También cuando la dilación materialmente extraordinaria, pero sin llegar a esa desmesura intolerable, venga acompañada de un plus de perjuicio para el acusado, superior al propio que irroga la intranquilidad por la incertidumbre de la espera, como puede ser que la ansiedad que ocasiona esa demora genere en el interesado una conmoción anímica de relevancia debidamente contrastada; o que durante ese extraordinario período de paralización el acusado lo haya sufrido en situación de prisión provisional con el natural impedimento para hacer vida familiar, social y profesional, u otras similares que produzcan un perjuicio añadido al propio de la mera demora y que deba ser compensado por los órganos jurisdiccionales ( SSTS 95/2016 de 17 febrero, 318/2016 de 15 abril, 320/2018, de 29 de junio). En definitiva, se necesita un plus que la Sala de instancia debe expresar mediante la descripción de una realidad singular y extraordinaria que justifique su también extraordinaria y singular valoración atenuatoria.

En la misma línea la STS 35/2024 de fecha 16 de enero de 2024 nos dice como la atenuante simple precisa de una dilación extraordinaria y la atenuante muy cualificada requiere de una paralización que pueda ser considerada superior a la extraordinaria, o de la causación, en función de las concretas circunstancias de la pena y de la causa, de un perjuicio muy superior al que ordinariamente es atribuible a la dilación extraordinaria necesaria para la atenuante simple.

Como explica y compendia la STS 668/2016 de 21 de julio "en las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio."

Podemos establecer un repaso de lo que ha sido la doctrina de esta Sala en este tema, y así se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias

1.- 291/2003 de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso);

2.- 655/2003 de 8 de mayo (9 años de tramitación);

3.- 506/2002 de 21 de marzo (9 años);

4.- 39/2007 de 15 de enero (10 años);

5.- 896/2008 de 12 de diciembre (15 años de duración);

6.- 132/2008 de 12 de febrero (16 años);

7.- 440/2012 de 25 de mayo (diez años);

8.- 805/2012 de 9 octubre (10 años);

9.- 37/2013 de 30 de enero (ocho años);

10.- 760/2015 de 3 de diciembre (13 años).

En el supuesto analizado si bien existe una dilación indebida puesto que celebrado el juicio oral con fecha 25/05/2023,no se dictó sentencia hasta el 24/09/2024, aplicando los criterios jurisprudenciales referidos dicha dilación no puede considerase como superior a la extraordinaria que ha sustentado ya la aplicación de la atenuante ordinaria considerando la ausencia de cualquier otra dilación en un procedimiento que iniciado en abril de 2020 , se celebró el juicio oral como hemos visto en mayo de 2023.

Y el que la dilación referida no aparece haya producido al acusado perjuicios de singular relevancia, más allá de los que se derivan de la natural intranquilidad por la pendencia del proceso, teniendo en cuenta que ha permanecido en libertad durante el procedimiento, sin que conste se acordara respecto a él medida cautelar personal alguna ( SSTS 95/2016 de 17 febrero, 318/2016 de 15 abril, 320/2018, de 29 de junio).

DECIMO-SEGUNDO. -No se aprecian motivos para una especial imposición de las costas de este recurso, que se declaran de oficio.

Vistos los artículos de aplicación.

PRIMERO.- Por la representación del acusado D. Carlos José se interpone recurso de apelación contra la sentencia referida viniendo a alegar los siguientes motivos:

A) "VULNERACION DEL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA Y DEL DERECHO DE DEFENSA. NULIDAD DEL AUTO DE 25/11/2022, NULIDAD DEL JUICIO Y NULIDAD DE LA SENTENCIA DE 19/09/2024".

Expone el recurrente que en el escrito de conclusiones provisionales dicha parte interesó como prueba pericial que fueran examinados por el Médico Forense (Psiquiatra) tanto su representado como la menor, al objeto de determinar el grado de madurez de ambos, dado que en el momento de los hechos la diferencia de edad entre su representado y la denunciante era de trece años, siendo patente desde el inicio de la causa que el grado de madurez entre ambos era similar, si no superior por parte de la menor, que no dudó en participar en un plan destinado a hacerse pasar por mayor de edad y mantener, a cambio de dinero, relaciones sexuales con adultos, incluso llegando a la extorsión si ello era necesario.

Incide en que, a pesar de la importancia de dicha prueba, la misma fue denegada por el Tribunal en virtud de auto de fecha 25/11/2022, con el razonamiento de que no se aportaron datos en la fase sumarial de los que pudieran inferirse una posible inmadurez del investigado. Razonamiento del que discrepa puesto que argumenta si dicha parte recurrió en su día el auto de procesamiento y solicitó el sobreseimiento de la causa, mal casa con que al mismo tiempo se interesaran otras diligencias de investigación, siendo cuando se le dio traslado del escrito de acusación del Ministerio Fiscal, cuando insto la práctica de dicha prueba en su escrito de defensa.

Indica además que el Tribunal también denegó las pruebas solicitadas por dicha parte consistentes en que por los Peritos Informáticos de la Policía Judicial se llevara a cabo la recuperación de las conversaciones de lnstagram entre Constantino (" DIRECCION000") y Rosa (" DIRECCION004"), que afirma la menor que fueron borradas por ella. Así como que informaran si existen conversaciones por lnstagram anteriores al 7 de marzo de 2020 entre la menor Rosa (" DIRECCION004") y el llamado Constantino (" DIRECCION000"), y de ser así se aportaran las mismas.

Refiere que estas pruebas tenían por objeto poder examinar las conversaciones anteriores, si las había, al 7 de marzo de 2020 entre la denunciante y la persona ( Constantino) que, a través de Instagram, le propone tener, a cambio de dinero y con ocultación de su verdadera edad, relaciones sexuales con adultos, así como para acreditar si la relación habida entre la menor y el llamado Constantino era anterior al 7 de marzo de 2020. Fecha en la que ésta afirmó haber sido contactada por vez primera por aquél, lo cual, entiende resulta inverosímil, a la vista de la forma en que se desarrollaron los hechos posteriores, tal y como fueron narrados por la propia menor.

Concluye en que la falta de motivación para denegar la práctica de unas pruebas de notable relevancia para la defensa del investigado infringe el artículo 24 de la C.E, tanto porque afectó gravemente al derecho de defensa, como por vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva , debiendo conllevar la nulidad del referido auto y, por ende, del acto del juicio y de la consiguiente sentencia, retrotrayendo las actuaciones al momento en que fueron solicitadas por dicha parte las referidas pruebas, para que se dicte un nuevo auto admitiendo su práctica antes de la celebración del juicio

B) "VULNERACION DEL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA Y DEL DERECHO DE DEFENSA. INFRACCION DEL ARTICULO 433 DE LA LEY DE ENJUCIAMIENTO CRIMINAL. NULIDAD DEL JUICIO Y NULIDAD DE LA SENTENCIA".

Indica que antes de que la menor denunciante, Rosa prestara declaración como testigo el Presidente del Tribunal excediéndose de sus funciones le advirtió que las preguntas que iba a tener que responder pudieran resultar desagradables, prejuzgando así algo que desconocía (si las preguntas le van a resultar o no agradables a la testigo), evidenciando por ello parcialidad.

También que se infringió el artículo 433 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, puesto que no se recibió a la denunciante juramento o promesa de decir verdad sobre todo lo que supiera respecto a lo que le fuere preguntada. Ni se le advirtió de que faltar a la verdad puede ser constitutiva de un delito de falso testimonio en causa criminal, castigado con pena de prisión; siendo tal omisión inexcusable, pues la falta de las advertencias legales que han de hacerse a todo testigo puede conllevar-como entiende así aconteció- que la testigo faltara reiteradamente a la verdad, contradiciéndose palmariamente con lo declarado en la UFAM y en el Juzgado de Instrucción, modificando y contrariando sus anteriores declaraciones, aparte de sufrir olvidos sospechosos.

C) "VULNERACION DEL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA Y DEL DERECHO DE DEFENSA. NULIDAD DE LA SENTENCIA".

Indica que habiéndose celebrado el plenario el 25/05/2023, la sentencia no se dictó hasta el 24/09/2024, vulnerando dicho retraso injustificado el derecho a la tutela judicial efectiva, pues refiere afecta notablemente al derecho de defensa, ya que el trascurso del tiempo repercute en las sensaciones de lo acontecido (declaraciones del acusado, de la menor y de los testigos) resultantes de la inmediación, oralidad y contradicción , que ya no son recuperables, ni siquiera con el visionado de la grabación del juicio.

En definitiva, entiende que tal demora vulnera el artículo 24 de la C. E, dado que el recurso de apelación a presentar por dicha parte ha de verse afectado necesariamente por el injustificado tiempo transcurrido entre la celebración de la vista y el dictado de la sentencia; debiendo ser la consecuencia de dicho retraso, no la apreciación de la atenuante simple de dilaciones indebidas, como se recoge en la sentencia, sino su nulidad con retroacción de las actuaciones, bien al momento en que fue denegada la prueba propuesta antes indicada, para su práctica antes del juicio, bien al inicio de este en el caso de no estimarse el anterior motivo de nulidad.

D) "ERROR EN LA APRECIACIÓN DE LAS PRUEBAS. AUSENCIA DE PRUEBA DE CARGO SUFICIENTE PARA DESVIRTUAR LA PRESUNCION DE INOCENCIA".

Expone el recurrente que la sentencia impugnada omite hechos transcendentes para la adecuada resolución del procedimiento, lo que le lleva, inevitablemente, a un pronunciamiento erróneo.

Así señala que declara probado que Constantino y Carlos José son la misma persona, llegando erróneamente a la conclusión de que Carlos José creó un personaje de ficción ( Constantino) para embaucar por redes sociales a la menor, obviando las declaraciones de la propia menor y las conversaciones mantenidas entre ambos, teniendo en cuenta que la menor ha mantenido durante toda la causa que son dos personas diferentes.

También las declaraciones de la testigo Paulina, amiga de la denunciante, quien manifestó en el acto del juicio que Rosa le había reconocido que Constantino y Carlos José se trataba de dos personas diferentes. Del testigo Humberto, amigo también de Rosa, que incluso llegó a hablar con Constantino. De Jesús Ángel, novio entonces de Rosa, que afirmó que Constantino era una persona española y gordo de complexión ("fondón" lo describe la propia Rosa en el juicio). Y del Agente de Policía n° NUM003 que refirió que no podía descartarse de que se tratara de dos personas distintas.

Refiere que la coincidencia de las direcciones IP donde se conectan los terminales informáticos con los que se producen los actos de comunicación con la denunciante , con el domicilio y el lugar de trabajo del acusado, en la que se basa el Tribunal a quo para dar por probado que Constantino y Carlos José son la misma persona, es insuficiente para entender acreditado dicho extremo, dado que Constantino tenía acceso al wifi tanto del trabajo, como del domicilio de Carlos José, siendo que el hecho de que su patrocinado no aportara más datos sobre Constantino se debe exclusivamente al miedo que tenía de que este hiciera algún daño a su familia.

Añade que las conversaciones que obran en las actuaciones entre Constantino y la menor a través de Instagram desde el supermercado o desde una zona próxima al mismo resultan incompatibles con que se desarrollaran en un horario en el que el acusado estaba desempeñando su trabajo en el supermercado (en la caja y reponiendo productos)

En este marco de supuesta falta de acreditación de que Constantino y Carlos José se trate de la misma persona, incide en que ha quedado acreditado que es la denunciante quien llama a Carlos José con el propósito de tener relaciones sexuales, siendo ella quien, ante la renuencia de él, acaba convenciéndole.

También que la menor - como ella misma reconoció- ocultó su verdadera edad a Carlos José en los tres primeros encuentros sexuales que mantuvieron, siendo contradictorias las versiones que ofrecen ambos en cuanto al momento en que, durante el cuarto encuentro se lo dice (antes de comenzar o al finalizar el mismo); habiendo afirmado en todo caso Carlos José que pensaba que ella estaba bromeando dada su conducta precedente, ciertamente precoz y desenvuelta en materia sexual.

Añade que la cuarta relación sexual no fue provocada porque la menor tuviera miedo realmente de que Constantino fuera a publicar sus fotos desnuda, puesto que, aunque consta al respecto una discusión entre ambos en lnstagram, también se aprecia que el enfado de Constantino se va difuminado según transcurre la conversación, hasta el punto de invitarla a casa a fumar porros.

Concluye en que no se ha practicado prueba de cargo bastante para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado.

E) "FALTA DE APLICACIÓN DEL ARTICULO 183 BIS (ANTERIOR ARTICULO 183 QUATER) DEL CODIGO PENAL".

Señala que la diferencia de edad entre su representado y la menor no permite excluir la aplicación del precepto referido pues cada caso debe ser valorado individualmente, para lo cual insiste habría sido indispensable practicar la prueba psiquiátrica propuesta por dicha parte, para discernir el grado de madurez de ambos.

Incide en que en todo caso ha de tenerse en cuenta que la decisión de la menor de mantener relaciones sexuales, a cambio de dinero ocultando su edad real, para después incluso extorsionar si fuera necesario, fue adoptada libremente por ella desde la primera vez que se le ofrece tal posibilidad por Constantino.

También en que el supuesto "artificio", de haber existido, era desconocido para la menor, la cual, ante la primera propuesta o insinuación que le hace un desconocido por Instagram, en lugar de rechazar la propuesta, primero, y bloquear acto seguido al inductor de tan repulsiva trama, plenamente consciente y libre, la acepta

F) "APLICACIÓN INDEBIDA DEL DELITO CONTINUADO".

Refiere que la propia menor reconoce que ocultó su verdadera edad a su representado en las tres primeras ocasiones en las que mantuvo con él relaciones plenamente consentidas, quedando por tanto por determinar si en el cuarto encuentro ella le habría confesado tener trece años previamente, como así afirma la menor que hizo por WhatsApp, o por el contrario se lo dijo una vez terminadas las relaciones sexuales.

En todo caso incide en que en virtud del principio in dubio pro reo ni siquiera podría ser condenado por las relaciones sexuales mantenidas en esta cuarta ocasión al desconocerse cuando Carlos José pudo haber conocido realmente la edad de la denunciante siendo las versiones de ambos contradictorias, no constando en la causa prueba de que ocurriera como afirma la menor, teniendo en cuenta que en los tres primeros encuentros entre ambos ella siempre le dijo que tenía dieciocho años, existiendo por tanto dudas más que razonables sobre él momento en que ella le confesó a Carlos José su verdadera edad.

G) "APLICACIÓN INCORRECTA DE LA ATENUANTE DE DILACIONES INDEBIDAS".

Argumenta que debió aplicarse la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada ante el notable lapso de tiempo transcurrido entre la celebración del juicio y la sentencia, que entiende afecta gravemente al derecho de defensa y a la tutela judicial efectiva, lo que conllevaría la reducción hasta en dos grados de la pena que pudiera imponerse en su caso.

SEGUNDO-Centrada así la cuestión en cuanto al primer motivo aludido, en primer lugar reseñar que el recurrente si bien en su escrito de conclusiones provisionales instó la práctica de las pruebas referidas, siéndole denegadas en virtud de auto de fecha 25 de noviembre de 2022, en el acto del plenario no formuló propuesta ni queja alguna al respecto (motivo por el que no se pronuncia la sentencia impugnada), impidiendo por ello a la acusaciones alegar lo que entendiera pertinente al respecto, limitando su derecho de contradicción, siendo sabido que en principio la segunda instancia no es un nuevo proceso en el que puedan las partes aducir nuevas peticiones, no pudiendo introducirse en la apelación nuevos hechos o peticiones que modifiquen los términos en que quedó establecido el debate procesal, por vedarlo el principio de seguridad jurídica y el de la proscripción de la indefensión ( arts. 9.3 y 24.1 CE), sin que pueda por tanto introducirse per saltum, lo que no fue objeto de examen por el Tribunal de instancia, entre otras STS 67/2020, de 24 de febrero: l STS nº 661/2019,de 14 de enero de 2020 , 781/2017, de 30 de noviembre; STS nº 451/2019, de 3 de octubre; o STS nº 495/2019, de 17 de octubre.

En todo caso el motivo no puede prosperar.

Al respecto procede recordar que el derecho a la prueba no es conforme a lo establecido en los artículos 24.2 de la Constitución (RCL 1978/2836 y APNDL 2875); 14.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (RCL 1997/893, APNDL 363c) y 6.3 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales (RCL 1979/2421 y APNDL 3627) un derecho incondicionado y absoluto, sino modulado por las notas de a) pertinencia, en el sentido de concerniente o atinente a lo que en el procedimiento en concreto se trata, es decir, que "venga a propósito del objeto del procedimiento, que guarde auténtica relación con él"; b) necesidad, pues de su practica el órgano judicial puede extraer información de la que es preciso disponer para la decisión a adoptar; y c) posibilidad de efectuarla. Habiendo señalado la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (SS 116/1983, de 7/12 [RTC 1983\116], 51/1985, de 10 de abril, 89/1986, de 1/7, 212/1990, de 20/12 [RTC 1990\212], 97/1992, de 11/6 [RTC 1992\97] y 187/1996, de 25/11 [RTC 1996\187]) que no se produce la vulneración del derecho fundamental cuando la prueba es rechazada, aun siendo pertinente, porque su contenido carece de capacidad para alterar el resultado de la resolución final cuando por las demás pruebas existentes sobre los mismos hechos el punto concreto de que se trata se halla sobradamente acreditado, es decir, porque la omisión del medio propuesto en ningún caso podría tener influencia en el contenido de la resolución.

En la misma línea la STS 10/2/2021 (111/2021) remitiéndose entre muchas otras, a las sentencias 235/2016, de 31 de marzo y 116/2018, de 12 de marzo, que sistematizan el criterio también cristalizado en la doctrina del Tribunal Constitucional, nos dice como el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa constituye un derecho fundamental de configuración legal, en la delimitación de cuyo contenido constitucionalmente protegido coadyuva de manera activa el legislador, en particular al establecer las normas reguladoras de cada concreto orden jurisdiccional, a cuyas determinaciones habrá de acomodarse el ejercicio de este derecho, de tal modo que para entenderlo lesionado será preciso que la prueba no admitida o no practicada se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos, y sin que en ningún caso pueda considerarse menoscabado este derecho cuando la inadmisión de una prueba se haya producido debidamente en aplicación estricta de normas legales cuya legitimidad constitucional no pueda ponerse en duda (por todas, SSTC 133/2003 de 30 de junio). También que no toda irregularidad u omisión procesal en materia de prueba puede causar por sí misma una indefensión constitucionalmente relevante, pues la garantía constitucional contenida en el artículo 24.2 CE únicamente cubre aquellos supuestos en los que la prueba es decisiva en términos de defensa. En concreto, para que se produzca violación de este derecho fundamental este Tribunal ha exigido reiteradamente que concurran dos circunstancias: por un lado, la denegación o la inejecución de las pruebas han de ser imputables al órgano judicial ( SSTC 1/1996 de 15 de enero y 70/2002 de 3 de abril); y, por otro, la prueba denegada o no practicada ha de resultar decisiva en términos de defensa, debiendo justificar el recurrente en su demanda la indefensión sufrida ( SSTC 217/1998 de 16 de noviembre y 219/1998 de 16 de noviembre).

TERCERO.-En el presente supuesto en cuanto al informe médico forense solicitado por la defensa en su escrito de conclusiones provisionales sobre el grado de madurez del acusado y de la presunta víctima, este fue denegado por auto de la Sala de fecha 25 de noviembre de 2022, aludiendo a la falta de dato alguno en el procedimiento del que pudiera inferirse la posible inmadurez del acusado.

Extremo no desvirtuado a la luz del resultado de la prueba practicada considerando que el acusado de 26 años de edad al tiempo de los hechos doblaba la edad a la presunta víctima, así como la propia mecánica de los hechos, en los que aquel se habría hecho pasar por otra persona " Constantino" para embaucar a la denunciante de 13 años de edad y conseguir mantener relaciones sexuales, reflejando la documentación con las comunicaciones mantenidas entre la víctima y el acusado un dominio de la situación por parte de este último, guiando los pasos de la menor e indicándole la forma en que tenía que proceder, que evidencia la asimetría existente, propia de la abultada diferencia de edad.

Por otra parte, respecto a la recuperación de las conversaciones mantenidas ente la denunciante y " Constantino" a través de Instagram ya constan en las actuaciones, habiendo sido objeto de contradicción en el plenario en los interrogatorios efectuados, sin que se haya cuestionado su autenticidad, no generando indefensión alguna al acusado quien negó haberse hecho pasar por el tal Constantino y ser por tanto el interlocutor de Estefanía en las comunicaciones reseñadas.

CUARTO.- En lo atinente al segundo motivo esgrimido en el que el recurrente insta la nulidad del juicio y de la sentencia por las indicaciones que el Presidente del Tribunal efectuó a la denunciante Rosa. en su declaración como testigo en el plenario, no tomándole además juramento o promesa de decir verdad ni advirtiéndole de las consecuencias de faltar a la verdad en el juicio, el art. 238 párrafo 3º de la L.O.P.J. determina que los actos judiciales serán nulos de pleno derecho cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que por esta causa haya podido producirse indefensión.

Por su parte la STS de 18 de septiembre de 1998 (RJ 1998\7495), señala que la indefensión es aquella situación que surge cuando se priva al interesado (no sólo al justiciable, sino a cuantos intervienen en el proceso como parte) de alguno de los instrumentos que el ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus derechos con el consiguiente perjuicio ( SSTC, entre otras, 145/1990 [RTC 1990\145], 106/1993 [RTC 1993\106] y 366/1993 [RTC 1993\366]), o cuando se sitúa al interesado al margen de alegar y defender en el proceso sus derechos ( STC 290/1993 [RTC 1993\290]). La indefensión, pues, requiere la privación, al menos parcialmente, a una de las partes de ejercitar su potestad de alegar y, en su caso, justificar sus derechos para que le sean reconocidos.

A su vez hemos de remitirnos a la Circular de la Fiscalía 3/2009, de 10 de noviembre, sobre protección de los menores, víctimas y testigos que recuerda la Recomendación de 28 de junio de 1985, del Comité de Ministros del Consejo de Europa, sobre la posición de la víctima en el marco del derecho penal y del proceso penal y tras subrayar que el interrogatorio de las víctimas deberá hacerse con respeto a su situación personal, derechos y dignidad, incide en que los interrogatorios a menores deben estar presididos por la necesidad de infundirles confianza.

En el supuesto analizado la declaración de la menor se llevó a cabo en audiencia pública ante el Tribunal, evitando la confrontación visual con el acusado con presencia e intervención de las partes, que pudieron efectuar las preguntas e instar lo que entendieran pertinente, cumpliéndose escrupulosamente lo dispuesto en el Estatuto de la Víctima y Ley Orgánica de protección de la Infancia, sin que el que el Presidente del Tribunal tras insistir a la menor en que debía contar la verdad y contestar con sinceridad -ante la naturaleza de los hechos enjuiciados- le refiriera que alguna de las preguntas pudieran ser desagradable afecte en modo alguno a su imparcialidad, reflejando únicamente el intento de que la declaración de la menor se produjera en una marco de confianza y de la mayor serenidad posible.

Al respeto es unánimemente reconocida la necesidad de minimizar los efectos negativos para las víctimas, y específicamente para los menores, de su ineludible intervención en el proceso, adoptando para ello las necesarias cautelas, dentro de las que se encuentran las dirigidas a procurar que el entorno de su declaración sea lo más amable posible sin que se sientan en un ambiente hostil ( STS nº 1169/2000, de 30 de junio).

Por otra parte, no acierta este Tribunal a entender que indefensión le ha podido generar al recurrente la falta de apercibimiento expreso a la menor de las penas previstas para el delito de falso testimonio, siendo por lo demás su relato coincidente en lo sustancial con el ya ofrecido en sus declaraciones anteriores en las que había sido apercibida expresamente sobre dicho extremo.

En todo caso incidir en que el recurrente en el plenario vuelve a cuestionar extremos respecto a los que no formuló objeción en el plenario en donde no manifestó queja o disconformidad alguna con las indicaciones que efectuó el Presidente del Tribunal a la testigo, aquietándose sin el menor signo de desaprobación.

QUINTO. -En lo concerniente a la demora en dictar sentencia que entiende el recurrente afecta al principio de inmediación y al derecho de defensa, el art 229 de la LOPJ determina en su párrafo primero que "las actuaciones judiciales serán predominantemente orales, sobre todo en materia criminal, sin perjuicio de su documentación", recogiendo en el segundo que "las declaraciones, interrogatorios, testimonios, careos, exploraciones, informes, ratificación de los periciales y vistas, se llevarán a efecto ante juez o tribunal con presencia o intervención, en su caso, de las partes y en audiencia pública, salvo lo dispuesto en la ley".

En el mismo sentido el art 741 de la LECR párrafo primero dispone que "El Tribunal, apreciando según su conciencia las pruebas practicadas en el juicio, las razones expuestas por la acusación y la defensa y lo manifestado por los mismos procesados, dictará sentencia dentro del término fijado en esta Ley...".

Al respecto recuerda la STC 116/ 2005 9 de mayo como "es jurisprudencia ya reiterada de este Tribunal, iniciada en la STC 167/2002, de 18 de septiembre (FFJJ 9 a 11) y seguida en numerosas Sentencias posteriores (entre las últimas, SSTC 14/2005, de 31 de enero; o 19/2005, de 1 de febrero), que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción.

Señala la STC 123/2005, de 12 de mayo (FJ 7) que "la garantía de inmediación, y también las de publicidad y contradicción, son ... garantías del acto de valoración de la prueba...".

Por su parte la STC 16/2009, de 26 de enero de 2009 incide en que la garantía de inmediación consiste en que la prueba se practique ante el órgano judicial al que corresponde su valoración. Es ésta una garantía de corrección que evita los riesgos de valoración inadecuada procedentes de la intermediación entre la prueba y el órgano de valoración y que, en las pruebas personales, frente al testimonio de la declaración en el acta de la vista, permite apreciar no sólo lo esencial de una secuencia verbal trasladado a un escrito por un tercero sino la totalidad de las palabras pronunciadas y el contexto y el modo en que lo fueron: permite acceder a la totalidad de los aspectos comunicativos verbales; permite acceder a los aspectos comunicativos no verbales, del declarante y de terceros; y permite también, siquiera en la limitada medida que lo tolera su imparcialidad, la intervención del Juez para «comprobar la certeza de [los] elementos de hecho» ( SSTC 188/2000, de 10 de julio, FJ 2; 229/2003, de 18 de diciembre, FJ 14; 123/2005, de 12 de mayo, FJ 5).

Y la STC 120/2009, de 18 de mayo "La inmediación implica la presencia actual del acusado y de los testigos y peritos ante el Tribunal sentenciador, que permita a éste no sólo apreciar los posibles matices de sus declaraciones -e incluso de sus gestos-, sino, en su caso, hacer uso de las facultades que le confieren los arts. 729 y 730 LECrim ...".

En el presente supuesto el motivo no puede prosperar, considerando que en la celebración del plenario se cumplieron todas las garantías siendo que la tardanza en el dictado de la sentencia si bien- como después examinaremos- vulneró el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, no afecta al principio de inmediación ni de defensa, habiéndose dictado sentencia por el Tribunal que presenció la prueba, teniendo contacto directo y personal con la misma, pudiendo las partes, conocedoras de lo acontecido en el plenario que presenciaron y del que disponen de su grabación para su visionado, frente a las argumentaciones de la sentencia dictada, alegar e instar lo que a su derecho proceda, no contemplando el legislador ningún supuesto de nulidad por la superación del termino para dictar sentencia.

SEXTO.- Entrando a valorar la supuesta errónea valoración de la prueba con vulneración del principio de presunción de inocencia, ante alegaciones del recurrente, en las que realiza una valoración de la prueba discordante con la de la sentencia impugnada, procede recordar cómo ha reiterado este mismo Tribunal, en sentencias entre otras de fecha 17/5/2018, 58/2018, 24/7/2018, 20/2/2019, o 30/9/2020, que es constante doctrina jurisprudencial, en relación con el recurso de apelación contra las sentencias dictadas en los procesos penales, la que establece que aun cuando se trata de un recurso amplio, respecto del cual el Tribunal ad quem puede examinar el objeto del mismo con igual amplitud y potestad con que lo hizo el Tribunal "a quo", ha de tenerse en cuenta que el acto del juicio oral tiene lugar ante este último, que recibe con inmediación las pruebas, de lo que cabe deducir que, pese a aquella amplitud del recurso, en la generalidad de los casos, y en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse la apreciación que de la prueba en conjunto y subsiguiente valoración de los hechos haya realizado el tribunal de instancia, al ser el que puede aprovechar mejor las ventajas de haber presenciado directamente la práctica de dichas pruebas.

Conforme a tal doctrina, no cabría entender producida la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia por la sola razón de que la valoración de la prueba de cargo llevada a cabo por el órgano judicial de la instancia no satisfaga las expectativas de la parte recurrente, sobre todo por entender que, como tiene reconocido el Tribunal Constitucional (entre otras, en sentencias números 120/1994, 138/1992 y 76/1990), esta valoración es facultad exclusiva del juzgador, que ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de la misma, habiéndose pronunciado dicho Tribunal en el sentido de que "sólo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo validas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado".

A su vez la STS 10434/2020 de fecha 16/12/2020. indica que, cuando se pone en cuestión el derecho a la presunción de inocencia, como se dice en la STS 819/2015, de 22 de diciembre, "nos lleva a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 25/2008 y 128/2008)". Es decir, en el juicio de revisión que nos corresponde, lo que se trata es de controlar si la sentencia recurrida adolece de defectos de lógica o se aparta del contenido esencial de las máximas de experiencia o incurre en arbitrariedad, que es lo que pasamos a verificar, bien entendido que donde nos hemos de centrar es en los elementos que han servido para construir en relato fáctico subsumible en el delito por el que se condena.

En la misma línea la STS 20/1/2021 incide, en lo relativo al derecho Fundamental a la presunción de inocencia, en que una reiterada doctrina de esta Sala fija que la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en una prueba de cargo referida a todos los elementos esenciales del delito y que haya sido constitucionalmente obtenida, legalmente practicada y racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada deba inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado. De tal manera que, salvo en supuestos en los que se constate una irracionalidad o una arbitrariedad en la valoración que de la prueba haya podido realizar el Tribunal de instancia, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración hecha por el Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, realizando un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada, para sustituir la valoración de aquel Tribunal por la del recurrente o por la de esta Sala.

Asimismo respecto al valor probatorio de la declaración de la víctima, señala la STS de fecha 17/2/2017, 92/2017 que dicha declaración, según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia de este Tribunal Supremo y la del Tribunal Constitucional (vd. STS 210/2014, de 14 de marzo y las que allí se citan), puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, incluso aunque fuese la única prueba disponible, lo que es frecuente que suceda en casos de delitos contra la libertad sexual, porque al producirse generalmente los hechos delictivos en un lugar oculto, se dificulta la concurrencia de otra prueba diferenciada.

Así lo ha declarado tanto el Tribunal Constitucional ( SSTC 229/1.991, de 28 de noviembre, 64/1.994, de 28 de febrero y 195/2.002, de 28 de octubre), como esta misma Sala (SSTS núm. 339/2007, de 30 de abril, núm. 187/2012, de 20 de marzo, núm. 688/2012, de 27 de septiembre, núm. 788/2012, de 24 de octubre , núm. 469/2013, de 5 de junio, etc.).

La credibilidad del testimonio de la víctima corresponde valorarla, en principio, al órgano de enjuiciamiento, mientras que al Tribunal de Casación le compete el control de la valoración realizada por el Tribunal de Instancia, en lo que concierne a su racionalidad en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y la experiencia.

Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, el Tribunal Supremo, viene estableciendo ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación. Es claro que estos parámetros de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial solo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado.

La deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, pues carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre ( STS 758/2018, de 9 de abril).

En relación a la persistencia la STS de fecha 2/4/2021 (334/2021) recuerda como "no exige una repetición mimética, idéntica o literal de lo mismo sino la ausencia de contradicciones en lo sustancial y en lo relevante. No son faltas de persistencia el cambio del orden en las afirmaciones, ni las sucesivas ampliaciones de éstas cuando no se afecta la coherencia y la significación sustancial de lo narrado; ni la modificación del vocabulario o de la sintaxis, es decir de las formas expresivas, cuando con unas u otras se dice lo mismo; ni los cambios en lo anecdótico o en lo secundario cuando solo implican falta de certeza en lo accesorio, pero no en lo principal que es lo que por su impacto psicológico permanece en la mente de la víctima, salvo en los casos en que los cambios narrativos de lo secundario evidencien tendencia a la fabulación imaginativa, valorable en el ámbito de la credibilidad subjetiva (cfr. SSTS 511/2012, 13 de junio; 238/2011, 21 de marzo; 785/2010, 30 de junio y ATS 479/2011, 5 de mayo, entre otras)".

Finalmente la STS 297/2020, de 11 de junio recuerda que <

Lo anterior conlleva la garantía de que el fundamento de la decisión sea la aplicación no arbitraria de las normas que se consideren adecuadas al caso. Tanto si la aplicación de la legalidad es fruto de un error patente, como si fuere arbitraria, manifiestamente irrazonada o irrazonable no podría considerarse fundada en Derecho, dado que la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia ( SSTC 147/1999, de 4 de agosto; 25/2000, de 31 de enero; 221/2001, de 31 de octubre, 308/2006, de 23 de octubre, 134/2008, de 27 de octubre; por todas).

En definitiva, el art. 24.1 CE impone a los órganos judiciales no sólo la obligación de ofrecer una respuesta motivada a las pretensiones deducidas, sino que, además, ésta ha de tener contenido jurídico y no resultar arbitraria ( SSTC 8/2005, de 17 de enero; 13/2012, de 30 de enero y 27/2013, de 11 de febrero, etc.).

SEPTIMO.-En el presente supuesto el Tribunal a quo analiza minuciosamente de forma coherente y sin incongruencia u omisión relevante alguna en la sentencia impugnada, el resultado de la prueba practicada con todas las garantías de inmediación contradicción y defensa en el acto del juicio oral.

De esta forma, recoge en primer lugar la declaración del acusado, Carlos José, quien reconoció los contactos sexuales con la víctima, afirmando haberse producido con el consentimiento de Rosa. de la que, en el momento de mantener las relaciones sexuales, desconocía su verdadera edad, dado que le manifestó tener 18 años sin que él albergara duda al respecto "en el primer encuentro la vio madura, incluso más alta que él...".

Así manifestó que el primero encuentro se produjo en un aparcamiento público sito en la DIRECCION002 de Madrid- sin que en este llegaran a mantener relaciones sexuales, "porque mientras ella se estaba quitando la ropa les encontró el vigilante del parking y les obligó a salir del mismo". El segundo, en la DIRECCION003 en el que practicaron sexo con penetración vaginal. La tercera vez en el mismo lugar, practicando sexo vaginal. Y un cuarto encuentro, respecto al que a preguntas del Ministerio Fiscal a diferencia de los anteriores manifestó no recordar si la denunciante le llegó a decir, que tenía 13 años, "cree que no le dijo que tuviera 13 años. Lo que le dijo es que se sentía amenazada por una tercera persona".

Apunta a la contradicción que aprecia entre la declaración prestada por el acusado en el plenario y la que prestó como investigado en la fase de instrucción (debidamente introducida en el plenario a través del interrogatorio) -en la que sólo quiso declarar sobre lo sucedido en el último de los encuentros que tuvo con Rosa. - y en la que refirió "haberse enterado que tenía 13 años porque se lo dijo ella y, tras esa revelación, volvió, una vez más, a tener relaciones porque pensó que lo que le decía de los 13 años era una broma puesto que le había mentido antes varias veces dado que le había dicho que tenía 18 años...".

A su vez, que en cuanto a la forma en la que contacto con Rosa el acusado afirmó que esta "se puso en contacto con él a través de WhatsApp -que no conserva porqué los borró- y le dijo ser amiga de " Constantino". Hablaron y ella comenzó a insinuarse, de forma sexual, diciéndole que no buscaba una relación (de pareja) y que quería quedar para mantener relaciones (sexuales)...".

Y en lo relativo al referido Constantino "que no le había visto desde hacía bastantes años, después de lo que pasó, tratándose de una persona que iba constantemente a la tienda donde trabajaba. Un cliente al que había conocido un año antes o así de que pasaran los hechos enjuiciados, con el que había quedado fuera de la tienda en 3 o 4 ocasiones, llegando a ir a su casa, para tomar algo, hablando como amigos, sin que dispusiera de más datos". Desconoce "si tenía su teléfono o si lo había borrado .... que antes de que pasaran estos hechos, le pidió que borrara su número porque iba a cambiar de teléfono, que no hacía falta que lo tuviera... porque le iba a dar de baja y que cuando tuviera el nuevo número ya le escribiría".

Finalmente, que a preguntas de la defensa tras contestar que un tal Valentín había estado en su casa en varias ocasiones se negó a responder cuando se le preguntó si Constantino era en realidad Valentín. Refiriendo además "que Constantino le amenazó con rajarle a él y a su pareja si decía algo, sin que por miedo dijera nada a la policía".

Por otra parte, describe la declaración de Rosa quien tras manifestar haber visto al acusado en cuatro ocasiones en un periodo de unos diez días cuando tenía 13 años, relató los encuentros sexuales que mantuvieron entonces: "La primera vez se trasladaron desde la estación de metro de DIRECCION001 a un parking subterráneo (en DIRECCION002), mantuvieron una conversación normal, para empezar a conocerse, no recordando de que hablaron. Bajaron al parking y mantuvieron relaciones sexuales con penetración vaginal y práctica de sexo oral, echándoles del parking el empleado del mismo La segunda vez también quedaron en la estación de metro de DIRECCION001, en una sala como de ascensores o de contadores, manteniendo relación sexual con penetración vaginal, no recordando si hubo otro tipo de relación. Él le dijo que trabajaba en un supermercado y que vendía cosas de segunda mano por internet La tercera vez fue en el mismo sitio, manteniendo una relación con penetración vaginal, no recordando tampoco si hubo sexo oral...".

Que respecto a cómo conoció al acusado manifestó: "Que el 11 o 12 de marzo de 2020 -publicó en su cuenta de la red Instagram la venta de una funda de IPhone respondiéndole Constantino, preguntándole si se la reservaba, comenzando a hablar de la funda. Hablaron entre ellos para conocerse, sin "insinuamientos", desde un principio le dijo que tenía 13 años.... Constantino le preguntó si quería ganar un dinero y le propuso un trato que consistía en engañar a alguien, a través de conocerle. Tenía por finalidad sacarle dinero a un supuesto amigo suyo con la excusa de que le había presentado a una chica, nada más...Inicialmente rechazó la propuesta, porque tenía novio. Luego, sin recordar bien qué cosas le decía, llegó a aceptar... Constantino le dio el teléfono de su amigo Carlos José y le enseñó una foto de Carlos José para que le escribiera, y debía decirle a Carlos José que le gustó en la foto y quería conocerle, lo que tenía que hacer a través de WhatsApp ...Le escribió por WhatsApp, insinuándose ante él para expresarle que se sentía atraída hacia él y, a continuación, quedaron. Constantino le dijo que, como excusa, le dijera a Carlos José que Constantino quería comprar la funda del IPhone y le pediría a Carlos José que se le recogiera, dándole Carlos José a ella el dinero de la funda -40 euros- por darle esa funda a Carlos José que supuestamente, era para Constantino.... le dijo Constantino, era una excusa o señuelo para conocer a Carlos José".

Que (continuó relatando) "tras el primer encuentro, nada más despedirse de Carlos José, se subió al metro y comenzó a llorar, eliminando todas las conversaciones y bloqueando a Constantino y a Carlos José para olvidarse de lo sucedido .... Constantino- la escribe desde otra cuenta de Instagram, (" DIRECCION005") diciéndole que seguía el trato o se cuenta a su novio, por lo que acepta seguir con el trato, cuando ya había tenido una relación sexual, entendiendo en ese momento de que iba la cosa......El segundo encuentro con Carlos José lo tiene por la amenaza de Constantino de contar lo sucedido a su novio. También le coacciona -sin poder precisar entre que encuentros- con decírselo a su novio si no le remite una foto de sus pechos desnudos, y luego otra de sus partes bajas, ante lo que Rosa. le envía las fotos El tercer encuentro se produce porqué Constantino le decía que iba a publicar las fotos referidas a todos sus contactos y en redes sociales, sin que sobre este hecho le manifestara nada Carlos José en ese momento...".

Y que el cuarto encuentro "se produce al verse coaccionada Rosa. por Constantino, por las fotos y por su novio, contándole a Carlos José a través de un mensaje de WhatsApp el plan que tenía con Constantino para obtener dinero de él, diciéndole que el plan se le había ido de las manos por los cambios realizados por Constantino, que la estaba coaccionado y amenazando con la remisión de las fotos y que tenía 13 años....el acusado le manifestó que le ayudaría a quitarse a Constantino de encima ya fuera consiguiendo un dinero para Constantino o diciéndole algo. También le dijo que la ayudaría a cambio de darle más relaciones sexuales, manifestándole ser adicto al sexo.... Rosa. aceptó la propuesta de Carlos José, produciéndose un cuarto encuentro, en el que ella le entregó una consola para que la vendiera y sacara dinero para darle a Constantino, el cual se produjo en el mismo lugar que el segundo y el tercero, manteniendo relaciones sexuales con penetración vaginal, no recordando Rosa. que, de palabra, le dijera en ese momento, nuevamente, la edad que tenía, aunque si le hizo comentarios, extrañado como "que tienes 13 años, si ni siquiera eres capaz de correrte."

Finalmente, que a preguntas de la defensa reconoció que el plan consistía en que, siendo menor de edad, se acostase con alguien ocultándole que era menor de edad para sacarle dinero, aunque no quedaba seguro que fueran a haber relaciones sexuales...A Constantino no le conoce, no habiendo mantenido llamadas ni audios. La descripción que da de Constantino es la de sus fotos en las publicaciones de Instagram... Constantino le explicó como la iba a pagar, aunque cambiaba mucho el plan. A partir de un momento empezó a poner precio por encuentro. Le dijo que quedaría con Carlos José para pedirle el dinero, como si fuera para él y que ya quedaría con ella para darle el dinero...".

Con dichas declaraciones el Tribunal a quo describe el resto de las testificales practicadas, esto de Humberto, amigo de Rosa. al que esta le contó que desde un poco antes de la cuarentena un chico le estaba hablando y estaba intentando abusar de ella chantajeándola "el chantaje consistía en que cuando ella quería finalizar esta situación le dijeron que seguía o le mandaba fotos al novio.....Iban a enviar fotos de ella, comprometidas, pero no le explicó lo que ella tenía que hacer para que no enviaran las fotos....Habló con Constantino, a través e Instagram, porqué Rosa. no le contestaba..... Le pareció que el chico podría tener alguna relación con Rosa. y le preguntó si sabía dónde estaba Rosa. En su perfil se veía a una persona con gorra. Con esta persona no tuvo ninguna conversación por WhatsApp".

De Paulina, amiga de Rosa, a la que contó`` que mandó unas fotos y le amenazaron que las iban a publicar o que se las iban a mandar a Jesús Ángel, con el que tenía una relación en ese momento.... hablo de un tal Carlos José, pero había dos chicos, uno con el que hablaba por Instagram y era al que le mandaba las fotos, y con el que iba a quedar, desconociendo si llegaron a quedar".

Y de Trinidad encargada del supermercado donde trabajaba Carlos José "que en el supermercado había ordenador con acceso a Internet, tanto en la oficina como en la caja, así como una zona de WIFI gratuita a la que podía conectarse cualquier persona pidiendo la contraseña, trabajadores o cliente".

Así mismo recoge el resultado de la pericial, ratificada en el plenario , practicada el funcionario del Policía Nacional con carné profesional núm. NUM003 quien elaboró informe en el que detalló la información facilitada por las operadoras VODAFONE ESPAÑA SAU y TELEFONICA ESPAÑA, poniendo de manifiesto, en la forma que describe, como las direcciones IP donde se conectan los terminales informáticos con los que se producen los actos de comunicación del tal Constantino con la denunciante coinciden con el propio domicilio de Carlos José o con su lugar de trabajo, describiendo la fecha y las horas de las conexiones que detalla.

Destaca como dicho agente policial, aunque no descartó radicalmente la existencia de " Constantino" manifestó que dada la coincidencia entre los lugares donde se enlazó el terminal que contactó con la víctima a través del usuario " DIRECCION000" con el lugar de trabajo y con el domicilio de Carlos José era posible concluir que Carlos José se hacía pasar por una segunda persona utilizando dos medios de comunicación con la denunciante, uno por WhatsApp y otro por Instagram.

Finalmente se remite a la documental obrante en autos resaltando el contenido de las imágenes captadas por las cámaras de seguridad del aparcamiento público sito en la DIRECCION002 en el que se observa como el acusado y la víctima se adentran en el parking con la imagen de contenido sexual que describe.

También los pantallazos de las conversaciones WhatsApp entre la menor y el acusado y de las conversaciones INSTAGRAM entre la menor y el usuario del NICK " DIRECCION000" y " DIRECCION005" o entre " DIRECCION000"y Humberto, amigo de Rosa.

Señala como conforme a las comunicaciones referidas (en concordancia con la declaración de la víctima) el supuesto " Constantino entra en contacto en INSTACRAM, a través del perfil de usuario " DIRECCION000" con Rosa, proponiendo a esta última, tras conocer que tiene 13 años, que entable relación con un amigo -que identifica como Carlos José el cual, como recompensa o agradecimiento por presentarle a una chica con la que tener sexo, le dará una cantidad de dinero que conviene repartir con Rosa. quien, movida por la codicia, acepta el trato del que posteriormente tratara de desligarse".

Incide en el papel relevante de " Constantino" no solo en la actuación preparatoria de la agresión sexual sino en su continuidad al conminar a la víctima "a mantener más relaciones sexuales en días inmediatos, con el anunció -amenaza- de difundir a personas de su entorno una fotografía en la que se mostraba desnuda y resultaba identificable, de no acceder a dicha pretensión".

Y como se observa como Constantino "pasa del trato cordial y amigable frente a Rosa. a otro amenazante, en el que se muestra despiadado e indiferente al daño moral que la menor le dice sufrir cuando la conmina a seguir adelante con el plan para satisfacer sexualmente a Carlos José y obtener así, de éste, su recompensa económica, puesto que de no seguir manteniendo más relaciones sexuales, publicaría en Instagram una imagen suya que, previamente, Rosa. le había remitido desnuda y en la que resultaba identificable por aparecer su Nick de usuaria de Instagram, a sus seguidores en dicha red y a sus amigos, para así obtener de Carlos José el beneficio económico que era parte del plan- asumiendo Carlos José ante Rosa. un papel de protector ante los desafueros del primero a fin de facilitarle el seguir manteniendo relaciones sexuales con la menor".

Con dicho acervo probatorio aprecia en la declaración de Rosa. los parámetros que la Jurisprudencia viene considerando a los efectos de constituir prueba hábil en orden a enervar la presunción de inocencia del acusado (ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud y persistencia en la incriminación).

En este sentido no detecta motivos para considerar que en la menor concurra un ánimo espurio, de venganza o resentimiento, que haga sospechar de la existencia de una denuncia con visos de manipulación o poca certeza, dado que con anterioridad a estos hechos la víctima y el acusado no se conocían.

También que ha sido persistente, así como verosímil, no observando incongruencias ni contradicciones trascendentes en la exposición de lo sucedido. Apunta como si bien en la declaración prestada en el acto del juicio incurrió en algunas imprecisiones -básicamente en cuanto a las fechas- atribuibles al tiempo transcurrido, en nada afectan a lo sustancial de lo manifestado por Rosa. en su denuncia, en las declaraciones prestadas durante la tramitación del atestado policial y ante el Juzgado de Instrucción.

Y entiende esta cuenta con múltiples corroboraciones periféricas, como son el reconocimiento de las relaciones sexuales por el propio acusado. Así como a documental sobre las cámaras de seguridad del parking sito en la DIRECCION002. Y los pantallazos tanto de las conversaciones WhatsApp entre la menor y el acusado, como de las conversaciones INSTAGRAM entre la menor y el usuario del NICK " DIRECCION000" y " DIRECCION005"

Acreditada pues la realidad de los hechos narrados por la víctima con los encuentros sexuales con penetración mantenidos con el acusado cuando ella contaba con 13 años de edad y el contenido de comunicaciones referidas de la menor a través de Instagram con quien se identifica como " Constantino" y por wasap con Carlos José, considera acreditado que el tal Constantino, quien sabedor de que la víctima contaba con 13 años le propuso mantener relaciones sexuales con el acusado Carlos José, guiando sus pasos para ello, se trata de este último, llegando al convencimiento de que el acusado escenificó dos personajes uno ficticio y otro real, complementarios, para así conseguir embaucar y hacer caer en su enredo a Rosa. con la finalidad de mantener relaciones sexuales, existiendo por tanto detrás de los contactos con Rosa. solo una persona, que es el acusado, quien emplearía dos sistemas de comunicación diferenciados para relacionarse con la víctima: WhatsApp, actuando como Carlos José, e Instagram, actuando como Constantino.

En este sentido incide en el resultado del informe pericial que determinó como las direcciones IP desde donde se conectan los terminales informáticos con los que producen los actos de comunicación con la denunciante coinciden con los lugares en los que habitualmente está el acusado Carlos José (su domicilio y su lugar de trabajo)

También en que tratándose el acusado de la única persona que podría facilitar información sobre el tal Constantino, no ha aportado dato alguno que haya permitido desvelar la identidad paradero e incluso la propia existencia de Constantino, sin que tampoco haya ofrecido una mínima explicación que pueda considerarse razonable sobre las conexiones en el propio domicilio, en las franjas horarias indicadas.

Resalta lo inverosímil del relato del acusado sobre la existencia del tal " Constantino" considerando que aquel pese a afirmar que mantuvieron una relación de amistad durante un año afirma que lo único que sabe de él es que se llama Constantino, no conservando siquiera su número de teléfono. Califica de inverosímiles sus explicaciones por falta de racionalidad`` es ilógico solicitar a un conocido, o amigo, que elimine su número teléfono previamente a la obtención del número que sustituye el anterior".

Añade como resulta igualmente contradictorio con el manifestado "interés" referido por el acusado en aportar o facilitar datos sobre Constantino en el ámbito judicial cuando, "al ser preguntado por su defensa si " Constantino" es Valentín se limitó a manifestar, enigmáticamente, no querer contestar a dicha pregunta y, además, en dicho momento, novedosamente introducir haber sufrido amenazas por parte de Constantino hacía él y sus próximos, sin que, en momento anterior alguno del proceso ......realizara manifestación alguna en tal sentido".

Consideraciones todas ellas que le lleva a descartar que en los hechos enjuiciados haya intervenido, además del acusado, el tercero de nombre Constantino "tratándose...de una mera figuración o puesta en escena por el acusado para embaucar a la menor en la satisfacción de sus deseos sexuales con plena conciencia y conocimiento de la verdadera edad de Rosa. desde el momento de la primera comunicación del acusado como usuario de la red Instagram con el perfil " DIRECCION000".

Concluye en que se ha desvirtuado la presunción de inocencia del acusado habiendo llegado a un grado de certeza sobre la realidad de los hechos que declara probados.

OCTAVO.- Pues bien, las declaraciones del acusado, de la presunta víctima, así como resto de testificales y pericial ratificada en el plenario, constituyen un supuesto de prueba de naturaleza personal, en cuya valoración resulta esencial la percepción directa de la misma por el Tribunal a quo, quien en virtud de la inmediación, se encuentra en una situación privilegiada para valorar su fiabilidad, consistencia y autenticidad, de ahí que deba respetarse su criterio salvo que se aprecien ilogicidades incoherencias lagunas o insuficiencia en el iter discursivo.

Al respecto es preciso recordar que como señalaba la STS 251/2004 de 26 de febrero "la inmediación aun cuando no garantice el acierto, ni sea por si misma suficiente para distinguir la versión correcta de lo que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del tribunal de instancia en cuanto a la credibilidad de quien declaro ante él, no puede ser sustituida por la de otro Tribunal, que no las haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida".

Elementos inexistentes en el caso que nos ocupa en el que el examen de las actuaciones, con el visionado del acto del juicio oral y la lectura de la sentencia impugnada ha permitido a esta Sala apreciar que se ha contado en el acto del juicio oral con una demoledora prueba de cargo, exhaustivamente valorada, que enervando la presunción de inocencia del acusado, ha llevado al Tribunal a quo a un grado de certeza sobre la realidad de los hechos que declara probados, con la identidad entre la persona " Constantino" que se comunicaba por Instagram con la victima proponiéndole y guiando sus pasos para que esta mantuviera relaciones sexuales con el acusado y este último , tratándose de la misma persona, sin que existan elementos objetivos que permitan a esta Sala efectuar una valoración de la prueba, distinta a la llevada a cabo por aquel desde su inmediación conforme al art 741 de la LECR .

En este sentido el recurrente no cuestiona la realidad de los encuentros sexuales con penetración mantenidos por el acusado con la victima cuando esta contaba 13 años.

Tampoco la realidad de las comunicaciones mantenidas con la victima por wasap que constan en las actuaciones .Ni siquiera las mantenidas por aquella con quien se identificó como Constantino, avalando la documental aportada la secuencia de los hechos relatada por Rosa, cuya versión incriminatoria efectivamente reúne los parámetros que la jurisprudencia viene considerando a los efectos de constituir prueba hábil en orden a otorgarle plena fiabilidad.

Así ha sido persistente en lo esencial a lo largo de las actuaciones (el recurrente alude genéricamente a la existencia de contradicciones sin concretarlas) No se aprecia móvil espurio alguno, considerando efectivamente que Rosa no conocía al acusado antes de los hechos.

Y aparece avalada por la documental aportada, que refleja tanto uno de los episodios de las relaciones sexuales (grabación de las cámaras de seguridad del parking de Agustina) como las secuencias de los hechos tal y como fueron contados por la denunciante (pantallazos de las conversaciones mantenidas por la victima) con las presiones a las le sometió " Constantino"- a quien desde el primer contacto le dijo que tenía 13 años- para que continuara manteniendo relaciones sexuales con Carlos José diciéndole que en caso contrario se lo contaría a su novio y publicaría las fotos que le remitió en la que aparecía desnuda . El momento en el que ella decide contárselo a Carlos José y la reacción de este último.

También por la testifical de los amigos de Rosa a los que esta iba narrando los hechos a medida en que se producían, actuando en el convencimiento de que su interlocutor en INSTAGRAM, usuario del perfil " DIRECCION000", que se presentó como Constantino se trataba de un amigo del acusado Carlos José.

En dicho marco, el acusado viene a incidir en la ausencia de prueba de que Constantino y Carlos José sean la misma persona, siendo que su representado habría actuado al margen del plan ideado por Constantino para sacarle dinero a través del mantenimiento de las relaciones sexuales con Rosa, quien, tras aceptar la propuesta de Constantino, le habría convencido para mantener las relaciones presentándose como mayor de edad, sin que él conociera que contaba con 13 años.

Argumentaciones que no pueden prosperar al aparecer razonable y concluyente la inferencia del Tribunal a quo de que se trataba de la misma persona, considerando los siguientes extremos acreditados:

A) La interrelación entre la conducta del supuesto Constantino y la del acusado, embaucando y presionando el primero a la menor para que mantuviera relaciones sexuales con el segundo

B) El hecho acreditado de que los contactos referidos mantenidos a través de Instagram entre la víctima y " Constantino" se realizaron desde lugares vinculados a Carlos José siendo uno de ellos su propio domicilio y el otro su lugar de trabajo, sin que el acusado haya ofrecido una explicación coherente al respecto.

Anadir que consta en las actuaciones como con anterioridad al informe pericial en el que se recogen también las conexiones detectadas desde el domicilio del acusado este último en ningún momento manifestó que el tal Constantino hubiera acudido a su domicilio ni conociera el wifi de este, indicando en su declaración policial, ratificada en el juzgado, que no llegaron a relacionarse fuera de la tienda.

C) La falta de facilitación por parte del acusado de dato alguno sobre el referido Constantino, resultando llamativo e increíble --como indica el Tribunal a quo- que pese a afirmar que les unió una relación como cliente del supermercado en el que trabaja y de amistad durante un año, desconozca sus apellidos, su dirección, su teléfono o cualquier otro extremo que pudiera llevar a su identificación.

D) Las contradicciones en las que incurrió, reflejadas en la sentencia impugnada respecto al supuesto Constantino, aludiendo en el plenario a unas supuestas amenazas no referidas con anterioridad y sobre las que no se vislumbra resquicio alguno de su existencia.

Indicios todos ellos efectivamente concluyentes sobre la identidad de la persona de Constantino con el acusado. , no desvirtuados por las alegaciones del recurrente. , quien pretende sustentar la existencia de dos personas diferenciadas basándose en la declaraciones de la víctima y de los amigos de esta a quienes contó los hechos , obviando que ningún de ellos vio nunca al tal Constantino. , ni escuchó su voz, apareciendo que AGC efectivamente cuando se estaban desarrollando los hechos pensó que se estaba comunicando con dos personas distintas no llegando a conocer entonces que su interlocutor en INSTAGRAM, usuario del perfil " DIRECCION000", que se presentó como Constantino, fuera Carlos José.

Por otra parte, las afirmaciones sobre si el acusado podía mantener o no las comunicaciones que refiere en horario laboral se trata de meras conjeturas y elucubraciones, siendo lo acreditado la existencia de las mismas desde el supermercado, habiendo confirmado además la encargada del establecimiento la existencia de dos ordenadores en el establecimiento con acceso a internet tanto en la oficina como en la caja.

Acreditada la identidad del tal Constantino con el acusado, resulta irrelevante que como señala el recurrente, fuera la denunciante quien llamó a Carlos José con el propósito de mantener relaciones sexuales, puesto que le llamó a instancia del mismo, haciéndose pasar por Constantino siguiendo sus indicaciones, habiendo facilitado desde un primer momento su edad al acusado.

Los antecedentes referidos, evidencian como no podemos considerar, que la sentencia impugnada efectúe una valoración insuficiente arbitraria, irracional o apartada de la lógica y las máximas de experiencia, analizando la totalidad de la prueba, dando cumplida explicación de las razones por las que considera que el conjunto de la practicada, que como hemos visto describe con precisión , es suficiente para enervar la presunción de inocencia del acusado, permitiéndole llegar a un juicio de certeza sobre la realidad de los hechos que declara probados.

Recuerda la STS 531 / 2019 de fecha 4/11/2019 remitiéndose entre otras a las SSTS 500/2015, de 24 de julio y 797/2015, de 24 de noviembre , así como las SSTC 133/2014, de 22 de julio y 146/2014, de 22 de septiembre) como la prueba indiciaria también puede sustentar un pronunciamiento condenatorio siempre que se cumplan determinados requisitos: a) el hecho o los hechos base (indicios) han de estar plenamente probados; b) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos base; c) para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso que el órgano judicial exteriorice los indicios y que aflore el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y d) este razonamiento debe estar asentado en las reglas del criterio humano o de la experiencia común.

Por su parte incide la STS. 849/2013 de 12.11 en que "el hecho de que la Sala de instancia dé valor preferente a aquellas pruebas incriminatorias frente a la versión que pretende sostener el recurrente, no implica, en modo alguno, vulneración del derecho a la presunción de inocencia, antes al contrario, es fiel expresión del significado de la valoración probatoria que integra el ejercicio de la función jurisdiccional, y se olvida que el respeto al derecho constitucional que se dice violado no se mide, desde luego, por el grado de aceptación por el órgano decisorio de las manifestaciones de descargo del recurrente".

NOVENO.- En cuanto a la supuesta indebida inaplicación del articulo 183 quater del CP ( artículo 183 bis del CP en su redacción actual), hemos de partir de que el art.183 1 del Código Penal en su redacción vigente al tiempo de los hechos tras la reforma operada por la LO 1/2015, castigaba con penas de entre dos y seis años de prisión a quien realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años, siendo conforme al apartado 3 de dicho precepto, cuando el ataque consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por las dos primeras vías, la pena a imponer de ocho a doce años de prisión.

Dicha conducta tras la reforma operada por LO 10/2022 de 6 de septiembre de garantía integral de la libertad sexual se encuentra recogida en el artículo 181. 1 y 3 del CP aplicado al ser más favorable para el acusado, por cuanto prevé una pena de 6 a 12 años de prisión.

A raíz de la referida reforma por LO 1/2015 de 30 de marzo la edad sexual válida para prestar consentimiento se elevó de los 13 hasta los dieciséis años, por lo que a partir de su entrada en vigor, los ataques sexuales contra menores de dieciséis años atentarán contra su indemnidad sexual, bien jurídico protegido, al considerarse ope legis que "no son capaces de consentir actos sexuales por faltarles los resortes adecuados de la personalidad para comprender el significado de su comportamiento, por lo que en su caso no podrá hablarse con propiedad de libertad sexual" (Exposición de Motivos de la Ley).

Los dieciséis años se convirtieron pues en la edad del consentimiento sexual, por debajo de la cual la ley considera que cualquier adulto que tenga contacto sexual con un menor de dieciséis años, cualesquiera que sean las circunstancias y condiciones (con la salvedad del artículo 183 quater del Código Penal) comete un delito, considerando irrelevante que el menor prestara consentimiento.

No obstante lo anterior, el artículo 183 quater del Código Penal en su redacción al tiempo de los hechos establecía que "el consentimiento libre del menor de dieciséis años excluirá la responsabilidad penal por los delitos previstos en este Capítulo, cuando el autor sea una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez" Recogiendo el art 183 bis en su redacción actual dada por LO 10 / 2022 de 6 de septiembre de garantía integral de la libertad sexual que "salvo en los casos en que concurra alguna de las circunstancias previstas en el apartado segundo del artículo 178, el libre consentimiento del menor de dieciséis años excluirá la responsabilidad penal por los delitos previstos en este capítulo cuando el autor sea una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez física y psicológica".

Al respecto, la Circular de la Fiscalía 1/2017, de 6 de junio, sobre la interpretación de dicho precepto recuerda como el preámbulo de la citada LO (apartado XII) aclara que la elevación de la edad del consentimiento sexual se inscribe en el propósito de atender las recomendaciones del Comité de la Organización de las Naciones Unidas sobre Derechos del Niño, subrayando que, "de esta manera, la realización de actos de carácter sexual con menores de dieciséis años será considerada, en todo caso, como un hecho delictivo, salvo que se trate de relaciones consentidas con una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez".

Destaca igualmente el referido preámbulo que las modificaciones en los delitos contra la libertad sexual obedecen a la necesidad de llevar a cabo la transposición de la Directiva 2011/93/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 13 de diciembre de 2011, relativa a la lucha contra los abusos sexuales y la explotación sexual de los menores y la pornografía infantil y por la que se sustituye la Decisión marco 2004/68/JAI del Consejo. La Directiva especifica en sus considerandos (20) que "no regula las políticas de los Estados miembros con respecto a los actos de carácter sexual consentidos en los que pueden participar los menores y que pueden considerarse como el descubrimiento normal de la sexualidad en el proceso de desarrollo personal, habida cuenta de las diferentes tradiciones culturales y jurídicas y de las nuevas formas de entablar y mantener relaciones de los menores y adolescentes, incluso mediante tecnologías de la información y la comunicación".

En relación a dicho artículo, la STS 1001/2016, de 18/1/2017 señala que el nuevo art. 183 quater "no establece mínimo alguno en orden a la prestación de un consentimiento libre", pero, "sin embargo sí se fijan dos premisas o circunstancias que deben concurrir conjuntamente como son la proximidad de la edad entre ambos sujetos y de su grado de desarrollo o madurez .....se trata pues de tener en cuenta el equilibrio de la pareja atendiendo a las circunstancias legales, es decir, la edad y el espíritu y mentalidad de ambos, debiendo rechazarse los casos de desequilibrio relevantes y notorios desde el punto de vista objetivo pero también subjetivamente cuando aquél pueda inferirse del contexto en el que tiene lugar la relación, lo que determina un cuidadoso examen de cada caso".

En el mismo sentido la STS 626/2022, de fecha 23 de junio de 2022 recuerda que la jurisprudencia de esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse en relación con el alcance del art. 183 quater, indicando como en la STS 478/2019, 14 de octubre, "nos referíamos al deseo legislativo de ...destipificar conductas en las que la edad del sujeto activo se aproxime a la del menor de edad, por cuanto entonces habría una madurez similar en ambos. El propio artículo 183 quater atiende tanto a la edad como al grado de de desarrollo o madurez. Y se justificó la adición señalando en línea con el Informe del Consejo de Estado, así como el Consejo Fiscal, al ser aplicable el artículo 183 a conductas ejecutadas por menores de 18 años, sería conveniente incluir 'la asimetría de edades cuando los actos sexuales son realizados por menores".

Con cita de este mismo precedente, la STS 699/2020, 16 de diciembre, recordaba que "...la cláusula objeto de análisis devendrá aplicable precisamente cuando, pese a ser uno de los intervinientes en la relación menor de dieciséis años, hay una decisión libre y una actividad sexual compartida con una persona que, aun siendo mayor de edad, es próxima al menor en edad y madurez". La eficacia del consentimiento del menor de edad que acepta la práctica de actos de significación sexual, fue subrayada por la STS 294/2021, 8 de abril: "...partiéndose de que el consentimiento de la menor (de 13 o 16 años) resulta a todos los efectos inválido para justificar la conducta del adulto con quien mantiene relaciones de naturaleza sexual, por vía de excepción se recobra la virtualidad de ese consentimiento para aquellos supuestos en los cuales, por tratarse el autor de una persona próxima en edad y grado de desarrollo o madurez a su víctima, el contexto relacional en el que las conductas se producen aconseja excluirlas de la represión penal"....La STS 700/2020, 16 de diciembre, ha etiquetado el art. 183 quater como "...una causa de exención de la responsabilidad, cuya naturaleza se aproxima a una causa de exclusión de la tipicidad (...). En todo caso, se trata de una cláusula para cuya aplicación en la relación sexual de un mayor de edad con un menor de 16 años precisa que la edad del mayor sea próxima a la del menor, y que, también, ambos sean próximos en madurez; son, pues, dos requisitos cumulativos, que, de no concurrir ambos, descartan de raíz la aplicación de dicha cláusula de exención de responsabilidad penal. No ha optado nuestro legislador por un criterio cronológico puro, sino que lo ha combinado con la relación de proximidad entre la edad del mayor y el menor, y en la simetría de madurez entre ambos, y ello porque estos son factores no sujetos a reglas fijas, lo que no significa que no podamos encontrarnos casos claros en que ni uno ni otro, o bien que uno u otro, se presenten sin duda, porque, si esto es así, cae por su base la aplicación de la referida cláusula de exoneración.

En este sentido la referida Circular de la Fiscalía 1/2017, en el apartado que dedica al grado de desarrollo o madurez, dice lo siguiente: "como se ha expuesto, nuestra legislación ha optado por un criterio mixto que comporta tanto el análisis de la franja de edad (criterio cronológico) como el análisis de las características individuales de desarrollo y madurez (criterio biopsicosocial). Así, constituirán factores diferenciales, tanto la acusada diferencia de edad (particularmente cuando se trata de adultos jóvenes) como los concretos factores singulares que concurran entre autor y víctima".

Efectúa también la referida Circular de la Fiscalía 1/2017, de 6 de junio un repaso al derecho comparado en el que señala se observan soluciones dispares "por ejemplo, en el Estado norteamericano de Maine, para los casos de menores de edad comprendida entre los 14 y 15 años, se establece una franja de edad del autor de hasta 5 años mayor. Otros países contemplan franjas menores, como Suiza, que fija una diferencia de edad de 3 años... es el ejemplo de Canadá, que ofrece un modelo por tramos de edad: 2 años, en el caso de menores de edad comprendida entre 12 y 13; y 5 años, en el caso de menores con edades comprendidas entre 14 y 15 años".

En esta línea decía la STS 750/2022 de fecha 14/9/2022 que la existencia de un concepto de juventud aplicable al art. 183 quáter CP, conforme se ha señalado, no impide que pueda contemplarse una subdivisión en el marco de los jóvenes adultos que abarque, por un lado, al mayor de 18 y menor de 21 y, por otro, al comprendido entre los 21 y 24 años. En este último tramo -en el que las diferencias de edad son ostensibles- las exigencias de comprobación de la similitud de desarrollo y madurez habrán de ser evidentemente mayores, de forma que la aplicación de la excepción en tales supuestos devendrá excepcional."

Incide la Circular de la Fiscalía 1/2017 de 6 de junio en que el fundamento de la excepción contemplada en el art. 183 quater CP radica en evitar interpretaciones estrictas que castiguen las relaciones sexuales consentidas entre adolescentes o personas jóvenes entre las que no existan diferencias sustanciales en cuanto edad y madurez, señalando en concordancia con la doctrina al respecto que "el núcleo del injusto en los delitos de abuso sexual infantil radica en que el sujeto activo mantiene una relación sexual con una persona que por su minoría de edad se encuentra en una situación de desigualdad madurativa que le impide decidir libremente. En estos casos, no se da en puridad una actividad sexual compartida, dada la diferencia de experiencias y expectativas en la relación sexual. Consiguientemente, la cláusula objeto de análisis devendrá aplicable precisamente cuando, pese a ser uno de los intervinientes en la relación menor de dieciséis años, hay una decisión libre y una actividad sexual compartida con una persona que, aun siendo mayor de edad, es próxima al menor en edad y madurez".

En el supuesto que nos ocupa, la sentencia impugnada descarta la aplicación del artículo 183 quater del CP (actual artículo 183 bis), -argumentando que el acusado no se trata de una persona próxima en edad, pues doblaba la de la víctima -13 años frente a 26-, lo que ya, de por sí, impide la aplicabilidad del precepto. Pero, además incide que "en modo alguno cabe hablar de consentimiento libre cuando se ha obtenido a través del artificio expresado, revelador del discernimiento de uno e inexperiencia de la otra".

Argumentaciones plenamente compartidas por esta Sala al reflejarse con claridad en la sentencia la ausencia de los elementos necesarios para la aplicación de la exención de responsabilidad criminal referida, considerando no solo la abultada diferencia de edad entre la víctima y el acusado (13 y 26 años), que los sitúa en momentos vitales totalmente diferentes (manifestó el acusado en el plenario que trabaja y en la actualidad tiene una pareja que cuenta con un hijo) ,sino el contexto en el que se sitúan los hechos y la propia mecánica de los mismos, embaucando el acusado a la menor , montando una trama para hacerle creer que se estaba comunicando con dos personas diferentes, guiando sus pasos para conseguir mantener las relaciones sexuales, manipulándola y presionándola en la forma expuesta. Todo lo que evidencia la asimetría existente entre ambos, tratándose de un consentimiento inane y viciado.

DECIMO.- En relación con la supuesta aplicación del delito continuado, en primer lugar reseñar que al plantearse el recurso por supuesta infracción legal el cauce elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero, entre otras).

Con ello, el cauce procesal que habilita el artículo 849.1 LECRIM sólo permite cuestionar el juicio de tipicidad, esto es, la subsunción proclamada por el Tribunal de instancia. No autoriza a censurar el sostén probatorio del factum. La discrepancia que habilita no tiene que ver con el significado y la suficiencia incriminatoria de la prueba sobre la que se asientan los hechos, sino con la calificación jurídica de éstos. Por ello, no es este el momento de analizar el soporte probatorio de la secuencia histórica que la sentencia recurrida reproduce.

Sentado lo anterior en cuanto a la continuidad delictiva la STS de 19/04/2005 remitiéndose a la STS 523/2004, de 24 de abril (RJ 2004\3458), recuerda como, dicha Sala ha dicho reiteradamente que para que pueda apreciarse delito continuado es preciso que concurran los siguientes requisitos:

a) Pluralidad de hechos diferenciados y no sometidos a enjuiciamiento separado por los Tribunales

b) Concurrencia de un dolo unitario que transparenta una unidad de resolución y propósito que vertebra y da unión a la pluralidad de acciones comisivas, de suerte que éstas pierden su sustancialidad para aparecer como una ejecución parcial y fragmentada en una sola y única programación de los mismos;

c) Realización de las diversas acciones en unas coordenadas espacio-temporales próximas, indicador de su falta de autonomía;

d) Unidad del precepto penal violado, de suerte que el bien jurídico atacado es el mismo en todas; e) unidad de sujeto activo;

e) Homogeneidad en el "modus operandi" por la idéntica o parecida utilización de métodos, instrumentos o técnicas de actuación afines ( STS núm. 1103/2001, de 11 de junio [RJ 2001\10315]; STS de 2 octubre 1998 [RJ 1998\8038], STS de 1 marzo [RJ 1995\1903] y 6 noviembre de 1995 [RJ 1995\8729], y STS 1749/2002, de 21 de octubre [RJ 2002\9131]. En todo caso, como se afirma en la Sentencia de esta Sala (STS 968/1997, de 4 de julio [RJ 1997\5836]), "no cualquier repetición de hechos similares constituye un delito continuado", el acento debe ponerse en que en los hechos enjuiciados se aprecie un dolo de continuidad, con existencia de un plan preconcebido o aprovechándose de idéntica ocasión. Lo decisivo en el delito continuado (construcción jurídica autónoma, con propios perfiles, y que no responde ya, como en su origen, a una especie de "pietatis causa") es que el proyecto inicial del autor, con dolo de continuidad, se va ejecutando en diversas fases delictivas, cada una de ellas con entidad propia, en cierta proximidad temporal y aprovechamiento de un homogéneo "modus operandi".

En el supuesto analizado la sentencia impugnada aprecia la continuidad delictiva ante la reiteración de los actos abusivos de similar naturaleza prevaliéndose el acusado de una misma relación o situación sobre la víctima, correspondiendo los sucesivos abusos a un único propósito.

Y llegados a este punto el motivo no puede prosperar.

En efecto el recurrente no cuestiona la calificación jurídica de los hechos probados, que reflejan claramente la continuidad delictiva, al recoger una pluralidad de actos sexuales con penetración llevados a cabo por el acusado con la victima de 13 años de edad, en diferentes fechas (8 de marzo de 2020, 9 de marzo de 2020, en fecha no concretada pero cercana a la anterior y 18 de marzo de 2020) con un dolo unitario, utilizando idéntica o parecida ocasión.

Lo que viene a incidir es en una errónea valoración de la prueba, al insistir en que la falta de acreditación de que Constantino- quien conocía la edad de la víctima desde la primera comunicación - fuera la misma persona que el acusado, quien únicamente la habría conocido en la última de las ocasiones, obviando la acreditación de que se trataba de la misma persona, debiendo remitirnos por tanto a las argumentaciones anteriores sobre la correcta valoración de la prueba y ausencia de vulneración del principio de presunción de inocencia.

DECIMO-PRIMERO. -Respecto a la supuesta indebida inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, la STS 132/2021 de fecha 15/2/2021 recuerda que dicha atenuante durante muchos años estuvo amparada en la analogía (antiguo art. 21. 6º CP) . A partir de diciembre de 2010 cuenta con una tipificación penal expresa. El actual número 6 del art. 21, dentro del catálogo de circunstancias atenuantes de la responsabilidad penal, define como tal la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

A tenor de la literalidad del art. 21.6 CP la atenuante exigirá la concurrencia de una serie de requisitos o elementos constitutivos: a) que tenga lugar una dilación indebida y extraordinaria; b) que ocurra durante la tramitación del procedimiento; c) que esa demora o retraso injustificado no sea atribuible al imputado y d) que la dilación no guarde proporción con la complejidad del litigio.

Junto a ello, constituyendo el fundamento de la atenuante la compensación del daño causado por la dilación con una disminución de la pena es requisito inmanente de la atenuante que quien reclama su aplicación no haya sido beneficiario de esas dilaciones, más allá de que no le sean imputables. El perjuicio, en principio, ha de presumirse: el sometimiento a un proceso penal, la incertidumbre de su resultado, la sujeción a posibles medidas cautelares (obligación apud acta) ... acarrean unas molestias o padecimientos que se van acrecentando a medida que se desarrolla el proceso. Si el proceso se prolonga indebidamente esos padecimientos devienen injustos. Dicho de otra manera: puede presumirse que las dilaciones en el enjuiciamiento perjudican al posteriormente condenado .... y que ese perjuicio merece una compensación que viene de la mano de la atenuante (lo que no impide otras fórmulas mediante instituciones como la abonabilidad de las medidas cautelares: arts. 58 y 59 del Código Penal) ( STS 440/2012, de 25 de mayo o 216/2020, de 22 de mayo).

En cuanto a su consideración como muy cualificada, en la STS 650/2018, de 14 de diciembre, se decía que, si para apreciar la atenuante simple se requiere una dilación indebida "extraordinaria" en su extensión temporal, ello debe comportar que los elementos que configuran la razón atenuatoria se den de forma intensa y relevante.

En concreto en relación con la dilación se exige que supere el concepto de "extraordinaria", que sea manifiestamente "desmesurada", esto es que esté fuera de toda normalidad. También cuando la dilación materialmente extraordinaria, pero sin llegar a esa desmesura intolerable, venga acompañada de un plus de perjuicio para el acusado, superior al propio que irroga la intranquilidad por la incertidumbre de la espera, como puede ser que la ansiedad que ocasiona esa demora genere en el interesado una conmoción anímica de relevancia debidamente contrastada; o que durante ese extraordinario período de paralización el acusado lo haya sufrido en situación de prisión provisional con el natural impedimento para hacer vida familiar, social y profesional, u otras similares que produzcan un perjuicio añadido al propio de la mera demora y que deba ser compensado por los órganos jurisdiccionales ( SSTS 95/2016 de 17 febrero, 318/2016 de 15 abril, 320/2018, de 29 de junio). En definitiva, se necesita un plus que la Sala de instancia debe expresar mediante la descripción de una realidad singular y extraordinaria que justifique su también extraordinaria y singular valoración atenuatoria.

En la misma línea la STS 35/2024 de fecha 16 de enero de 2024 nos dice como la atenuante simple precisa de una dilación extraordinaria y la atenuante muy cualificada requiere de una paralización que pueda ser considerada superior a la extraordinaria, o de la causación, en función de las concretas circunstancias de la pena y de la causa, de un perjuicio muy superior al que ordinariamente es atribuible a la dilación extraordinaria necesaria para la atenuante simple.

Como explica y compendia la STS 668/2016 de 21 de julio "en las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio."

Podemos establecer un repaso de lo que ha sido la doctrina de esta Sala en este tema, y así se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias

1.- 291/2003 de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso);

2.- 655/2003 de 8 de mayo (9 años de tramitación);

3.- 506/2002 de 21 de marzo (9 años);

4.- 39/2007 de 15 de enero (10 años);

5.- 896/2008 de 12 de diciembre (15 años de duración);

6.- 132/2008 de 12 de febrero (16 años);

7.- 440/2012 de 25 de mayo (diez años);

8.- 805/2012 de 9 octubre (10 años);

9.- 37/2013 de 30 de enero (ocho años);

10.- 760/2015 de 3 de diciembre (13 años).

En el supuesto analizado si bien existe una dilación indebida puesto que celebrado el juicio oral con fecha 25/05/2023,no se dictó sentencia hasta el 24/09/2024, aplicando los criterios jurisprudenciales referidos dicha dilación no puede considerase como superior a la extraordinaria que ha sustentado ya la aplicación de la atenuante ordinaria considerando la ausencia de cualquier otra dilación en un procedimiento que iniciado en abril de 2020 , se celebró el juicio oral como hemos visto en mayo de 2023.

Y el que la dilación referida no aparece haya producido al acusado perjuicios de singular relevancia, más allá de los que se derivan de la natural intranquilidad por la pendencia del proceso, teniendo en cuenta que ha permanecido en libertad durante el procedimiento, sin que conste se acordara respecto a él medida cautelar personal alguna ( SSTS 95/2016 de 17 febrero, 318/2016 de 15 abril, 320/2018, de 29 de junio).

DECIMO-SEGUNDO. -No se aprecian motivos para una especial imposición de las costas de este recurso, que se declaran de oficio.

Vistos los artículos de aplicación.

PRIMERO.- Por la representación del acusado D. Carlos José se interpone recurso de apelación contra la sentencia referida viniendo a alegar los siguientes motivos:

A) "VULNERACION DEL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA Y DEL DERECHO DE DEFENSA. NULIDAD DEL AUTO DE 25/11/2022, NULIDAD DEL JUICIO Y NULIDAD DE LA SENTENCIA DE 19/09/2024".

Expone el recurrente que en el escrito de conclusiones provisionales dicha parte interesó como prueba pericial que fueran examinados por el Médico Forense (Psiquiatra) tanto su representado como la menor, al objeto de determinar el grado de madurez de ambos, dado que en el momento de los hechos la diferencia de edad entre su representado y la denunciante era de trece años, siendo patente desde el inicio de la causa que el grado de madurez entre ambos era similar, si no superior por parte de la menor, que no dudó en participar en un plan destinado a hacerse pasar por mayor de edad y mantener, a cambio de dinero, relaciones sexuales con adultos, incluso llegando a la extorsión si ello era necesario.

Incide en que, a pesar de la importancia de dicha prueba, la misma fue denegada por el Tribunal en virtud de auto de fecha 25/11/2022, con el razonamiento de que no se aportaron datos en la fase sumarial de los que pudieran inferirse una posible inmadurez del investigado. Razonamiento del que discrepa puesto que argumenta si dicha parte recurrió en su día el auto de procesamiento y solicitó el sobreseimiento de la causa, mal casa con que al mismo tiempo se interesaran otras diligencias de investigación, siendo cuando se le dio traslado del escrito de acusación del Ministerio Fiscal, cuando insto la práctica de dicha prueba en su escrito de defensa.

Indica además que el Tribunal también denegó las pruebas solicitadas por dicha parte consistentes en que por los Peritos Informáticos de la Policía Judicial se llevara a cabo la recuperación de las conversaciones de lnstagram entre Constantino (" DIRECCION000") y Rosa (" DIRECCION004"), que afirma la menor que fueron borradas por ella. Así como que informaran si existen conversaciones por lnstagram anteriores al 7 de marzo de 2020 entre la menor Rosa (" DIRECCION004") y el llamado Constantino (" DIRECCION000"), y de ser así se aportaran las mismas.

Refiere que estas pruebas tenían por objeto poder examinar las conversaciones anteriores, si las había, al 7 de marzo de 2020 entre la denunciante y la persona ( Constantino) que, a través de Instagram, le propone tener, a cambio de dinero y con ocultación de su verdadera edad, relaciones sexuales con adultos, así como para acreditar si la relación habida entre la menor y el llamado Constantino era anterior al 7 de marzo de 2020. Fecha en la que ésta afirmó haber sido contactada por vez primera por aquél, lo cual, entiende resulta inverosímil, a la vista de la forma en que se desarrollaron los hechos posteriores, tal y como fueron narrados por la propia menor.

Concluye en que la falta de motivación para denegar la práctica de unas pruebas de notable relevancia para la defensa del investigado infringe el artículo 24 de la C.E, tanto porque afectó gravemente al derecho de defensa, como por vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva , debiendo conllevar la nulidad del referido auto y, por ende, del acto del juicio y de la consiguiente sentencia, retrotrayendo las actuaciones al momento en que fueron solicitadas por dicha parte las referidas pruebas, para que se dicte un nuevo auto admitiendo su práctica antes de la celebración del juicio

B) "VULNERACION DEL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA Y DEL DERECHO DE DEFENSA. INFRACCION DEL ARTICULO 433 DE LA LEY DE ENJUCIAMIENTO CRIMINAL. NULIDAD DEL JUICIO Y NULIDAD DE LA SENTENCIA".

Indica que antes de que la menor denunciante, Rosa prestara declaración como testigo el Presidente del Tribunal excediéndose de sus funciones le advirtió que las preguntas que iba a tener que responder pudieran resultar desagradables, prejuzgando así algo que desconocía (si las preguntas le van a resultar o no agradables a la testigo), evidenciando por ello parcialidad.

También que se infringió el artículo 433 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, puesto que no se recibió a la denunciante juramento o promesa de decir verdad sobre todo lo que supiera respecto a lo que le fuere preguntada. Ni se le advirtió de que faltar a la verdad puede ser constitutiva de un delito de falso testimonio en causa criminal, castigado con pena de prisión; siendo tal omisión inexcusable, pues la falta de las advertencias legales que han de hacerse a todo testigo puede conllevar-como entiende así aconteció- que la testigo faltara reiteradamente a la verdad, contradiciéndose palmariamente con lo declarado en la UFAM y en el Juzgado de Instrucción, modificando y contrariando sus anteriores declaraciones, aparte de sufrir olvidos sospechosos.

C) "VULNERACION DEL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA Y DEL DERECHO DE DEFENSA. NULIDAD DE LA SENTENCIA".

Indica que habiéndose celebrado el plenario el 25/05/2023, la sentencia no se dictó hasta el 24/09/2024, vulnerando dicho retraso injustificado el derecho a la tutela judicial efectiva, pues refiere afecta notablemente al derecho de defensa, ya que el trascurso del tiempo repercute en las sensaciones de lo acontecido (declaraciones del acusado, de la menor y de los testigos) resultantes de la inmediación, oralidad y contradicción , que ya no son recuperables, ni siquiera con el visionado de la grabación del juicio.

En definitiva, entiende que tal demora vulnera el artículo 24 de la C. E, dado que el recurso de apelación a presentar por dicha parte ha de verse afectado necesariamente por el injustificado tiempo transcurrido entre la celebración de la vista y el dictado de la sentencia; debiendo ser la consecuencia de dicho retraso, no la apreciación de la atenuante simple de dilaciones indebidas, como se recoge en la sentencia, sino su nulidad con retroacción de las actuaciones, bien al momento en que fue denegada la prueba propuesta antes indicada, para su práctica antes del juicio, bien al inicio de este en el caso de no estimarse el anterior motivo de nulidad.

D) "ERROR EN LA APRECIACIÓN DE LAS PRUEBAS. AUSENCIA DE PRUEBA DE CARGO SUFICIENTE PARA DESVIRTUAR LA PRESUNCION DE INOCENCIA".

Expone el recurrente que la sentencia impugnada omite hechos transcendentes para la adecuada resolución del procedimiento, lo que le lleva, inevitablemente, a un pronunciamiento erróneo.

Así señala que declara probado que Constantino y Carlos José son la misma persona, llegando erróneamente a la conclusión de que Carlos José creó un personaje de ficción ( Constantino) para embaucar por redes sociales a la menor, obviando las declaraciones de la propia menor y las conversaciones mantenidas entre ambos, teniendo en cuenta que la menor ha mantenido durante toda la causa que son dos personas diferentes.

También las declaraciones de la testigo Paulina, amiga de la denunciante, quien manifestó en el acto del juicio que Rosa le había reconocido que Constantino y Carlos José se trataba de dos personas diferentes. Del testigo Humberto, amigo también de Rosa, que incluso llegó a hablar con Constantino. De Jesús Ángel, novio entonces de Rosa, que afirmó que Constantino era una persona española y gordo de complexión ("fondón" lo describe la propia Rosa en el juicio). Y del Agente de Policía n° NUM003 que refirió que no podía descartarse de que se tratara de dos personas distintas.

Refiere que la coincidencia de las direcciones IP donde se conectan los terminales informáticos con los que se producen los actos de comunicación con la denunciante , con el domicilio y el lugar de trabajo del acusado, en la que se basa el Tribunal a quo para dar por probado que Constantino y Carlos José son la misma persona, es insuficiente para entender acreditado dicho extremo, dado que Constantino tenía acceso al wifi tanto del trabajo, como del domicilio de Carlos José, siendo que el hecho de que su patrocinado no aportara más datos sobre Constantino se debe exclusivamente al miedo que tenía de que este hiciera algún daño a su familia.

Añade que las conversaciones que obran en las actuaciones entre Constantino y la menor a través de Instagram desde el supermercado o desde una zona próxima al mismo resultan incompatibles con que se desarrollaran en un horario en el que el acusado estaba desempeñando su trabajo en el supermercado (en la caja y reponiendo productos)

En este marco de supuesta falta de acreditación de que Constantino y Carlos José se trate de la misma persona, incide en que ha quedado acreditado que es la denunciante quien llama a Carlos José con el propósito de tener relaciones sexuales, siendo ella quien, ante la renuencia de él, acaba convenciéndole.

También que la menor - como ella misma reconoció- ocultó su verdadera edad a Carlos José en los tres primeros encuentros sexuales que mantuvieron, siendo contradictorias las versiones que ofrecen ambos en cuanto al momento en que, durante el cuarto encuentro se lo dice (antes de comenzar o al finalizar el mismo); habiendo afirmado en todo caso Carlos José que pensaba que ella estaba bromeando dada su conducta precedente, ciertamente precoz y desenvuelta en materia sexual.

Añade que la cuarta relación sexual no fue provocada porque la menor tuviera miedo realmente de que Constantino fuera a publicar sus fotos desnuda, puesto que, aunque consta al respecto una discusión entre ambos en lnstagram, también se aprecia que el enfado de Constantino se va difuminado según transcurre la conversación, hasta el punto de invitarla a casa a fumar porros.

Concluye en que no se ha practicado prueba de cargo bastante para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado.

E) "FALTA DE APLICACIÓN DEL ARTICULO 183 BIS (ANTERIOR ARTICULO 183 QUATER) DEL CODIGO PENAL".

Señala que la diferencia de edad entre su representado y la menor no permite excluir la aplicación del precepto referido pues cada caso debe ser valorado individualmente, para lo cual insiste habría sido indispensable practicar la prueba psiquiátrica propuesta por dicha parte, para discernir el grado de madurez de ambos.

Incide en que en todo caso ha de tenerse en cuenta que la decisión de la menor de mantener relaciones sexuales, a cambio de dinero ocultando su edad real, para después incluso extorsionar si fuera necesario, fue adoptada libremente por ella desde la primera vez que se le ofrece tal posibilidad por Constantino.

También en que el supuesto "artificio", de haber existido, era desconocido para la menor, la cual, ante la primera propuesta o insinuación que le hace un desconocido por Instagram, en lugar de rechazar la propuesta, primero, y bloquear acto seguido al inductor de tan repulsiva trama, plenamente consciente y libre, la acepta

F) "APLICACIÓN INDEBIDA DEL DELITO CONTINUADO".

Refiere que la propia menor reconoce que ocultó su verdadera edad a su representado en las tres primeras ocasiones en las que mantuvo con él relaciones plenamente consentidas, quedando por tanto por determinar si en el cuarto encuentro ella le habría confesado tener trece años previamente, como así afirma la menor que hizo por WhatsApp, o por el contrario se lo dijo una vez terminadas las relaciones sexuales.

En todo caso incide en que en virtud del principio in dubio pro reo ni siquiera podría ser condenado por las relaciones sexuales mantenidas en esta cuarta ocasión al desconocerse cuando Carlos José pudo haber conocido realmente la edad de la denunciante siendo las versiones de ambos contradictorias, no constando en la causa prueba de que ocurriera como afirma la menor, teniendo en cuenta que en los tres primeros encuentros entre ambos ella siempre le dijo que tenía dieciocho años, existiendo por tanto dudas más que razonables sobre él momento en que ella le confesó a Carlos José su verdadera edad.

G) "APLICACIÓN INCORRECTA DE LA ATENUANTE DE DILACIONES INDEBIDAS".

Argumenta que debió aplicarse la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada ante el notable lapso de tiempo transcurrido entre la celebración del juicio y la sentencia, que entiende afecta gravemente al derecho de defensa y a la tutela judicial efectiva, lo que conllevaría la reducción hasta en dos grados de la pena que pudiera imponerse en su caso.

SEGUNDO-Centrada así la cuestión en cuanto al primer motivo aludido, en primer lugar reseñar que el recurrente si bien en su escrito de conclusiones provisionales instó la práctica de las pruebas referidas, siéndole denegadas en virtud de auto de fecha 25 de noviembre de 2022, en el acto del plenario no formuló propuesta ni queja alguna al respecto (motivo por el que no se pronuncia la sentencia impugnada), impidiendo por ello a la acusaciones alegar lo que entendiera pertinente al respecto, limitando su derecho de contradicción, siendo sabido que en principio la segunda instancia no es un nuevo proceso en el que puedan las partes aducir nuevas peticiones, no pudiendo introducirse en la apelación nuevos hechos o peticiones que modifiquen los términos en que quedó establecido el debate procesal, por vedarlo el principio de seguridad jurídica y el de la proscripción de la indefensión ( arts. 9.3 y 24.1 CE), sin que pueda por tanto introducirse per saltum, lo que no fue objeto de examen por el Tribunal de instancia, entre otras STS 67/2020, de 24 de febrero: l STS nº 661/2019,de 14 de enero de 2020 , 781/2017, de 30 de noviembre; STS nº 451/2019, de 3 de octubre; o STS nº 495/2019, de 17 de octubre.

En todo caso el motivo no puede prosperar.

Al respecto procede recordar que el derecho a la prueba no es conforme a lo establecido en los artículos 24.2 de la Constitución (RCL 1978/2836 y APNDL 2875); 14.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (RCL 1997/893, APNDL 363c) y 6.3 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales (RCL 1979/2421 y APNDL 3627) un derecho incondicionado y absoluto, sino modulado por las notas de a) pertinencia, en el sentido de concerniente o atinente a lo que en el procedimiento en concreto se trata, es decir, que "venga a propósito del objeto del procedimiento, que guarde auténtica relación con él"; b) necesidad, pues de su practica el órgano judicial puede extraer información de la que es preciso disponer para la decisión a adoptar; y c) posibilidad de efectuarla. Habiendo señalado la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (SS 116/1983, de 7/12 [RTC 1983\116], 51/1985, de 10 de abril, 89/1986, de 1/7, 212/1990, de 20/12 [RTC 1990\212], 97/1992, de 11/6 [RTC 1992\97] y 187/1996, de 25/11 [RTC 1996\187]) que no se produce la vulneración del derecho fundamental cuando la prueba es rechazada, aun siendo pertinente, porque su contenido carece de capacidad para alterar el resultado de la resolución final cuando por las demás pruebas existentes sobre los mismos hechos el punto concreto de que se trata se halla sobradamente acreditado, es decir, porque la omisión del medio propuesto en ningún caso podría tener influencia en el contenido de la resolución.

En la misma línea la STS 10/2/2021 (111/2021) remitiéndose entre muchas otras, a las sentencias 235/2016, de 31 de marzo y 116/2018, de 12 de marzo, que sistematizan el criterio también cristalizado en la doctrina del Tribunal Constitucional, nos dice como el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa constituye un derecho fundamental de configuración legal, en la delimitación de cuyo contenido constitucionalmente protegido coadyuva de manera activa el legislador, en particular al establecer las normas reguladoras de cada concreto orden jurisdiccional, a cuyas determinaciones habrá de acomodarse el ejercicio de este derecho, de tal modo que para entenderlo lesionado será preciso que la prueba no admitida o no practicada se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos, y sin que en ningún caso pueda considerarse menoscabado este derecho cuando la inadmisión de una prueba se haya producido debidamente en aplicación estricta de normas legales cuya legitimidad constitucional no pueda ponerse en duda (por todas, SSTC 133/2003 de 30 de junio). También que no toda irregularidad u omisión procesal en materia de prueba puede causar por sí misma una indefensión constitucionalmente relevante, pues la garantía constitucional contenida en el artículo 24.2 CE únicamente cubre aquellos supuestos en los que la prueba es decisiva en términos de defensa. En concreto, para que se produzca violación de este derecho fundamental este Tribunal ha exigido reiteradamente que concurran dos circunstancias: por un lado, la denegación o la inejecución de las pruebas han de ser imputables al órgano judicial ( SSTC 1/1996 de 15 de enero y 70/2002 de 3 de abril); y, por otro, la prueba denegada o no practicada ha de resultar decisiva en términos de defensa, debiendo justificar el recurrente en su demanda la indefensión sufrida ( SSTC 217/1998 de 16 de noviembre y 219/1998 de 16 de noviembre).

TERCERO.-En el presente supuesto en cuanto al informe médico forense solicitado por la defensa en su escrito de conclusiones provisionales sobre el grado de madurez del acusado y de la presunta víctima, este fue denegado por auto de la Sala de fecha 25 de noviembre de 2022, aludiendo a la falta de dato alguno en el procedimiento del que pudiera inferirse la posible inmadurez del acusado.

Extremo no desvirtuado a la luz del resultado de la prueba practicada considerando que el acusado de 26 años de edad al tiempo de los hechos doblaba la edad a la presunta víctima, así como la propia mecánica de los hechos, en los que aquel se habría hecho pasar por otra persona " Constantino" para embaucar a la denunciante de 13 años de edad y conseguir mantener relaciones sexuales, reflejando la documentación con las comunicaciones mantenidas entre la víctima y el acusado un dominio de la situación por parte de este último, guiando los pasos de la menor e indicándole la forma en que tenía que proceder, que evidencia la asimetría existente, propia de la abultada diferencia de edad.

Por otra parte, respecto a la recuperación de las conversaciones mantenidas ente la denunciante y " Constantino" a través de Instagram ya constan en las actuaciones, habiendo sido objeto de contradicción en el plenario en los interrogatorios efectuados, sin que se haya cuestionado su autenticidad, no generando indefensión alguna al acusado quien negó haberse hecho pasar por el tal Constantino y ser por tanto el interlocutor de Estefanía en las comunicaciones reseñadas.

CUARTO.- En lo atinente al segundo motivo esgrimido en el que el recurrente insta la nulidad del juicio y de la sentencia por las indicaciones que el Presidente del Tribunal efectuó a la denunciante Rosa. en su declaración como testigo en el plenario, no tomándole además juramento o promesa de decir verdad ni advirtiéndole de las consecuencias de faltar a la verdad en el juicio, el art. 238 párrafo 3º de la L.O.P.J. determina que los actos judiciales serán nulos de pleno derecho cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que por esta causa haya podido producirse indefensión.

Por su parte la STS de 18 de septiembre de 1998 (RJ 1998\7495), señala que la indefensión es aquella situación que surge cuando se priva al interesado (no sólo al justiciable, sino a cuantos intervienen en el proceso como parte) de alguno de los instrumentos que el ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus derechos con el consiguiente perjuicio ( SSTC, entre otras, 145/1990 [RTC 1990\145], 106/1993 [RTC 1993\106] y 366/1993 [RTC 1993\366]), o cuando se sitúa al interesado al margen de alegar y defender en el proceso sus derechos ( STC 290/1993 [RTC 1993\290]). La indefensión, pues, requiere la privación, al menos parcialmente, a una de las partes de ejercitar su potestad de alegar y, en su caso, justificar sus derechos para que le sean reconocidos.

A su vez hemos de remitirnos a la Circular de la Fiscalía 3/2009, de 10 de noviembre, sobre protección de los menores, víctimas y testigos que recuerda la Recomendación de 28 de junio de 1985, del Comité de Ministros del Consejo de Europa, sobre la posición de la víctima en el marco del derecho penal y del proceso penal y tras subrayar que el interrogatorio de las víctimas deberá hacerse con respeto a su situación personal, derechos y dignidad, incide en que los interrogatorios a menores deben estar presididos por la necesidad de infundirles confianza.

En el supuesto analizado la declaración de la menor se llevó a cabo en audiencia pública ante el Tribunal, evitando la confrontación visual con el acusado con presencia e intervención de las partes, que pudieron efectuar las preguntas e instar lo que entendieran pertinente, cumpliéndose escrupulosamente lo dispuesto en el Estatuto de la Víctima y Ley Orgánica de protección de la Infancia, sin que el que el Presidente del Tribunal tras insistir a la menor en que debía contar la verdad y contestar con sinceridad -ante la naturaleza de los hechos enjuiciados- le refiriera que alguna de las preguntas pudieran ser desagradable afecte en modo alguno a su imparcialidad, reflejando únicamente el intento de que la declaración de la menor se produjera en una marco de confianza y de la mayor serenidad posible.

Al respeto es unánimemente reconocida la necesidad de minimizar los efectos negativos para las víctimas, y específicamente para los menores, de su ineludible intervención en el proceso, adoptando para ello las necesarias cautelas, dentro de las que se encuentran las dirigidas a procurar que el entorno de su declaración sea lo más amable posible sin que se sientan en un ambiente hostil ( STS nº 1169/2000, de 30 de junio).

Por otra parte, no acierta este Tribunal a entender que indefensión le ha podido generar al recurrente la falta de apercibimiento expreso a la menor de las penas previstas para el delito de falso testimonio, siendo por lo demás su relato coincidente en lo sustancial con el ya ofrecido en sus declaraciones anteriores en las que había sido apercibida expresamente sobre dicho extremo.

En todo caso incidir en que el recurrente en el plenario vuelve a cuestionar extremos respecto a los que no formuló objeción en el plenario en donde no manifestó queja o disconformidad alguna con las indicaciones que efectuó el Presidente del Tribunal a la testigo, aquietándose sin el menor signo de desaprobación.

QUINTO. -En lo concerniente a la demora en dictar sentencia que entiende el recurrente afecta al principio de inmediación y al derecho de defensa, el art 229 de la LOPJ determina en su párrafo primero que "las actuaciones judiciales serán predominantemente orales, sobre todo en materia criminal, sin perjuicio de su documentación", recogiendo en el segundo que "las declaraciones, interrogatorios, testimonios, careos, exploraciones, informes, ratificación de los periciales y vistas, se llevarán a efecto ante juez o tribunal con presencia o intervención, en su caso, de las partes y en audiencia pública, salvo lo dispuesto en la ley".

En el mismo sentido el art 741 de la LECR párrafo primero dispone que "El Tribunal, apreciando según su conciencia las pruebas practicadas en el juicio, las razones expuestas por la acusación y la defensa y lo manifestado por los mismos procesados, dictará sentencia dentro del término fijado en esta Ley...".

Al respecto recuerda la STC 116/ 2005 9 de mayo como "es jurisprudencia ya reiterada de este Tribunal, iniciada en la STC 167/2002, de 18 de septiembre (FFJJ 9 a 11) y seguida en numerosas Sentencias posteriores (entre las últimas, SSTC 14/2005, de 31 de enero; o 19/2005, de 1 de febrero), que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción.

Señala la STC 123/2005, de 12 de mayo (FJ 7) que "la garantía de inmediación, y también las de publicidad y contradicción, son ... garantías del acto de valoración de la prueba...".

Por su parte la STC 16/2009, de 26 de enero de 2009 incide en que la garantía de inmediación consiste en que la prueba se practique ante el órgano judicial al que corresponde su valoración. Es ésta una garantía de corrección que evita los riesgos de valoración inadecuada procedentes de la intermediación entre la prueba y el órgano de valoración y que, en las pruebas personales, frente al testimonio de la declaración en el acta de la vista, permite apreciar no sólo lo esencial de una secuencia verbal trasladado a un escrito por un tercero sino la totalidad de las palabras pronunciadas y el contexto y el modo en que lo fueron: permite acceder a la totalidad de los aspectos comunicativos verbales; permite acceder a los aspectos comunicativos no verbales, del declarante y de terceros; y permite también, siquiera en la limitada medida que lo tolera su imparcialidad, la intervención del Juez para «comprobar la certeza de [los] elementos de hecho» ( SSTC 188/2000, de 10 de julio, FJ 2; 229/2003, de 18 de diciembre, FJ 14; 123/2005, de 12 de mayo, FJ 5).

Y la STC 120/2009, de 18 de mayo "La inmediación implica la presencia actual del acusado y de los testigos y peritos ante el Tribunal sentenciador, que permita a éste no sólo apreciar los posibles matices de sus declaraciones -e incluso de sus gestos-, sino, en su caso, hacer uso de las facultades que le confieren los arts. 729 y 730 LECrim ...".

En el presente supuesto el motivo no puede prosperar, considerando que en la celebración del plenario se cumplieron todas las garantías siendo que la tardanza en el dictado de la sentencia si bien- como después examinaremos- vulneró el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, no afecta al principio de inmediación ni de defensa, habiéndose dictado sentencia por el Tribunal que presenció la prueba, teniendo contacto directo y personal con la misma, pudiendo las partes, conocedoras de lo acontecido en el plenario que presenciaron y del que disponen de su grabación para su visionado, frente a las argumentaciones de la sentencia dictada, alegar e instar lo que a su derecho proceda, no contemplando el legislador ningún supuesto de nulidad por la superación del termino para dictar sentencia.

SEXTO.- Entrando a valorar la supuesta errónea valoración de la prueba con vulneración del principio de presunción de inocencia, ante alegaciones del recurrente, en las que realiza una valoración de la prueba discordante con la de la sentencia impugnada, procede recordar cómo ha reiterado este mismo Tribunal, en sentencias entre otras de fecha 17/5/2018, 58/2018, 24/7/2018, 20/2/2019, o 30/9/2020, que es constante doctrina jurisprudencial, en relación con el recurso de apelación contra las sentencias dictadas en los procesos penales, la que establece que aun cuando se trata de un recurso amplio, respecto del cual el Tribunal ad quem puede examinar el objeto del mismo con igual amplitud y potestad con que lo hizo el Tribunal "a quo", ha de tenerse en cuenta que el acto del juicio oral tiene lugar ante este último, que recibe con inmediación las pruebas, de lo que cabe deducir que, pese a aquella amplitud del recurso, en la generalidad de los casos, y en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse la apreciación que de la prueba en conjunto y subsiguiente valoración de los hechos haya realizado el tribunal de instancia, al ser el que puede aprovechar mejor las ventajas de haber presenciado directamente la práctica de dichas pruebas.

Conforme a tal doctrina, no cabría entender producida la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia por la sola razón de que la valoración de la prueba de cargo llevada a cabo por el órgano judicial de la instancia no satisfaga las expectativas de la parte recurrente, sobre todo por entender que, como tiene reconocido el Tribunal Constitucional (entre otras, en sentencias números 120/1994, 138/1992 y 76/1990), esta valoración es facultad exclusiva del juzgador, que ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de la misma, habiéndose pronunciado dicho Tribunal en el sentido de que "sólo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo validas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado".

A su vez la STS 10434/2020 de fecha 16/12/2020. indica que, cuando se pone en cuestión el derecho a la presunción de inocencia, como se dice en la STS 819/2015, de 22 de diciembre, "nos lleva a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 25/2008 y 128/2008)". Es decir, en el juicio de revisión que nos corresponde, lo que se trata es de controlar si la sentencia recurrida adolece de defectos de lógica o se aparta del contenido esencial de las máximas de experiencia o incurre en arbitrariedad, que es lo que pasamos a verificar, bien entendido que donde nos hemos de centrar es en los elementos que han servido para construir en relato fáctico subsumible en el delito por el que se condena.

En la misma línea la STS 20/1/2021 incide, en lo relativo al derecho Fundamental a la presunción de inocencia, en que una reiterada doctrina de esta Sala fija que la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en una prueba de cargo referida a todos los elementos esenciales del delito y que haya sido constitucionalmente obtenida, legalmente practicada y racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada deba inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado. De tal manera que, salvo en supuestos en los que se constate una irracionalidad o una arbitrariedad en la valoración que de la prueba haya podido realizar el Tribunal de instancia, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración hecha por el Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, realizando un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada, para sustituir la valoración de aquel Tribunal por la del recurrente o por la de esta Sala.

Asimismo respecto al valor probatorio de la declaración de la víctima, señala la STS de fecha 17/2/2017, 92/2017 que dicha declaración, según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia de este Tribunal Supremo y la del Tribunal Constitucional (vd. STS 210/2014, de 14 de marzo y las que allí se citan), puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, incluso aunque fuese la única prueba disponible, lo que es frecuente que suceda en casos de delitos contra la libertad sexual, porque al producirse generalmente los hechos delictivos en un lugar oculto, se dificulta la concurrencia de otra prueba diferenciada.

Así lo ha declarado tanto el Tribunal Constitucional ( SSTC 229/1.991, de 28 de noviembre, 64/1.994, de 28 de febrero y 195/2.002, de 28 de octubre), como esta misma Sala (SSTS núm. 339/2007, de 30 de abril, núm. 187/2012, de 20 de marzo, núm. 688/2012, de 27 de septiembre, núm. 788/2012, de 24 de octubre , núm. 469/2013, de 5 de junio, etc.).

La credibilidad del testimonio de la víctima corresponde valorarla, en principio, al órgano de enjuiciamiento, mientras que al Tribunal de Casación le compete el control de la valoración realizada por el Tribunal de Instancia, en lo que concierne a su racionalidad en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y la experiencia.

Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, el Tribunal Supremo, viene estableciendo ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación. Es claro que estos parámetros de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial solo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado.

La deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, pues carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre ( STS 758/2018, de 9 de abril).

En relación a la persistencia la STS de fecha 2/4/2021 (334/2021) recuerda como "no exige una repetición mimética, idéntica o literal de lo mismo sino la ausencia de contradicciones en lo sustancial y en lo relevante. No son faltas de persistencia el cambio del orden en las afirmaciones, ni las sucesivas ampliaciones de éstas cuando no se afecta la coherencia y la significación sustancial de lo narrado; ni la modificación del vocabulario o de la sintaxis, es decir de las formas expresivas, cuando con unas u otras se dice lo mismo; ni los cambios en lo anecdótico o en lo secundario cuando solo implican falta de certeza en lo accesorio, pero no en lo principal que es lo que por su impacto psicológico permanece en la mente de la víctima, salvo en los casos en que los cambios narrativos de lo secundario evidencien tendencia a la fabulación imaginativa, valorable en el ámbito de la credibilidad subjetiva (cfr. SSTS 511/2012, 13 de junio; 238/2011, 21 de marzo; 785/2010, 30 de junio y ATS 479/2011, 5 de mayo, entre otras)".

Finalmente la STS 297/2020, de 11 de junio recuerda que <

Lo anterior conlleva la garantía de que el fundamento de la decisión sea la aplicación no arbitraria de las normas que se consideren adecuadas al caso. Tanto si la aplicación de la legalidad es fruto de un error patente, como si fuere arbitraria, manifiestamente irrazonada o irrazonable no podría considerarse fundada en Derecho, dado que la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia ( SSTC 147/1999, de 4 de agosto; 25/2000, de 31 de enero; 221/2001, de 31 de octubre, 308/2006, de 23 de octubre, 134/2008, de 27 de octubre; por todas).

En definitiva, el art. 24.1 CE impone a los órganos judiciales no sólo la obligación de ofrecer una respuesta motivada a las pretensiones deducidas, sino que, además, ésta ha de tener contenido jurídico y no resultar arbitraria ( SSTC 8/2005, de 17 de enero; 13/2012, de 30 de enero y 27/2013, de 11 de febrero, etc.).

SEPTIMO.-En el presente supuesto el Tribunal a quo analiza minuciosamente de forma coherente y sin incongruencia u omisión relevante alguna en la sentencia impugnada, el resultado de la prueba practicada con todas las garantías de inmediación contradicción y defensa en el acto del juicio oral.

De esta forma, recoge en primer lugar la declaración del acusado, Carlos José, quien reconoció los contactos sexuales con la víctima, afirmando haberse producido con el consentimiento de Rosa. de la que, en el momento de mantener las relaciones sexuales, desconocía su verdadera edad, dado que le manifestó tener 18 años sin que él albergara duda al respecto "en el primer encuentro la vio madura, incluso más alta que él...".

Así manifestó que el primero encuentro se produjo en un aparcamiento público sito en la DIRECCION002 de Madrid- sin que en este llegaran a mantener relaciones sexuales, "porque mientras ella se estaba quitando la ropa les encontró el vigilante del parking y les obligó a salir del mismo". El segundo, en la DIRECCION003 en el que practicaron sexo con penetración vaginal. La tercera vez en el mismo lugar, practicando sexo vaginal. Y un cuarto encuentro, respecto al que a preguntas del Ministerio Fiscal a diferencia de los anteriores manifestó no recordar si la denunciante le llegó a decir, que tenía 13 años, "cree que no le dijo que tuviera 13 años. Lo que le dijo es que se sentía amenazada por una tercera persona".

Apunta a la contradicción que aprecia entre la declaración prestada por el acusado en el plenario y la que prestó como investigado en la fase de instrucción (debidamente introducida en el plenario a través del interrogatorio) -en la que sólo quiso declarar sobre lo sucedido en el último de los encuentros que tuvo con Rosa. - y en la que refirió "haberse enterado que tenía 13 años porque se lo dijo ella y, tras esa revelación, volvió, una vez más, a tener relaciones porque pensó que lo que le decía de los 13 años era una broma puesto que le había mentido antes varias veces dado que le había dicho que tenía 18 años...".

A su vez, que en cuanto a la forma en la que contacto con Rosa el acusado afirmó que esta "se puso en contacto con él a través de WhatsApp -que no conserva porqué los borró- y le dijo ser amiga de " Constantino". Hablaron y ella comenzó a insinuarse, de forma sexual, diciéndole que no buscaba una relación (de pareja) y que quería quedar para mantener relaciones (sexuales)...".

Y en lo relativo al referido Constantino "que no le había visto desde hacía bastantes años, después de lo que pasó, tratándose de una persona que iba constantemente a la tienda donde trabajaba. Un cliente al que había conocido un año antes o así de que pasaran los hechos enjuiciados, con el que había quedado fuera de la tienda en 3 o 4 ocasiones, llegando a ir a su casa, para tomar algo, hablando como amigos, sin que dispusiera de más datos". Desconoce "si tenía su teléfono o si lo había borrado .... que antes de que pasaran estos hechos, le pidió que borrara su número porque iba a cambiar de teléfono, que no hacía falta que lo tuviera... porque le iba a dar de baja y que cuando tuviera el nuevo número ya le escribiría".

Finalmente, que a preguntas de la defensa tras contestar que un tal Valentín había estado en su casa en varias ocasiones se negó a responder cuando se le preguntó si Constantino era en realidad Valentín. Refiriendo además "que Constantino le amenazó con rajarle a él y a su pareja si decía algo, sin que por miedo dijera nada a la policía".

Por otra parte, describe la declaración de Rosa quien tras manifestar haber visto al acusado en cuatro ocasiones en un periodo de unos diez días cuando tenía 13 años, relató los encuentros sexuales que mantuvieron entonces: "La primera vez se trasladaron desde la estación de metro de DIRECCION001 a un parking subterráneo (en DIRECCION002), mantuvieron una conversación normal, para empezar a conocerse, no recordando de que hablaron. Bajaron al parking y mantuvieron relaciones sexuales con penetración vaginal y práctica de sexo oral, echándoles del parking el empleado del mismo La segunda vez también quedaron en la estación de metro de DIRECCION001, en una sala como de ascensores o de contadores, manteniendo relación sexual con penetración vaginal, no recordando si hubo otro tipo de relación. Él le dijo que trabajaba en un supermercado y que vendía cosas de segunda mano por internet La tercera vez fue en el mismo sitio, manteniendo una relación con penetración vaginal, no recordando tampoco si hubo sexo oral...".

Que respecto a cómo conoció al acusado manifestó: "Que el 11 o 12 de marzo de 2020 -publicó en su cuenta de la red Instagram la venta de una funda de IPhone respondiéndole Constantino, preguntándole si se la reservaba, comenzando a hablar de la funda. Hablaron entre ellos para conocerse, sin "insinuamientos", desde un principio le dijo que tenía 13 años.... Constantino le preguntó si quería ganar un dinero y le propuso un trato que consistía en engañar a alguien, a través de conocerle. Tenía por finalidad sacarle dinero a un supuesto amigo suyo con la excusa de que le había presentado a una chica, nada más...Inicialmente rechazó la propuesta, porque tenía novio. Luego, sin recordar bien qué cosas le decía, llegó a aceptar... Constantino le dio el teléfono de su amigo Carlos José y le enseñó una foto de Carlos José para que le escribiera, y debía decirle a Carlos José que le gustó en la foto y quería conocerle, lo que tenía que hacer a través de WhatsApp ...Le escribió por WhatsApp, insinuándose ante él para expresarle que se sentía atraída hacia él y, a continuación, quedaron. Constantino le dijo que, como excusa, le dijera a Carlos José que Constantino quería comprar la funda del IPhone y le pediría a Carlos José que se le recogiera, dándole Carlos José a ella el dinero de la funda -40 euros- por darle esa funda a Carlos José que supuestamente, era para Constantino.... le dijo Constantino, era una excusa o señuelo para conocer a Carlos José".

Que (continuó relatando) "tras el primer encuentro, nada más despedirse de Carlos José, se subió al metro y comenzó a llorar, eliminando todas las conversaciones y bloqueando a Constantino y a Carlos José para olvidarse de lo sucedido .... Constantino- la escribe desde otra cuenta de Instagram, (" DIRECCION005") diciéndole que seguía el trato o se cuenta a su novio, por lo que acepta seguir con el trato, cuando ya había tenido una relación sexual, entendiendo en ese momento de que iba la cosa......El segundo encuentro con Carlos José lo tiene por la amenaza de Constantino de contar lo sucedido a su novio. También le coacciona -sin poder precisar entre que encuentros- con decírselo a su novio si no le remite una foto de sus pechos desnudos, y luego otra de sus partes bajas, ante lo que Rosa. le envía las fotos El tercer encuentro se produce porqué Constantino le decía que iba a publicar las fotos referidas a todos sus contactos y en redes sociales, sin que sobre este hecho le manifestara nada Carlos José en ese momento...".

Y que el cuarto encuentro "se produce al verse coaccionada Rosa. por Constantino, por las fotos y por su novio, contándole a Carlos José a través de un mensaje de WhatsApp el plan que tenía con Constantino para obtener dinero de él, diciéndole que el plan se le había ido de las manos por los cambios realizados por Constantino, que la estaba coaccionado y amenazando con la remisión de las fotos y que tenía 13 años....el acusado le manifestó que le ayudaría a quitarse a Constantino de encima ya fuera consiguiendo un dinero para Constantino o diciéndole algo. También le dijo que la ayudaría a cambio de darle más relaciones sexuales, manifestándole ser adicto al sexo.... Rosa. aceptó la propuesta de Carlos José, produciéndose un cuarto encuentro, en el que ella le entregó una consola para que la vendiera y sacara dinero para darle a Constantino, el cual se produjo en el mismo lugar que el segundo y el tercero, manteniendo relaciones sexuales con penetración vaginal, no recordando Rosa. que, de palabra, le dijera en ese momento, nuevamente, la edad que tenía, aunque si le hizo comentarios, extrañado como "que tienes 13 años, si ni siquiera eres capaz de correrte."

Finalmente, que a preguntas de la defensa reconoció que el plan consistía en que, siendo menor de edad, se acostase con alguien ocultándole que era menor de edad para sacarle dinero, aunque no quedaba seguro que fueran a haber relaciones sexuales...A Constantino no le conoce, no habiendo mantenido llamadas ni audios. La descripción que da de Constantino es la de sus fotos en las publicaciones de Instagram... Constantino le explicó como la iba a pagar, aunque cambiaba mucho el plan. A partir de un momento empezó a poner precio por encuentro. Le dijo que quedaría con Carlos José para pedirle el dinero, como si fuera para él y que ya quedaría con ella para darle el dinero...".

Con dichas declaraciones el Tribunal a quo describe el resto de las testificales practicadas, esto de Humberto, amigo de Rosa. al que esta le contó que desde un poco antes de la cuarentena un chico le estaba hablando y estaba intentando abusar de ella chantajeándola "el chantaje consistía en que cuando ella quería finalizar esta situación le dijeron que seguía o le mandaba fotos al novio.....Iban a enviar fotos de ella, comprometidas, pero no le explicó lo que ella tenía que hacer para que no enviaran las fotos....Habló con Constantino, a través e Instagram, porqué Rosa. no le contestaba..... Le pareció que el chico podría tener alguna relación con Rosa. y le preguntó si sabía dónde estaba Rosa. En su perfil se veía a una persona con gorra. Con esta persona no tuvo ninguna conversación por WhatsApp".

De Paulina, amiga de Rosa, a la que contó`` que mandó unas fotos y le amenazaron que las iban a publicar o que se las iban a mandar a Jesús Ángel, con el que tenía una relación en ese momento.... hablo de un tal Carlos José, pero había dos chicos, uno con el que hablaba por Instagram y era al que le mandaba las fotos, y con el que iba a quedar, desconociendo si llegaron a quedar".

Y de Trinidad encargada del supermercado donde trabajaba Carlos José "que en el supermercado había ordenador con acceso a Internet, tanto en la oficina como en la caja, así como una zona de WIFI gratuita a la que podía conectarse cualquier persona pidiendo la contraseña, trabajadores o cliente".

Así mismo recoge el resultado de la pericial, ratificada en el plenario , practicada el funcionario del Policía Nacional con carné profesional núm. NUM003 quien elaboró informe en el que detalló la información facilitada por las operadoras VODAFONE ESPAÑA SAU y TELEFONICA ESPAÑA, poniendo de manifiesto, en la forma que describe, como las direcciones IP donde se conectan los terminales informáticos con los que se producen los actos de comunicación del tal Constantino con la denunciante coinciden con el propio domicilio de Carlos José o con su lugar de trabajo, describiendo la fecha y las horas de las conexiones que detalla.

Destaca como dicho agente policial, aunque no descartó radicalmente la existencia de " Constantino" manifestó que dada la coincidencia entre los lugares donde se enlazó el terminal que contactó con la víctima a través del usuario " DIRECCION000" con el lugar de trabajo y con el domicilio de Carlos José era posible concluir que Carlos José se hacía pasar por una segunda persona utilizando dos medios de comunicación con la denunciante, uno por WhatsApp y otro por Instagram.

Finalmente se remite a la documental obrante en autos resaltando el contenido de las imágenes captadas por las cámaras de seguridad del aparcamiento público sito en la DIRECCION002 en el que se observa como el acusado y la víctima se adentran en el parking con la imagen de contenido sexual que describe.

También los pantallazos de las conversaciones WhatsApp entre la menor y el acusado y de las conversaciones INSTAGRAM entre la menor y el usuario del NICK " DIRECCION000" y " DIRECCION005" o entre " DIRECCION000"y Humberto, amigo de Rosa.

Señala como conforme a las comunicaciones referidas (en concordancia con la declaración de la víctima) el supuesto " Constantino entra en contacto en INSTACRAM, a través del perfil de usuario " DIRECCION000" con Rosa, proponiendo a esta última, tras conocer que tiene 13 años, que entable relación con un amigo -que identifica como Carlos José el cual, como recompensa o agradecimiento por presentarle a una chica con la que tener sexo, le dará una cantidad de dinero que conviene repartir con Rosa. quien, movida por la codicia, acepta el trato del que posteriormente tratara de desligarse".

Incide en el papel relevante de " Constantino" no solo en la actuación preparatoria de la agresión sexual sino en su continuidad al conminar a la víctima "a mantener más relaciones sexuales en días inmediatos, con el anunció -amenaza- de difundir a personas de su entorno una fotografía en la que se mostraba desnuda y resultaba identificable, de no acceder a dicha pretensión".

Y como se observa como Constantino "pasa del trato cordial y amigable frente a Rosa. a otro amenazante, en el que se muestra despiadado e indiferente al daño moral que la menor le dice sufrir cuando la conmina a seguir adelante con el plan para satisfacer sexualmente a Carlos José y obtener así, de éste, su recompensa económica, puesto que de no seguir manteniendo más relaciones sexuales, publicaría en Instagram una imagen suya que, previamente, Rosa. le había remitido desnuda y en la que resultaba identificable por aparecer su Nick de usuaria de Instagram, a sus seguidores en dicha red y a sus amigos, para así obtener de Carlos José el beneficio económico que era parte del plan- asumiendo Carlos José ante Rosa. un papel de protector ante los desafueros del primero a fin de facilitarle el seguir manteniendo relaciones sexuales con la menor".

Con dicho acervo probatorio aprecia en la declaración de Rosa. los parámetros que la Jurisprudencia viene considerando a los efectos de constituir prueba hábil en orden a enervar la presunción de inocencia del acusado (ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud y persistencia en la incriminación).

En este sentido no detecta motivos para considerar que en la menor concurra un ánimo espurio, de venganza o resentimiento, que haga sospechar de la existencia de una denuncia con visos de manipulación o poca certeza, dado que con anterioridad a estos hechos la víctima y el acusado no se conocían.

También que ha sido persistente, así como verosímil, no observando incongruencias ni contradicciones trascendentes en la exposición de lo sucedido. Apunta como si bien en la declaración prestada en el acto del juicio incurrió en algunas imprecisiones -básicamente en cuanto a las fechas- atribuibles al tiempo transcurrido, en nada afectan a lo sustancial de lo manifestado por Rosa. en su denuncia, en las declaraciones prestadas durante la tramitación del atestado policial y ante el Juzgado de Instrucción.

Y entiende esta cuenta con múltiples corroboraciones periféricas, como son el reconocimiento de las relaciones sexuales por el propio acusado. Así como a documental sobre las cámaras de seguridad del parking sito en la DIRECCION002. Y los pantallazos tanto de las conversaciones WhatsApp entre la menor y el acusado, como de las conversaciones INSTAGRAM entre la menor y el usuario del NICK " DIRECCION000" y " DIRECCION005"

Acreditada pues la realidad de los hechos narrados por la víctima con los encuentros sexuales con penetración mantenidos con el acusado cuando ella contaba con 13 años de edad y el contenido de comunicaciones referidas de la menor a través de Instagram con quien se identifica como " Constantino" y por wasap con Carlos José, considera acreditado que el tal Constantino, quien sabedor de que la víctima contaba con 13 años le propuso mantener relaciones sexuales con el acusado Carlos José, guiando sus pasos para ello, se trata de este último, llegando al convencimiento de que el acusado escenificó dos personajes uno ficticio y otro real, complementarios, para así conseguir embaucar y hacer caer en su enredo a Rosa. con la finalidad de mantener relaciones sexuales, existiendo por tanto detrás de los contactos con Rosa. solo una persona, que es el acusado, quien emplearía dos sistemas de comunicación diferenciados para relacionarse con la víctima: WhatsApp, actuando como Carlos José, e Instagram, actuando como Constantino.

En este sentido incide en el resultado del informe pericial que determinó como las direcciones IP desde donde se conectan los terminales informáticos con los que producen los actos de comunicación con la denunciante coinciden con los lugares en los que habitualmente está el acusado Carlos José (su domicilio y su lugar de trabajo)

También en que tratándose el acusado de la única persona que podría facilitar información sobre el tal Constantino, no ha aportado dato alguno que haya permitido desvelar la identidad paradero e incluso la propia existencia de Constantino, sin que tampoco haya ofrecido una mínima explicación que pueda considerarse razonable sobre las conexiones en el propio domicilio, en las franjas horarias indicadas.

Resalta lo inverosímil del relato del acusado sobre la existencia del tal " Constantino" considerando que aquel pese a afirmar que mantuvieron una relación de amistad durante un año afirma que lo único que sabe de él es que se llama Constantino, no conservando siquiera su número de teléfono. Califica de inverosímiles sus explicaciones por falta de racionalidad`` es ilógico solicitar a un conocido, o amigo, que elimine su número teléfono previamente a la obtención del número que sustituye el anterior".

Añade como resulta igualmente contradictorio con el manifestado "interés" referido por el acusado en aportar o facilitar datos sobre Constantino en el ámbito judicial cuando, "al ser preguntado por su defensa si " Constantino" es Valentín se limitó a manifestar, enigmáticamente, no querer contestar a dicha pregunta y, además, en dicho momento, novedosamente introducir haber sufrido amenazas por parte de Constantino hacía él y sus próximos, sin que, en momento anterior alguno del proceso ......realizara manifestación alguna en tal sentido".

Consideraciones todas ellas que le lleva a descartar que en los hechos enjuiciados haya intervenido, además del acusado, el tercero de nombre Constantino "tratándose...de una mera figuración o puesta en escena por el acusado para embaucar a la menor en la satisfacción de sus deseos sexuales con plena conciencia y conocimiento de la verdadera edad de Rosa. desde el momento de la primera comunicación del acusado como usuario de la red Instagram con el perfil " DIRECCION000".

Concluye en que se ha desvirtuado la presunción de inocencia del acusado habiendo llegado a un grado de certeza sobre la realidad de los hechos que declara probados.

OCTAVO.- Pues bien, las declaraciones del acusado, de la presunta víctima, así como resto de testificales y pericial ratificada en el plenario, constituyen un supuesto de prueba de naturaleza personal, en cuya valoración resulta esencial la percepción directa de la misma por el Tribunal a quo, quien en virtud de la inmediación, se encuentra en una situación privilegiada para valorar su fiabilidad, consistencia y autenticidad, de ahí que deba respetarse su criterio salvo que se aprecien ilogicidades incoherencias lagunas o insuficiencia en el iter discursivo.

Al respecto es preciso recordar que como señalaba la STS 251/2004 de 26 de febrero "la inmediación aun cuando no garantice el acierto, ni sea por si misma suficiente para distinguir la versión correcta de lo que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del tribunal de instancia en cuanto a la credibilidad de quien declaro ante él, no puede ser sustituida por la de otro Tribunal, que no las haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida".

Elementos inexistentes en el caso que nos ocupa en el que el examen de las actuaciones, con el visionado del acto del juicio oral y la lectura de la sentencia impugnada ha permitido a esta Sala apreciar que se ha contado en el acto del juicio oral con una demoledora prueba de cargo, exhaustivamente valorada, que enervando la presunción de inocencia del acusado, ha llevado al Tribunal a quo a un grado de certeza sobre la realidad de los hechos que declara probados, con la identidad entre la persona " Constantino" que se comunicaba por Instagram con la victima proponiéndole y guiando sus pasos para que esta mantuviera relaciones sexuales con el acusado y este último , tratándose de la misma persona, sin que existan elementos objetivos que permitan a esta Sala efectuar una valoración de la prueba, distinta a la llevada a cabo por aquel desde su inmediación conforme al art 741 de la LECR .

En este sentido el recurrente no cuestiona la realidad de los encuentros sexuales con penetración mantenidos por el acusado con la victima cuando esta contaba 13 años.

Tampoco la realidad de las comunicaciones mantenidas con la victima por wasap que constan en las actuaciones .Ni siquiera las mantenidas por aquella con quien se identificó como Constantino, avalando la documental aportada la secuencia de los hechos relatada por Rosa, cuya versión incriminatoria efectivamente reúne los parámetros que la jurisprudencia viene considerando a los efectos de constituir prueba hábil en orden a otorgarle plena fiabilidad.

Así ha sido persistente en lo esencial a lo largo de las actuaciones (el recurrente alude genéricamente a la existencia de contradicciones sin concretarlas) No se aprecia móvil espurio alguno, considerando efectivamente que Rosa no conocía al acusado antes de los hechos.

Y aparece avalada por la documental aportada, que refleja tanto uno de los episodios de las relaciones sexuales (grabación de las cámaras de seguridad del parking de Agustina) como las secuencias de los hechos tal y como fueron contados por la denunciante (pantallazos de las conversaciones mantenidas por la victima) con las presiones a las le sometió " Constantino"- a quien desde el primer contacto le dijo que tenía 13 años- para que continuara manteniendo relaciones sexuales con Carlos José diciéndole que en caso contrario se lo contaría a su novio y publicaría las fotos que le remitió en la que aparecía desnuda . El momento en el que ella decide contárselo a Carlos José y la reacción de este último.

También por la testifical de los amigos de Rosa a los que esta iba narrando los hechos a medida en que se producían, actuando en el convencimiento de que su interlocutor en INSTAGRAM, usuario del perfil " DIRECCION000", que se presentó como Constantino se trataba de un amigo del acusado Carlos José.

En dicho marco, el acusado viene a incidir en la ausencia de prueba de que Constantino y Carlos José sean la misma persona, siendo que su representado habría actuado al margen del plan ideado por Constantino para sacarle dinero a través del mantenimiento de las relaciones sexuales con Rosa, quien, tras aceptar la propuesta de Constantino, le habría convencido para mantener las relaciones presentándose como mayor de edad, sin que él conociera que contaba con 13 años.

Argumentaciones que no pueden prosperar al aparecer razonable y concluyente la inferencia del Tribunal a quo de que se trataba de la misma persona, considerando los siguientes extremos acreditados:

A) La interrelación entre la conducta del supuesto Constantino y la del acusado, embaucando y presionando el primero a la menor para que mantuviera relaciones sexuales con el segundo

B) El hecho acreditado de que los contactos referidos mantenidos a través de Instagram entre la víctima y " Constantino" se realizaron desde lugares vinculados a Carlos José siendo uno de ellos su propio domicilio y el otro su lugar de trabajo, sin que el acusado haya ofrecido una explicación coherente al respecto.

Anadir que consta en las actuaciones como con anterioridad al informe pericial en el que se recogen también las conexiones detectadas desde el domicilio del acusado este último en ningún momento manifestó que el tal Constantino hubiera acudido a su domicilio ni conociera el wifi de este, indicando en su declaración policial, ratificada en el juzgado, que no llegaron a relacionarse fuera de la tienda.

C) La falta de facilitación por parte del acusado de dato alguno sobre el referido Constantino, resultando llamativo e increíble --como indica el Tribunal a quo- que pese a afirmar que les unió una relación como cliente del supermercado en el que trabaja y de amistad durante un año, desconozca sus apellidos, su dirección, su teléfono o cualquier otro extremo que pudiera llevar a su identificación.

D) Las contradicciones en las que incurrió, reflejadas en la sentencia impugnada respecto al supuesto Constantino, aludiendo en el plenario a unas supuestas amenazas no referidas con anterioridad y sobre las que no se vislumbra resquicio alguno de su existencia.

Indicios todos ellos efectivamente concluyentes sobre la identidad de la persona de Constantino con el acusado. , no desvirtuados por las alegaciones del recurrente. , quien pretende sustentar la existencia de dos personas diferenciadas basándose en la declaraciones de la víctima y de los amigos de esta a quienes contó los hechos , obviando que ningún de ellos vio nunca al tal Constantino. , ni escuchó su voz, apareciendo que AGC efectivamente cuando se estaban desarrollando los hechos pensó que se estaba comunicando con dos personas distintas no llegando a conocer entonces que su interlocutor en INSTAGRAM, usuario del perfil " DIRECCION000", que se presentó como Constantino, fuera Carlos José.

Por otra parte, las afirmaciones sobre si el acusado podía mantener o no las comunicaciones que refiere en horario laboral se trata de meras conjeturas y elucubraciones, siendo lo acreditado la existencia de las mismas desde el supermercado, habiendo confirmado además la encargada del establecimiento la existencia de dos ordenadores en el establecimiento con acceso a internet tanto en la oficina como en la caja.

Acreditada la identidad del tal Constantino con el acusado, resulta irrelevante que como señala el recurrente, fuera la denunciante quien llamó a Carlos José con el propósito de mantener relaciones sexuales, puesto que le llamó a instancia del mismo, haciéndose pasar por Constantino siguiendo sus indicaciones, habiendo facilitado desde un primer momento su edad al acusado.

Los antecedentes referidos, evidencian como no podemos considerar, que la sentencia impugnada efectúe una valoración insuficiente arbitraria, irracional o apartada de la lógica y las máximas de experiencia, analizando la totalidad de la prueba, dando cumplida explicación de las razones por las que considera que el conjunto de la practicada, que como hemos visto describe con precisión , es suficiente para enervar la presunción de inocencia del acusado, permitiéndole llegar a un juicio de certeza sobre la realidad de los hechos que declara probados.

Recuerda la STS 531 / 2019 de fecha 4/11/2019 remitiéndose entre otras a las SSTS 500/2015, de 24 de julio y 797/2015, de 24 de noviembre , así como las SSTC 133/2014, de 22 de julio y 146/2014, de 22 de septiembre) como la prueba indiciaria también puede sustentar un pronunciamiento condenatorio siempre que se cumplan determinados requisitos: a) el hecho o los hechos base (indicios) han de estar plenamente probados; b) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos base; c) para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso que el órgano judicial exteriorice los indicios y que aflore el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y d) este razonamiento debe estar asentado en las reglas del criterio humano o de la experiencia común.

Por su parte incide la STS. 849/2013 de 12.11 en que "el hecho de que la Sala de instancia dé valor preferente a aquellas pruebas incriminatorias frente a la versión que pretende sostener el recurrente, no implica, en modo alguno, vulneración del derecho a la presunción de inocencia, antes al contrario, es fiel expresión del significado de la valoración probatoria que integra el ejercicio de la función jurisdiccional, y se olvida que el respeto al derecho constitucional que se dice violado no se mide, desde luego, por el grado de aceptación por el órgano decisorio de las manifestaciones de descargo del recurrente".

NOVENO.- En cuanto a la supuesta indebida inaplicación del articulo 183 quater del CP ( artículo 183 bis del CP en su redacción actual), hemos de partir de que el art.183 1 del Código Penal en su redacción vigente al tiempo de los hechos tras la reforma operada por la LO 1/2015, castigaba con penas de entre dos y seis años de prisión a quien realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años, siendo conforme al apartado 3 de dicho precepto, cuando el ataque consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por las dos primeras vías, la pena a imponer de ocho a doce años de prisión.

Dicha conducta tras la reforma operada por LO 10/2022 de 6 de septiembre de garantía integral de la libertad sexual se encuentra recogida en el artículo 181. 1 y 3 del CP aplicado al ser más favorable para el acusado, por cuanto prevé una pena de 6 a 12 años de prisión.

A raíz de la referida reforma por LO 1/2015 de 30 de marzo la edad sexual válida para prestar consentimiento se elevó de los 13 hasta los dieciséis años, por lo que a partir de su entrada en vigor, los ataques sexuales contra menores de dieciséis años atentarán contra su indemnidad sexual, bien jurídico protegido, al considerarse ope legis que "no son capaces de consentir actos sexuales por faltarles los resortes adecuados de la personalidad para comprender el significado de su comportamiento, por lo que en su caso no podrá hablarse con propiedad de libertad sexual" (Exposición de Motivos de la Ley).

Los dieciséis años se convirtieron pues en la edad del consentimiento sexual, por debajo de la cual la ley considera que cualquier adulto que tenga contacto sexual con un menor de dieciséis años, cualesquiera que sean las circunstancias y condiciones (con la salvedad del artículo 183 quater del Código Penal) comete un delito, considerando irrelevante que el menor prestara consentimiento.

No obstante lo anterior, el artículo 183 quater del Código Penal en su redacción al tiempo de los hechos establecía que "el consentimiento libre del menor de dieciséis años excluirá la responsabilidad penal por los delitos previstos en este Capítulo, cuando el autor sea una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez" Recogiendo el art 183 bis en su redacción actual dada por LO 10 / 2022 de 6 de septiembre de garantía integral de la libertad sexual que "salvo en los casos en que concurra alguna de las circunstancias previstas en el apartado segundo del artículo 178, el libre consentimiento del menor de dieciséis años excluirá la responsabilidad penal por los delitos previstos en este capítulo cuando el autor sea una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez física y psicológica".

Al respecto, la Circular de la Fiscalía 1/2017, de 6 de junio, sobre la interpretación de dicho precepto recuerda como el preámbulo de la citada LO (apartado XII) aclara que la elevación de la edad del consentimiento sexual se inscribe en el propósito de atender las recomendaciones del Comité de la Organización de las Naciones Unidas sobre Derechos del Niño, subrayando que, "de esta manera, la realización de actos de carácter sexual con menores de dieciséis años será considerada, en todo caso, como un hecho delictivo, salvo que se trate de relaciones consentidas con una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez".

Destaca igualmente el referido preámbulo que las modificaciones en los delitos contra la libertad sexual obedecen a la necesidad de llevar a cabo la transposición de la Directiva 2011/93/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 13 de diciembre de 2011, relativa a la lucha contra los abusos sexuales y la explotación sexual de los menores y la pornografía infantil y por la que se sustituye la Decisión marco 2004/68/JAI del Consejo. La Directiva especifica en sus considerandos (20) que "no regula las políticas de los Estados miembros con respecto a los actos de carácter sexual consentidos en los que pueden participar los menores y que pueden considerarse como el descubrimiento normal de la sexualidad en el proceso de desarrollo personal, habida cuenta de las diferentes tradiciones culturales y jurídicas y de las nuevas formas de entablar y mantener relaciones de los menores y adolescentes, incluso mediante tecnologías de la información y la comunicación".

En relación a dicho artículo, la STS 1001/2016, de 18/1/2017 señala que el nuevo art. 183 quater "no establece mínimo alguno en orden a la prestación de un consentimiento libre", pero, "sin embargo sí se fijan dos premisas o circunstancias que deben concurrir conjuntamente como son la proximidad de la edad entre ambos sujetos y de su grado de desarrollo o madurez .....se trata pues de tener en cuenta el equilibrio de la pareja atendiendo a las circunstancias legales, es decir, la edad y el espíritu y mentalidad de ambos, debiendo rechazarse los casos de desequilibrio relevantes y notorios desde el punto de vista objetivo pero también subjetivamente cuando aquél pueda inferirse del contexto en el que tiene lugar la relación, lo que determina un cuidadoso examen de cada caso".

En el mismo sentido la STS 626/2022, de fecha 23 de junio de 2022 recuerda que la jurisprudencia de esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse en relación con el alcance del art. 183 quater, indicando como en la STS 478/2019, 14 de octubre, "nos referíamos al deseo legislativo de ...destipificar conductas en las que la edad del sujeto activo se aproxime a la del menor de edad, por cuanto entonces habría una madurez similar en ambos. El propio artículo 183 quater atiende tanto a la edad como al grado de de desarrollo o madurez. Y se justificó la adición señalando en línea con el Informe del Consejo de Estado, así como el Consejo Fiscal, al ser aplicable el artículo 183 a conductas ejecutadas por menores de 18 años, sería conveniente incluir 'la asimetría de edades cuando los actos sexuales son realizados por menores".

Con cita de este mismo precedente, la STS 699/2020, 16 de diciembre, recordaba que "...la cláusula objeto de análisis devendrá aplicable precisamente cuando, pese a ser uno de los intervinientes en la relación menor de dieciséis años, hay una decisión libre y una actividad sexual compartida con una persona que, aun siendo mayor de edad, es próxima al menor en edad y madurez". La eficacia del consentimiento del menor de edad que acepta la práctica de actos de significación sexual, fue subrayada por la STS 294/2021, 8 de abril: "...partiéndose de que el consentimiento de la menor (de 13 o 16 años) resulta a todos los efectos inválido para justificar la conducta del adulto con quien mantiene relaciones de naturaleza sexual, por vía de excepción se recobra la virtualidad de ese consentimiento para aquellos supuestos en los cuales, por tratarse el autor de una persona próxima en edad y grado de desarrollo o madurez a su víctima, el contexto relacional en el que las conductas se producen aconseja excluirlas de la represión penal"....La STS 700/2020, 16 de diciembre, ha etiquetado el art. 183 quater como "...una causa de exención de la responsabilidad, cuya naturaleza se aproxima a una causa de exclusión de la tipicidad (...). En todo caso, se trata de una cláusula para cuya aplicación en la relación sexual de un mayor de edad con un menor de 16 años precisa que la edad del mayor sea próxima a la del menor, y que, también, ambos sean próximos en madurez; son, pues, dos requisitos cumulativos, que, de no concurrir ambos, descartan de raíz la aplicación de dicha cláusula de exención de responsabilidad penal. No ha optado nuestro legislador por un criterio cronológico puro, sino que lo ha combinado con la relación de proximidad entre la edad del mayor y el menor, y en la simetría de madurez entre ambos, y ello porque estos son factores no sujetos a reglas fijas, lo que no significa que no podamos encontrarnos casos claros en que ni uno ni otro, o bien que uno u otro, se presenten sin duda, porque, si esto es así, cae por su base la aplicación de la referida cláusula de exoneración.

En este sentido la referida Circular de la Fiscalía 1/2017, en el apartado que dedica al grado de desarrollo o madurez, dice lo siguiente: "como se ha expuesto, nuestra legislación ha optado por un criterio mixto que comporta tanto el análisis de la franja de edad (criterio cronológico) como el análisis de las características individuales de desarrollo y madurez (criterio biopsicosocial). Así, constituirán factores diferenciales, tanto la acusada diferencia de edad (particularmente cuando se trata de adultos jóvenes) como los concretos factores singulares que concurran entre autor y víctima".

Efectúa también la referida Circular de la Fiscalía 1/2017, de 6 de junio un repaso al derecho comparado en el que señala se observan soluciones dispares "por ejemplo, en el Estado norteamericano de Maine, para los casos de menores de edad comprendida entre los 14 y 15 años, se establece una franja de edad del autor de hasta 5 años mayor. Otros países contemplan franjas menores, como Suiza, que fija una diferencia de edad de 3 años... es el ejemplo de Canadá, que ofrece un modelo por tramos de edad: 2 años, en el caso de menores de edad comprendida entre 12 y 13; y 5 años, en el caso de menores con edades comprendidas entre 14 y 15 años".

En esta línea decía la STS 750/2022 de fecha 14/9/2022 que la existencia de un concepto de juventud aplicable al art. 183 quáter CP, conforme se ha señalado, no impide que pueda contemplarse una subdivisión en el marco de los jóvenes adultos que abarque, por un lado, al mayor de 18 y menor de 21 y, por otro, al comprendido entre los 21 y 24 años. En este último tramo -en el que las diferencias de edad son ostensibles- las exigencias de comprobación de la similitud de desarrollo y madurez habrán de ser evidentemente mayores, de forma que la aplicación de la excepción en tales supuestos devendrá excepcional."

Incide la Circular de la Fiscalía 1/2017 de 6 de junio en que el fundamento de la excepción contemplada en el art. 183 quater CP radica en evitar interpretaciones estrictas que castiguen las relaciones sexuales consentidas entre adolescentes o personas jóvenes entre las que no existan diferencias sustanciales en cuanto edad y madurez, señalando en concordancia con la doctrina al respecto que "el núcleo del injusto en los delitos de abuso sexual infantil radica en que el sujeto activo mantiene una relación sexual con una persona que por su minoría de edad se encuentra en una situación de desigualdad madurativa que le impide decidir libremente. En estos casos, no se da en puridad una actividad sexual compartida, dada la diferencia de experiencias y expectativas en la relación sexual. Consiguientemente, la cláusula objeto de análisis devendrá aplicable precisamente cuando, pese a ser uno de los intervinientes en la relación menor de dieciséis años, hay una decisión libre y una actividad sexual compartida con una persona que, aun siendo mayor de edad, es próxima al menor en edad y madurez".

En el supuesto que nos ocupa, la sentencia impugnada descarta la aplicación del artículo 183 quater del CP (actual artículo 183 bis), -argumentando que el acusado no se trata de una persona próxima en edad, pues doblaba la de la víctima -13 años frente a 26-, lo que ya, de por sí, impide la aplicabilidad del precepto. Pero, además incide que "en modo alguno cabe hablar de consentimiento libre cuando se ha obtenido a través del artificio expresado, revelador del discernimiento de uno e inexperiencia de la otra".

Argumentaciones plenamente compartidas por esta Sala al reflejarse con claridad en la sentencia la ausencia de los elementos necesarios para la aplicación de la exención de responsabilidad criminal referida, considerando no solo la abultada diferencia de edad entre la víctima y el acusado (13 y 26 años), que los sitúa en momentos vitales totalmente diferentes (manifestó el acusado en el plenario que trabaja y en la actualidad tiene una pareja que cuenta con un hijo) ,sino el contexto en el que se sitúan los hechos y la propia mecánica de los mismos, embaucando el acusado a la menor , montando una trama para hacerle creer que se estaba comunicando con dos personas diferentes, guiando sus pasos para conseguir mantener las relaciones sexuales, manipulándola y presionándola en la forma expuesta. Todo lo que evidencia la asimetría existente entre ambos, tratándose de un consentimiento inane y viciado.

DECIMO.- En relación con la supuesta aplicación del delito continuado, en primer lugar reseñar que al plantearse el recurso por supuesta infracción legal el cauce elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero, entre otras).

Con ello, el cauce procesal que habilita el artículo 849.1 LECRIM sólo permite cuestionar el juicio de tipicidad, esto es, la subsunción proclamada por el Tribunal de instancia. No autoriza a censurar el sostén probatorio del factum. La discrepancia que habilita no tiene que ver con el significado y la suficiencia incriminatoria de la prueba sobre la que se asientan los hechos, sino con la calificación jurídica de éstos. Por ello, no es este el momento de analizar el soporte probatorio de la secuencia histórica que la sentencia recurrida reproduce.

Sentado lo anterior en cuanto a la continuidad delictiva la STS de 19/04/2005 remitiéndose a la STS 523/2004, de 24 de abril (RJ 2004\3458), recuerda como, dicha Sala ha dicho reiteradamente que para que pueda apreciarse delito continuado es preciso que concurran los siguientes requisitos:

a) Pluralidad de hechos diferenciados y no sometidos a enjuiciamiento separado por los Tribunales

b) Concurrencia de un dolo unitario que transparenta una unidad de resolución y propósito que vertebra y da unión a la pluralidad de acciones comisivas, de suerte que éstas pierden su sustancialidad para aparecer como una ejecución parcial y fragmentada en una sola y única programación de los mismos;

c) Realización de las diversas acciones en unas coordenadas espacio-temporales próximas, indicador de su falta de autonomía;

d) Unidad del precepto penal violado, de suerte que el bien jurídico atacado es el mismo en todas; e) unidad de sujeto activo;

e) Homogeneidad en el "modus operandi" por la idéntica o parecida utilización de métodos, instrumentos o técnicas de actuación afines ( STS núm. 1103/2001, de 11 de junio [RJ 2001\10315]; STS de 2 octubre 1998 [RJ 1998\8038], STS de 1 marzo [RJ 1995\1903] y 6 noviembre de 1995 [RJ 1995\8729], y STS 1749/2002, de 21 de octubre [RJ 2002\9131]. En todo caso, como se afirma en la Sentencia de esta Sala (STS 968/1997, de 4 de julio [RJ 1997\5836]), "no cualquier repetición de hechos similares constituye un delito continuado", el acento debe ponerse en que en los hechos enjuiciados se aprecie un dolo de continuidad, con existencia de un plan preconcebido o aprovechándose de idéntica ocasión. Lo decisivo en el delito continuado (construcción jurídica autónoma, con propios perfiles, y que no responde ya, como en su origen, a una especie de "pietatis causa") es que el proyecto inicial del autor, con dolo de continuidad, se va ejecutando en diversas fases delictivas, cada una de ellas con entidad propia, en cierta proximidad temporal y aprovechamiento de un homogéneo "modus operandi".

En el supuesto analizado la sentencia impugnada aprecia la continuidad delictiva ante la reiteración de los actos abusivos de similar naturaleza prevaliéndose el acusado de una misma relación o situación sobre la víctima, correspondiendo los sucesivos abusos a un único propósito.

Y llegados a este punto el motivo no puede prosperar.

En efecto el recurrente no cuestiona la calificación jurídica de los hechos probados, que reflejan claramente la continuidad delictiva, al recoger una pluralidad de actos sexuales con penetración llevados a cabo por el acusado con la victima de 13 años de edad, en diferentes fechas (8 de marzo de 2020, 9 de marzo de 2020, en fecha no concretada pero cercana a la anterior y 18 de marzo de 2020) con un dolo unitario, utilizando idéntica o parecida ocasión.

Lo que viene a incidir es en una errónea valoración de la prueba, al insistir en que la falta de acreditación de que Constantino- quien conocía la edad de la víctima desde la primera comunicación - fuera la misma persona que el acusado, quien únicamente la habría conocido en la última de las ocasiones, obviando la acreditación de que se trataba de la misma persona, debiendo remitirnos por tanto a las argumentaciones anteriores sobre la correcta valoración de la prueba y ausencia de vulneración del principio de presunción de inocencia.

DECIMO-PRIMERO. -Respecto a la supuesta indebida inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, la STS 132/2021 de fecha 15/2/2021 recuerda que dicha atenuante durante muchos años estuvo amparada en la analogía (antiguo art. 21. 6º CP) . A partir de diciembre de 2010 cuenta con una tipificación penal expresa. El actual número 6 del art. 21, dentro del catálogo de circunstancias atenuantes de la responsabilidad penal, define como tal la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

A tenor de la literalidad del art. 21.6 CP la atenuante exigirá la concurrencia de una serie de requisitos o elementos constitutivos: a) que tenga lugar una dilación indebida y extraordinaria; b) que ocurra durante la tramitación del procedimiento; c) que esa demora o retraso injustificado no sea atribuible al imputado y d) que la dilación no guarde proporción con la complejidad del litigio.

Junto a ello, constituyendo el fundamento de la atenuante la compensación del daño causado por la dilación con una disminución de la pena es requisito inmanente de la atenuante que quien reclama su aplicación no haya sido beneficiario de esas dilaciones, más allá de que no le sean imputables. El perjuicio, en principio, ha de presumirse: el sometimiento a un proceso penal, la incertidumbre de su resultado, la sujeción a posibles medidas cautelares (obligación apud acta) ... acarrean unas molestias o padecimientos que se van acrecentando a medida que se desarrolla el proceso. Si el proceso se prolonga indebidamente esos padecimientos devienen injustos. Dicho de otra manera: puede presumirse que las dilaciones en el enjuiciamiento perjudican al posteriormente condenado .... y que ese perjuicio merece una compensación que viene de la mano de la atenuante (lo que no impide otras fórmulas mediante instituciones como la abonabilidad de las medidas cautelares: arts. 58 y 59 del Código Penal) ( STS 440/2012, de 25 de mayo o 216/2020, de 22 de mayo).

En cuanto a su consideración como muy cualificada, en la STS 650/2018, de 14 de diciembre, se decía que, si para apreciar la atenuante simple se requiere una dilación indebida "extraordinaria" en su extensión temporal, ello debe comportar que los elementos que configuran la razón atenuatoria se den de forma intensa y relevante.

En concreto en relación con la dilación se exige que supere el concepto de "extraordinaria", que sea manifiestamente "desmesurada", esto es que esté fuera de toda normalidad. También cuando la dilación materialmente extraordinaria, pero sin llegar a esa desmesura intolerable, venga acompañada de un plus de perjuicio para el acusado, superior al propio que irroga la intranquilidad por la incertidumbre de la espera, como puede ser que la ansiedad que ocasiona esa demora genere en el interesado una conmoción anímica de relevancia debidamente contrastada; o que durante ese extraordinario período de paralización el acusado lo haya sufrido en situación de prisión provisional con el natural impedimento para hacer vida familiar, social y profesional, u otras similares que produzcan un perjuicio añadido al propio de la mera demora y que deba ser compensado por los órganos jurisdiccionales ( SSTS 95/2016 de 17 febrero, 318/2016 de 15 abril, 320/2018, de 29 de junio). En definitiva, se necesita un plus que la Sala de instancia debe expresar mediante la descripción de una realidad singular y extraordinaria que justifique su también extraordinaria y singular valoración atenuatoria.

En la misma línea la STS 35/2024 de fecha 16 de enero de 2024 nos dice como la atenuante simple precisa de una dilación extraordinaria y la atenuante muy cualificada requiere de una paralización que pueda ser considerada superior a la extraordinaria, o de la causación, en función de las concretas circunstancias de la pena y de la causa, de un perjuicio muy superior al que ordinariamente es atribuible a la dilación extraordinaria necesaria para la atenuante simple.

Como explica y compendia la STS 668/2016 de 21 de julio "en las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio."

Podemos establecer un repaso de lo que ha sido la doctrina de esta Sala en este tema, y así se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias

1.- 291/2003 de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso);

2.- 655/2003 de 8 de mayo (9 años de tramitación);

3.- 506/2002 de 21 de marzo (9 años);

4.- 39/2007 de 15 de enero (10 años);

5.- 896/2008 de 12 de diciembre (15 años de duración);

6.- 132/2008 de 12 de febrero (16 años);

7.- 440/2012 de 25 de mayo (diez años);

8.- 805/2012 de 9 octubre (10 años);

9.- 37/2013 de 30 de enero (ocho años);

10.- 760/2015 de 3 de diciembre (13 años).

En el supuesto analizado si bien existe una dilación indebida puesto que celebrado el juicio oral con fecha 25/05/2023,no se dictó sentencia hasta el 24/09/2024, aplicando los criterios jurisprudenciales referidos dicha dilación no puede considerase como superior a la extraordinaria que ha sustentado ya la aplicación de la atenuante ordinaria considerando la ausencia de cualquier otra dilación en un procedimiento que iniciado en abril de 2020 , se celebró el juicio oral como hemos visto en mayo de 2023.

Y el que la dilación referida no aparece haya producido al acusado perjuicios de singular relevancia, más allá de los que se derivan de la natural intranquilidad por la pendencia del proceso, teniendo en cuenta que ha permanecido en libertad durante el procedimiento, sin que conste se acordara respecto a él medida cautelar personal alguna ( SSTS 95/2016 de 17 febrero, 318/2016 de 15 abril, 320/2018, de 29 de junio).

DECIMO-SEGUNDO. -No se aprecian motivos para una especial imposición de las costas de este recurso, que se declaran de oficio.

Vistos los artículos de aplicación.