Sentencia Penal 449/2025 ...e del 2025

Última revisión
13/01/2026

Sentencia Penal 449/2025 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 561/2025 de 28 de octubre del 2025

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Orden: Penal

Fecha: 28 de Octubre de 2025

Tribunal: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Civil y Penal

Ponente: MARIA TERESA CHACON ALONSO

Nº de sentencia: 449/2025

Núm. Cendoj: 28079310012025100462

Núm. Ecli: ES:TSJM:2025:13182

Núm. Roj: STSJ M 13182:2025


Encabezamiento

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004

Teléfono: 914934850,914934750

31053860

NIG: 28.079.00.1-2025/0359573

Procedimiento Asunto penal 561/2025(Recurso de Apelación 428/2025)

Materia:Contra la salud pública

Apelante:D. Constancio

PROCURADORA Dña. BELEN ROMERO MUÑOZ

Apelado:MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 449/2025

ILMA. SRA. PRESIDENTA:Dña. MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ

ILMO/AS. SRS. MAGISTRADOS:

Don. MATIAS MADRIGAL MARTINEZ -PEREDA

Dña. MARÍA TERESA CHACÓN ALONSO

En Madrid, a veintiocho de octubre de dos mil veinticinco.

Antecedentes

PRIMERO. -La Sección 30 de la Audiencia Provincial de Madrid en el procedimiento abreviado 465/2025 con fecha 2 de junio de 2025 dictó sentencia 465/2025 que contiene los siguientes hechos declarados probados:

"Sobre las 10.15 horas del día 25 de diciembre de 2025 el acusado, Constancio, nacional de Paraguay, llegó al aeropuerto Adolfo Suárez de Madrid Barajas, procedente de Sao Paulo (Brasil) en el vuelo de Iberia NUM000, llevando ocultos debajo de unas mallas siete envoltorios que contenían en su interior 2.100,460 gramos de la sustancia estupefaciente cocaína, con una pureza del 76,5 %, lo cual supone un total de 1.607 gramos de cocaína pura. Dicha sustancia estaba destinada a su entrega a terceras personas para su tráfico en el mercado ilegal

El valor aproximado de la sustancia intervenida al por mayor es de 66.477,44 euros".

SEGUNDO. -La referida sentencia contiene el siguiente pronunciamiento en la parte dispositiva:

"CONDENAMOS al acusado Constancio, en concepto de autor de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de SEIS AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE SESENTA Y SIETE MIL EUROS (67.000€), así como al pago de las costas procesales.

Una vez cumplidos CUATRO AÑOS Y SEIS MESES de prisión, se sustituirá la restante por expulsión del territorio nacional, con prohibición de regreso a España por tiempo de SEIS años, si no se obtiene antes el tercer grado o la libertad condicional.

Se decreta el comiso de la droga intervenida, ordenándose al organismo que la tenga en su poder que proceda a su inmediata destrucción si no se hubiere efectuado ya, así como de las muestras obtenidas para análisis. Ofíciese a tal efecto al Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, N/R M25-00551".

TERCERO. -Notificada la misma, interpuso contra ella recurso de apelación el acusado D. Constancio, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal.

CUARTO. -Admitido el recurso interpuesto en ambos efectos y tramitado de acuerdo con lo dispuesto en el vigente artículo 790, al que se remite el art. 846 ter, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se elevaron las actuaciones a esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

QUINTO. -Una vez recibidos los autos en este Tribunal y personadas las partes, en diligencia de ordenación 7/10/2025 se acordó formar el oportuno rollo, se designó Magistrada ponente y se señaló en diligencia de ordenación de fecha 17/10/2025 para el inicio de la deliberación de la causa el día 28 de octubre de 2025.

Es Ponente la Ilma. Sra. Teresa Chacón Alonso, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Hechos

Se aceptan íntegramente los hechos declarados probados en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación de D. Constancio se interpone recurso de apelación contra la sentencia referida viniendo a alegar los siguientes motivos:

A) Cuestión previa: Nulidad de actuaciones. Falta de legitimidad del tribunal a quo para juzgar.

Dentro de este motivo el recurrente tras efectuar una crítica general del Poder Judicial, de la función del Ministerio Fiscal y de la Policía, reflejando su desconfianza genérica en la justicia, concluye que el Tribunal a quo: "No es competente para juzgar y que se debe decretar el archivo de la causa, o subsidiariamente, al no responder al principio de imparcialidad judicial, y ya que está casado dialécticamente con la Fiscalía, se debe decretar la nulidad del juicio oral y celebrarse el juicio ante jueces legales predeterminados por Ley, en que no este preconstitutido el fallo antes de iniciarse el juicio".

B) Falta del elemento subjetivo del delito.

Expone el recurrente que no se ha acreditado el dolo necesario para el nacimiento del tipo penal aplicado, esgrimiendo que el acusado desconocía que trasportaba cocaína, no habiendo reconocido este extremo, afirmando únicamente que lo sospechó, y tuvo conocimiento de ello cuando así se lo comunicó la policía tras el análisis primario efectuado.

C) "Error en aplicación de precepto penal. De forma incomprensible no se aprecian las atenuantes alegadas en el caso de acreditarse la responsabilidad penal".

Señala que sería aplicable la atenuante de reparación del daño del artículo 21.5 del Código Penal, puesto que refiere el acusado en el plenario mostró su conformidad de destinar el dinero que se le intervino al pago de la multa impuesta en sentencia, aun cuando en la actualidad carece de ingresos al encontrarse en prisión provisional.

También la atenuante analógica de confesión por cuanto señala el acusado reconoció los hechos, reflejando un arrepentimiento espontaneo. Lo que refiere reduce drásticamente las posibilidades de comisión de delitos futuros.

Solicita finalmente que con estimación del recurso interpuesto se dicte resolución por la que, con revocación de la sentencia apelada: "Se archive el procedimiento, subsidiariamente se absuelva al penado o en última instancia se le condene a la pena de un año y medio de prisión, al concurrir las atenuantes alegadas y aplicar la reducción de la pena impuesta en dos grados".

SEGUNDO. -Centrada así la cuestión, en cuanto al primer motivo alegado reseñar que dicha parte en el plenario no formuló cuestión previa alguna al amparo del art 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim), siendo sabido que la segunda instancia no es un nuevo proceso en el que puedan las partes aducir nuevas peticiones, no pudiendo introducirse en la apelación nuevos hechos o peticiones que modifiquen los términos en que quedó establecido el debate procesal, por vedarlo el principio de seguridad jurídica y el de la proscripción de la indefensión ( arts. 9.3 y 24.1 CE) , sin que pueda por tanto introducirse per saltum, lo que no fue objeto de examen por el Tribunal de instancia, entre otras STS 67/2020, de 24 de febrero: l STS nº 661/2019,de 14 de enero de 2020 , 781/2017, de 30 de noviembre; STS nº 451/2019, de 3 de octubre; o STS nº 495/2019, de 17 de octubre.

En todo caso el motivo es claramente inviable al solicitar el recurrente la nulidad de las actuaciones sin concretar causa alguna en que apoyar dicha pretensión al amparo del art 238 de la LOPJ, efectuando un alegato genérico de su opinión sobre el funcionamiento de la justicia y sobre la función del Ministerio Fiscal remitiéndose a otras causas, sin aludir objeción alguna respecto al Tribunal a quo ni en cuanto al procedimiento que nos ocupa.

TERCERO.-Entrando a valorar la supuesta ausencia del elemento subjetivo del delito contra la salud pública, por cuanto refiere el recurrente no se ha acreditado el dolo necesario para el nacimiento del tipo penal aplicado incidiendo en que el acusado desconocía que trasportaba cocaína, hay que recordar que como señalaba la STS 70/2017 de fecha 8 de febrero remitiéndose a la STS 970/2016, de 21 de diciembre, con cita de la Sentencia 33/2005, de 19 enero, no se exige un dolo directo, bastando el eventual o, incluso, es suficiente situarse en la posición de ignorancia deliberada, es decir, quien pudiendo y debiendo conocer la naturaleza del acto o colaboración que se le pide, se mantiene en situación de no querer saber, pero no obstante presta su colaboración, se hace acreedor a las consecuencias penales que se deriven de su antijurídico actuar ( SSTS, 236/2003 de 17 de febrero, 628/2003 de 30 de abril ó 785/2003 de 29 de mayo ).

Nuestra jurisprudencia referente al concepto de dolo eventual ha establecido que en aquellos supuestos en los que se haya probado que el autor decide la realización de la acción, no obstante haber tenido consistentes y claras sospechas de que se dan en el hecho los elementos del tipo objetivo, manifestando indiferencia respecto de la concurrencia o no de estos, no cabe alegar un error o ignorancia relevantes para la exclusión del dolo en el sentido del art. 14.1CP. Esta situación, como se ha dicho, es de apreciar en aquellos casos en los que el autor incumple conscientemente obligaciones legales o reglamentarias de cerciorarse sobre los elementos del hecho, como en el delito de blanqueo de capitales, o en los delitos de tenencia y tráfico de drogas, cuando el autor tuvo razones evidentes para comprobar los hechos y no lo hizo porque le daba igual que concurrieran o no los elementos del tipo; es decir: cuando está acreditado que estaba decidido a actuar cualquiera fuera la situación en la que lo hacía y que existían razones de peso para sospechar la realización del tipo. En todo caso, la prueba de estas circunstancias del caso estará a cargo de la acusación y sometida a las reglas generales que rigen sobre la prueba ( STS 415/2016, de 17 de mayo ).

Por su parte la STS 159/2020 de 18 de mayo remitiéndose a la 718/2012, de 2 de octubre nos dice que "la acreditación del conocimiento de la llevanza de la droga por parte del acusado forma parte de los elementos subjetivos del delito, los cuales sólo pueden ser inferidos a partir de los hechos objetivos constatados y la utilización de criterios de lógica que permitan afirmar ese conocimiento. Señala más adelante que el dolo del tipo de tráfico de drogas y de la agravación por notoria importancia, requiere el conocimiento de la cantidad portada. Este es un elemento que necesita ser acreditado y, normalmente, será deducible de los hechos objetivos acreditados. En este sentido, en una reiterada jurisprudencia nos hemos referido, al riesgo asumido, a la carestía del viaje, a los elementos en los que va alojada, al precio de la colaboración, etc. Estos criterios no hacen otra cosa que explicar la racionalidad de la inferencia sobre el conocimiento del porte de la droga o de la cantidad transportada y permiten acreditar el conocimiento o, al menos, la indiferencia respecto al transporte aludido.

En el supuesto valorado en la sentencia impugnada se declara probado que: "Sobre las 10.15 horas del día 25 de diciembre de 2025 el acusado, Constancio, nacional de Paraguay, llegó al aeropuerto Adolfo Suárez de Madrid Barajas, procedente de Sao Paulo (Brasil) en el vuelo de Iberia NUM000, llevando ocultos debajo de unas mallas siete envoltorios que contenían en su interior 2.100,460 gramos de la sustancia estupefaciente cocaína, con una pureza del 76,5 %, lo cual supone un total de 1.607 gramos de cocaína pura. Dicha sustancia estaba destinada a su entrega a terceras personas para su tráfico en el mercado ilegal".

Por su parte en los fundamentos jurídicos el Tribunal a quo tras analizar el resultado de la prueba practicada, califica los hechos probados como constitutivos de un delito contra la salud pública del art 368 . 369.1.5 del CP (notoria importancia) apreciando no solo los elementos objetivos necesarios para el nacimiento de dicho ilícito, (que no se cuestionan en el recurso interpuesto), sino también subjetivos, al menos por dolo eventual.

Incide en que el acusado "ha reconocido implícitamente haber transportado la sustancia que le fue intervenida, por problemas de carácter económico, si bien ignorando exactamente su naturaleza. Dicha declaración, en unión del resto de pruebas indicadas, tiene la consistencia suficiente para enervar la presunción de inocencia que le acogía, dado que las circunstancias del transporte, ocultación de la sustancia, promesa de retribución por parte de personas desconocidas, etc., permiten inferir sin dificultad que el acusado era consciente de que lo que portaba era una sustancia ilegal, con alta probabilidad la estupefaciente cocaína que se produce en la región de procedencia".

Y llegados a este punto el motivo deviene improsperable por cuanto efectivamente el dolo al menos eventual con el que actuó el acusado se evidencia no solo de la mecánica de los hechos, portando procedente de Sao Paulo (Brasil) oculto debajo de unas mallas siete envoltorios que contenían la sustancia estupefaciente, sino por las propias manifestaciones del acusado en las que viene a admitir el conocimiento de que estaba trasportando algo ilegal a cambio de una retribución. Encargo que atribuye a personas desconocidas, que él habría aceptado por problemas económicos.

Elemento subjetivo que igualmente se reconoce en el recurso interpuesto cuando se admite que el acusado sospechaba que portaba sustancia estupefaciente, aun cuando no tuvo constancia de ello hasta que no se practicó por los agentes policiales un análisis primario de la sustancia. Todo lo que permite acreditar el conocimiento por parte del acusado o, al menos, la indiferencia respecto al transporte aludido.

Incidía ya la STS 633/2009 de fecha 10 de junio de 2009 en que la jurisprudencia de dicha Sala ha entendido que para la ejecución de los delitos previstos en el artículo 368 del Código Penal es suficiente el dolo eventual. Se ha entendido que existe dolo eventual cuando el autor conoce el peligro concreto de realización del tipo que genera con su acción y a pesar de ello la lleva a cabo. Sobre la base de ese conocimiento, se afirma que las ausencias de conductas de comprobación indican al menos la indiferencia del sujeto hacia los extremos no comprobados. Si quien realiza el trasporte de la droga no opone ningún obstáculo a ello ni comprueba lo que realmente constituye el objeto de la acción, ello indica que estaba dispuesto a ejecutarla, en cualquier caso. Por ello, lo que se conoce como ceguera voluntaria (willfull blindness) no excluye la responsabilidad criminal por la acción ejecutada.

CUARTO. -En cuanto a la supuesta indebida inaplicación de la atenuante analógica de confesión, la STS 611/2025 de fecha 2 de julio de 2025 remitiéndose a la STS 775/2024 de 18 Sep. 2024, nos dice que: "El CP reconoce en el art. 21.4 CP que es atenuante la de haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades. Los requisitos y características son:

1.- La confesión, en principio, exige que no exista investigación y el autor incida en descubrir la autoría con su confesión, evitando un trabajo policial y judicial.

2.- Lo que debe valorarse es "la efectiva colaboración en el descubrimiento de los hechos previa a la investigación".

3.- La sustitución de la exigencia subjetiva del arrepentimiento por la objetiva de la confesión.

4.- Requisitos:

1) Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción.

2) El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable.

3) La confesión ha de ser veraz en lo sustancial.

4) La confesión ha de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial.

5) La confesión ha de hacerse ante la autoridad, sus agentes o funcionario cualificado para recibirla

6) Debe concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión no tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiéndose entendido que la iniciación de diligencias policiales ya integra procedimiento judicial, a los efectos de la atenuante ( SSTS 477/2016, de 2 de junio).

5.- La confesión del autor de los hechos debe tener la suficiente relevancia para conseguir reducir o evitar la investigación al máximo. Con ello, una confesión parcial o no relevante no tiene virtualidad para producir la atenuación de responsabilidad, ni como atenuante analógica.

No puede, por ello, hablarse de un atenuante de confesión, ni tan siquiera con carácter analógico, cuando la evidencia de unos hechos delictivos es tal que cualquier reconocimiento de los mismos ante la intervención policial en un momento concreto no aporta nada a la investigación cuando el ilícito penal ya se ha descubierto, de tal manera que un reconocimiento de unos hechos ilícitos descubiertos por la policía no suponen coadyuvar a la "averiguación de algo que ya está averiguado y descubierto", porque la determinación de la atenuante de confesión y su virtualidad se enraíza en la aportación de datos relevantes a la autoridad policial que sirvan para ayudar a la investigación, lo que no existe cuando es ésta la que ha permitido el descubrimiento del ilícito penal, como en este caso ha ocurrido.

Por su parte la STS 16/2018, de 16 de enero, con cita de la STS 427/2017 de 14 de junio, indica que "esta atenuante encuentra su justificación en razones de política criminal. Al Estado le interesa que la investigación de los delitos se vea facilitada por la confesión -siempre voluntaria y espontánea- del autor del hecho. Con ello se simplifica el restablecimiento del orden jurídico por aquel que lo ha perturbado, se refuerza el respaldo probatorio de la pretensión acusatoria e incluso se agiliza el ejercicio del ius puniendi. La atenuante de confesión, superada ya su antigua configuración que la vinculaba al arrepentimiento del culpable, encuentra hoy su fundamento en razones de política criminal, en la medida que ahorra esfuerzos de investigación y facilita la instrucción de la causa. Además del elemento cronológico se exige de ella que sea sustancialmente veraz, aunque no una coincidencia total con el hecho probado. El requisito de la veracidad parte de su propio fundamento como atenuante. La confesión (resaltan entre otras SSTS 832/2010 de 5 de octubre; 240/2012, de 26 de marzo; 764/2016 de 14 de octubre; 118/2017 de 23 de febrero) supone un reconocimiento de la vigencia de la norma y un aquietamiento a las previsiones de penalidad previstas en el ordenamiento para su conducta. Si lo que pretende el confesante no es posibilitar la actuación instructora sino la defensa ante un hecho delictivo, no se cumple con esa finalidad que fundamenta la atenuación. Ahora bien, eso no implica que, puesta sobre la mesa la veracidad de los hechos no pueda el confesante poner también de relieve aquellos elementos de donde deducir cualquier género de comportamiento atenuatorio de su responsabilidad penal. De ahí que la atenuante no resulte incompatible con el mantenimiento de versiones defensivas en aspectos que no sean sustanciales, que puedan resultar no acreditados, siempre que no quede desvirtuada su propia finalidad".

A su vez la STS 28/1/2021 señala que, cumpliéndose el elemento temporal, es suficiente con una confesión del hecho que pueda reputarse veraz, es decir, que no oculte elementos relevantes y que no añada falsamente otros diferentes, de manera que se ofrezca una versión irreal que demuestre la intención del acusado de eludir sus responsabilidades mediante el establecimiento de un relato que le favorezca, y que resulta ser falso según la valoración de la prueba realizada después por el Tribunal. En este sentido la STS núm. 1072/2002, de 10 de junio; STS núm. 1526/2002, de 26 de septiembre; y STS núm. 590/2004, de 6 de mayo, entre otras.

También que en relación con la atenuante de confesión se ha apreciado la analógica en los casos en los que, no respetándose el requisito temporal, sin embargo, el autor reconoce los hechos y aporta una colaboración relevante para la justicia, realizando así un acto contrario a su acción delictiva que de forma importante contribuye a la reparación o restauración del orden jurídico vulnerado. Así, decíamos en la STS núm. 809/2004, de 23 junio que "esta Sala ha entendido que la circunstancia analógica de colaboración con la justicia requiere una aportación que, aun prestada fuera de los límites temporales establecidos en el artículo 21. 4ª del Código Penal, pueda ser considerada como relevante a los fines de restaurar de alguna forma el orden jurídico perturbado por la comisión del delito".

Incide el ATS núm. 503/2022 de fecha 21 de abril de 2022) conforme con la jurisprudencia de esta Sala, (STS 569/2014, de 14 de julio) que "la llamada atenuante de confesión tardía, como afirma la sentencia 695/2016, de 28 de julio, es aplicable en todos aquellos supuestos en los que no concurra el elemento cronológico exigido en la expresa previsión atenuatoria, pero aparezca una actuación colaboradora del investigado que sea reflejo de la asunción de su responsabilidad y que facilite la depuración del reproche que legalmente merecen los hechos en los que participó; exigiéndose por ello, así como por razones pragmáticas de política criminal, que el comportamiento del encausado en el seno de la investigación -bien de manera tardía favorezca de forma eficaz el esclarecimiento de los hechos y de los responsables, denegándose cuando los datos aportados sean conocidos o evidentes para la investigación ( SSTS 332/2002, de 1 de marzo, 25/2003, de 16 de enero, y 767/2008, de 18 de noviembre)". Es posible apreciar la atenuante analógica por la confesión del acusado que facilitó tanto la investigación como la celebración del juicio oral ( STS 220/2018, de 9 de mayo), pero, en todo caso, la confesión supone necesariamente una revelación veraz de lo que el destinatario de ella desconoce, y no puede confundirse con la posición de quien se limita a aceptar lo evidente, reconociendo lo obvio, o anticipando lo inmediatamente inevitable ( STS 131/2010, de 18-1).

En el mismo sentido la STS núm. 587/2022 de fecha 15/06/2022, insiste en que es reiterada la doctrina de esta Sala que reconoce la posibilidad de apreciar la atenuante de confesión como atenuante analógica ( STS 08/10/2014, 17/02/2012, 22/12/2011, 08/11/2018). Se trata de aquellos casos en los que, no respetándose el requisito temporal, sin embargo, el autor reconoce los hechos y aporta una colaboración relevante para la justicia, realizando así un acto contrario a su acción delictiva que, de alguna forma, contribuye a la reparación o restauración del orden jurídico vulnerado ( STS 809/2004, de 23 junio, y 1348/2004, de 25 de noviembre). En tales supuestos la justificación de la atenuante, como acaece en general con las que atienden a circunstancias posteriores a la consumación del delito, se encuentra en consideraciones de política criminal orientadas a impulsar la colaboración con la justicia en el concreto supuesto del art. 21.4ª del Código Penal, pero en todo caso debe seguir exigiéndose una cooperación eficaz, seria y relevante aportando a la investigación datos especialmente significativos para esclarecer la intervención de otros individuos en los hechos enjuiciados ( SS 14/05/2001, 24/07/2002), que la confesión sea veraz, aunque no es necesario que coincida en todo ( SS. 31/01/2001 y 22/01/1997).

En el supuesto sometido a nuestra consideración el Tribunal a quo no aprecia ningún elemento que justifique la aplicación de la atenuante de confesión ni con carácter ordinario ni por analogía

De este modo apunta como "ni se cumple el criterio cronológico -el acusado fue descubierto portando la sustancia y de allí surge su imputación- ni se dan circunstancias que justifiquen una colaboración extraordinaria que merezca la atenuante".

Incide en que "la flagrancia de los hechos no daba más margen de colaboración adicional que el hecho de facilitar la identidad de las personas que le encomendaron el transporte, algo que no ha sucedido. En el juicio oral solo ha contestado a las preguntas de su defensa y ni siquiera hay una admisión explícita de los hechos, ya que ha negado conocer que transportaba cocaína".

Argumentaciones plenamente compartidas por esta Sala, considerando que efectivamente el acusado reconoció elementos de incriminación inevitables consecuentes a su detención portando la droga intervenida, sin que facilitara ningún dato para la identificación de las personas que le entregaron la sustancia para su trasporte, ni de las personas a las que tenía que hacérsela llegar, no ofreciendo en definitiva colaboración alguna para esclarecer la participación de otros intervinientes.

QUINTO. -Igual suerte ha de correr la supuesta indebida inaplicación de la atenuante de reparación del daño.

Al respecto el artículo 21, 5 del CP recoge como atenuante "la de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral".

En la misma línea la STS 541/2021 de fecha 21/6/2021 señala como la actual configuración de la atenuante de reparación del daño se ha objetivado, sin exigir que se evidencie reconocimiento de culpa, aflicción o arrepentimiento. Se trata de una atenuante ex post facto, cuyo fundamento no deriva de una menor culpabilidad del autor, sino de razones de política criminal orientadas a dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización del delito. Como consecuencia de este carácter objetivo su apreciación exige únicamente la concurrencia de dos elementos, uno cronológico y otro sustancial. El elemento cronológico se amplía respecto de la antigua atenuante de arrepentimiento y la actual de confesión, pues no se exige que la reparación se produzca antes de que el procedimiento se dirija contra el responsable, sino que se aprecia la circunstancia siempre que los efectos que en el precepto se prevén se hagan efectivos en cualquier momento del procedimiento, con el tope de la fecha de celebración del juicio. La reparación realizada durante el transcurso de las sesiones del plenario queda fuera de las previsiones del legislador, pero según las circunstancias del caso puede dar lugar a una atenuante analógica. El elemento sustancial de esta atenuante consiste en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos. Cualquier forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de perjuicios, o incluso de la reparación del daño moral, puede integrar las previsiones de la atenuante. Pero lo que resulta inequívoco es que el legislador requiere para minorar la pena el dato objetivo de que el penado haya procedido a reparar el daño o a disminuir los efectos del delito. El tiempo verbal empleado por el legislador excluye toda promesa o garantía de hacerlo en el futuro.

En todo caso la reparación debe ser suficientemente significativa y relevante, pues no procede conceder efecto atenuatorio a acciones fácticas, que únicamente pretenden buscar la minoración de la respuesta punitiva sin contribuir de modo eficiente y significativa a la efectiva reparación del daño ocasionado (STS78/2009, de 11 de febrero y 544/2016 de 21 de junio, entre otras y con mención de otras muchas).

Por su parte es de destacar la STS 75/2023 a 9 de febrero de 2023 que en relación con la referida atenuante nos indica que: "Con carácter general, la doctrina de esta Sala ha considerado que no puede ser apreciada en los delitos de simple actividad, como es el tráfico de drogas, ya que no pueden ser reparados los efectos del delito, cuando se trata de ilícitos penales de mero peligro, sin necesidad de resultado o efectos especiales como elementos integrantes del tipo penal. En este sentido, decíamos en la sentencia núm. 545/2012, de 22 de junio, que esta atenuante "solo es aplicable a los delitos de resultado, no se simple actividad, pues solo aquellos pueden dar lugar a una reparación del daño o disminución de sus efectos y, en la medida en que se exige que el autor de la infracción haya reparado, el daño y los efectos con ella ocasionados, se trata de una consecuencia de muy difícil aplicación cuando se trata de un delito de peligro". En el mismo sentido, destacábamos en la sentencia núm. 1365/2005, de 22 de noviembre, que esta atenuante "no es aplicable ni por analogía, desde el momento que ninguna reparación del daño se ha producido, (...) no se compagina bien la naturaleza del delito con la aplicación de tal atenuación, en tanto, en cuanto el bien jurídico protegido es de naturaleza abstracta, la salud de las personas in genere, aunque pueda concretarse, posteriormente, en la afectación negativa a personas individuales, circunstancia no necesaria para la consumación del delito."

En el supuesto analizado la sentencia impugnada deniega la aplicación de la atenuante referida incidiendo en que, el hecho de que el acusado "ofrezca" 300 francos suizos que le fueron intervenidos para el pago de la multa no constituye ningún tipo de reparación del daño causado por el delito.

Argumentaciones en esencia compartidas por esta Sala, puesto que efectivamente el que el acusado en el plenario a preguntas de su letrado ofreciera el dinero que manifiesta se le intervino para pago de la pena de multa que pudiera imponérsele en modo alguno podría entenderse un acto reparador del daño causado o disminución de los efectos de un delito contra la salud pública, dada la naturaleza de este y en todo caso el que no podría equipararse a un acto voluntario reparador que compensara el desvalor de la conducta infractora.

Afirma la STS 179/2018, de 12 de abril que "la jurisprudencia de esta Sala ha asociado el fundamento material de la atenuante de reparación a la existencia de un actus contrarius mediante el cual el acusado reconoce la infracción de la norma cometida, con la consiguiente compensación de la reprochabilidad del autor (cfr. SSTS 319/2009, 23 de marzo, 542/2005, 29 de abril). Su razón de ser, pues, está íntimamente ligada a la existencia de un acto reparador que, en buena medida, compense el desvalor de la conducta infractora.

SEXTO -No se aprecian motivos para una especial imposición de las costas de este recurso.

Vistos los artículos de aplicación.

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Constancio contra la sentencia 288/2025 de fecha 2 de junio de 2025 dictada en el procedimiento abreviado 465/2025, sin imposición de las costas de este recurso que se declaran de oficio.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que, contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser preparado, de conformidad con el art. 856 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de esta sentencia.

Lo acuerdan, mandan y firman los/as Sres/ras. Magistrados/as que figuran al margen.

PUBLICACIÓN. -Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Sr/a. Presidente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el/la Letrado/ a de la Admón. de Justicia, certifico.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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