Se confirman los hechos probados de la sentencia recurrida.
PRIMERO.- Debate jurídico
1.-La sentencia de la Audiencia Provincial de Bizkaia (Sección Primera), de 8 de julio de 2025, emite un doble pronunciamiento respecto a las pretensiones ejercitadas por las acusaciones frente a D. Pablo Jesús: i) le condena como autor de un delito de violencia psicofísica habitual; ii) le absuelve del delito continuado de abuso sexual.
2.-La representación procesal de D. Pablo Jesús recurre el pronunciamiento que le genera un gravamen solicitando, como petición principal, la revocación de la condena por el delito de violencia psicofísica habitual. Considera al efecto en sus alegaciones primera y segunda, que la sentencia incurre en un error en la valoración de la prueba en términos incompatibles con el derecho a la presunción de inocencia ( artículo 24.2 CE) , aduciendo que "el hecho de lanzar a su hija hacia "la luz", esto es hacia arriba o lanzarla al sofá no es un intento de dañar a la menor ni tratar de infundirla con miedo, no es más que un juego entre un padre y su hija (...)". Añade que "(...) en el caso que nos atañe, este juego tampoco es algo que suceda con frecuencia y además en el propio relato de la menor podemos ver que D. Pablo Jesús carece de intención de dañarla, por ejemplo, al lanzarla al sofá para evitar que sufra daño, al momento de bajarla, esto es, no se trata de lanzar a la niña hacia cualquier dirección para que se golpee, sino lanzarla hacia arriba y recogerla sin dañarla y/o lanzarla hacia el sofá para que este la proteja de cualquier golpe y la menor no sufra, por ello, no es comprensible que estos actos se tomen como una agresión a la menor". Concluye afirmando que respecto "(...) al hecho de que una vez dejada en el suelo la menor huya respecta (sic), esto puede tener muchos significados, pues que huya no quiere decir que lo haga a consecuencia del miedo que le tenga a su padre, lo más normal teniendo en cuenta el relato, la situación y la edad de la menor, es normal que huya continuando el juego, pero esto no quiere decir que huya porque en la relación de convivencia exista un clima intimidatorio donde la menor tenga miedo al padre". De forma complementaria, como petición subsidiaria, y bajo el mismo planteamiento de error probatorio, menta que, de mantenerse la condena, no resulta necesaria la necesidad de imponer las medidas establecidas en el artículo 57 del Código Penal y, de ser así, debe ser reducida su duración a un plazo máximo de un año, dado que "(...) por la poca gravedad que reviste las agresiones, de las cuales solo tenemos un relato de un hecho puntual, en el cual no existen ninguna agresión de forma explícita ni implícita, tan solo puede apreciarse una agresión si se hace una interpretación a medias del relato sin tener en cuenta la situación "(...)".
3.-La representación procesal de Dña. Benita, actuando en nombre y representación de la menor Nieves., se muestra conforme con la condena por el delito de violencia psicofísica habitual, pero considera que la duración de las penas accesorias de prohibición de acercamiento y comunicación debe extenderse a cinco años. Aduce para ello que Nieves. "(...) tiene en la actualidad 11 años, y es en este momento en que empieza a ir sin acompañamiento materno, al colegio, con amigas, etc..., es por ello que es ahora cuando hay un mayor riesgo de que su padre se acerque a ella, estando la menor sola, pues hasta la fecha, por su escasa edad siempre iba acompañada de su madre. Consideramos que la conducta del mismo fue muy grave ya que la edad de la menor cuando ocurren los hechos es de 5 años, y quien debía cuidarla era su progenitor, es quien la agredía". Estima, por el contrario, que procede revocar la absolución del delito continuado de abuso sexual dado que existE una valoración ilógica y fragmentada del testimonio de la víctima y de las pruebas corroboradoras. Al respecto menta que: i) existe una valoración contradictoria del testimonio de la menor dado que si el testimonio de la menor es creíble para describir cómo su padre la lanzaba contra el sofá, también debe serlo cuando narra los tocamientos y los baños conjuntos; ii) no se tiene en cuenta el informe pericial en el que se indica que se produce una inversión de los roles del padre y la hija, dado que esta última actúa como cuidadora del padre lo que supone ""(...) el caldo de cultivo idóneo para que se produzcan situaciones de abuso, donde los límites se difuminan en perjuicio de la menor (...)", mencionándose, también, la existencia de un tratamiento lo que indica la existencia de un daño psíquico; iii) no se ponderan adecuadamente las pruebas periféricas constituidas por los testimonios de la madre, de la pareja de la madre y los informes del punto neutro judicial. Finalmente alega que se produce una indebida aplicación del artículo 183.1.4 d) del Código Penal vigente a la fecha de los hechos dado que concurren los elementos del injusto típico del abuso sexual. Al respecto, refiere que: i) es irrelevante la iniciativa de la menor que tenía entre 2 y 5 años cuando ocurrieron los hechos; ii) existe una conducta delictiva con la permisión de que los actos se produzca por parte de quien tiene el deber de protección; iii) el dolo no precisa de un específico "ánimo libidinoso"; iv) el acusado conocía la ilicitud de su conducta y v) la afectación de sus capacidades no anula el dolo.
4.-El Ministerio Fiscal se opone a ambos recursos de apelación.
SEGUNDO.- Recurso de apelación de la Defensa
5.-Las alegaciones que conforman el recurso de apelación de la Defensa se integran en un motivo de impugnación de naturaleza factual: considera que la valoración que el tribunal de enjuiciamiento efectúa del cuadro probatorio es incompatible con el derecho a la presunción de inocencia. Sin embargo, su contenido tiene una naturaleza estrictamente sustantiva dado que, por una parte, discute la ilicitud de la conducta del Sr. Pablo Jesús, al considerar que no integra la violencia psicofísica exigida por el injusto descrito en el artículo 173.2 CP y, por otra, califica de innecesaria la imposición de las penas accesorias de prohibición de acercamiento y comunicación y, en su caso, de desproporcionada la duración de las mismas. Este incorrecto planteamiento del recurso no va a impedir que el Tribunal, para garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva del condenado en la instancia, examine las cuestiones planteadas en la medida que se desenvuelven dentro del tipo de tutela jurídica instada por el recurrente: la revocación de la sentencia.
6.-La sentencia recurrida declara probado que el Sr. Pablo Jesús, desde el mes de noviembre de 2017, durante el desarrollo de las visitas establecidas judicialmente para interaccionar con su hija Nieves., de tres años de edad en aquellas fechas, "cuando estaba enfadado por algún motivo y atentando contra la integridad física de su hija, la agarraba y la subía hacia el techo de la sala y la lanzaba contra el sofá, sin que conste que la menor sufriera lesiones a consecuencia de tales hechos". En otros términos, el acusado, para canalizar su ira, utilizaba a la menor como un objeto (la cosificaba, por lo tanto) que subía hacia el techo y lanzaba contra el sofá. El relato contenido en la declaración probatoria no describe un juego ni narra una interacción lúdica que favorece el desarrollo físico, psíquico y emocional de Nieves. Especifica, más bien, el empleo de la fuerza sobre Nieves. como cauce de expresión de la rabia de su padre, que generó un estado de temor de la menor. Es, por lo tanto, una violencia que, al manifestarse cada vez que el padre se enfadaba, y generar un estadio de angustia en la niña presenta las notas de permanencia que permiten hablar de la habitualidad, tal y como se encuentra definida en el artículo 173.2 CP. Generar un clima de miedo en la hija por sufrir conductas de fuerza que la cosifican al emplearla como un objeto de canalización de la rabia y en el enfado del padre supone construir un espacio de sujeción violenta que cercena la dignidad de la hija (por todas, STS 677/2021, de 9 de septiembre de 2021.
7.-El Código Penal estipula que cuando se comete un delito contra la integridad moral de un descendiente (artículo 57.1 y 2) se acordará, en todo caso, la aplicación de la pena prevista en el apartado 2 del artículo 48 por un tiempo que no excederá de diez años si el delito fuera grave, o de cinco si fuera menor grave, sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo segundo del apartado anterior. Esta última disposición determina, a modo de ley especial, que si la persona fuera condenada a pena de prisión y el Juez o Tribunal acordara la imposición de una o varias de dichas prohibiciones, lo hará por un tiempo superior entre uno y diez años al de la duración de la pena de prisión impuesta en la sentencia, si el delito fuera grave, y entre uno y cinco años, si fuera menos grave. En ese supuesto, la pena de prisión y las prohibiciones antes citadas se cumplirán necesariamente por la persona condenada de forma simultánea.
La exégesis de estos preceptos permite fijar las siguientes reglas jurídicas respecto a la condena por un delito de violencia psicofísica habitual:
?Al ser un delito contra la integridad moral, conlleva imperativamente la pena de prohibición de aproximación a la víctima, y, facultativamente, la pena de prohibición de comunicarse con la misma. En este último caso, conforme al artículo 57.1 CP, para su imposición se atenderá a la gravedad de los hechos o al peligro que el delincuente represente.
?La duración de las penas impuestas, al constituir un delito menos grave, oscilará entre uno y cinco años.
?Al imponerse pena de prisión, la duración será por un tiempo entre un año y cinco años superior al de la pena de prisión impuesta, siendo, en tal caso, todas ellas, de cumplimiento coetáneo.
8.-A la luz del marco normativo anteriormente perfilado, la condena del Sr. Pablo Jesús como autor de un delito de violencia psicofísica habitual sobre su hija Nieves. a la pena de dos años de prisión, conlleva, de forma imperativa, la imposición de la pena de prohibición de aproximación a la misma con una duración mínima de tres años y una duración máxima de siete años. Además, atendiendo a la gravedad de los hechos y al peligro que represente, podrá imponerse la pena de prohibición de comunicación con los mismos parámetros temporales.
9.-La condena como autor de un delito descrito en el artículo 173.2 CP conlleva la imposición de la pena de prohibición de aproximación a la víctima. Por lo tanto, el referido, es un pronunciamiento no cuestionable, sin perjuicio del extremo referido a la duración que será objeto de examen cuando se analice el recurso de la Acusación Particular. Además, para construir un espacio que evite las interacciones que fomenten un riesgo de revictimización de la menor Nieves., está justificado ampliar lo imperativo -la prohibición de aproximarse- a lo facultativo -la prohibición de comunicación-, tal y como la sentencia recurrida estableció. De esta forma se cumplen las finalidades específicas de las citadas penas, ceñidas a garantizar el sentimiento de seguridad de la víctima y su protección frente al riesgo de nuevos ataques por parte del victimario ( STS 923/2022 de 24 de noviembre de 2022).
TERCERO.- Recurso de apelación de la Acusación Particular: aspecto factual
10.-La sentencia de apelación puede tener diversos pronunciamientos atendiendo a las pretensiones ejercitadas y a los motivos de impugnación que cimentan las mismas. Si la sentencia de instancia fue absolutoria y la parte apelante aduce como motivo de impugnación el error en la apreciación de la prueba el único pronunciamiento, que no sea la confirmación de la absolución, que el tribunal de apelación puede ofrecer es el de nulidad de la sentencia. En ningún caso, la sentencia de apelación podrá condenar al acusado que resultó absuelto en la instancia o agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas ( artículo 792.2 párrafo primero LECrim) . Como ha quedado referido anteriormente, esta previsión legal es corolario de la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (por todas, STEDH asunto Camacho c. España de 24 de septiembre de 2019) y del Tribunal Constitucional (por todas, STC 149/2019, de 25 de noviembre) que estiman que no cabe, sin vulnerar el proceso con todas las garantías, revocar la declaración de inocencia del acusado o agravar la declaración de culpabilidad de la instancia a partir de una nueva valoración de la prueba por parte del tribunal que careció de inmediación en la práctica de la prueba. De esta manera la inmediación de la que gozan los tribunales de instancia integra una suerte de precondición valorativa de la prueba, cuya ausencia impide a los tribunales de orden superior subrogarse en la labor determinativa de la eficacia probatoria de tales medios. Ni siquiera procede la referida revisión probatoria acudiendo a la reproducción del soporte donde se contiene la grabación audiovisual de la prueba practicada en el juicio (por todas, STS 542/2015 de 30 de septiembre). De ahí, vuelve a reiterarse, la falta de funcionalidad de la previsión legal de reproducir, a instancia de parte, el soporte audiovisual de la prueba en la vista de apelación si, con la misma, se quería evitar la prohibición de revaluación de la prueba por el tribunal de apelación. En estos casos, el remedio jurídico que ha diseñado la ley es la nulidad de la sentencia absolutoria o condenatoria. Por ello, tal como ha quedado referido anteriormente, es preciso que se produzca una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva de la parte acusadora lo que precisa que no exista una motivación factual en la sentencia recurrida o que, de existir, la misma pueda calificarse de ilógica o absurda. El alcance de la facultad decisoria de las decisiones absolutorias basadas en la valoración de la prueba debe limitarse a identificar si la decisión del tribunal de instancia se funda en bases cognitivas irracionales o incompletas. En tales casos, la nulidad conllevará, como efecto jurídico necesario, la devolución de las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida para que pronuncie otra motivando de forma racional el fallo que emita ( artículo 792.2 párrafo segundo LECrim) . Este efecto jurídico supone materialmente que el control jurisdiccional de segundo grado se desplaza del juicio de adecuación de la valoración probatoria al juicio de validez del razonamiento probatorio empleado por el tribunal de instancia (por todas, STS 136/2022, de 17 de febrero de 2022). No es, por lo tanto, una vía hábil para revisar justificaciones probatorias discutibles y ofrecer, de forma implícita, a las acusaciones una segunda oportunidad de obtener una condena. De forma complementaria, como efecto jurídico posible, la sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa.
11.-La Acusación Particular, como parte apelante, aduce la existencia de una valoración de la prueba cuya justificación no es lógica y anuda a tal alegación la petición de revocación de la sentencia absolutoria y coetáneo pronunciamiento de otra que condene al acusado como autor de un delito continuado de abuso sexual contra su hija. En concreto, insta la supresión de la expresión contenida en la declaración probatoria de que los actos cometidos por el acusado no ha quedado acreditado tuvieran connotaciones sexuales y, a partir de ahí, que se troque la sentencia absolutoria en condenatoria por el delito continuado de abuso sexual. Este planteamiento, por lo referido anteriormente, es inasumible en la apelación dado que el discurso probatorio ilógico o absurdo, de existir, conduce a una petición de nulidad con retroacción del procedimiento a la fase de enjuiciamiento o de sentencia (según exista o no un compromiso de imparcialidad del Tribunal de enjuiciamiento), petición que no se ha producido. En definitiva: conforme al modelo de apelación instaurado en la LECrim para las sentencias absolutorias en las que las acusaciones recurren denunciado un error probatorio, no es posible que este Tribunal examine una pretensión inviable: la que, a instancias de la acusación, persigue el cambio de la absolución por la condena asentándose en una revisión del juicio probatorio.
CUARTO.- Recurso de apelación de la Acusación Particular: aspectos sustantivos
12.-Los hechos cometidos presentan las notas de desaprobación del hecho inherentes al injusto cometido- el previsto en el artículo 173.2 CP-. Por lo tanto, desde esa perspectiva, no tiene un desvalor adicional que justique una duración superior al mínimo legal: tres años. Sin embargo, el precepto introduce otra variable -la referida al peligro que represente el condenado- que no ha sido ponderada por el Tribunal que se ha limitado a valorar la gravedad y la culpabilidad del acusado respecto a los hechos (primera de las variables descrita en el artículo 57.1 CP) . La peligrosidad del condenado es un concepto que, para evitar la inmersión en el Derecho Penal de autor, debe ser equiparado al riesgo de revictimización, en línea con lo dispuesto para las denominadas medidas de seguridad penal ( artículos 6 y 95 CP) . Al respecto, las indudables carencias que el Sr. Pablo Jesús presenta en el ejercicio de la parentalidad, que no consta estén siendo neutralizadas con un proyecto de apoyo formativo específico de mejora de las habilidades parentales, constituye un riesgo específico para la indemnidad personal de Nieves. Para neutralizar este riesgo y preservar, de esta manera, el superior interés de la menor, es preciso la implementación de un marco de protección de la menor que exceda del mínimo de tres años para situarse en cuatro.
13.-La parte apelante entiende que se ha producido una infracción legal dado que la conducta declarada probada integra el injusto descrito en el artículo 183.1.4 d) del Código Penal en la redacción vigente cuando se produjeron los hechos. Al respecto señala que: i) es irrelevante la "iniciativa" de la menor, que tenía entre 2 y 5 años cuando ocurrieron los hechos dado que, a esa edad, una menor carece de la madurez y del conocimiento para consentir o iniciar válidamente un acto de naturaleza sexual; ii) el acusado, al bañarse desnudo con su hija de manera diaria y permitir que ésta le tocase el pene en "diversas ocasiones" está ejecutando el tipo penal; iii) no es preciso un específico ánimo libidinoso dado que basta con el conocimiento que el acusado tenía de que su conducta tenía una significación sexual sin que, iv) finalmente, el trastorno psíquico que el Sr. Pablo Jesús presenta le impida conocer la ilicitud de sus hechos.
Este planteamiento, en la medida que se desenvuelve en el área de la relevancia típica de la conducta, si puede justificar, de ser estimado, la revocación de la sentencia absolutoria emitida en el primer grado jurisdiccional, al tratarse de un motivo de estricta infracción de las normas del ordenamiento jurídico (otro de los motivos del recurso de apelación). En todo caso, como pacífica jurisprudencia del Tribunal Supremo ha establecido (por todas SSTS 85/2024, de 26 de enero de 2025 y 731/2025, de 17 de septiembre de 2025), se trata de un motivo de impugnación que entiende que el relato contenido en la sentencia recurrida contiene todos los datos que permiten su acomodo en el supuesto de hecho descrito en la norma penal que se considera inaplicada. El juicio de subsunción solo puede tener como premisa única los hechos declarados probados que deben permitir identificar todos los elementos exigidos por el injusto penal objeto de acusación.
14.-La sentencia declara probado que, durante las visitas de su hija, de tres años de edad, a su domicilio, el acusado realizó actos con ella, "(...) tales como bañarse juntos, o permitir que su hija le tocase el pene en diversas ocasiones, reprendiéndola en alguna ocasión por lo inapropiado de su conducta desarrollada por iniciativa de la propia Nieves, no quedando acreditado que dichos actos tuvieran connotaciones sexuales". A la hora de valorar esta conducta desde la vertiente normativa ofrecida por el artículo 183.1.4 d) del Código Penal, el tribunal de enjuiciamiento considera que no encuentra cabida en el injusto descrito en el referido precepto dado que: i) es la propia niña la que ha manifestado ser ella quien iniciaba el contacto, que su padre no se lo pedía, declaración que mantiene el padre en el mismo sentido; ii) existiendo el referido contacto, "aunque pueda ser considerado reprobable, no se considera un delito contra la libertad sexual, el requisito subjetivo en la agresión sexual se centra en la intención del agresor de realizar una acción de naturaleza sexual sin el consentimiento de la víctima, afectando su libertad o indemnidad sexual, aunque no necesariamente con ánimo de satisfacción sexual propia, el agresor debe tener la intención de realizar una acción que vulnere la libertad sexual de la víctima, aunque no necesariamente con el propósito de obtener satisfacción sexual, en nuestro caso, no consideramos que la conducta del acusado sirva para fundar una condena penal por un delito de abuso sexual, tratándose de unos tocamientos momentáneos iniciados por parte de su hija, que fue debidamente corregida al menos en alguna ocasión por Pablo Jesús, y careciendo también por lo expuesto del ánimo subjetivo".
15.-Como ha quedado referido anteriormente, el Tribunal de apelación se encuentra vinculado a la declaración probatoria de instancia a la hora de decidir si la conducta enjuiciada integra el delito que motiva la acusación. En el presente caso, se deja expresa constancia en los hechos probados de que los actos realizados por el Sr. Pablo Jesús no tuvieron una connotación sexual. A partir de esta premisa, no puede existir un injusto sexual dado que para ello es preciso que el sujeto activo involucre a la víctima en un contexto sexual no consentido o para el que no existe capacidad, estructural o coyuntural, para consentir. En todo caso, debe dejarse constancia de que: i) la menor Nieves carecía, debido a su edad, tres años, de toda capacidad para decidir en el plano sexual razón por la cual que sea ella quien toque el pene de su padre cuando ambos se bañan desnudos no conlleva que ella tenga iniciativa (como inicio consciente de algo), dado que, en el diseño del escenario en el que se produce el acto, la responsabilidad corresponde, en todo momento, al adulto que decide bañarse desnudo con su hija; ii) el escenario (que se bañen desnudos un padre y una hija de tres años) no es delictivo ni, en sí mismo, necesariamente cuestionable desde el punto de vista educativo, siempre y cuando queden claros los roles de cada uno y la conducta del educador- el padre- sea inequívocamente formativa cuando la hija, fruto de la curiosidad, muestre interés por los órganos genitales masculinos; lo reprochable es, por lo tanto, que el acusado, como garante del desarrollo armónico de su hija en todos los planos de su personalidad, cuando la niña toca su pene no le traslade lo inapropiado de esta conducta provocando, con ello, que la niña pueda tener conductas sexualizadas precoces. Este reproche, del que es exclusivo responsable, no justifica, sin embargo, su condena por un delito sexual dado que el tribunal declara probado que los referidos actos no tuvieron una connotación sexual. Este aserto factual cercena toda opción de enmarcar la conducta del acusado en el ámbito de los delitos contra la libertad sexual.
QUINTO. Costas procesales
16.-Se declaran de oficio las costas procesales de la apelación. Las de la Defensa, porque ejerce el derecho a que su condena sea revisada por un Tribunal de grado jurisdiccional superior. Las de la Acusación Particular, porque se estiman en parcialmente sus pretensiones.
