Sentencia Penal 237/2025 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 182/2025 de 27 de mayo del 2025

PRIMERO.-Por la representación de D. Baltasar se interpone recurso de apelación contra la sentencia referida, viniendo a alegar los siguientes motivos:

A) "Infracción del Art. 18 CE y de los Arts. 545 y siguientes LECrim ".

Expone el recurrente que la entrada y registro acordada en virtud de auto de fecha 26/10/2023, dictado por el Juzgado de Instrucción n° 42 de Madrid del domicilio sito en la DIRECCION000, donde residía su mandante, es absolutamente desproporcionada, basada en un relato policial plagado de meras sospechas y valoraciones subjetivas expuestas de modo provisorio por los investigadores.

Refiere que nada se dice en el oficio policial en el que se solicitaba el mandamiento de entrada y registro sobre si los agentes actuantes preguntaron a los sujetos identificados en los dispositivos de vigilancia portando las sustancias estupefacientes que referían sobre la procedencia de aquellas. Ni sobre cómo averiguó la fuerza actuante la identidad del morador o moradores de la vivienda. Extremos que considera reflejan que todas las imputaciones al respecto vertidas en el oficio policial o bien se basaban en fuentes y datos ocultos, o bien eran puramente gratuitas, teniendo por tanto la medida adoptada una finalidad exclusivamente prospectiva.

Señala que los indicios expuestos en el atestado inicial para justificar la solicitud de entrada y registro en el domicilio donde residía su mandante, no cumplían las exigencias mínimas que habilitan para acordar la intromisión en el derecho a la inviolabilidad del domicilio, siendo que el juez instructor en la resolución judicial que accedió a la entrada y registro no ponderó la suficiencia de los datos, remitiéndose al oficio policial.

Indica que apareciendo el hecho esencial que llevo a los investigadores a solicitar la entrada y registro el que el Sr. Vicente identificó a Baltasar como su suministrador de sustancias estupefacientes, ni el Juzgado de oficio ni la acusación pública solicitaron la ratificación de dicho reconocimiento en sede judicial mediante la oportuna rueda de reconocimiento, por lo que entiende dicha prueba no puede ser tenida como válida.

También que Vicente no fue citado a declarar como testigo en el plenario por el Ministerio Fiscal para ratificar sus manifestaciones en sede policial, esgrimiendo que no puede descartarse, más allá de toda duda razonable, que dicho reconocimiento fotográfico no fuera sugestivo, intencionado o directamente dirigido por la fuerza actuante, atendiendo a los antecedentes policiales o penales de su mandante.

Destaca que en aproximadamente un mes de investigación policial (del 26/09/2023 al 23/10/2023) lo que se denomina por la policía un trasiego continuo de personas se materializa, a nivel de intervenciones y como datos objetivamente constatables únicamente en la identificación de seis personas que pudieran estar relacionadas con la presunta venta de estupefacientes que se le imputa a su representado, no existiendo una sospecha fundada que justificara la injerencia en el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio.

Y que no consta prueba documental (fotográfica o videográfica), no pudiéndose inferir más allá de expresar una hipótesis, que las sustancias intervenidas a cinco de las seis personas identificadas las hubieran adquirido del propio Baltasar o que procedieran del domicilio en el que moraba, siendo que atribuir a su mandante la entrega o venta de sustancias es una mera inferencia derivada del hecho de que las personas interceptadas procedían de su casa y que permanecieron allí escasos minutos. Amén de que habría que partir de la presunción de que en esos momentos Baltasar se encontrara en la casa o que, aun no encontrándose, encomendara a terceras personas que allí se encontraran la entrega de las sustancias a los presuntos compradores.

Concluye en que se trataría de indicios poco consistentes para dar por probada la tesis acusatoria respecto de este hecho, esencialmente porque entiende caben hipótesis alternativas de similar consistencia, como que ya portaran la sustancia al acceder al domicilio y su presencia en el mismo obedeciera a otra finalidad, que refiere es la tesis sostenida por Jesús María (trabaja haciendo servicios de limpieza en el edificio), Jorge (fue a otro piso del mismo edificio) y Amador.

Añade que, en cuanto a los presuntos compradores no identificados ni detenidos al no haberse realizado intervención alguna en relación con los mismos, se desconoce siquiera si podían ser portadores de algún tipo de sustancia.

En definitiva, considera que procede declarar la nulidad del Auto de entrada y registro en domicilio de fecha 26/10/2023, excluyendo de valoración el material probatorio derivado de dicha entrada y registro, esencialmente, la aprehensión de las sustancias estupefacientes encontradas en dicho domicilio y cualquier otro elemento localizado como consecuencia de la orden de entrada y registro.

B) "Infracción del derecho a la presunción de inocencia por inaplicación del Art. 238 LOPJ (nulidad de actuaciones)".

Refiere el recurrente que también procedería la nulidad del atestado policial NUM000 de la Comisaria de Distrito de Centro (folios 32 a 46) de fecha 3/10/2023, en las que el detenido Sr. Vicente identifica presuntamente a su mandante, mediante reconocimiento fotográfico, como la persona que le suministró la sustancia estupefaciente que se le intervino.

Señala que, al no haberse realizado rueda de reconocimiento en sede judicial, a fin de que el Sr. Vicente identificara a Baltasar como su vendedor o suministrador, procedería declarar la nulidad del reconocimiento fotográfico efectuado quedando conforme a la conexión de antijuridicidad anulado el atestado referido, no procediendo por ello tener en cuenta las testificales de los Agentes del CNP intervinientes con número profesional NUM001, NUM002 y NUM003, todos ellos propuestos por el Ministerio Fiscal.

C) "Palmario error en la valoración de la prueba que vulnera el derecho a la presunción de inocencia en relación con el principio de in dubio pro reo".

Expone el recurrente que el Tribunal a quo otorga presunción de veracidad a las declaraciones de los agentes policiales, obviando que en derecho penal la versión de aquellos ha de estar corroborada para determinar su fiabilidad y credibilidad.

Indica que la afirmación de su mandante de que las sustancias estupefacientes eran para su propio consumo no es inverosímil teniendo en cuenta que consta acreditado su adicción a las drogas desde hace casi 20 años, así como su consumo diario, estando incluso bajo tratamiento en su centro terapéutico la semana anterior a su detención

Entiende también verosímil, no pudiéndose descartar, la posición de subarrendador del acusado de las restantes habitaciones, tal y como ya manifestó su mandante en la entrevista efectuada en el SAJIAD en donde admite que desde agosto 2023 es su forma de obtener ingresos económicos por su situación de desempleo. Y tal y como reconoció el otro acusado quien refirió que su representado le subarrendaba la habitación por aproximadamente 150 euros a la semana. Subarriendo que alega no permitiría descartar per sela posibilidad de que, a consecuencia del mismo, su mandante tuviera en su posesión el dinero en efectivo (2000 euros) que le fue encontrado por los agentes actuantes, que además podría obedecer a múltiples razones y no necesariamente a que sea producto del tráfico ilícito de drogas.

Destaca que los tres supuestos compradores detectados en las vigilancias efectuadas que declararon en el plenario negaron conocer a su mandante ni haberle comprado sustancias ni haber accedido al piso que ocupaba, siendo que uno de ellos (Sr. Amador) admitió haber reconocido ante la fuerza actuante, que el bote de cristal conteniendo GHB (sustancia líquida) lo llevaba desde hace días, negando los otros dos ( Guillermo y Jesús María) ser consumidores de sustancias.

Considera ilógica la conclusión del Tribunal a quo de que aquellos faltaron a la verdad, cuando entiende lo inverosímil es que prestaran falso testimonio máxime cuando ninguno de ellos guarda relación alguna con su mandante.

Tampoco entiende acreditado que su representado procediera a arrojar por la ventana de su habitación diversas sustancias y efectos relacionados con la venta de la misma, esgrimiendo que el Tribunal a quo se basa en simples inferencias puestas de manifiesto por los agentes actuantes, sin precisar quiénes y en todo caso insuficientes.

Apunta además a la existencia de diversas motivaciones ajenas al tráfico que podrían justificar dicha actuación en el acusado, como el miedo a ser sorprendido consumiendo -dado su historial de adicciones-, a ser inmediatamente detenido, y ser sujeto de instrucción y enjuiciamiento o al decomiso y destrucción de las sustancias intervenidas destinadas al auto-consumo y propiedad de los otros moradores de la vivienda.

Asimismo, señala que las sustancias intervenidas en la habitación del referido acusado, y en la caja de cartón que se dice arrojó a la calle no superan las cantidades por acopio de sustancias para cinco o siete días de consumo, bien individual o bien conjunto.

Añade que no se encontró durante el registro del domicilio útiles destinado a la distribución de sustancias, ni navajas o cuchillos con restos de sustancias, ni material de embalaje, sin que la báscula de precisión -sobre la que refiere no hay fotografía ni constancia - pueda entenderse acreditado que se utilizara para el pesaje de sustancias a suministrar a terceros, siendo verosímil- dada la condición de drogodependiente de larga data y consumidor habitual del Sr Baltasar - que este la utilizara para comprobar que su "camello" no le engañase.

También que no se ha aportado ninguna prueba que indicara que en el momento en el que los sujetos que fueron vigilados accedían al domicilio referenciado, en éste se encontrara su defendido, no existiendo ningún dato sobre los "actos de tráfico" de Baltasar

D) "Subsidiariamente: Infracción de Ley por inaplicación de la eximente incompleta de drogadicción del Art. 21.1 CP , en relación con el Art. 20.2 del mismo cuerpo legal , o subsidiariamente, inaplicación de la circunstancia atenuante muy cualificada del Art. 21.2 CP por actuar bajo grave adicción".

Apunta al Informe del SAJIAD esgrimiendo que consta acreditado, que su representado sufre de una larga y prolongada adicción a drogas tóxicas, amén de ser consumidor habitual de cocaína, éxtasis y metanfetamina habiéndosele diagnosticado: Síndrome de dependencia de cocaína. Síndrome de dependencia de estimulantes.

Refiere que es de destacar la hoja histórico penal del acusado (necesidad de adquirir drogas para autoconsumo individual y compartido).

Concluye en la concurrencia de los elementos necesarios para la apreciación si no de la eximente incompleta sí de la atenuante muy cualificada.

Así mismo la representación de D. Guillermo interpone recurso de apelación contra la sentencia referida viniendo a alegar los siguientes motivos:

A) "Infracción de lo dispuesto en los art. 18 CE y 545 L.E.Crim al haberse realizado la diligencia de entrada y registro en la vivienda y en concreto en la habitación que tenía subarrendada mi mandante, sin autorización judicial, ni del titular, ni darse la circunstancia de comisión de un delito flagrante".

Argumenta que con independencia de que el Auto de entrada y registro de la vivienda es nulo de pleno derecho en su generalidad ya que refiere hace suyo sin ningún tipo de ponderación el oficio policial, aun considerando que ese Auto fuera válido para la entrada en la vivienda y en concreto, para analizar lo relacionado con el investigado Baltasar, sobre el que presuntamente había indicios de la comisión de un delito contra la salud pública, una vez dentro y comprobado que allí residían más personas que subarrendaban diferentes habitaciones, en concreto tres habitaciones ,la Policía tenía que haber recabado consentimiento de su representado o solicitado al Juzgado de Guardia una ampliación del Auto de entrada y registro para poder registrar la habitación de su mandante ya que al ser una habitación arrendada, se considera otro domicilio independiente

Refiere que existen indicios de que esas habitaciones fueran subarrendadas, como son las propias manifestaciones de los acusados sobre el contrato verbal que celebraron, habiéndose referido al mismo Baltasar en su declaración en instrucción. El que todas las habitaciones tenían su cerradura independiente, como señala quedo acreditado por las manifestaciones de los agentes policiales que afirmaron que la habitación de Baltasar estaba cerrada con llave y que disponía de un baño propio. Y que en el momento de la entrada dentro del salón estaban otras dos personas manifestando una de ellas que residía en una habitación colindante al salón.

B) "Error en la valoración de la prueba, vulneración del derecho a la presunción de inocencia y a la necesidad de condenar en base a prueba de cargo eficaz y suficiente ( art. 24.2 CE ), en relación con el principio in dubio pro- reo".

Apunta a la ausencia de prueba que enerve la presunción de inocencia de su mandante, esgrimiendo que la ocupación de la sustancia estupefaciente en su habitación es insuficiente a tal efecto, considerando que como reiteró el acusado y ha quedado demostrado por numerosos informes médicos, su representado es policonsumidor de sustancia estupefaciente.

Incide en que en la investigación policial precedente a la entrada y registro no se menciona al referido acusado, quien carece de antecedentes por tráficos de drogas.

También en la supuesta menor entidad de las sustancias intervenidas aun cuando sean variadas, así como del dinero ascendente a 130€ (dos billetes de 50€, dos billetes de 5€ y un billete de 20€).

Añade que constituyen además indicios/pruebas de descargo la actitud tranquila y colaboradora con los agentes, el que las sustancias encontradas no estaban escondidas, así como que no se encontró ninguna tanita para el pesaje de las sustancias, ni ningún otro útil para manipular las mismas o destinarlas a la venta.

Y que la sentencia impugnada se refiere en general a todas las sustancias encontradas en el domicilio sin individualizar lo encontrado a su mandante, destacando el GBL que aquel tenía para su consumo partiendo del informe de tasación que indica que la muestra 22 fueron 267, 000 mililitros de GBL con un índice de riqueza media de v 95 %, que discrepa del INTCF en el que al folio 407 no se recoge la cantidad de dicha muestra sino solo la pureza.

En todo caso añade que aun cuando se tratara de dicha cantidad no sería tan elevada como para inferirse que sea destinada al tráfico.

C) Con carácter subsidiario, "Infracción de ley por inaplicación indebida de la eximente del art 20.2 del CP o subsidiariamente la eximente incompleta de drogadicción del art 21.1 del CP , en relación con el art 20.2 del CP o subsidiariamente la atenuante del art 21.2 del CP por actuar a causa de su grave adicción".

Expone el recurrente que ha quedado acreditado en virtud del Informe del SAJIAD y otros aportados por dicha parte que como reconoce la sentencia impugnada su mandante ha consumido innumerable cantidad de sustancias estupefacientes desde los 19 años.

También que su representado no solo pudiera tener sus facultades intelectivas y volitivas afectadas en relación con el delito que se le atribuye, sino que tal afectación se extendería a su vida diaria en general.

Se remite al informe que refiere acreditó el ingreso de su mandante en Psiquiátrica a consecuencia de los graves problemas mentales que tiene por el consumo de drogas, en el que se habla de trastornos delirantes y abusos de metanfetamina. Ingreso que dio lugar a la suspensión del primer señalamiento del juicio oral.

SEGUNDO.- Centrada así la cuestión, entrando a valorar el primer motivo esgrimido por ambos recurrentes, relativo a la supuesta nulidad de la entrada y registro realizada , la STS 11/2021 de fecha 13 de enero de 2021, remitiéndose a la STS núm. 585/2016, de 1 de julio, señala como dicho Tribunal ha tenido oportunidad de recordar que el derecho a la inviolabilidad del domicilio es un derecho fundamental del individuo que, según el artículo 18.2 de la Constitución sólo cede en caso de consentimiento del titular; cuando se trate de un delito flagrante, o cuando medie resolución judicial.

La Declaración Universal de los Derechos Humanos, en su artículo 12, proscribe las injerencias arbitrarias en el domicilio de las personas, reconociendo el derecho de éstas a la protección de la ley contra las mismas. En la misma forma se manifiesta el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su artículo 17. Y el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, dispone en su artículo 8 que, "1. Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia. 2. No podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho, sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás".

Se trata, por lo tanto, en cuanto recogido con ese carácter en la Constitución, de un derecho fundamental que protege una de las esferas más íntimas del individuo, donde desarrolla su vida privada sin estar sujeto necesariamente a los usos y convenciones sociales, a salvo de invasiones o agresiones procedentes de otras personas o de la autoridad pública, aunque puede ceder ante la presencia de intereses que se consideran prevalentes en una sociedad democrática.

Por su parte la STS 816/2016, 31 de octubre de 2016, recuerda la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional sobre el estándar de motivación que debe cumplir la resolución judicial que acuerde la limitación del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio con motivo de una investigación delictiva, para que la invasión de aquél pueda considerase constitucionalmente legítima. Y señala: "En las SSTC 239/1999, de 20 de diciembre; 136/2000, de 29 de mayo; y 14/2001, de 29 de enero, hemos señalado los requisitos esenciales: esa motivación para ser suficiente debe expresar con detalle el juicio de proporcionalidad entre la limitación que se impone al derecho fundamental restringido y su límite, argumentando la idoneidad de la medida, su necesidad y el debido equilibrio entre el sacrificio sufrido por el derecho fundamental limitado y la ventaja que se obtendrá del mismo ( SSTC 62/1982, de 15 de octubre; 13/1985, de 31 de enero; 151/1997, de 29 de septiembre; 175/1997, de 27 de octubre; 200/1997, de 24 de noviembre; 177/1998, de 14 de septiembre; 18/1999, de 22 de febrero). El órgano judicial deberá precisar con detalle las circunstancias espaciales (ubicación del domicilio) y temporales (momento y plazo) de la entrada y registro, y de ser posible también las personales (titular u ocupantes del domicilio en cuestión; SSTC 181/1995, de 11 de diciembre, FJ 5; 290/1994, FJ 3; ATC 30/1998, de 28 de enero, FJ 4)."

"A esta primera información, indispensable para concretar el objeto de la orden de entrada y registro domiciliarios, deberá acompañarse la motivación de la decisión judicial en sentido propio y sustancial, con la indicación de las razones por las que se acuerda semejante medida y el juicio sobre la gravedad de los hechos supuestamente investigados, e, igualmente, habrá de tenerse en cuenta si se está ante una diligencia de investigación encuadrada en una instrucción judicial iniciada con antelación, o ante una mera actividad policial origen, justamente, de la instrucción penal. No es necesario cimentar la resolución judicial en un indicio racional de comisión de un delito, bastando una notitia criminis alentada por la sospecha fundada en circunstancias objetivas de que se pudo haber cometido, o se está cometiendo o se cometerá el delito o delitos en cuestión. Lo que resulta exigible es la idoneidad de la medida respecto del fin perseguido, así cuando exista la sospecha fundada de que pudieran encontrarse pruebas o que éstas pudieran ser destruidas, junto a la inexistencia o la dificultad de obtener dichas pruebas acudiendo a otros medios alternativos menos onerosos; por último, se requiere también que haya un riesgo cierto y real de que se dañen bienes jurídicos de rango constitucional de no proceder a dicha entrada y registro. En suma, a falta de otra indicación en el precepto constitucional, los únicos límites que pueden imponerse al derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio son los que puedan derivar de su coexistencia con los restantes derechos fundamentales y bienes constitucionalmente protegidos, lo que obliga a realizar un juicio de proporcionalidad en sentido estricto ( SSTC 239/1999, de 20 de diciembre, FJ 5; 136/2000, de 29 de mayo, FJ 4 y 14/2001, de 29 de enero, FJ 8). Asimismo, y dado que la apreciación de conexión entre la causa justificativa de la medida -la investigación del delito- con las personas que pueden verse afectadas por la restricción del derecho fundamental constituye el presupuesto lógico de la proporcionalidad de la misma, resulta imprescindible que la resolución judicial haya dejado constancia también de las circunstancias que pueden sustentar la existencia de dicha conexión ( SSTC 49/1999, de 5 de abril ; 166/1999, de 27 de septiembre, FJ 8 ; 171/1999, de 27 de septiembre, FJ 10 ; y 8/2000, de 17 de enero, FJ 4)."

A su vez la STS 370/2008 de 19 de junio afirmó sobre la misma materia que: "el componente esencial y primario de todo el dispositivo de la motivación de una resolución judicial como la que aquí analizamos, son los indicios que la Policía presente al juez sobre la existencia de un concreto delito, a cuyo esclarecimiento y comprobación se solicita la medida de investigación. A partir de esta base surge el problema fundamental consistente en determinar qué es lo que deba considerar como indicio de la existencia de delito, que es el elemento que a la postre va a constituirse en la piedra angular de la justificación de la medida lesiva del derecho fundamental del ciudadano. Desde luego, no integran la categoría de indicios las meras sospechas o hipótesis subjetivas que no cuenten con un cierto fundamento objetivado, material e identificable susceptible de una eventual verificación. El indicio de delito que aporte al juez la solicitud policial es algo más que la expresión de una convicción subjetiva de la existencia de un ilícito. Se necesita que la sospecha sea "fundada", es decir, apoyada en datos concretos y objetivos, por mínima que sea su entidad, que permitan al juez realizar sobre ellos un juicio de racionalidad sobre su eficacia indiciaria respecto del delito de que se trata. Porque si lo que se presenta al juez como fundamento de la medida es una simple sospecha, conjetura o convicción anímica huérfana de un soporte material concreto y determinado de datos o elementos fácticos externos evaluables y contrastables, lo que se está demandando del juez no es que ejercite la función de "formar criterio" y resolver en consecuencia sobre la pertinencia de la medida interesada, sino que ejecute un puro y desnudo acto de fe (véanse STC núm. 49/1999 y SSTS de 10 de febrero y 1 de marzo de 2.001 ), muy distante del juicio crítico de racionalidad sobre la suficiencia o insuficiencia de los datos que la Policía le ofrece".

Explicaba la STS 293/2013 de 25 de marzo, con cita de la STS 162007 de 16 de enero: " El artículo 18.2 de la Constitución establece la inviolabilidad del domicilio y restringe la entrada en él a los casos de consentimiento del titular, delito flagrante y resolución judicial que lo autorice. Cuando la entrada en el domicilio se basa en una resolución judicial, ésta tendrá que estar suficientemente motivada, tanto sobre los hechos como en derecho, teniendo en cuenta que se trata de la restricción de un derecho fundamental. Para que esa motivación sea bastante en el aspecto fáctico, es preciso que el Juez disponga de indicios acerca de la comisión de un delito y de la relación del domicilio con él, lo cual puede suceder en los casos en los que puedan encontrarse en el domicilio efectos o instrumentos del delito. La entrada y registro en el domicilio de un particular, autorizada judicialmente, es una medida de investigación sumarial que, por afectar a derechos fundamentales, no puede ser adoptada si no es necesaria. El juez, por tanto, debe realizar un juicio racional sobre el hecho investigado, los indicios concurrentes, la proporcionalidad y necesidad de la medida, para tomar la decisión de dictar el auto, autorizándola o rechazándola. Ello obliga a motivar la decisión, aunque la jurisprudencia ha admitido la fundamentación por remisión a las razones que se pusieron de manifiesto en el escrito por el que se solicitaba la medida. La resolución judicial puede considerarse motivada si, integrada con la solicitud de la autoridad a la que se remite, contiene todos los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva"

En el mismo sentido la STS Sentencia n.º 974/2012, de 5 de diciembre, remitiéndose a la STS 1019/2003 de 10.7 incide en que "El sustento de la medida, "no ha de consistir en la aportación de pruebas acabadas de la comisión del ilícito, pues en tal caso no sería ya necesaria la práctica de más diligencias de investigación, sino, tan sólo, la de fundadas sospechas del actuar delictivo que requieran la confirmación a través del resultado que pudiera arrojar precisamente el registro" y "no es exigible a la autoridad judicial, SSTS. 1231/2004 de 27.10, verificar la veracidad de los datos suministrados por la Policía como requisito previo al Auto habilitante, porque no existe una presunción de inveracidad de los informes policiales, y porque las prácticas de diligencias judiciales para confirmar la realidad de los datos suministrados por los servicios policiales del Estado supondrán una notoria dilación incompatible con la urgencia que de ordinario requiere en esta clase de actuaciones" ( ATS. 25.1.2007). Se trata de una medida al inicio del procedimiento, por lo que basta para su adopción el que exista sospechas fundadas y expresadas en el auto, aunque sea de un modo genérico y no exhaustivo".

TERCERO .-En el presente supuesto el Tribunal a quo tras no apreciar- como a continuación expondremos-motivo alguno de nulidad en el reconocimiento fotográfico efectuado ni en las diligencias relacionadas con el mismo , tampoco aprecia motivo de nulidad en la entrada y registro practicada en el domicilio, que entiende se ajustó a las previsiones del art.558 LECR en cuanto a la identificación del "edificio o lugar cerrado en que haya de verificarse", sin que refiera sea necesario ``que se consigne en el auto el titular del domicilio o de cada una de las personas respecto de las que se sigue el procedimiento, siendo factible que como consecuencia de la diligencia, como así sucedió, se amplíe la instrucción de la causa respecto de otros implicados cuya participación en los hechos resultaba hasta el momento desconocidaŽŽ

Incide en cuanto al registro de la habitación de Guillermo en que "la mera manifestación verbal de los ocupantes de la vivienda respecto a que se trataba de un subarriendo de una habitación, que pudiera tener autonomía respecto de las restantes dependencias de la vivienda, como si de la habitación de un hotel se tratara, no es suficiente a estos efectos, no habiéndose aportado documento o recibo alguno que acreditara esta situación, pudiendo entenderse que ambos disfrutaban de la vivienda en su totalidad, con independencia de que cada uno de ellos usara una habitación en exclusiva, y que el auto dictado por el Juzgado de Instrucción habilitaba para la entrada en el domicilio y para el registro de todas las dependencias".

Y llegados a este punto las alegaciones de los recurrentes sobre la supuesta nulidad de la entrada y registro practicada en la que se intervino la sustancia estupefaciente no pueden prosperar.

Así consta en las actuaciones como en el oficio del Subgrupo de Estupefacientes y Delincuencia Organizada perteneciente al Grupo II de la Sección de Policía Judicial de la Comisaría de Distrito Centro de Madrid en el que se solicitó la entrada y registro en el domicilio de la DIRECCION000 de Madrid a los efectos de hallar sustancia estupefaciente y otros indicios de la supuesta comisión de un delito contra la salud pública se recogía el resultado de las vigilancias policiales efectuadas respecto al referido domicilio en el que había constatado residía el encartado Baltasar al que los agentes actuantes conocían de intervenciones policiales anteriores y al que habían visto entrar y salir del inmueble utilizando sus propias llaves, tal y como aparecía reflejado en las actas de vigilancia.

Se indicaba como en los dispositivos policiales establecidos se había detectado como a diario y de manera constante accedían al interior del referido domicilio diversidad de personas , las cuales tras permanecer en su interior unos minutos abandonaban el mismo de manera apresurada, interviniendo sustancias estupefacientes durante los dispositivos de vigilancia de los días 26/9/2023,3/10/2023, 9/10/2023, 16/10/2023 y 25/10/2023, concretamente en las tres primeras metanfetamina, en la cuarta mefedrona y en la última GHB.

Destacaba como en todos los supuestos dichas personas tras manipular su teléfono móvil pulsaban el portero automático del DIRECCION000 de Madrid y accedían al mismo, saliendo trascurrido unos minutos, interviniéndoles a continuación las sustancias estupefacientes.

Con el oficio referido la policía actuante adjuntaba las actas de aprensión correspondientes, con las denuncias administrativas, identificando a los supuestos compradores y la supuesta sustancia intervenida en cada caso.

También denuncia del administrador del edificio de la DIRECCION000 de Madrid, de fecha 23 de septiembre de 2023, en la que ponía de relieve las quejas de los vecinos, denunciando que en el piso DIRECCION000 desde principios del mes de septiembre del referido año en el que habían llegado unos nuevos inquilinos, se recibían constantes visitas de diversas personas durando estas entre 2 y tres minutos, causando así un trasiego de gente en el edificio.

Y atestado NUM000 de la Comisaría del Distrito de Centro, Sección de Policía Judicial Grupo 2 de fecha 3 de octubre de 2023 en el que se reflejaba como con ocasión de la vigilancia efectuada en ese día se había observado a quien resulto ser Vicente quien tras llegar al inmueble referido y manipular su teléfono pulsaba el portero automático del DIRECCION000 y accedía al interior saliendo pasados unos minutos interviniéndole una cantidad de metanfetamina, por lo que dado su cantidad (unos 10 gramos) muy superior a la prevista para el autoconsumo, pudiendo estar destinada al tráfico se procedió a su detención.

En el referido atestado se incluía una declaración en comisaría del referido Vicente con asistencia letrada en la que este manifestaba haber comprado la sustancia que se le intervino en el domicilio sito en la DIRECCION000 a un varón al que refirió llamado " Baltasar "por los 10 gramos 450 euros", con un reconocimiento fotográfico en el que el declarante reconocía a acusado Baltasar como la persona que le había vendido la sustancia".

Partiendo de dicha solicitud con la investigación policial previa realizada, el juzgado de instrucción nº 42 de Madrid en sus diligencias previas 2205/2023 (previo informe favorable del Ministerio Fiscal ) dictó auto de fecha 26/10/ 2023 en el que tras describir el resultado de la investigación policial, con las vigilancias efectuadas y la sustancias estupefacientes incautadas los días que se reseñaban a las personas que se identificaban en cada caso cuando salían apresuradamente del piso - DIRECCION000 de Madrid - al que habían accedido minutos antes-, así como el resultado de la declaración en la comisaria de Vicente identificando a Baltasar como la persona que le había vendido la sustancia estupefaciente en el interior de la vivienda referida, aprecia la existencia de serios indicios de la presunta comisión por parte de Baltasar de un delito contra la salud pública por actos de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud ( artículo 368 del Código Penal ) reflejando la proporcionalidad y necesidad de la diligencia de entrada y registro, interesada por la fuerza actuante de cara a la posible incautación de la droga y demás efectos y dinero relacionados con el delito contra la salud pública objeto de investigación al no existir otra diligencia de investigación menos intrusiva en los derechos fundamentales del encartado.

Se recogía en los antecedentes de dicha resolución concretamente "de las diligencias policiales practicadas y expuestas en el Oficio presentado constan indiciariamente acreditados los siguientes hechos: por parte de agentes pertenecientes al Subgrupo de Estupefacientes y Delincuencia Organizada pertenecientes al Grupo 11 de la Sección de Policía Judicial de la Comisaría de Distrito de Centro de Madrid se constató que a diario y de manera constante accedían al interior de un domicilio del edificio sito en la DIRECCION000 de Madrid diversas personas, las cuales tras permanecer unos minutos en el interior, lo abandonaban de forma apresurada.

Por tal razón durante el mes de septiembre realizaron las oportunas gestiones para verificar si dicho acceso obedecía a la compra de sustancias estupefacientes destinada a consumo propio, pudiéndose determinar que el domicilio exacto al que accedían estas personas era el piso DIRECCION000 de dicho edificio, siendo la persona que habita en el mismo Baltasar, con número de DNI NUM004.

A raíz de lo anterior dicha fuerza actuante procedió a realizar vigilancias de dicho domicilio.

El día 26 de septiembre de 2,023 agentes de dicho Grupo comprobaron que a las 20:18 horas llegó a dicho edificio un varón, el cual, y tras manipular un teléfono móvil accedió a su interior, saliendo a los pocos minutos de manera apresurada, siendo interceptado en la calle Peña de Francia, interviniéndosele dos sobres conteniendo sustancia líquida al parecer sildenafilo, siendo identificado dicho individuo, tratándose de Jesús María.

Dicho mismo día observaron la llegada de otro varón a las 21:15 horas que actuó en la misma forma que el anterior, siendo posteriormente interceptado en la calle Ventorrillo, siendo identificado, tratándose de Jorge, interviniéndosele dos bolsitas de plástico con autocierre conteniendo sustancia cristalina, siendo sometida una muestra a narcotest dando positivo a metanfetamina.

El día 3 de octubre de 2,023 agentes de dicho grupo observaron llegar a las 19:40 horas a un varón que tras manipular el teléfono móvil pulsó el portero automático del piso DIRECCION000, entrando en dicho edificio, saliendo minutos después, interceptándole en la calle Mira al Sol, realizándole un cacheo, interviniéndosele una bolsa con autocierre conteniendo sustancia cristalina que sometida a narcotest arrojó resultado positivo a metanfetamina, tratándose dicho individuo de Vicente. En su declaración como detenido en presencia de su Letrado éste manifestó que había comprado dicha droga a quien reconoció fotográficamente, tratándose de Baltasar, en el domicilio sito en la DIRECCION000 de Madrid.

El día 9 de octubre agentes de dicho Subgrupo observaron a las 17:10' horas acceder a Baltasar a la vivienda investigada. A las 20:26 horas observaron aun varón acceder al interior del edificio tras pulsar el portero automático del DIRECCION000, saliendo unos minutos después, interceptándole en la calle Casino, tratándose de Gumersindo, interviniéndosele una bolsa de plástico con autocierre conteniendo sustancia cristalina que sometida a narcotest dio positivo a metanfetamina.

El día 16 de octubre agentes de dicho subgrupo comprobaron a un varón que a las 18:15 horas pulsó el portero automático del piso DIRECCION000 de dicho edificio, saliendo transcurridos unos minutos, interceptándole en la DIRECCION000, interviniéndole una bolsa pequeña transparente con autocierre conteniendo sustancia rocosa de color blanco que sometida a' narcotest dio positivo a mefredona, tratándose dicho individuo de Donato,

El día 25 de octubre comprobaron que a las 18:15 horas llegó un varón montado en un patinete eléctrico a dicho edificio y que iras manipular su teléfono móvil pulsó el en el portero automático del DIRECCION000, accediendo a su interior, saliendo a los pocos minutos,: montándose en dicho patinete, siendo interceptado en la misma DIRECCION000, hadendo entrega de un bote de cristal transparente conteniendo GHB, dando de hecho resultado positivo en la prueba de narcotest que se realizó, siendo dicho individuo Amador".

El auto de entrada y registro recogía por tanto los indicios existentes de que en el domicilio para el que se solicitaba la entrada y registro, en el que se había constatado residía D. Baltasar, se pudiera estar vendiendo diversas sustancias estupefacientes, conteniendo un juicio de probabilidad de encontrar en el domicilio referido objetos e instrumentos relacionados con el delito contra la salud pública que aparecía supuestamente responsable el morador de la vivienda, así como de la necesidad y proporcionalidad de la medida, sin que en modo alguno pueda entenderse se basara en conjeturas, sino en solidos indicios, sustentados en datos objetivos y contrastables, como era excesivo número de personas que acudía al referido domicilio (denunciado también por el Administrador de la Comunidad de vecinos), las incautaciones de las sustancias estupefacientes a las personas que se recogían, cuando salían apresuradamente de la vivienda después de haber permanecido escasos minutos en ella y la identificación por uno de los supuestos compradores del referido acusado mediante reconocimiento fotográfico como la persona que le había facilitado la droga en el domicilio para el que se solicitaba la entrada y registro.

Por lo demás en cuanto a las argumentaciones del recurrente de que en casi un mes de vigilancia solo se identificación seis personas que pudieran estar relacionadas con la presunta venta de estupefacientes, el instructor del atestado dio cumplida explicación en el plenario , sobre la estrategia de la investigación , señalando que las intervenciones debían de ser espaciadas para no frustrar la operación policial , no pudiendo intervenir a cada una de las personas que veían bajar del domicilio en las circunstancias que referían porque ello podría poner sobre alerta al morador de la vivienda.

Por otra parte, respecto a las alegaciones de la representación de D Guillermo de que debió ampliarse la solicitud de entrada y registro a la habitación que ocupaba el referido acusado, dado que señala la tenía subarrendada al otro acusado, difícilmente pudo tenerse en cuenta en la entrada y registro practicada esta circunstancia a la que no hizo alusión alguna ninguno de los acusados en el momento de la entrada y registro, sin que del examen de acta extendida (folios 77 y siguientes) se desprenda ni que la habitación que ocupaba Guillermo estuviera cerrada con llave, como sugiere el recurrente, ni ningún elemento que pudiera llevar a alertar sobre dicho extremo.

Supuesto subarriendo al que tampoco aludió el referido acusado Guillermo , en su declaración como investigado en la fase de instrucción con fecha 28 de octubre de 2023 (ni en su primera declaración el otro acusado en la que se acogió a su derecho constitucional a guardar silencio, siendo en su declaración de fecha 13 de noviembre de 2023 cuando por primera vez este último apunta a un supuesto alquiler de habitaciones, para intentar justificar el origen del dinero que se le intervino), apareciendo que ni siquiera la defensa de Guillermo en su escrito de conclusiones provisionales menciono la existencia de dicho subarriendo, no siendo hasta el plenario cuando por primera vez- y a los efectos de solicitar la nulidad de la intervención efectuada en su habitación -cuando el referido acusado afirma la existencia de un contrato verbal de subarriendo con el otro acusado sin aportar , más allá de la declaración de este último, elemento probatorio objetivo alguno que lo sustente.

En este sentido es evidente que no puede entenderse como tal el que como refirieron los agentes y lo recoge la sentencia impugnada en el momento de la entrada y registro se detectara la presencia de otras dos personas en el salón de la vivienda y una de ellas dijera que ocupaba una habitación contigua (sin más concreción), en la que no se intervino sustancia alguna, ni el que la habitación del Baltasar dispusiera de un baño incorporado.

En definitiva, resulta razonable la inferencia de la sentencia impugnada pudiéndose entender (como así se consideró en el acto de la entrada y registro practicado con asistencia de la LAJ del juzgado) que ambos acusados disfrutaban de la vivienda en su totalidad, con independencia de que cada uno de ellos usara una habitación en exclusiva, y que el auto dictado por el Juzgado de Instrucción habilitaba para la entrada en el domicilio y para el registro de todas las dependencias conforme a los arts. 550, 558 y concordantes de la LECR.

QUINTO.- Entrando a valorar el segundo motivo aludido por la representación del acusado D Baltasar, en primer lugar reseñar que en realidad se trata del que el recurrente recogió en su escrito de conclusiones provisionales e incidió en el plenario como cuestión previa, como soporte de la nulidad de la entrada y registro practicada que instaba, que se decía basado en parte en dicho reconocimiento fotográfico efectuado por uno de los supuestos compradores, del acusado Baltasar como del vendedor en el domicilio referido de la sustancia que portaba.

Con dicha precisión procede recordar como el art. 238 párrafo 3º de la L.O.P.J. determina que los actos judiciales serán nulos de pleno derecho cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que por esta causa haya podido producirse indefensión.

Por su parte la STS de 18 de septiembre de 1998 (RJ 1998\7495), señala que la indefensión es aquella situación que surge cuando se priva al interesado (no sólo al justiciable, sino a cuantos intervienen en el proceso como parte) de alguno de los instrumentos que el ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus derechos con el consiguiente perjuicio ( SSTC, entre otras, 145/1990 [RTC 1990\145], 106/1993 [RTC 1993\106] y 366/1993 [RTC 1993\366]), o cuando se sitúa al interesado al margen de alegar y defender en el proceso sus derechos ( STC 290/1993 [RTC 1993\290]). La indefensión, pues, requiere la privación, al menos parcialmente, a una de las partes de ejercitar su potestad de alegar y, en su caso, justificar sus derechos para que le sean reconocidos.

A su vez en cuanto al reconocimiento fotográfico el ATS de fecha 10/09/2020 (656 de 2020) tras recordar la reiterada doctrina de dicha Sala sobre que el reconocimiento en diligencia fotográfica es una actuación legítima, tendente a dirigir la investigación, pero que, por su naturaleza policial, necesita de una ratificación judicial, ya sea en reconocimiento en rueda ya sea, especialmente, en el acto de la vista oral (vid. STS 289/2020, de 5 de junio),apuntando como en su sentencia número 51/2020, de 17 de febrero, con cita de la número 444/2016,de 25 de mayo, indico que los reconocimientos efectuados en sede policial o en sede judicial en fase sumarial, bien a través del examen de fotografías o bien mediante ruedas de reconocimiento, son medios de investigación que permiten determinar la identidad de la persona a la que los testigos imputan la realización del hecho denunciado, así como avanzar en el esclarecimiento de los hechos, señala como "los reconocimientos así obtenidos alcanzan el nivel de prueba de cargo apta para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia cuando se han realizado en sede judicial, con todas las garantías, y quien los ha realizado comparece en el juicio oral y ratifica lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos, pudiendo ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre los hechos que dice haber presenciado y sobre el reconocimiento realizado".

En la STS 503/2008 de fecha 17 de julio se precisa que «la exhibición de varias fotografías de distintas personas a los testigos no constituye en realidad una diligencia de reconocimiento de identidad, sino una actuación previa de investigación, realizada generalmente por la Policía, con la finalidad de orientar adecuadamente las pesquisas encaminadas a la identificación del autor de los hechos. Los reconocimientos de identidad se efectúan en ruedas de reconocimiento con la presencia física del sospechoso, que debe estar asistido de letrado, o en el mismo acto del juicio oral. En realidad, la prueba se constituye por la declaración del testigo en el acto del juicio en la que, sometido al interrogatorio cruzado de las partes, afirma reconocer al acusado como el autor de los hechos o ratifica el reconocimiento realizado en la fase de instrucción».

Asimismo la STS 331/2009 de fecha 18/5/2009 recoge de forma ilustrativa como "entre las técnicas ampliamente permitidas a la Policía, como herramienta imprescindible para la realización de sus tareas investigadoras, se encuentra, por supuesto, la del denominado reconocimiento fotográfico, que ha sido reiteradamente autorizado, tanto por la Jurisprudencia de esta Sala como por la del Tribunal Constitucional, con ese específico alcance meramente investigador, que permite concretar en una determinada persona, de entre la multitud de hipotéticos sospechosos, las pesquisas conducentes a la obtención de todo un completo material probatorio susceptible de ser utilizado en su momento en sustento de las pretensiones acusatorias.

Evidentemente (sigue diciendo la sentencia) dicha diligencia originaria de identificación mediante imágenes fotográficas, deberá producirse, dada su innegable trascendencia, con estricto cumplimiento de una serie de requisitos, tendentes todos ellos a garantizar la fiabilidad y ausencia de contaminación por influencias externas, voluntarias o involuntarias, que pudieran producirse sobre el criterio expresado por quien lleva a cabo dicha identificación.

En tal sentido, viene requiriéndose que:

1. La diligencia se lleve a cabo en las dependencias policiales, bajo la responsabilidad de los funcionarios, Instructor y Secretario, encargados del atestado, que fielmente habrán de documentarla.

2. Se realice mediante la exhibición de un número lo más plural posible de clichés fotográficos, integrado por fisonomías que, al menos algunas de ellas, guarden entre sí ciertas semejanzas en sus características físicas (sexo, edad aproximada, raza, etc.), coincidentes con las ofrecidas inicialmente, en sus primeras declaraciones, por quien procede a la identificación.

3. Así mismo que, de ser varias las personas convocadas a identificar, su intervención se produzca independientemente unas de otras, con la necesaria incomunicación entre ellas, con la lógica finalidad de evitar recíprocas influencias y avalar la apariencia de "acierto" que supondría una posible coincidencia en la identificación por separado. Incluso en este sentido, para evitar más aún posibles interferencias, resulta aconsejable alterar el orden de exhibición de los fotogramas para cada una de esas intervenciones.

4. Por supuesto que quedaría gravemente viciada la diligencia si los funcionarios policiales dirigen a los participantes en la identificación cualquier sugerencia, o indicación, por leve o sutil que fuera, acerca de la posibilidad de cualquiera de las identidades de los fotografiados.

5. Y, finalmente, de nuevo para evitar toda clase de dudas sobrevenidas, la documentación de la diligencia deberá incorporar al atestado la página del álbum exhibido donde se encuentra la fisonomía del identificado con la firma, sobre esa imagen, del declarante, así como cuantas manifestaciones de interés (certezas, dudas, reservas, ampliación de datos, etc.) éste haya podido expresar al tiempo de llevar a cabo la identificación.

En el supuesto contemplado la sentencia impugnada tras apuntar la doctrina jurisprudencial sobre la naturaleza de los reconocimientos fotográficos como medios de investigación que permiten determinar la identidad de la persona a la que los testigos imputan la realización del hecho denunciado y avanzar en el esclarecimiento de los hechos, no aprecia que en el practicado en las actuaciones se haya infringido precepto alguno ni menos que se haya generado indefensión incidiendo en que las partes han tenido la oportunidad durante toda la causa de proponer pruebas y rebatir con ellas y sus alegaciones el resultado del mismo.

Resalta como era evidente que identificado el acusado como presunto vendedor de la sustancia intervenida a quien se le identificó fotográficamente, no procedía que, previamente a la solicitud de entrada y registro en su domicilio y la expedición del auto habilitante, se realizara una rueda de reconocimiento con sujeción a las formalidades establecidas en la legislación procesal para la ratificación de dicha identificación, diligencia que necesariamente habría de contar con la participación del acusado, frustrándose la posibilidad de que pudieran encontrarse en el domicilio los instrumentos y efectos relacionados con el delito contra la salud pública que se investigaba.

Argumentaciones compartidas por esta Sala, no desvirtuadas por el recurrente.

En efecto el reconocimiento fotográfico por el supuesto comprador obrante en las actuaciones realizado con asistencia letrada aparece se llevó a cabo con las formalidades debidas mediante la exhibición en las dependencias policiales por parte del instructor y secretario de las diligencias de una composición de 9 fotografías de varones de similares características (folios 42 y siguientes) adjuntándose la página del álbum exhibido donde se encuentra la fisonomía del identificado con la firma del declarante sobre la misma, sin que conste incidencia alguna , efectuando el recurrente una serie de conjeturas subjetivas apuntando a una supuesta reconducción por parte de la policía del reconocimiento efectuado sobre la que no existe resquicio alguno de su existencia.

Por otra parte, sobre dicho reconocimiento fotográfico, unido a las actuaciones, como señala la sentencia impugnada, las partes han podido alegar e instar las diligencias que entendiera pertinentes, incluidas la declaración testifical del supuesto comprador o el reconocimiento en rueda que echa en falta el recurrente, pero que en ningún momento a lo largo del procedimiento propuso.

No existe pues ningún motivo de nulidad, del reconocimiento fotográfico que refiere, ni menos de las actuaciones policiales con las declaraciones testificales de los agentes intervinientes en el atestado que pretende anular el recurrente, sin especificar motivo alguno más allá de su discrepancia con el reconocimiento fotográfico, no pudiéndose entender respecto a este último como tal el que con posterioridad no se realizara rueda de reconocimiento, o no se haya contado con la declaración del referido testigo en el plenario (tampoco la insto la defensa) puesto que en aquel momento era suficiente e los fines de la investigación, constituyendo un indicio más válidamente obtenido , que reforzaba el resto de los apuntados en el oficio policial.

SEXTO. -Entrando a valorar la errónea valoración de la prueba con vulneración del principio de presunción de inocencia, ante las alegaciones de los recurrentes, en las que realizan una valoración de la prueba discordante con la de la sentencia impugnada procede recordar cómo ha reiterado este mismo Tribunal, en sentencias entre otras de fecha 17/5/2018, 58/2018, 24/7/2.018, 20/2/2.019, o 30/9/2020, que es constante doctrina jurisprudencial, en relación con el recurso de apelación contra las sentencias dictadas en los procesos penales, la que establece que aun cuando se trata de un recurso amplio, respecto del cual el Tribunal ad quem puede examinar el objeto del mismo con igual amplitud y potestad con que lo hizo el Tribunal "a quo", ha de tenerse en cuenta que el acto del juicio oral tiene lugar ante este último, que recibe con inmediación las pruebas, de lo que cabe deducir que, pese a aquella amplitud del recurso, en la generalidad de los casos, y en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse la apreciación que de la prueba en conjunto y subsiguiente valoración de los hechos haya realizado el tribunal de instancia, al ser el que puede aprovechar mejor las ventajas de haber presenciado directamente la práctica de dichas pruebas.

Conforme a tal doctrina, no cabría entender producida la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia por la sola razón de que la valoración de la prueba de cargo llevada a cabo por el órgano judicial de la instancia no satisfaga las expectativas de la parte recurrente, sobre todo por entender que, como tiene reconocido el Tribunal Constitucional (entre otras, en sentencias números 120/1994, 138/1992 y 76/1990), esta valoración es facultad exclusiva del juzgador, que ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de la misma, habiéndose pronunciado dicho Tribunal en el sentido de que "sólo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo validas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado".

A su vez la STS núm.: 10434/2020 de fecha 16/12/2020. indica que, cuando se pone en cuestión el derecho a la presunción de inocencia, como se dice en la STS 819/2015, de 22 de diciembre, "nos lleva a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 25/2008 y 128/2008)". Es decir, en el juicio de revisión que nos corresponde, lo que se trata es de controlar si la sentencia recurrida adolece de defectos de lógica o se aparta del contenido esencial de las máximas de experiencia o incurre en arbitrariedad, que es lo que pasamos a verificar, bien entendido que donde nos hemos de centrar es en los elementos que han servido para construir en relato fáctico subsumible en el delito por el que se condena.

En la misma línea la STS 20/1/2021 incide, en lo relativo al derecho Fundamental a la presunción de inocencia, en que una reiterada doctrina de esta Sala fija que la invocación de dicho derecho permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en una prueba de cargo referida a todos los elementos esenciales del delito y que haya sido constitucionalmente obtenida, legalmente practicada y racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada deba inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado. De tal manera que, salvo en supuestos en los que se constate una irracionalidad o una arbitrariedad en la valoración que de la prueba haya podido realizar el Tribunal de instancia, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración hecha por el Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, realizando un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada, para sustituir la valoración de aquel Tribunal por la del recurrente o por la de esta Sala.

En relación a la prueba indiciaria la STS 4/11/2019 (531/ 2019) recuerda cómo tanto la doctrina del Tribunal Constitucional, como la de esta Sala, han reconocido la validez de la prueba indiciaria para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia (ver, entre algunas recientes, la SSTS 500/2015, de 24 de julio y 797/2015, de 24 de noviembre, así como las SSTC 133/2014, de 22 de julio y 146/2014, de 22 de septiembre). A falta de prueba directa de cargo, la prueba indiciaria también puede sustentar un pronunciamiento condenatorio siempre que se cumplan determinados requisitos: a) el hecho o los hechos base (indicios) han de estar plenamente probados; b) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos base; c) para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso que el órgano judicial exteriorice los indicios y que aflore el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y d) este razonamiento debe estar asentado en las reglas del criterio humano o de la experiencia común.

Respecto a la inferencia del destino de la sustancia estupefaciente intervenida, la STS 741/2016, de 6 de octubre, de forma muy ilustrativa señala que: "En primer lugar ha de tenerse en cuenta que el destino de la sustancia al propio consumo no constituye una excepción que deba ser acreditada por el acusado, sino que al integrar el destino al tráfico un elemento del tipo delictivo, debe ser acreditado por la acusación, normalmente a través de prueba indiciaria ( STS 415/2006, de 18 de abril y STS 676/2013, de 22 de julio, entre otras), tanto si la cuestión se plantea desde la perspectiva de la presunción de inocencia como desde la del análisis de la concurrencia de los elementos del tipo en un motivo de infracción de ley, a través del denominado "juicio de inferencia".

En segundo lugar, la cuestión del destino de la sustancia poseída solo debe plantearse si concurren indicios relevantes de que el tenedor de la misma es consumidor, pues cuando no concurre dato alguno que avale esta circunstancia debe deducirse su destino al tráfico, aplicando las reglas básicas de la experiencia ( STS 1003/2002, de 1 de junio, STS 1240/2002, de 3 de julio y STS 741/2013, de 17 de octubre).

En tercer lugar, la condición de consumidor no excluye de manera absoluta el destino al tráfico, sino que en ese caso han de valorarse el resto de las circunstancias concurrentes, singularmente la cantidad de droga ocupada ( STS 484/2012, de 12 de junio y STS 2063/2002 de 23 de mayo, entre muchas otras).

En cuarto lugar, para acreditar el destino al tráfico en función de la cantidad de droga ocupada, sin concurrencia de ninguna acción de transmisión a terceros, es necesario atender a unas pautas o baremos orientativos basados en el cálculo del consumo medio de cada tipo de droga y en la fijación del máximo de días de provisión cubiertos habitualmente por el consumidor, baremos apoyados en las enseñanzas de la experiencia y en los datos facilitados por los organismos especializados, sin perjuicio de valorar el resto de las circunstancias concurrentes ( STS 1003/2002, de 1 de junio, 1251/2002, de 5 de julio y 773/2013, de 22 de octubre, entre otras).

En quinto lugar, la doctrina jurisprudencial ha concretado estas pautas considerando que el destino al tráfico debe ser inferido y estimarse acreditado en los supuestos en que la droga aprehendida exceda del acopio medio de un consumidor durante 5 días.

Por último, y en séptimo lugar, el destino al tráfico puede ser inferido, aun cuando la cantidad ocupada no supere el baremo orientativo, en función de otros indicios, como son las modalidades de la posesión, el lugar de ocupación de la droga, la ocupación de material o instrumentos propios del tráfico, la clase y variedad de la droga ocupada, su distribución en unidades aptas para la venta, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada al producirse la ocupación, las manipulaciones realizadas en la droga, la ocupación de cantidades de dinero cuya ausencia de justificación o elevada cantidad en metálico permita inferir su procedencia del tráfico, etc. ( STS 832/1997, de 5 de junio y STS 1383/2011, de 21 de diciembre, entre otras)".

Por su parte en cuanto a la sustancia intervenida se ha venido considerando que la droga está destinada al tráfico cuando la cuantía excede del acopio medio de un consumidor durante cinco días, que en relación a la cocaína de conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología el Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2001 fijó, el consumo medio aproximadamente en 1,5 gramos, presumiéndose finalidad de tráfico en cantidades superiores a 7,5 gramos. De la metanfetamina, en 30 gramos la notoria importancia, por lo que, si dividimos esta cantidad entre 500, la dosis de consumo diario es de 0,06 gramos, y admitiendo un acopio para cinco días, la cantidad resultante es de 0,30 gramos, siendo fijada la dosis diaria de MDMA en 480 miligramos (0'48 gramos) y la cantidad de notoria importancia en torno a los 240 gramos.

A su vez respecto al GHB Y GBL el Instituto Nacional de Toxicología, en informe de 7 de diciembre de 2004, precisó que en dosis de 50-70 mg/kg, que serían de 3.500-4.900 mg para una persona de que la dosis de abuso habitual, referida a dichas sustancias, debe situarse entre 700 y 3.500 mg. (media 2100 mg ó 2,1 gramos) En este sentido se pronuncia entre otras la STS 352/2019, 10 de Julio de 2019.

SEPTIMO.- En el presente supuesto el Tribunal a quo analiza minuciosamente de forma coherente y sin incongruencia u omisión esencial alguna en la sentencia impugnada, el resultado de la prueba practicada en el plenario con todas las garantías de inmediación contradicción y defensa, apuntando como los hechos declarados probados se han basado en la valoración de las declaraciones prestadas en el acto del juicio oral por los acusados, los testigos a los que se atribuía la compra de las sustancias estupefacientes y por los funcionarios policiales actuantes, así como la pericial relativa a la sustancia intervenida.

De esta forma, recoge las declaraciones de los acusados Baltasar y Guillermo quienes, si bien reconocieron residir en el domicilio en el que se incautó la sustancia estupefaciente en la entrada y registro realizada, negaron que las intervenidas en sus respectivas habitaciones estuvieran destinada al tráfico, afirmando que eran para su consumo, negando además el primero haber arrojado nada por la ventana cuando detectó la presencia policial.

Frente a dichas versiones exculpatorias apunta a las declaraciones testificales de los funcionarios policiales que participaron en las tareas de vigilancia previas a la entrada y registro en el domicilio, quienes señala afirmaron que los supuestos compradores llamaban al telefonillo correspondiente al DIRECCION000 y que al salir del inmueble se le intervinieron diferentes sustancias, supuestamente adquiridas en el lugar.

No otorga credibilidad a las testificales de los supuestos compradores que comparecieron al plenario - Guillermo, Jesús María y Amador-, quienes negaron haber adquirido las sustancias estupefacientes a los acusados ofreciendo diversas excusas respecto a su presencia en aquél lugar y a la procedencia de la misma, apuntando como resultan lógicas y habituales las manifestaciones exculpatorias en este tipo de delitos por parte de los compradores, ofreciéndole total fiabilidad la versión de los agentes policiales en los que no aprecia motivo alguno para dudar de su veracidad.

Señala como un indicio más de la preordinación al tráfico de la sustancia intervenida en el domicilio es el hecho de que el acusado, Baltasar, alertado por los golpes en la puerta previos a la entrada en el domicilio, procediera a arrojar por la ventaba de su habitación diversas sustancias y efectos relacionados con la venta de la misma.

En este extremo pese a la declaración del acusado Baltasar negando haber arrojado nada, infiere lógicamente, que solo pudo ser él quien arrojara los efectos desde la ventana, teniendo en cuenta la declaración prestada por el funcionario del cuerpo nacional de policía NUM005 que había permanecido en la vía pública, vigilando el exterior de inmueble, quien relató que, al escucharse los golpes del ariete, desde la ventaba abierta arrojaron diversos efectos, que los subió y se comprobó que era de la habitación del detenido. Así como la del funcionario policial NUM006 que afirmó que esta habitación tenía la persiana subida y la ventana abierta, que el resto de habitaciones tenían las ventanas cerradas; que la habitación a la que corresponde la ventana estaba cerrada con llave y la única persona que había dentro era el acusado.

Indicio que entiende reforzado por las declaraciones testificales de los policías NUM006, NUM001 y NUM002 relativo al reconocimiento fotográfico que uno de estos compradores realizó de la persona que le vendió la sustancia que se le ocupó.

Finalmente incide en que la variedad y cantidad de sustancias intervenidas en el registro efectuado, así como el valor de las mismas, 20.634,076 € (conforme a las periciales no impugnadas) permite afirmar que las mismas estaban preordenadas a la venta a terceros y no al propio consumo de los dos acusados.

Destaca como en la habitación de Baltasar se intervino ketamina, cocaína, MDMA, habiendo arrojado por la ventana 3-clorometcatinona, metafentamina, cocaína y sildenafilo, así como una báscula con restos de clorometcatinona, metefantamina, ketamina y cocaína.

Y en la habitación de Guillermo, 3-clorometcatinona, ketamina, cocaína, MDMA, GBL, y sildenafilo y ampollas inyectables de Clomimax 250 y Multimax.

También que el GBL intervenido a Guillermo hubiera reportado unos beneficios superiores a los 12.000 €., y la 3-clorometcatinona, unos beneficios de 1.012,24 €.

Concluye en la acreditación de que las sustancias estupefacientes intervenidas a los acusados estaba preordenada para su venta, constituyendo un acto típico de tráfico de droga ( art 368 del CP)

OCTAVO. -Pues bien, las declaraciones de los acusados así como testificales referidas de los agentes policiales intervinientes y de los presuntos compradores que acudieron al plenario, constituyen un supuesto de prueba de naturaleza personal en cuya valoración resulta esencial la percepción directa de la misma por el Tribunal de instancia, quien en virtud de la inmediación se encuentra en una situación privilegiada para valorar su fiabilidad, consistencia y autenticidad, de ahí que deba respetarse su criterio salvo que se apreciaran ilogicidades incoherencias o lagunas.

Al respecto es preciso recordar que como señalaba la STS 251/2004 de 26 de febrero "la inmediación aun cuando no garantice el acierto, ni sea por sí misma suficiente para distinguir la versión correcta de lo que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del tribunal de instancia en cuanto a la credibilidad de quien declaro ante él, no puede ser sustituida por la de otro Tribunal, que no las haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida".

Elementos inexistentes en el caso que nos ocupa, en el que el examen de las actuaciones con el visionado de la grabación del acto del juicio oral y la lectura de la sentencia impugnada, ha permitido a esta Sala apreciar, que el Tribunal a quo ha contado con una demoledora prueba indiciaria de cargo , de contenido inequívocamente incriminatorio, adecuadamente valorada, cuyo conjunto ha puesto en evidencia la realidad de los hechos que declara probados con la inferencia al tráfico de la sustancia intervenida ,sin que existan elementos objetivos que permitan a esta Sala efectuar una valoración distinta de la llevada a cabo por el Tribunal de instancia desde su inmediación, conforme al art 741 de la LECR.

En este sentido ha quedado ampliamente acreditado por la documental declaraciones testificales, pericial no impugnada y propio reconocimiento en cada caso de los acusados, el que en la entrada y registro documentada en las actuaciones practicada con intervención de la LAJ del Juzgado, ratificada en el plenario por los agentes intervinientes, en la habitación de Baltasar se localizó:

? "Bolsa plástico con sustancia rosa en su interior, que una vez analizada, resultó ser 1,28 gramos de ketamina con riqueza del 55% y 0,305 gramos de MDMA con riqueza del 13,1%(0, 74 gramos y 0,039 gramos respectivamente reducidos a pureza).

? Bolsa de plástico con sustancia blanca en su interior, que una vez analizada resultó ser 0,51 gramos de cocaína con riqueza del 62,2 0/0, (que equivale a 0,317 gramos reducida a pureza) y levamisol.

? 5 comprimidos de sustancia rosa, que una vez analizada resultó ser 89,3 mg/comprimido de MDMA con riqueza de 2,6 mg/comprimido. (11,6 mg reducido a pureza).

? 3 comprimidos sustancia rosa, que una vez analizada resultó ser 82,6 mg/comprimido de MDMA con riqueza de 2,6 mg/comprimido. (6,44 mg reducido a pureza).

? Sobre de plástico color azul, con trece billetes de 10 euros, once billetes de 20 euros, cinco billetes de 50 euros.

? Sobre de plástico color rojo, con dos billetes de 10 euros, diecinueve billetes de 50 euros.

? Sobre de plástico color verde, con veinte billetes de 50 euros.

? En el interior de una cartera, cuatro billetes de 5 euros, tres billetes de 10 euros y

? 1 billete de 20 euros"

También ha quedado sobradamente acreditado aun cuando el acusado lo niega el que el acusado Baltasar en el momento inmediatamente anterior al registro, cuando se percató de la presencia policial arrojo por la ventana la caja de cartón que contenía:

? "Bolsa plástico con sustancia blanco en su interior, que una vez analizada resultó ser 34,39gramos de 3-clorometcatinona con riqueza del 91 (31,46 gramos reducido a pureza).

? 2 bolsas plástico con sustancia blanco en su interior, que una vez analizada resultó 1,07 gramos de Metanfetamina con riqueza del 79,9%.(0,85 gramos reducido a pureza).

? Bolsa plástico con sustancia blanco, que una vez analizada resultó ser 4,38 gramos de Metanfetamina con riqueza del 81 ,6%. (3,57 gramos reducido a pureza).

? Bolsa plástico con sustancia blanco en su interior, que una vez analizada resultó ser 1 gramo de cocaína con riqueza del 72,2 %(0,72 gramos reducido a pureza) y levamisol.

? Bolsa plástico con sustancia blanco en su interior, que una vez analizada resultó ser 1,43 gramos de cocaína con riqueza del 73,1 % (1,04 gramos reducido a pureza) y levamisol.

? bolsa plástico con sustancia blanco en su interior, que una vez analizada resultó ser 7,342 gramos de cocaína con riqueza del 81,6 %. (5,99 gramos reducido a pureza).

? 50 comprimidos de color gris, que una vez analizados resultó ser Sildenafilo.

? Báscula con restos de clorometcatinona, metanfetamina, ketamina y cocaína".

En este sentido la inferencia del Tribunal a quo aun cuando el acusado lo niega es lógica y concluyente, considerando que el APN NUM005, vio arrojar desde la ventana de la habitación que resulto ser del referido acusado la caja de cartón con los efectos intervenidos y el APN NUM006 constato como en ese momento la única persona que se encontraba en dicha habitación (que estaba cerrada con llaves y con la ventana abierta y la persiana subida) era el referido acusado.

En cuanto a los efectos arrojados, parece cuestionar el recurrente la existencia de una báscula con restos de clorometcatinona, metanfetamina, ketamina y cocaína, hallazgo de la misma ha quedado acreditado por las declaraciones de los agentes policiales intervinientes , recogiéndose en el acta de entrada y registro las manifestaciones de aquellos sobre el contenido de la caja arrojada por la ventana , documentándose en las actuaciones, siendo analizado su contenido en el informe del INT, no impugnado.

Igualmente ha quedado acreditado en virtud de la prueba practicada, no cuestionándose en esencia que en la habitación que ocupaba el acusado D Guillermo, se intervinieron:

? Bolsa plástica con sustancia blanco en su interior, que una vez analizada resultó 4,92 gramos de 3-clorometcatinona, con riqueza del 91,5%. (4,42 gramos reducido a pureza).

? Bolsa plástico con sustancia su interior, que una vez analizada resultó ser 3,09 gramos de ketamina con riqueza del 86%(2,65 gramos reducido a pureza).

? Bolsa plástico con sustancia beige en su interior, que una vez analizada resultó ser 0,348 gramos de 3-clorometcatinona con riqueza del 10,9% y 2,18 gramos de metanfetamina con riqueza de 68,4% (0,03 gramos y 1,49 gramos respectivamente reducido a pureza).

? Bolsa plástico con sustancia blanco en su interior, que una vez analizada resultó ser 4,0 gramos de cocaína con riqueza del 71,6% (2,864 gramos reducido a pureza) y levamisol.

? Bolsa plástico con sustancia blanco en su interior, que una vez analizada resultó ser 0,823 gramos de 3-cloromentcatinona con riqueza del 87,8% (0,72 gramos reducido a pureza).

? Bolsa plástico con sustancia rosa en su interior, que una vez analizada resultó ser 0,003 gramos de 2 C-B con riqueza de 0,5%, - 0,206 gramos de ketamina con riqueza de 30,1 % y 0,078 MDMA con riqueza del 11,4%. (0,03 gramos y 1 ,49 gramos respectivamente reducido a pureza).

? 2 comprimidos de sustancia beige, que una vez analizada resultó ser 132,4mg /comprimido de MDMA.

? Fragmento de comprimido de sustancia beige, que una vez analizada resultó ser 0,051 gramos de MDMA con riqueza del 29,9%. (0,015 gramos reducido a pureza).

? Botella con líquido transparente en su interior, que una vez analizado resultó ser 267,00 ml de GBL superior al 95% (253,65 ml, reducido a pureza).

? 5 comprimidos de sustancia gris, que una vez analizado resultó ser sildenafilo. Dos cajas de cartón con la inscripción CLOMIMAX 250 y otras dos con la inscripción MULTIMAX, conteniendo diversas ampollas inyectables; así como un blíster conteniendo diversas ampollas inyectables.

? 130 euros fraccionados en 2 billetes de 5 euros, 1 billete de 20 euros y 2 billetes de 50 euros".

Al respecto la representación del acusado Guillermo, alude a una supuesta discrepancia en la muestra 23 sobre el GBL entre el informe del INT y el informe de tasación de la sustancia, esgrimiendo que en el primero no se determinaba que la cantidad fuera de 267, ml de GBL aludiendo solo a su supuesta pureza> al 95 %, efectuando una lectura sesgada de este informe que evidencia como aun cuando en el apartado de resultados recoge la pureza de la muestra es evidente que se está refiriendo a las recogidas en la parte inicial del informe en el que se reflejan las cantidades (M 23 - 267, 000 ml) concordantes por tanto con el informe de valoración del precio.

En todo caso incidir en que no se impugno el INT y ratificado en el plenario el de tasación de las sustancias intervenidas, no se solicitó por el recurrente (ni por el resto de las partes) aclaración alguna al respecto.

En dicho marco acreditada la tenencia por parte de los acusados, de las sustancias que se recogen en el factum de la sentencia , que en contra de las alegaciones de la representación del acusado Guillermo, delimita con precisión la encontrada en la habitación de Baltasar, la arrojada por este último a la vía pública cuando detecta la presencia policial y la intervenida en la habitación del otro acusado, la inferencia al tráfico de la sustancia estupefaciente intervenida resulta lógica y concluyente ,habiendo cumplido el Tribunal a quo el requisito formal que exige la prueba indiciaria , considerando efectivamente los siguientes elementos acreditados a la luz de las pruebas recogidas en la sentencia impugnada:

A) El resultado de las vigilancias desplegadas por la policía, previas a la entrada y registro en el domicilio, en las que se incautó a los supuestos compradores sustancias estupefacientes de la misma naturaleza que la intervenida en las habitaciones de los acusados.

Concretamente en las de los días 26/9/2023, 3/10/2023, 9/10/2023 metanfetamina, en la del día 16/10/2023 mefedrona y en la del día 25/10/2023 GHB.

Al respecto cuestiona el recurrente el que el Tribunal a quo otorgue más credibilidad a las declaraciones de los agentes policiales que intervinieron en las referidas vigilancias y afirmaron ver entrar en el domicilio y salir a los pocos minutos, a los supuestos compradores que identificaron ,que a los tres que comparecieron en el plenario ( Guillermo, Jesús María y Amador) y vinieron a negar haber comprado sustancia alguna en el piso referido , encontrándonos con que frente a los testimonios concordantes e imparciales de los agentes avalados por la constancia de las incautaciones de las sustancias estupefacientes, sabido es en este tipo de ilícitos es habitual que los supuestos compradores no incriminen a las personas que les suministran las sustancias, siendo totalmente razonable la inferencia del Tribunal a quo desde su inmediación

Resulta ilustrativa la STS 308/2020, de 12 de junio, que explica: << Con respecto a las declaraciones policiales, tiene declarado esta Sala en STS de 2/4/1996 que las declaraciones testificales en el Plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia; en STS de 2/12/1998, que la declaración de los agentes de policía prestadas con las garantías propias de la contradicción, inmediación y publicidad, es prueba hábil y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, correspondiendo su valoración, en contraste con las demás pruebas, al Tribunal de instancia; y la STS de 10/10/2005, que insiste en que las declaraciones de autoridades y funcionarios de la policía judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional. Estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, en el sentido de que no existe razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un Estado Social y Democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los arts. 104 y 126 C .E.>>.

En sustancia, nuestro Tribunal Supremo, con las modulaciones necesarias en consideración a la actividad profesional que dichos testigos desarrollan, viene a concluir que ninguna razón existe, a priori, para poner en tela de juicio la veracidad de lo declarado en juicio por los agentes de la autoridad, destacando, sin embargo, como en general resulta predicable de cualquier otro testimonio, que sus declaraciones deberán ser valoradas con particular cautela cuando presenten alguna clase de interés, directo o indirecto, en el resultado del procedimiento, bien fuera, por ejemplo, porque alguno de ellos ejerciese la acusación particular o bien porque se dirigiere acusación contra los mismos o se les imputare cualquier clase de exceso en su conducta profesional, lo que obligaría a valorar la posible existencia de móviles o propósitos espurios que pudieran estar animando sus respectivas declaraciones".

Por su parte en relación a las declaraciones de los supuestos compradores la jurisprudencia entre otras en la STS 892/2017, de 7 de marzo señala que "como advierte la STS 146/2012, de 6 de Marzo, "el hecho de que el supuesto comprador no haya reconocido a la recurrente como la persona que le vendió la droga no impide alcanzar dicha conclusión, pues ésta resulta probada a la vista del resto de la prueba practicada y ya descrita" , y como hemos dicho en la STS 77/2011, de 23 de Febrero , se trata de testigos adquirentes de droga, presumiblemente adictos a la misma. Su posición en el juicio -dice la STS 1415/2004 de 20 de noviembre- es extremadamente delicada, como nos enseña la experiencia del foro, pues delatar al vendedor le va a acarrear seguras y graves represalias, no sólo por lo que en sí supone de imputación delictiva, sino por los riesgos que corren, de verse inmersos en problemas judiciales, los eventuales vendedores que decidan suministrarle alguna dosis en ocasiones futuras. A su vez, la simple expectativa de que dichos proveedores se nieguen a venderle la droga que necesita en lo sucesivo puede constituir un condicionante para declarar judicialmente con verdad ante la posibilidad de sufrir el tan temido síndrome de abstinencia".

B) La aptitud del acusado Baltasar, intentando desprenderse de la sustancia estupefaciente y de la báscula de precisión cuando percibe la llegada de los agentes policiales al domicilio

C) El reconocimiento fotográfico documentado en las actuaciones y ratificado en el plenario por los agentes intervinientes de uno de los supuestos compradores del acusado Baltasar " Baltasar", como la persona que le había vendido la metanfetamina que se le intervino.

D) Y esencialmente- y este indicio poderoso sería suficiente para avalar la tesis incriminatoria respecto de cada uno de los acusados- la variedad y y cantidad de sustancia estupefaciente intervenida, que aun considerando aisladamente la encontrada en cada habitación ,con la arrojada por la ventana excedería de la dosis media prevista para el consumo, siendo el valor total en el mercado ilícito de las sustancias intervenidas nada menos que de, 20.634,076 € (conforme a las periciales no impugnadas).

A lo que habría añadir la intervención de la báscula de precisión con restos de sustancia estupefaciente, así como dinero fraccionado intervenido a cada uno de los acusados.

Es de destacar efectivamente el GBL que habría alcanzado un valor en el mercado ilícito superior a los doce mil euros, alcanzando la 3-clorometcatinona, unos beneficios de 1.012,24 €.

Incide la STS 592/2023, de fecha 13 de julio 2023 en que la fuerza de la prueba indiciaria procede precisamente de la interrelación y combinación de los diferentes indicios, que convergen y se refuerzan mutuamente cuando todos ellos señalan racionalmente en una misma dirección ( SSTS 1088/2009, de 26-10; 480/2009, de 22-5; y 569/2010, de 8-6, entre otras). No es adecuado por tanto efectuar un análisis aislado de cada uno de los indicios en su particularidad probatoria, pues pueden ser, en sí mismos, cada uno de ellos insuficientes, pero en conjunto arrojar, a juicio de la Sala sentenciadora, una convicción incriminatoria no extraíble de cada uno de ellos en particular, ofreciendo en su totalidad una conclusión probatoria sobre la que esta Sala únicamente tiene que comprobar que cuenta con la necesaria racionalidad y con un adecuado soporte estructural de tipo argumental ( SSTS. 260/2006, de 9-3; 1227/2006, de 15-12; 487/2008, de 17-7; 139/2009, de 24-2; 480/2009, de 22-5; y 208/2012, de 16-3)".

Los antecedentes referidos evidencian como no podemos considerar que la sentencia impugnada efectúe, una valoración insuficiente arbitraria, irracional o apartada de la lógica y las máximas de experiencia, encontrándonos con una resolución razonada y razonable que refleja con claridad como el conjunto de la prueba (que describe con precisión) sustenta la realidad de los hechos que declara probados, con la inferencia al tráfico de la sustancia intervenida, sirviéndose la Sala de instancia de prueba indiciaria de entidad suficiente para entender enervada la presunción de inocencia que amparaba a los acusados.

Y sin que tampoco se aprecie vulneración alguna del principio in dubio pro reo invocado también por el recurrente, ya que la jurisprudencia tiene declarado, reiteradamente, como es exponente la Sentencia 649/2003, de 9 de mayo, que ese principio únicamente puede estimarse infringido, en su aspecto normativo, cuando reconociendo el Tribunal sentenciador la existencia de una duda sobre la concurrencia de alguno de los elementos integradores del tipo, opta por la solución más perjudicial para el acusado pero no cuando, como sucede en el caso actual, el Tribunal sentenciador no refleja alberge duda alguna.

En este sentido la STS 21/1/2021 recoge como "la invocación del recurrente del principio in dubio pro-reo obliga a recordar, una vez más, que dicho principio presupone la existencia de la presunción de inocencia, pero que se desenvuelve en el estricto campo de la valoración probatoria, esto es, en la labor que tiene el Tribunal de enjuiciamiento de apreciar la eficacia demostrativa de la prueba practicada. Este principio informador del sistema probatorio se configura como una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado, cuando habiendo una actividad probatoria válidamente practicada y con signo incriminador, ofrezca resquicios a juicio del Tribunal. A diferencia del principio de presunción de inocencia que sí se configura en el artículo 24.2 de la CE como una garantía procesal del inculpado y un derecho fundamental del ciudadano, el principio in dubio pro reo solo entra en juego cuando el tribunal albergue duda respecto de la responsabilidad del acusado, sin que pueda revisarse en casación, salvo en aquellos supuestos en los que el Tribunal haya planteado o reconocido la existencia de dudas en la valoración de la prueba sobre los hechos y las haya resuelto en contra del acusado ( SSTS 677/2006, de 22 de junio, 999/2007, de 12 de julio o 666/2010, de 14 de julio); lo que aquí no acontece.

NOVENO.- Entrando a valorar la supuesta indebida inaplicación de la circunstancia eximente o atenuante de drogadicción a la que aluden los recurrentes, la STS 213/2011 de fecha 6 de abril de 2011 nos recuerda como la jurisprudencia ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido ( Sentencia de 22 de septiembre de 1999).

A ambas situaciones se refiere el art. 20-2º del Código penal, cuando requiere bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

La eximente incompleta, precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuricidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva ( art. 21. 1ª CP) .

Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad ( STS de 31 de marzo de 1997), aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas.

Respecto a la atenuante del art. 21.2 CP, se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto.

Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

Las SSTS. 22.5.98 y 5.6.2003, insisten en que la circunstancia que como atenuante describe en el art. 21.2 CP. es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa" de aquélla ( SSTS. 4.12.2000 y 29.5.2003). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado "delincuencia funcional" ( STS. 23.2.99). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP. y su correlativa atenuante 21.1 CP, en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.

La STS. de 28.5.2000 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

Respecto a su apreciación como muy cualificada, en STS. 817/2006 de 26.7, recuerda que la referida atenuante es aquella que alcanza una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan destacarse y ser reveladoras del merecimiento y punición de la conducta del penado, SSTS. 30.5.91, y en igual sentido 147/98 de 26.3, y que no es aconsejable acudir en casos de drogadicción a la atenuante muy cualificada, pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más apropiado en la eximente incompleta.

Por último, cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es más bien escasa, sea porque se trata de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, más bien mero abuso de la sustancia lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, art. 21.6 CP.

Es asimismo doctrina reiterada de esa Sala SS. 27.9.99 y 5.5.98, que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, no se puede, pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del Sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adición grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas.

Es decir, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones SSTS 16.10.00 , 6.2, 6.3 y 25.4.01, 19.6 y 12.7.02.

DECIMO. -En el supuesto contemplado el Tribunal a quo entiende acreditado y si lo declara probado que " Baltasar presentaba en fecha 25 de enero de 2024 síndrome de dependencia de cocaína y síndrome de dependencia de estimulantes, y Guillermo presentaba en fecha 26 de diciembre de 2023 una trayectoria de consumo de sustancias de larga evolución, agravada desde el año 2013, que ha generado afectación en las diferentes áreas vitales llegando a desarrollar, al menos, un patrón de uso nocivo de múltiples sustancias, sin que se pueda acreditar una dependencia al no contarse con suficiente información objetiva".

Por parte en los fundamentos jurídicos en apoyo de dichos hechos apunta a las declaraciones de los acusados quienes alegaron en el plenario ser consumidores de diversas sustancias estupefacientes desde jóvenes; refiriendo Baltasar un consumo habitual de sustancias desde los catorce o quince años, haciéndolo solo o en compañía de otros y Guillermo que consumía desde diecinueve o veinte años. Manifestaciones que entiende avaladas por los informes realizados por el SAJIAD.

No obstante, lo anterior no considera acreditado que dicho consumo "haya tenido repercusión alguna en las facultades intelectivas y volitivas de los acusados, de manera que pudieran atenuar en forma alguna su responsabilidad penal, ni tan siquiera de forma atenuada y por analogía ...".

Pues bien en relación con Baltasar consta efectivamente en las actuaciones informe del SAJIAD de fecha 25 de enero de 2024 en el que tras la entrevista personal con el referido acusado, pruebas de laboratorio de detención de drogas en orina, ajuntando un informe de la muestra recogida el día 27/12/2023, así como de otras que obraban en sus archivos, y coordinación con diversos recursos asistenciales de la red de asistencia a las adicciones del Ayuntamiento de Madrid (se adjuntan informes de CCAD de San Blas y del CCAD de Arganzuela) concluye que Baltasar presenta un síndrome de dependencia de cocaína y síndrome de dependencia de estimulantes.

En el cuerpo de dicho informe se recoge como Baltasar (de 33 años) refería haberse iniciado en el consumo de sustancia psicoactivas a los 15 años cuando comienza a utilizar cannabis en espacios recreativos y socio relacionales. Poco después de la mayoría de edad se independiza del núcleo familiar describiendo un aumento en el patrón de consumo de cannabis y un uso experimental de cocaína y derivados anfetaminicos en contextos de ocio ....cuando contaba con veintidós años ya se encontraba manteniendo un consumo habitual de cannabis y cocaína así como un uso muy frecuente de éxtasis y metanfetamina ....con veinticinco años aproximadamente retoma paulatinamente el uso de cannabis y derivados anfetaminicos, incorporando el consumo de GHB. Refiere un consumo habitual de GHB, cocaína y derivados anfetaminicos durante los últimos dos años". Dato que entiende coherente con las muestras de orina recogidas en su centro terapéutico (CCAD de Arganzuela) en cuyo informe describen una baja adherencia al tratamiento.

Por su parte en cuanto al acusado Guillermo consta informe del SAJIAD de fecha 26/12/2023 en el que tras la entrevista personal del referido acusado, coordinación con servicios Sociales, estudio de documentación y prueba de laboratorio de detención de drogas de abuso concluye como presenta "una trayectoria de consumo de sustancias de larga evolución que se agrava a partir del año 2013 y que ha generado afectación en las diferentes áreas vitales llegando a desarrollar , al menos un patrón de uso nocivo de múltiples sustancias, sin que puedan acreditar una dependencia al no constar con suficiente información objetiva".

Y llegados a este punto los motivos no pueden prosperar.

En este sentido si bien como recoge el factum de la sentencia se ha acreditado la drogadicción de los acusados de larga duración, no se ha contado con elementos objetivos que permitan entender acreditado que aquellos tuvieran de alguna manera afectadas sus facultades intelectivas y/o volitivas al tiempo de los hechos y en relación al delito objeto de acusación, no habiéndose practicado informe médico alguno al respecto.

Teniendo en cuenta además respecto a Guillermo el que ni siquiera se pudo acreditar una dependencia, recogiéndose en el cuerpo del escrito como estaba "consciente y orientado en las tres esferas...apreciándose adecuada capacidad intelectiva según impresión clínica ...con conservación plena de su capacidad de comprensión y abstracción, el juicio entendido como la capacidad para comprender y actuar según la lógica formal, se encuentra conservado durante la exploración......".

Con el contenido del referido informe del SAJIAD y no contándose con informe médicos forense alguno no podría sustentarse tampoco la supuesta afectación que alude la defensa de Guillermo, en el informe de hospitalización de psiquiatría de la Fundación Jiménez Díaz de fecha 4/7/2024 que dio lugar a la suspensión del primer señalamiento efectuado, emitido meses después de los hechos que además en cuanto a los hábitos tóxicos no refleja nada relevante distinto al informe del SAJIAD apuntando también amen de una problemática social a una supuesta clínica psicótica no detectada en el informe del SAJAD y sobre la que no existe documentación o informe en que sustentar su trascendencia , que en todo caso se refleja en el informe del hospital no había aparecido con anterioridad "se trata de un paciente sin antecedentes de sintomatología psicótica previa con antecedentes de abuso de estimulantes ...".

Al respecto es preciso traer a colación la STS 286/2023 de fecha 24 de abril de 2023 que recuerda como dicha Sala ha destacado que la carga de la prueba respecto de los hechos en los que se apoyan las causas excluyentes de la responsabilidad criminal corresponde a la parte que pretende su aplicación y que estos elementos determinantes de la exclusión deben quedar tan acreditados como los propios hechos objeto de punición.

Y hemos dicho (sigue diciendo la sentencia) en alguna ocasión que la presunción de inocencia no alcanza a las causas excluyentes de la imputabilidad ( SSTC 209/1999, de 29 de noviembre; 133/1994, de 9 de mayo; 36/1996, de 11 de marzo; 87/2001, de 2 de abril; o 335/2017, de 11 de mayo). No existe ninguna presunción constitucional de que alguien ha podido actuar privado de sentido y careciendo por completo de la capacidad de entender y querer lo que realiza. Y aun cuando la jurisprudencia de esta Sala ha ido anunciando en diversas ocasiones (SSTS 639/2016, de 19 de julio; 335/2017, de 11 de mayo; o 690/2019, de 11 de marzo) la conveniencia de revisar la inflexibilidad del presupuesto, habiendo llegado a apreciar la operatividad del principio in dubio pro reo cuando existen indicios fundados y estables de ausencia de antijuridicidad material de la conducta ( STS 802/2016, de 26 de octubre), para esta apreciación no solo hemos exigido que la alegación de descargo no haya sido sorpresiva y que se haya ofrecido a la acusación la oportunidad de rebatirla en debate contradictorio, sino que hemos reclamado una base probatoria de suficiente intensidad como para sustentar de manera fundada la probabilidad de la situación que se sustenta, en un juicio que sobrepasa la mera posibilidad y que conduce a otorgar una fuerte e inequívoca credibilidad.

Se desestima los recursos de apelación interpuestos.

DECIMO - PRIMERO.- No se aprecian motivos para una especial imposición de las costas de este recurso.

Vistos los artículos de aplicación,