Sentencia Penal 474/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 336/2024 de 28 de noviembre del 2024

PRIMERO. -Se acepta los de la resolución impugnada en cuanto no se oponga a los siguientes.

SEGUNDO.-La Audiencia Provincial de Madrid condenó a Bernabe y Benigno como autores de un delito de otorgamiento de contrato simulado, estafa impropia prevista en el artículo 251.3 del Código Penal, a propósito de la venta formalizada en escritura pública de fecha 30 de julio de 2020, en que Bernabe, administrador único de la mercantil DIRECCION000, transmitió participaciones de la entidad a DIRECCION004, de la cual era administrador único Benigno, siendo el único activo de la vendedora un inmueble situado en la DIRECCION001 de Madrid, vivienda familiar del Sr. Bernabe.

Frente a dicha resolución se alzan ambos acusados postulando su libre absolución en mérito a las razones que expondremos, no sin antes referirnos a la inutilidad para esta causa penal del documento recientemente aportado por la representación procesal del Sr. Bernabe, a excusa de "hechos de nueva noticia", estribante en la contestación de Elisa en el seno del procedimiento ordinario 237/2024, del Juzgado de lo Mercantil nº8 de Madrid, ante demanda interpuesta por DIRECCION000, alegando la demandada falta de legitimación pasiva. Ni estamos ante alguno de los supuestos en que la ley permite con carácter excepcional la práctica de prueba en esta instancia, ex artículo 790.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en el momento procesal oportuno, ni tiene influencia o utilidad lo pretendido, tratándose meramente de una alegación de parte en un proceso mercantil que ahora se trata de enfrentar a los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, donde, y esto es crucial, no consta la condición de titular de participaciones de la querellante, aunque sí su carácter ganancial.

TERCERO. -El primer motivo del recurso formulado por cada uno de los apelantes tiene como rúbrica "Error en los hechos probados: preconstitución fáctica del fallo e imprecisión descriptiva", y atribuye a la Sala de instancia haber tomado como hechos probados una serie de extremos desajustados a la realidad, motor de la emisión de sentencia condenatoria sobre base fáctica errónea.

Los recurrentes magnifican aspectos de escasa trascendencia, como la calidad de SLU de la mercantil, o el exacto número de participaciones con que comenzó su andadura - 3006 y no 3000 - o la circunstancia de que la vivienda no "figuraba a nombre de la sociedad" sino que era propiedad de la misma por haberla adquirido la mercantil, de ahí que fuera inscrita a su nombre; estas quejas revelan imprecisiones terminológicas, no otra cosa, y otras de más fuste expresadas por el recurrente Sr. Bernabe tienen por designio impugnar la valoración de la prueba, como detalladamente se hace en el escrito de recurso.

Al margen de todos estos reproches fácticos, sostiene uno de los recurrentes que la sentencia combatida realiza "una notoria preconstitución del fallo al describrir los hechos desde una suerte de prisma de pre-condena", argumento que desgrana advirtiendo que "sería suficiente con leer los hechos probados, sin su fundamentación jurídica, para saber que se avecina una sentencia condenatoria" y que " la sentencia no oculta en modo alguno que los Hechos Probados son los que conducen a la sentencia condenatoria". Esta construcción es peculiar, orilla el auténtico significado del factum como premisa del silogismo judicial y olvida las enseñanzas jurisprudenciales sobre las características del relato histórico, sobre lo que es botón de muestra la sentencia 732/2021 de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, invocada por el recurrente, cuando advierte que el hecho debe permitir identificar con nitidez los presupuestos fácticos de la tipicidad sobre los que debe realizarse la valoración normativa, pues el factum constituye la única fuente de la que el tribunal puede obtener la información para la construcción de su inferencia normativa, sin acudir a la delicada vía de la heterointegración de datos fácticos desperdigados en los fundamentos jurídicos.

Por lo demás, no debe sorprender que la mera lectura del factum permite aventurar la condena; lo que sería muy llamativo es que un operador jurídico versado en Derecho Penal ante un relato histórico no pudiese alcanzar la conclusión de si los hechos son subsumibles en la norma punitiva, ante su carácter tibio o neutro, ayuno de extremos cruciales para la incardinación, y aun así el pronunciamiento fuera condenatorio, quebrando así la lógica y la seguridad jurídica.

Permítasenos una puntualización más, puesto que un disconforme pone el acento en aspectos subjetivos, intencionales, detectables en el relato judicial - así, cuando el factum atribuye al Sr. Bernabe el propósito de que el inmueble litigioso no quedara en poder de su mujer tras el divorcio o a ambos acusados la mira de dar apariencia de realidad a la venta - cumple recordar que el animus es un hecho, muy relevante para la conceptuación de algunas conductas delictivas como es el caso de las defraudaciones, y ha de residir en la narración de hechos probados, sin perjuicio de la motivación fáctica que explique la fuente del convencimiento judicial.

CUARTO .-El segundo motivo del recurso entablado por el Sr. Bernabe - tercero en la apelación del Sr. Benigno - denuncia aplicación incorrecta del tipo delictivo ex artículo 251.3 del Código Penal, y tras repasar los presupuestos señalados por la doctrina legal para dicha figura delictiva en cuanto a la acción, antijuridicidad y culpabilidad, niega se cumplan esos elementos típicos a falta de acreditación de que el negocio careciera de existencia real, pues desplegó sus efectos de pleno derecho y fue cumplido el sinalagma, sin que conste perjuicio patrimonial ni ánimo tendencial distinto al interés mercantil.

Por tanto el motivo verdaderamente denuncia error facti, en tanto niega el soporte preciso para la subsunción.

En cualquier caso no está de más recordar que la modalidad típica aplicada configura un delito de mera actividad - porque no exige se alcance el resultado querido -, consistente en el otorgamiento de contrato simulado, modalidad del delito de estafa denominada falsedad defraudatoria o estafa documental de evidente proximidad a la falsedad documental, en que varias personas se conciertan para aparentar la realidad de un contrato que no existe o lo es con una modalidad diferente de la que exterioriza, produciéndose una declaración mendaz que se traduce normalmente en una escritura pública o en un documento privado.

Estamos en presencia de una modalidad de estafa impropia que no requiere los elementos caracterizadores del delito de estafa, como el error y el desplazamiento patrimonial, exigente en criterio de la doctrina del otorgamiento de un contrato que pone de relieve un negocio jurídico sin existencial real o con ocultación del verdadero, con valoración perjudicial de carácter patrimonial conforme a la normativa jurídica que regula el tráfico de bienes, más la conciencia y voluntad de la simulación tendente al perjuicio.

La sentencia del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 2019 expone:

" tiene declarado esta Sala (SSTS 1307/1993, de 4 de junio, y 1348/2002, de 18 de julio), que el contrato simulado otorgado en perjuicio de tercero constituye una modalidad de delito de estafa denominada falsedad defraudatoria o estafa documental, resultando evidente su aproximación a la falsedad documental, en el que varias personas se ponen de acuerdo para aparentar la realidad de un contrato cuando éste no existe o lo es con una modalidad diferente de la que exterioriza, produciéndose una declaración mendaz que se traduce, normalmente en una escritura pública o en un documento privado.

Desde la entrada en vigor del Código Penal de 1995, la jurisprudencia de esta Sala se muestra uniforme en su interpretación favorable a la incriminación, por ejemplo, de la doble venta antes de la definitiva transmisión ( STS 1773/1999). Para el contrato simulado, la STS de 20 de octubre de 1997 lo conceptúa como "forma distinta de la estafa propia en la que no es aplicable la dinámica típica de esta última", engaño, error, acto de disposición. La STS de 4 de junio de 2002, núm. 1040/2002, añade que la forma de estafa impropia descrita en el art. 251.3 requiere que se produzca el otorgamiento de un contrato ficticio, cuya única causa real es la producción de un perjuicio a un tercero. La STS 4 de junio de 2002 también denomina estafa impropia al contrato simulado regulado.

En el citado artículo se sanciona la incorporación al tráfico jurídico de bienes con ánimo de perjudicar a tercero de un título o documento simulado atributivo de derechos reales sobre bienes inmuebles o muebles registrados, apto para alterar su normal desenvolvimiento jurídico de transmisión o atribución de derechos. En el contrato simulado en perjuicio de tercero en vez de perseguirse con su engaño un desplazamiento de elementos del patrimonio del sujeto pasivo hacia el suyo como ocurre en el resto de las estafas, lo que se trata de impedir es que salga de su patrimonio a favor del acreedor legítimo que ostenta un derecho que precede próximamente a la maniobra diversiva que aparenta una transmisión de los bienes a un tercero connivente ( SSTS 14 julio 1989 y 19 octubre 1993). En este delito no se pacta con el engañado como ocurre en la estafa genérica, ni el error que condiciona el desplazamiento patrimonial perjudicial ha de ser consecuencia de la directa labor de captación de voluntad realizada por el estafador, ni es preciso para que el delito se consume que se ocasione una efectiva lesión patrimonial en el patrimonio de un tercero. El fin de la norma es proteger los intereses patrimoniales de terceros del engaño consistente en la incorporación intencionada al tráfico documentado de un contrato simulado con aptitud para ocasionar perjuicio "a quienes no intervinieron en él y que, por tanto, son totalmente ajenos a su existencia". Sujeto pasivo de este delito es el titular del derecho patrimonial lesionado, que necesariamente ha de ser una persona distinta de aquellas que físicamente intervienen en el contrato simulado.

Así, en cuanto al delito recogido dentro del artículo 251.3 del Código Penal, cabe recordar que el artículo 251 CP presenta tres modalidades específicas de estafa. De las tres, la tercera ha recibido doctrinalmente la denominación de "estafa impropia", toda vez que en esta tercera modalidad no han de concurrir los elementos caracterizadores de la estafa, como el error y el desplazamiento económico ( STS n° 211/2006, de 16 de febrero). La jurisprudencia exige para la apreciación de esta figura delictiva los siguientes requisitos: 1) En cuanto a la acción, el hecho de otorgar un contrato como sinónimo de extender un documento público o privado, a través del que se pone de relieve un negocio jurídico sin existencia real alguna (simulación absoluta) o con ocultación del contrato verdadero (simulación relativa); 2) Desde la óptica de la antijuridicidad, que el resultado de la simulación tenga una valoración perjudicial de carácter patrimonial, conforme a la normativa jurídica que regula el tráfico de bienes; y 3) En cuanto a la culpabilidad, que se tenga conciencia y voluntad libre de la simulación realizada, de la que debe derivarse, con toda claridad, la existencia de un ánimo tendencial dirigido a causar el perjuicio patrimonial que ha de redundar en beneficio de los sujetos activos de la acción ( STS n° 888/2010, de 27 de Octubre)".

En suma, el motivo es de obligado rechazo.

QUINTO. -El segundo motivo con que articula su desacuerdo el apelante Sr. Benigno tiene como título "Falta de pruebas ni siquiera indiciarias" y vale al recurrente para dar explicación a cada uno de los eslabones fácticos del relato soporte de la condena por simulación de contrato, y defender la licitud de las operaciones jurídicas y económicas constitutivas del traspaso patrimonial defraudatorio, censurando puntualmente la valoración probatoria de la Sala de instancia.

Por tanto ese discurso comporta la reiteración de la postura mantenida, que se pretende avalar con lo que parece un informe jurídico emitido por el notario Sr. Humberto sobre la titularidad del inmueble litigioso, la naturaleza ganancial o privativa de las participaciones sociales, la venta de participaciones sociales el día 30 de junio de 2020, mediante escritura pública, la ulterior resolución por falta de pago el día 22 de marzo de 2023, y falta de perjuicio para la Sra. Elisa.

Insiste después el motivo en señalar como precio de la compraventa el de aproximadamente 500.000 euros, pues comprendería el pago de préstamos bancarios y costes de mantenimiento del inmueble hasta agosto de 2023, y el abono de 200.555,20 euros en ese mes como último pago de la operación pero no único precio, como erróneamente habría entendido el tribunal de instancia, incurriendo también en equivocación al atribuir al Sr. Benigno la remisión de un burofax a la Sra. Elisa requiriéndola para que abandonara el inmueble, cuando en realidad mandó dos la mercantil DIRECCION004, intimando también al Sr. Bernabe, quien salió de la vivienda.

Importa reiterar que aunque el recurso de apelación autoriza al Tribunal de segundo grado a revisar la apreciación probatoria efectuada en la instancia anterior, tal facultad tiene límites, y no cabe, sin más, sustituir la valoración previa, pues conforme a la doctrina legal relativa a la eventual revisión por el órgano de segunda instancia en materia penal, en la apelación cabe una nueva valoración cuando se practiquen nuevas pruebas como autoriza el artículo 790.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y en general para aquellos aspectos no comprometidos por la inmediación. El tribunal de segunda instancia puede tomar en consideración si la narración descriptiva contiene apreciaciones inexactas que conlleven inferencias erróneas, o equivocaciones de valoración evidentes, de asaz significación para modificar la falta de valoración de medios que comportarían una conclusión diferente, y, en general, hacer un análisis crítico de la evaluación probatoria, dejando al margen los aspectos que dependen sustancialmente de la inmediación. Por tanto, la función del tribunal de apelación consiste no en valorar de nuevo la prueba sino en revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal a quo, y, si aprecia error, rectificar el factum y sustituirlo por uno propio, respetando aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas - vid SSTS de 26 de marzo, 24 de abril y 13 de noviembre de 2019 -.

La doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo estima que ese control autoriza valorar la existencia de prueba de cargo adecuada - incluida su licitud -, y también su suficiencia; la prueba lícita es además prueba adecuada cuando se obtuvo respetando los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales - oralidad, contradicción e inmediación - y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio.

Además el control de la racionalidad de las inferencias no implica la sustitución del criterio valorativo del tribunal sentenciador por el del Tribunal de apelación, y sólo podrá ser impugnado con éxito si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de experiencia - vid. SSTS de 9 de febrero y 13 de julio de 2001-; a la vez el control por parte del tribunal ad quem sobre la coherencia del juicio probatorio del a quo no pasa por exigir un juicio valorativo en el que se detalle todas las pruebas que se han presentado, pero sí debe confirmar que el órgano de enjuiciamiento haya fijado con claridad las razones contempladas para declarar probados los aspectos fundamentales de los hechos, muy especialmente cuando hayan sido controvertidos, como enseña la STS de 23 de abril de 2021, trayendo a colación la prudencia que debe informar el control de la calidad concluyente de la inferencia puesto que son los órganos judiciales de instancia quienes en virtud del principio de inmediación tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías, del acervo probatorio, de modo que sólo puede considerarse insuficiente la conclusión probatoria a la que han llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable, - vid. SSTC 300/2005 y 123/2006 -.

En definitiva, como tribunal de segunda instancia nos corresponde una triple comprobación: si existió prueba de cargo, estimando por tal la obtenida con respeto a la legalidad constitucional e introducida en el plenario conforme a la legalidad ordinaria, con sometimiento a los postulados de contradicción, inmediación e igualdad; por otra parte si esa prueba inculpatoria es suficiente, o sea, de tal consistencia que tiene virtualidad para provocar el decaimiento de la verdad interina de inocencia; y por último, hemos de verificar el juicio sobre motivación y su razonabilidad, es decir si el tribunal a quo cumplió el deber de fundamentar o explicar la fuente de su convencimiento, y si la decisión alcanzada es lógica, coherente y acorde a los principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones, pues no se trata de compararlas, sino, más limitadamente, de revisar si la decisión judicial soporta y mantiene la condena.

Volviendo al casus datus, las propuestas interpretativas realizadas ofreciendo una exegesis alternativa del resultado probatorio son comprensibles desde la óptica del derecho de defensa pero no revelan objetividad ni mayor racionalidad que el discurso judicial, ampliamente fundado y respaldado por la prueba documental, que integrada con las testificales por declaración de Elisa, Nicanor y Juan Luis, e informe pericial evacuado por Narciso, conforma un acervo de cargo sólido, que el análisis de los recurrentes no consigue desdibujar.

SEXTO.-El tercer motivo del recurso presentado por el Sr. Bernabe, cuarto en la impugnación del Sr. Benigno, se formula por "error en la aplicación de la prueba de presunciones" si bien su desarrollo se ciñe a retomar la tesis de que los hechos constituyen un juicio previo de culpabilidad, y un " perverso malabar procesal", se dice, "retroalimentan la prueba de presunciones para alcanzar un resultado condenatorio", para a renglón seguido negar que los acusados tuvieran la ilícita intención de traspasar temporalmente la propiedad de la vivienda litigiosa, lo que en ningún caso sería inferible por prueba de presunciones dado que el inmueble siempre fue propiedad de la mercantil " DIRECCION000." con independencia de quien ostentara las participaciones sociales.

Sin embargo el cuadro probatorio permite la inferencia lógica negada, a pesar de la ingeniería jurídica puesta en práctica y de que la mercantil conservara la titularidad formal de la vivienda, pues precisamente fue la transmisión de las participaciones sociales de la entidad lo que posibilitó el intento de desalojo de la Sra. Elisa y sus hijas, primero mediante remisión de sendos burofaxes a ella y al Sr. Bernabe y después entablando un procedimiento de desahucio por precario frente a la ocupante.

La inferencia de la Sala de instancia al calificar la operación como contrato simulado, otorgado en perjuicio de la querellante, es una conclusión lógica partiendo de los indicios concurrentes, y esto en el marco de una actividad probatoria que difícilmente puede materializarse mediante prueba directa en exclusiva, y cumple acudir a los indicios, por constituir de ordinario la falsedad de la causa un elemento interno de las relaciones humanas que se mantiene deliberadamente secreto o disimulado frente a terceros; de ahí se sigue la necesidad de atender a actos o signos que aunque no proporcionen de forma directa la evidencia de una intención oculta permitan conocerla por inferencia lógica y racional, como admite para supuestos semejantes doctrina legal representada por la sentencia del Tribunal Supremo del 22 de abril de 2004.

SÉPTIMO.-El cuarto motivo del recurso interpuesto por el Sr. Bernabe, paralelo al quinto motivo del entablado por el Sr. Benigno, con título " Error en la valoración de la prueba, elementos de la escritura notarial de compraventa de participaciones", aduce también error facti y esto porque la sentencia impugnada señaló como indicio de fraude la circunstancia de que la escritura no precisara el valor del inmueble ni el de las deudas de la vendedora que asumía la compradora, fijando a la par una condición resolutoria para el caso de que el precio de 200.555,20 euros no hubiera sido abonado el día 8 de agosto de 2023, y frente a esta tesis señalan los recurrentes que el objeto transmitido no era el inmueble sino las participaciones sociales y, reiteran, en realidad el precio asciende a más de 500.000 euros y está compuesto por aquella suma y el pago de los préstamos bancarios ICO, más suministros y sostenimiento del inmueble de DIRECCION001, de ignorado importe, y fue esta incertidumbre lo que motivó la cláusula resolutoria.

Para que tan simple explicación alcanzara éxito se precisa un cumplido relato y acreditación de esos abonos supuesto complemento del precio de las participaciones - e indirectamente del inmueble perteneciente al acervo social -.

Si nos atenemos al texto de la escritura pública el pago de la única suma cierta se aplaza con condición resolutoria hasta el día 8 de agosto de 2023, sin devengo de intereses, para ser sufragada en un solo pago, situación llamativa por la incertidumbre sobre el monto del "precio real" integrado por deudas y gastos diversos, tesitura muy vaga para cualquier adquirente, además de contraria a elementales principios contractuales por ser preciso en las transmisiones a título oneroso que el precio sea determinado o determinable conforme a cosa cierta o arbitrio de persona determinada.

Además la condición resolutoria, hecha a medida, permitía el regreso al patrimonio del Sr. Bernabe de las participaciones de DIRECCION000, y con ello del activo inmobiliario, tras haber desalojado de la vivienda a la Sra. Elisa a impulso del pretendido adquirente.

En suma, la operación documentada implica la venta, a muy escaso precio y de forma solapada, del inmueble, valorado en 2014 por TINSA en más de tres millones de euros, - con el añadido valor de cuantiosas obras -, y esta operación es económica y jurídicamente incomprensible, salvo aplicando las reglas de la lógica, que conducen de forma inexorable a la conceptuación como fraude.

Al margen de lo dicho la situación mercantil de DIRECCION000, y la situación económica del Sr. Bernabe, no resulta ser crítica conforme a las cuentas anuales y pago de Impuesto de Sociedades de la mercantil, con fondos propios de 523.806 euros frente a un capital social de 254.381 euros, y como persona física el Sr. Bernabe mantenía la propiedad de varios inmuebles privativos, todo lo cual permite cuestionar las razones de la pretendida transmisión de participaciones sociales.

En resumen, el carácter fraudulento de la operación es inferencia razonable.

OCTAVO. -El quinto motivo, del Sr. Bernabe, también por error facti, trata su declaración, estimando el recurrente que la Audiencia Provincial hizo un análisis encaminado a su inculpación.

El disconforme se limita después a ofrecer una explicación alternativa sobre algunas de sus manifestaciones, a propósito del Juzgado competente para conocer de la demanda de divorcio, entablada en DIRECCION002, sobre el precio que atribuyó a la transmisión enjuiciada, sobre la normalidad de incluir una condición resolutoria, o razones de disminución del volumen negocial de la mercantil. Estos aspectos son mencionados en la resolución valorando en conjunto con el resto de la prueba la declaración del acusado, y abordando sus alegatos defensivos, sin atisbo de irracionalidad ni prevención inculpatoria, y frente a esa objetiva apreciación ofrece el apelante la propia, sin más, y no pone de manifiesto ningún argumento sólido, a mayores de un desmenuzamiento contrario a valoración global e integradora de la prueba.

No hay, desde luego, arbitrariedad en la valoración de la prueba llevada a cabo en la instancia.

NOVENO. -Esa misma técnica se observa cuando las partes desarrollan el sexto motivo de la apelación, denunciando error en la valoración de la prueba por declaración del coacusado Sr. Benigno.

La redacción es confusa y de nuevo observamos una disgregación tendente a mellar cada elemento tomado en consideración por la Sala en la valoración conjunta de la prueba.

Pero en ningún caso el análisis revela conclusiones desacertadas, contrarias a la lógica, al pensamiento racional, menos aún esperpénticas; simplemente difieren de la evaluación que en propio interés hacen las partes. Los disconformes desgranan la declaración del acusado. La cuestión del precio de la transmisión litigiosa es explicada desde su óptica, señalando como valor contable referencial del patrimonio neto de DIRECCION000 500.000 euros, por lo que la sentencia habría errado al interpretar esta noción y las razones de que fuera fijado el precio de la operación como se hizo, sin que ascienda a 200.555,20 euros, pues, en definitiva, el Sr. Benigno a través de su sociedad DIRECCION004 habría hecho pagos por valor de más de 250.000 euros.

Además los recurrentes precisan que el error aludido por el Sr. Benigno sobre la ganancialidad de determinadas participaciones sociales es el atribuido al notario Sr. Humberto al incluir las numeradas 1 a 3006, pertenecientes a la sociedad de gananciales del Sr. Bernabe y la Sra. Elisa tras la aportación documentada en escritura pública de fecha 27 de septiembre de 2016, y la escritura de compraventa de participaciones fue subsanada después.

Añaden los disconformes que la Sala siguió una tendencia inculpatoria al calificar de evasiva, elíptica y sesgada la forma en que el Sr. Benigno reconoció al final de su interrogatorio saber que la vivienda en cuestión era objeto de residencia.

Estas quejas carecen de fundamento y son repetitivas de otros alegatos anteriores, pero aun dando por cierto algo de lo que mediante esos argumentos se expone - pagos de deudas de la mercantil DIRECCION000, existencia de un error por involuntaria transmisión de participaciones que en el escrito de recurso se acepta eran gananciales - es por completo gratuito atribuir sesgo inculpatorio para "fabricación artificial de un pronunciamiento condenatorio" al tribunal a quo.

Como hemos dicho, las conclusiones de la Sala responden a una valoración probatoria atenta a las reglas de la lógica y la sana crítica.

DÉCIMO. -El séptimo motivo de ambos recursos objeta error valorativo de la declaración de Elisa, pues la Sala "la tomó como una prueba de cargo cuando, en realidad, se trataba de una prueba de descargo", y esto a propósito de un solo elemento en sus manifestaciones pues la querellante, interpelada sobre el perjuicio sufrido por la operación societaria, indicó que no podía cuantificarlo.

La futilidad del motivo es evidente, por múltiples razones.

En primer término porque es dispensable la concurrencia de un desplazamiento económico, en presencia de una estafa impropia, delito de mera actividad para amplios sectores de la doctrina. En segundo lugar porque aun si estimáramos que se trata de un delito de resultado devendría inane que la perjudicada no fuera capaz de cuantificar el daño sufrido o lo identificase erróneamente, cuando resulta paladina la afectación de la vivienda familiar, sometida en cuanto a la atribución de su uso al pronunciamiento judicial en el seno de un litigio de ruptura matrimonial, cuestión objetiva. Por lo demás la posición de la Sra. Elisa ha sido clara al ejercitar acciones penal y civil impetrando la restauración del orden jurídico; mal cabría decir que no se siente perjudicada.

UNDÉCIMO. -El octavo motivo de las dos apelaciones, asimismo por error en la valoración de la prueba, trata el testimonio del notario Sr. Domingo.

Los disconformes ponen el foco en la escritura "negocio de comunicación de bienes" firmada el día 27 de septiembre de 2016, en virtud de la cual Bernabe (en la sentencia por error de transcripción se menciona como otorgante a Benigno) y Elisa acordaron comunicar entre sí las participaciones sociales de DIRECCION000, concretando que " La comunicación se realiza por traspaso de patrimonio privativo e incorporación al patrimonio ganancial de los bienes aportados" y más adelante que " en contrapartida, la aportante adquiere un crédito contra la sociedad conyugal por igual importe a los bienes cedidos, cuyo crédito vencerá y será exigible en el momento de que se produzca la disolución de la sociedad de gananciales."

En el juicio el fedatario dio las oportunas explicaciones sobre el tenor del instrumento y su sentido; la Sala por su parte al analizar la prueba aborda el testimonio, obviamente a raíz de la escritura, y no orilla ningún aspecto fundamental.

Los extremos que subrayan los apelantes - el inmueble no podía ser adjudicado a la Sra. Elisa en la liquidación de gananciales, quien ningún derecho tendría sobre las participaciones de la mercantil - son ajenos a lo discutido en esta causa penal, máxime si recordamos que los recurrentes sitúan la disolución de la sociedad de gananciales en noviembre de 2021, cuando fue dictada la sentencia de divorcio, y la operación realizada en perjuicio de la cónyuge fue meses antes.

Por lo demás, cuando el tribunal a quo recuerda que el notario no fue preguntado acerca del "supuesto error" la Sala alude a la indicación a los otorgantes del alcance de esa "comunicación de bienes", no se refiere a otro error que, conforme a la tesis de la Defensa, se cometió al transmitir participaciones de carácter ganancial, aspecto sobre el que mal podría preguntarse al notario Sr. Domingo, quien no intervino en su documentación.

Ningún error en la apreciación de este medio de prueba se observa.

DUODÉCIMO. -También con denuncia por error facti el noveno motivo de los recursos aborda la prueba pericial evacuada por Narciso.

El dictamen fue considerado por la Sala de instancia como insustancial a los efectos que nos ocupan en tanto su objeto fue llevar a cabo una valoración económica y mercantil, no jurídica, acerca de las operaciones litigiosas, mientras que la parte recurrente estima de mucha relevancia el dato de que el especialista corroborara que la ampliación de capital llevada a cabo el 9 de junio de 2018 se hizo con cargo a créditos privativos del socio, y tal carácter tendrían las nuevas participaciones.

Este enfoque, que acentúa la naturaleza privativa o ganancial de las participaciones fruto de la ampliación, es reduccionista, además de asentado en afirmaciones relativas a los créditos preexistentes ayunas de prueba y que no soslayan, o al menos no con nitidez, la presunción de ganancialidad afectante a la adquisición.

En cualquier caso es indudable que la operación fraudulenta, aun relativa a participaciones de la entidad " DIRECCION000" afectaba al domicilio conyugal y esa fue la verdadera intención de los contratantes, privar de su posesión y uso a la Sra. Elisa.

DECIMOTERCERO. -El décimo motivo, titulado "Falta de fundamentación de la sentencia condenatoria. Acta de manifestaciones de fecha 3 de febrero de 2017", censura que la sentencia impugnada valore como dato "netamente incriminatorio" el acta de manifestaciones efectuadas ante notario el día 3 de febrero de 2017 por Bernabe, en representación de la entidad DIRECCION000, en la que identificó como titulares reales de la mercantil a Elisa y él mismo, sin que el tribunal desvele por qué estima culpabilizador ese acta de manifestaciones, que, además, los recurrentes minimizan explicando que no es sino un acta de manifestaciones y no acredita la veracidad, al objeto de identificar a los titulares reales que intervienen en la escritura, desvelando así si se actúa por cuenta propia o a nombre de terceros, y esto por exigencias de la Ley 10/2010, de 28 de abril, de Prevención del Blanqueo de Capitales y de la Financiación del Terrorismo, mientras que, en cambio, la escritura de propiedad registrada en el Registro Mercantil es título de dominio, donde consta que es socio único y administrador único de la mercantil.

Lo cierto es que la susodicha escritura documenta la identificación por ambos cónyuges como titulares reales de la sociedad DIRECCION000, tanto al querellado Sr. Bernabe como a la Sra. Elisa, con una participación del 50%, revelando así la existencia de titulares reales al margen de lo que expresara la titularidad formal. El signo inculpatorio del dato es patente y lo explica la Sala en el contexto de su análisis integrador, fundamento jurídico segundo de la sentencia.

DECIMOCUARTO. -El decimoprimer motivo del recurso del Sr. Bernabe y décimo del Sr. Benigno se titula "Vulneración del principio de contradicción en estrecha relación con el derecho de defensa del artículo 24.2 de la Constitución española", achacando al tribunal haber incorporado a la sentencia dos elementos que no han sido debatidos en el plenario.

Para rechazar este argumento basta la constatación de que la Sala de instancia no emplea esas informaciones para su conclusión inculpatoria, de ahí que, como se ven en necesidad de reconocer los disconformes, emplee la locución "con independencia de", que implica apartar esos elementos de convicción, extremos además reseñados en el fundamento jurídico primero, extramuros de la valoración de la prueba, tratada en el segundo.

Se limita la Sala a mencionar, ni siquiera como argumentos de refuerzo, esas dos cuestiones, una relativa a la existencia de un pronunciamiento judicial no firme sobre el carácter ganancial de las participaciones integrantes del capital social de DIRECCION000, y otra sobre la preterición de las admoniciones establecidas en el artículo 1320 del Código Civil, que en todo caso constituye un razonamiento marginal.

No creemos, en cualquier caso, que estas vertientes sean sorpresivas para los acusados.

DECIMOQUINTO. -En mérito a las anteriores consideraciones cumple desestimar los recursos y confirmar la resolución impugnada, declarando de oficio las costas de esta alzada ex artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.