Sentencia Penal 92/2024 Tribunal Superior de Justicia de Castilla la Mancha . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 49/2024 de 28 de octubre del 2024

Primero.-Tanto en el recurso de apelación de Pablo como en el de Primitivo, se impugna la declaración de hechos probados de la sentencia apelada. En el primero no se menciona expresamente la fundamentación del recurso, que se limita a discrepar de la fijación de tales hechos, y meramente se invoca en un determinado momento - pero sin demasiada precisión - el derecho constitucional de presunción de inocencia. En el segundo sí se alude de manera expresa a la errónea valoración de la prueba por la sentencia de instancia y su conexión con el derecho de presunción de inocencia.

En cualquier caso es patente a juicio de esta Sala que las alegaciones de ambos recursos pueden reconducirse y se reconducen de hecho a la valoración de la prueba, que se considera errónea, y como consecuencia de ella a la lesión del derecho de presunción de inocencia de ambos recurrentes.

En el primero de los recursos - el formulado por Pablo - en síntesis se señala, en cuanto al delito contra la salud pública, que para atribuirle la posesión de la droga con destino al tráfico ocupada o intervenida por agentes de la Guardia Civil con ocasión del seguimiento a los vehículos conducidos por ambos con ocasión del viaje realizado el día 27 de Febrero de 2019 no resulta suficiente la declaración del coacusado realizada ante el Juez de Instrucción en cuanto fue desmentida en el juicio oral y dicha declaración fue coherente y persistente.

A su juicio la versión de que ambos se desplazaron a Madrid, Getafe, para comprar droga y que el recurrente conducía el vehículo a modo de lanzadera no está sustentada suficientemente por indicios racionales, y viene desmentida por la versión de que había ido a Madrid a mostrar su vehículo a una persona a la que iba a venderlo, por lo que el otro acusado le acompañaba para luego recogerle, no teniendo sustento la versión de que habían acudió a Getafe a comprar la droga a un tercero no identificado, careciendo de rigor la operación de vigilancia.

En cuanto a la tenencia ilícita de armas apela sobre todo a las conclusiones del dictamen pericial, que pone en duda la aptitud del arma para su destino considerando que carece del muelle de aguja percutora.

Por su parte el otro apelante, Primitivo, pone en duda la fiabilidad de la prueba indiciaria para desvirtuar el derecho de presunción de inocencia.

A su juicio el error lo comete la Sala al analizar los distintos datos (cantidad de droga intervenida, útiles intervenidos, falta de recursos económicos ) y concluir que la sustancia incautada estaba preordenadas a la venta a terceros. Conclusión que considera contraria a las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia

Y así:

Considera que no se puede atender a la cantidad de droga intervenida sin considerar que la posesión era compartida por ambos acusados, de ahí que considerando la mitad de la droga aprehendida debería llevar a estimar que la atribuida al acusado podía ser destinada a su consumo, teniendo en consideración que era un consumidor con una adición importante, tal cual declara la sentencia apelada, y que la cantidad en cuestión nos lleva a conclusiones próximas al autoconsumo.

En cuanto los "útiles intervenidos", al acusado sólo se le intervino una balanza de precisión, nada más.

En cuanto al dato de la falta de recursos económicos suficientes para su adquisición para sí mismo, en la sentencia se toma como valor la cantidad 11.048,67€, pero este es el valor que hubiera alcanzado la sustancia en el mercado ilícito, no el precio de adquisición de la misma. Por lo tanto, no es una valoración indicativa a los efectos de valorar la capacidad del acusado para tenerla consigo.

Por último, cuestiona la prueba de las transacciones con terceros imputadas al recurrente afirmando que la Sala ha optado por una inferencia excesivamente abierta, inadmisible según el principio de presunción de inocencia, impugnando la interpretación que la Audiencia Provincial hace de las declaraciones de los agentes de la Guardia Civil, y se expone el criterio de probabilidad de que quien suministró la cocaína a las personas identificadas, Millán y Hipolito fuera cualquier otra persona diferente del acusado Primitivo.

Y ello teniendo en cuenta que:

A Primitivo en el registro practicado en su domicilio no se le encuentra ningún tipo de "envoltorio", ni papel, plástico u otro material necesario para preparar esos envoltorios, como los que fueron intervenidos

Solo se le intervino en su domicilio "cannabis en forma de cogollos", pero no cocaína.

Y que los agentes no vieron exactamente qué entregaba el acusado, al que tampoco se le intervinieron ni en su detención ni en el registro, billetes, o moneda fraccionaria. Siendo que los agentes no pudieron ver el tipo de billetes lo que hace improbable que la droga intervenida a D. Millán y a D. Hipolito le hubiese sido suministrada por el acusado; pues es posible y más probable que fuera otra persona que tuvieran los u tiles y material necesario para dosificar y envolver las dosis, de los cuales no consta acreditado que dispusiera D. Primitivo.

Segundo.-Al abordar los recursos de apelación en este punto se impone recordar que en segunda instancia el Tribunal "ad quem" tiene un poder muy amplio para revisar la prueba practicada en primera instancia y verificar si se ha producido un error en la valoración de la misma, si bien en relación con la revisión de la prueba no se encuentra en la misma posición que el Tribunal de primera instancia, salvo en los supuestos de práctica de la prueba en segunda instancia, ya que no ha podido presenciar la práctica de las pruebas en el juicio oral con lo que no goza de las ventajas de la inmediación, sobre todo en la apreciación o valoración de las pruebas de naturaleza personal que son esenciales cuando se trata de llevar a cabo una valoración conjunta de la prueba, que es la se realiza en el juicio oral con una libertad y facultades mucho más amplias que las que rigen en otro tipo de procesos donde entran en juego reglas de prueba de carácter tasado.

Por ello se ha de dar primacía a las conclusiones de carácter subjetivo que alcance el Tribunal de instancia cuando se funden en las ventajas de la inmediación y no sean producto de una apreciación irracional, ilógica, arbitraria, no ajustada a las reglas que rigen la práctica y valoración de los diferentes medios de prueba en el juicio oral. Teniendo en consideración al efecto el resultado de las pruebas practicadas en la primera instancia y revisando que en efecto su apreciación y valoración racional y motivada se ha ajustado a lo realmente acaecido en el desarrollo del juicio, tal y como consta en los modernos sistemas de reproducción digital, y se ha efectuado una motivación adecuada a las exigencias constitucionales de la tutela judicial efectiva en relación con la narración fáctica.

En este sentido hemos dicho reiteradamente (por ejemplo en la reciente STSJ, de esta Sala de fecha 29 de julio de 2022 ( ROJ: STSJ CLM 2315/2022 - ECLI:ES:TSJCLM:2022:2315 ) que cuando se alega el error de hecho en la valoración de la prueba la primera labor del Tribunal de apelación será realizar un juicio crítico de la valoración probatoria realizada por el Tribunal de instancia, constatando ante todo su existencia y estructura racional, que la misma se corresponde con el resultado de la prueba practicada en el juicio, y que dicha valoración de acuerdo con la motivación fáctica expuesta por la Sentencia no incurre en arbitrariedad, errores palmarios, o inexactitudes incompatibles con las reglas de valoración de los diferentes medios probatorios practicados y se acomoda a las exigencias de la lógica y de las máximas de experiencia; para ello puede tenerse en cuenta en un aspecto puramente objetivo de constatación el acta del juicio de acuerdo con la grabación aportada bajo la fe pública. En dicha tarea han de quedar a salvo las apreciaciones subjetivas que dependen estrictamente de la percepción sensorial de acuerdo a la inmediación. En el caso de que no se supere ese filtro y se aprecie la existencia de errores o inexactitudes o una arbitrariedad en la valoración puede el Tribunal de apelación establecer sus propias conclusiones fácticas y sustituir los errores cometidos por el Tribunal a quo.

Sobre todo cuando se impugnan sentencias condenatorias se trata con esta tarea de confirmar que la labor del Tribunal de instancia se ha apoyado en una actividad probatoria suficiente y apta para desvirtuar el principio de presunción de inocencia mediante prueba de cargo idónea y de signo incriminatorio, practicada de acuerdo con las exigencias constitucionales y legales y racionalmente motivada y acorde con el resultado de su práctica en el juicio oral.

Por otra parte, en el ámbito del delito contra la salud pública, los supuestos de actos de tráfico ilícito de drogas tóxicas o sustancias estupefacientes o psicotrópicas que constituyen el elemento objetivo del tipo, entre los que se pueden incluir los de posesión con los fines de su difusión, promoción, distribución o facilitación, la jurisprudencia admite junto a las pruebas directas, las pruebas indiciarias, especialmente en los supuestos de posesión preordenada al tráfico o difusión ilícita de las mismas.

Esta Sala ya se ha remitido en otras ocasiones a la jurisprudencia del Tribunal Supremo en este punto recordando que los requisitos que debe satisfacer la prueba indiciaria: que los indicios, que han de ser plurales y de naturaleza inequívocamente acusatoria, estén absolutamente acreditados, que de ellos fluya de manera natural, conforme a la lógica de las reglas de la experiencia humana, las consecuencias de la participación del recurrente en el hecho delictivo del que fue acusado y que el órgano judicial ha de explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de esos indicios probados, ha llegado a la convicción de que el acusado realizó la conducta tipificada como delito.

Así se expresa la Sentencia Tribunal Constitucional 148/2009, de 15 junio , en la que se declara que a falta de prueba directa, la prueba de cargo sobre la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del delito puede ser indiciaria, siempre que se parta de hechos plenamente probados y que los hechos constitutivos de delito se deduzcan de esos indicios a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, puesto de manifiesto en la Sentencia, y que el control de la solidez de la inferencia puede llevarse a cabo tanto desde el canon de su lógica o coherencia, siendo irrazonable cuando los indicios constatados excluyan el hecho que de ellos se hace derivar o no conduzcan naturalmente a él, como desde el de su suficiencia o carácter concluyente, excluyéndose la razonabilidad por el carácter excesivamente abierto, débil o indeterminado de la inferencia (por todas, STC 91/2009, de 20 de abril ). Y en la misma línea, la Sentencia del Tribunal Constitucional 111/2008, de 22 septiembre , señala que la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia siempre que se cumplan los siguientes requisitos: 1) el hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados; 2) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados; 3) para que se pueda controlar la razonabilidad de la inferencia es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; 4) y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, en palabras de las SSTC 169/1989, de 16 de octubre , «en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes» ( SSTC 220/1998, de 16 de noviembre ; 124/2001, de 4 de junio ; 300/2005, de 21 de noviembre).

Pues bien, será preciso acudir a la prueba indiciaria para alcanzar la inferencia acerca del destino que pretendía darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder de una persona, en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra forma que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurren en el hecho que se enjuicia.

Y reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo viene induciendo el "fin de traficar" con la droga fundamentalmente de una serie de presupuestos o elementos indiciarios, singularmente la cantidad de droga ocupada ( STS 484/2012, de 12 de junio y STS 2063/2002 de 23 de mayo , entre muchas otras).

En este sentido la Jurisprudencia recuerda que para acreditar el destino al tráfico en función de la cantidad de droga ocupada, sin concurrencia de ninguna acción de transmisión a terceros, es necesario atender a unas pautas o baremos orientativos basados en el cálculo del consumo medio de cada tipo de droga y en la fijación del máximo de días de provisión cubiertos habitualmente por el consumidor, baremos apoyados en las enseñanzas de la experiencia y en los datos facilitados por los organismos especializados, sin perjuicio de valorar el resto de las circunstancias concurrentes ( STS 1003/2002, de 1 de junio , 1251 /2002, de 5 de julio y 773/2013, de 22 de octubre , entre otras).

Así por ejemplo, la doctrina jurisprudencial ha concretado estas pautas considerando que el destino al tráfico debe ser inferido y estimarse acreditado en los supuestos en que la droga aprehendida exceda del acopio medio de un consumidor durante 5 días. En lo que se refiere a la cocaína se ha fijado el consumo medio diario en aproximadamente 1,5 gramos, apoyándose en el criterio del Instituto Nacional de Toxicología, asumido con fines de unificación de criterios y seguridad jurídica por el Pleno no jurisdiccional de la Sala 2ª de 19 de octubre de 2001, infiriendo por ello la finalidad de tráfico en tenencias superiores a 7,5 gramos de cocaína ( STS. 2063/2002 de 23 de mayo y STS 1778/2000 de 21 de noviembre, entre otras).

En este sentido también la doctrina jurisprudencial insiste "en que el cómputo lógico de la cantidad de droga, en estos casos y a semejanza de lo que ocurre, por ejemplo, con la determinación de la concurrencia de la agravante específica de la "notoria importancia" ( art. 369.1 6ª CP ), no puede ser otro que el que pasa por la reducción a la cantidad de droga pura, ya que, obviamente, la droga necesaria para satisfacer la necesidad de consumo va en directa relación con la eficacia psicoactiva de la misma y, por ende, de su pureza en cada caso" ( STS 25/2010, de 27 de enero y STS 178/2003, de 22 de julio).

Más tampoco se puede obviar como la doctrina del Tribunal Supremo sanciona que el destino al tráfico puede ser inferido, incluso cuando la cantidad ocupada no supere el baremo orientativo, en función de otros indicios, como son las modalidades de la posesión, el lugar de ocupación de la droga, la ocupación de material o instrumentos propios del tráfico, la clase y variedad de la droga ocupada, su distribución en unidades aptas para la venta, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada al producirse la ocupación, las manipulaciones realizadas en la droga, la ocupación de cantidades de dinero cuya ausencia de justificación o elevada cantidad en metálico permita inferir su procedencia del tráfico, etc. ( STS 832/1997, de 5 de junio y STS 1383/2011, de 21 de diciembre , entre otras).

Por ello, partiendo de los hechos probados por la sentencia apelada que no han sido eficazmente desvirtuados en la apelación, hay que considerar que el proceso de inferencia realizado por la Sala de instancia es perfectamente lógico y adecuado a la realidad y capacidad de convicción de tales indicios y todos ellos en adecuada conexión llevan a considerar correcta la conclusión alcanzada por la Audiencia Provincial, siendo la prueba de cargo apta y suficiente para desvirtuar el derecho de presunción de inocencia sin que se hayan cometido los errores denunciados. Con arreglo a ello el juicio de inferencias realizado para constatar la concurrencia del elemento subjetivo del delito, es absolutamente correcto.

Tercero.-Así en primer término en cuanto al recurso de Pablo, la Audiencia Provincial no ha incurrido en los errores que se señalan, sino que ha atendido certeramente a los siguientes datos:

A) Hechos derivados de la intervención realizada por agentes de la Guardia Civil en el seguimiento de los acusados en su viaje realizado el día 27 de febrero de 2019 en los vehículos que conducían.

Que la droga ocupada al acusado Primitivo en su pantalón, 99, 96 gramos de cocaína en forma de roca con una pureza del 91, 93 % era poseída por ambos acusados y transportada conjuntamente para su destino al tráfico, es un hecho que se deduce en cuanto a dicha atribución de la declaración del otro coacusado, hecha en la fase de instrucción, con todas las garantías, fase en la que el citado admitió que habían ido a adquirirla a Getafe y que dicha sustancia pertenecía a los dos, si bien la portaba de común acuerdo él en ese reparto de tareas que previamente habían acordado, declaración a la que la Sala de la Audiencia Provincial de Albacete concedió mayor credibilidad que la prestada en el juicio oral, y en la que rectificaba la anterior, porque entendió que dicha rectificación no se había explicado suficientemente y de manera convincente, siendo además la primera versión más creíble al carecer de móviles espurios y venir corroborada por diversos indicios, entre los que la Sala de instancia resalta con base a la declaración de los agentes de la Guardia Civil que les siguieron, que está acreditado que ambos viajaron a Madrid, concretamente a Getafe, viaje que, por cierto, negó Camilo en instrucción, aunque lo reconoció e intentó justificar alegando que fueron para venderle un vehículo a un amigo de Primitivo, cuando si hubiera sido así no hay razón para que no lo hubiera dicho desde el principio, como tampoco la hay para que no hubieran viajado ambos en el mismo vehículo, teniendo ello como única explicación el hacer un vehículo de lanzadera para advertir la presencia de la Policía o Guardia civil y, en su caso, avisar al compañero que porta la droga en el otro vehículo que le sigue, versión esta más verosímil a tenor de las declaraciones de los agentes actuantes que les siguieron en todo momento y además observaron una parada en la que coincidieron y hablaron ambos antes del punto donde fueron interceptados.

Así pues la declaración puede ser tomada en cuenta y valorada como más veraz al menos en cuanto al dato de la posesión compartida de la droga aprehendida por ambos acusados, cuya forma de intervención en roca de gran pureza y en cantidad tal, que hace inverosímil, incluso admitiendo la posesión compartida, su destino al autoconsumo, máxime cuando la droga es intervenida en poder de uno de los acusados y en curso de un viaje, habiendo sido geolocalizados los teléfonos móviles de ambos de manera paralela durante todo el curso del mismo, ofreciendo una versión del motivo del viaje totalmente extemporánea y carente de apoyo probatorio.

Así pues las inferencias que se extraen de la prueba indiciaria que también se mencionan y esta Sala asume por su plena lógica y racionalidad llevan a considerar que "que el objetivo del viaje era la adquisición de la droga, a cuyo fin ambos acudieron a Getafe, otra hipótesis es posible, como dice Camilo, que no sabía que Primitivo llevaba la droga, pero mucho menos probable que la alcanzada, por lo que la misma supera el umbral de suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y sustentar un pronunciamiento condenatorio."

B) Hechos derivados del registro domiciliario llevado a cabo en el chalet del acusado Camilo.

Es evidente que para reforzar la convicción extraída de la anterior apreciación probatoria, plenamente racional, se suma la intervención en el registro del domicilio del citado de 21,65 gramos de cocaína en semi roca y cuatro bolsitas con un peso total de 1,9 gramos de dicha sustancia, una báscula de precisión, un rollo de alambre y 8 billetes de cincuenta euros.

Tal hallazgo de droga en cantidad suficiente para excluir el autoconsumo, en unión de la posesión de útiles especialmente adecuados para su corte y distribución así como de diferentes billetes de dinero, también lleva a corroborar por inferencias racionales el destino de dichas cantidades de droga al tráfico ilícito.

C) Actos de transmisión a terceros de drogas en pequeñas dosis que fueron atestiguados por agentes de la Guardia Civil.

Ninguna razón se aduce para acreditar el error en la apreciación de dicho testimonio que confirma y corrobora la percepción o comprobación por los agentes de estos actos de transmisión que se refieren en el factum y que fueron seguidos de la identificación de los terceros consumidores y de la intervención de las drogas transmitidas por el acusado, sin que las referencias del recurso sean de recibo ante la contundencia y claridad de las declaraciones testificales a las que la sentencia se remite y transcribe. Debe aplicarse el principio de primacía de la percepción inmediata y directa por el Tribunal de las pruebas de tipo personal.

D) En cuanto al delito de tenencia ilícita de armas, las alegaciones del recurso han ido dirigidas en esta segunda instancia más bien a cuestionar la aptitud del arma hallada para su fin aludiendo a los extremos del informe pericial relativo a dicha pistola donde se señala en efecto que "le falta el muelle de la aguja percutora". Sin embargo, el examen íntegro del dictamen pericial, efectuado por el Servicio de Criminalística de la Guardia Civil , de fecha 21 de mayo de 2019, confirma claramente que la pistola se encuentra en perfecto estado de funcionamiento, por lo que dispara con normalidad la munición adecuada su calibre y características; ya que si bien, le falta el muelle de la aguja percutora, se le efectuaron pruebas y una serie de disparos que pusieron de manifiesto el correcto funcionamiento de sus diferentes mecanismos.

De manera que la citada ausencia del muelle de la aguja percutora no impide u obsta al correcto funcionamiento y aptitud del arma, tal y como consideró probado la Audiencia Provincial, dando por acreditado el elemento objetivo del tipo previsto por el CP y apreciado por la sentencia recurrida.

Es indiferente para desvirtuar la comisión del delito la finalidad de procurarse un medio de defensa por la inseguridad en el campo, una finalidad subjetiva de la que nada consta. De ser cierta y legítima avalaría la solicitud de una autorización o licencia para su tenencia.

Cuarto.-Otro tanto puede concluirse respecto al recurso del acusado Primitivo.

A) Ante todo, los hechos imputables a ambos acusados, deducidos de la interceptación de los vehículos que condujeron en el viaje realizado a Madrid, por los agentes de la Guardia Civil que les siguieron en todo momento ante las sospechas centradas en ellos y en cuyo momento se produjo la ocupación en su poder, en el pantalón, de una cantidad de sustancia estupefaciente, cocaína, en cantidad suficientemente significativa, de 99, 66 gramos en un paquete, droga que era poseída por ambos acusados.

Carecen de toda consistencia las alegaciones del recurso de apelación de que como la droga era poseída por ambos, solo debe atribuirse al mismo la posesión de la mitad de ella, tesis peregrina que desconoce que la posesión de ambos se refería a la totalidad de la sustancia que portaba el acusado con la finalidad preordenada de destinarla al tráfico, como se deduce de la cantidad elevada, forma de presentación, en roca, y grado de pureza casi cercano al 100 %.

En todo caso aun admitiendo que debiera atribuirse al mismo la posesión solo de la mitad de la droga no se sustenta en modo alguno un destino al consumo propio, aun admitiendo su historial de consumidor prolongado y con dependencia de esta sustancia como se ha admitido.

En efecto, incluso la mitad de la droga intervenida excede del acopio de un consumidor medio u alto como el acusado, por lo que este solo dato excluye la finalidad de destino de la droga transportada al propio consumo, existiendo además otros datos que indiciariamente acreditan la finalidad de un tráfico sostenido en el tiempo y planificado como son las transacciones acreditadas mediante la vigilancia de los agentes de la Guardia Civil .

Damos por reproducidas las razones por las que se consideró más creíble y aceptable en términos de prueba de cargo para desvirtuar la presunción de inocencia y por tanto su propia presunción de inocencia, la declaración ofrecida durante la fase de instrucción, en la que admitió la adquisición de la droga en la localidad de Getafe y que este comportamiento venía de hace tiempo.

La versión ofrecida en el plenario que añade además la finalidad de aprovisionamiento para el consumo durante las fiestas del carnaval por parte de varios amigos está huérfana de todo soporte probatorio indiciario creíble.

B) Confirmamos y coincidimos con la sentencia apelada que el valor de la droga adquirida en el mercado ilícito - que en realidad no se desmiente - es el que señala la sentencia apelada, de un precio de 11.048 Ž67 euros, y que ello es un indicio claro de una capacidad económica superior a la de un consumidor que adquiere la droga para su propio consumo. La interpretación de la parte recurrente resulta de nuevo peregrina y nada convincente.

C) Es verdad que en el registro realizado en su domicilio no se hallaron otros útiles que una balanza de precisión pero este instrumento está claramente relacionado con la distribución a menor escala de la droga cuya presencia en unión de los demás datos confirma la dedicación del acusado a dicha actividad además del hallazgo de una cantidad de 91,66 gramos de cannabis en cogollos y picado, que también supera la cantidad que es habitual en consumidores de dicha sustancia.

D) Y lo que es más importante la declaración de los agentes de la Guardia Civil también corrobora la realización de varias transacciones de drogas que puede afirmarse en base a dichos testimonios que eran de pequeñas dosis de cocaína que se infiere fueron vendidas a terceros consumidores, debidamente identificados y con el resultado de la aprehensión de las pequeñas cantidades objeto de venta, y cuyo análisis resultó ser positivo en cocaína.

Hasta 2 transacciones fueron detectadas y comprobadas por los agentes de la Guardia Civil que declararon en el juicio, lo que hace racionalmente lógico pensar que se trataba también de intercambios de dinero por droga.

Es muy loable el esfuerzo de la defensa para tratar de restar fiabilidad a dicho testimonio, señalando datos que hacen a su juicio posibles otras probabilidades o posibilidades, como la ausencia en el registro de dinero o moneda fraccionaria, el no hallazgo de cocaína, o de envoltorios como los intervenidos a dichos consumidores, pero lo cierto y verdad es que la probabilidad o posibilidad que se deduce de testimonio de los agentes es absolutamente racional y verosímil, enlaza con los demás datos obtenidos de las pruebas en el juicio, la ocupación de una importante cantidad de droga que excede de la necesaria para el propio consumo claramente, la planificación de esta conducta, el reparto de papeles con el otro coacusado, el hallazgo de otras sustancias estupefacientes, y la captación de dos al menos transacciones con terceros de sustancia a menor escala, identificada como cocaína, y por tanto todo ello suficiente para enervar la presunción de inocencia, y de suficiente poder racional para inferir la dedicación al tráfico ilícito de dicha sustancias, una de las cuales causa grave daño a la salud. Y ello aunque no se le hayan ocupado en el registro de su domicilio otros útiles como los que señala el recurrente.

Por tanto, la conclusión que alcanza la sentencia apelada debe ser confirmada rechazando el recurso formulado en este punto del acusado: existe prueba de cargo directa e indirecta, suficiente para inferir la finalidad de la posesión y conductas señaladas e imputables al acusado apelante como relativa al tráfico ilícito de drogas que causan grave daño la salud.

Quinto.-Examinaremos por último el motivo del recurso de apelación formulado por Primitivo en el que se Infracción de ley por inaplicación del " art. 22.1 del Código Penal (sic).

Hemos de entender que se refiere más bien en atención a la exposición realizada por el recurrente a la denuncia de no aplicación de la atenuante de drogadicción recogida en el artículo 21, 2ª del CP.

Señala la parte que la sentencia infringe por no aplicación dicha atenuante pese a reconocer que el acusado era consumidor habitual de cocaína a la fecha de los hechos, y adicto a las sustancias estupefacientes, con una adicción importante al haber precisado ingreso durante casi un año en un centro de desintoxicación y continuado después más de otro año".

A su juicio resulta erróneo considerar que dicha adicción fuera la causa del tráfico o que el delito se hubiera cometido a causa de ella, con base en la cantidad droga intervenida y en el precio o valor elevado de la misma, 11.000 Euros, señalando que esa cifra revela que si bien parte de ese dinero podía dedicarlo a pagarse su consumo, todo lo demás era para lucrarse. Argumenta el recurrente que la sentencia olvida que la droga aprendida era poseída o compartida por los dos acusados por lo que no resulta posible atribuir su valor al acusado en cuestión de manera exclusiva, siendo a su juicio contradictorio negar que el acusado carece de recursos económicos suficientes para adquirir droga para su consumo y a su vez negar que la droga intervenida y, según la Sentencia, destinada al tráfico no es resultado de su necesidad de conseguir recursos económicos para satisfacer su importante adicción.

El recurso debe ser rechazado porque no se atiene a los hechos declarados probados y a la conclusión derivada de los mismos que se consigna en los Fundamentos de Derecho de la sentencia.

En efecto, es cierto que la sentencia reconoce el grado de dependencia importante y significativo del consumo de drogas y el sometimiento a tratamiento posterior a los hechos para su desintoxicación, pero también lo es que se afirma con contundencia que no ha quedado acreditado que esa adicción sea la causa de los actos de tráfico señalados, es decir que se hayan realizado tales actos para proveerse de medios económicos para satisfacer su consumo " dada la cantidad de droga intervenida", que hace "difícil pensar que, aunque en parte fuera para sufragarse su propia adicción, solo lo fuera con ese fin y no también lucrarse". Pues "el valor de la cocaína intervenida, solo en la aprehensión del día 27 de febrero de 2019, en el mercado ilícito superaba los 11000 euros, cifra que se considera extremadamente elevada para colegir que su finalidad su venta era conseguir dinero para únicamente satisfacer su consumo, muy al contrario, esa cifra revela que si bien parte de ese dinero podía dedicarlo a pagarse su consumo, todo lo demás era para lucrarse."

Esta conclusión absolutamente racional permite de modo coherente rechazar una relación funcional entre la dependencia del consumo de drogas y la dedicación al tráfico.

Seguimos al efecto el criterio sostenido reiteradamente por la Sala 2ª del Tribunal Supremo por ejemplo en la muy reciente Sentencia 800 de 25 de Septiembre de 2024 Roj: STS 4538/2024 - ECLI:ES:TS:2024:4538, que rechaza la relación de delincuencia funcional de la posesión de drogas cuando se trata de un supuesto de "importante cantidad de cocaína aprehendida y de su valor". "Criterio que dista de poder ser considerado erróneo o arbitrario. Por el contrario, coincide con el que de manera reiterada ha mantenido esta Sala. Recordábamos en la STS 133/2016, de 24 de febrero , con invocación de otros precedentes, que para que se pueda apreciar la atenuante, la drogadicción debe incidir como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión, como sucede en delitos menores contra el patrimonio, o bien trafique con drogas a pequeña escala con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible. Este móvil está ausente en aquellos casos, como el que ahora examinamos, en el que no consta que el elemento determinante de las acciones delictivas esté vinculado a la necesidad imperiosa de obtener medios para conseguir la droga a la que el acusado sea gravemente adicto. Por el contrario, la planificación de la actividad y el volumen de sustancia que el recurrente pretendía adquirir, permiten inferir que el mismo ha hecho del tráfico de droga un modo de vida orientado a la obtención de beneficios económicos. En estos casos, el impulso delictivo no está desencadenado por la drogadicción del sujeto activo sino por el ánimo de enriquecimiento."

En el mismo sentido la STS, Penal sección 1 del 22 de enero de 2024 ( ROJ: STS 292/2024 - ECLI:ES:TS:2024:292 ) proclama que "Por lo que respecta a la circunstancia prevista en el artículo 21.2 del Código Penal, su aplicación precisa que la grave adicción, de la que se parte, pueda identificarse como causa (exclusiva o relevante) de la comisión del delito, en términos tales que el mismo resulta ejecutado con la sola o principal finalidad de procurarse el adicto la sustancia de la que depende. Y ese vínculo funcional no se advierte en quien, como el aquí acusado, dispone, también sostenidamente, de una cantidad de droga mucho más que bastante para satisfacer sus necesidades propias de consumo, destinándolas a la venta ilegal con el propósito dominante de obtener ilícitos beneficios económicos"

O en fin, la STS, Penal 1 del 13 de diciembre de 2023 ( ROJ: STS 5504/2023 - ECLI:ES:TS:2023:5504 ) cuando dando por cierto "que el acusado tiene una historia de consumo que llega a la actualidad" "descarta aplicar la atenuación negando al consumo entidad para incidir en la capacidad de c2ulpabilidad en relación con el delito cometido, y pone el acento en el modo de comisión.

En el supuesto examinado se aprecia en los acusados, incluido el apelante que invoca la atenuante, una vocación estable y planificada de dedicación al tráfico de drogas en cantidades mucho más elevadas que las que evidencian una actividad para procurarse compulsivamente y por el grado de dependencia la adquisición de la drogas precisas para su consumo, al menos con la adquisición de cantidades significativas y de elevado valor, compartidas por ambos, que permiten considerar que habían hecho de esa dedicación algo lucrativo y medio de vida, lo que excluye la alteración de las facultades intelectivas y volitivas con el grado necesario para apreciar la atenuación que estuvo bien rechazada por la sentencia apelada, que nosotros confirmamos.

Sexto.-La desestimación del recurso de apelación se hará sin especial condena en las costas de esta alzada por no apreciarse temeridad procesal.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación y por cuanto antecede; siendo Ponente el Excmo. Sr. Presidente D. Vicente Manuel Rouco Rodríguez;