Sentencia Penal 84/2024 Tribunal Superior de Justicia de Aragón . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 86/2024 de 28 de noviembre del 2024

Se aceptan e incorporan a la presente resolución los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los contenidos en la presente resolución

PRIMERO.-La sentencia apelada condena al acusado recurrente como autor de un delito contra la hacienda pública, en su modalidad del art 308.2 del Código Penal (aplicación de fondos de las Administraciones públicas a fines distinto para los que la subvención o ayuda fue concedida), a la pena de un año y seis meses de prisión y multa de 784.000 euros con responsabilidad personal subsidiaria de dos meses en caso de impago, a la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho de gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante tres años, a la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a pagar una cuarta parte de las costas causadas en este procedimiento, y a indemnizar al Ministerio de Energía Industria y Turismo en la cantidad de 705.530.

Frente a dicho pronunciamiento se alza la representación del acusado, que articula como único motivo de impugnación el error en la valoración de la prueba, al que se adhiere el Ministerio Fiscal, que añade como motivo adicional la infracción, por aplicación indebida, del citado art. 308.2 del CP, que devendría como consecuencia necesaria del error en la valoración de la prueba.

La acusación particular, ejercitada en el presente procedimiento por el Abogado del Estado en defensa de los intereses del Ministerio de Energía Industria y Turismo, solicitó la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.-La sentencia apelada estima que el acusado, como administrador de las mercantiles Insucell S.L. y Bahía Piscícola S. L., y gestor de los fondos públicos que le fueron entregados por el Ministerio de Industria y de la Pequeña y Mediana Empresa, en el marco de subvenciones a la reindustrialización y fomento de la competitividad industrial, y en cuantías de 784.000 euros y 207.00 euros, con la finalidad de invertir en la instalación en Teruel de una planta industrial para producir envases de poliestireno para pescado, no aplicó su importe a la finalidad para la que fueron concedidos en una cantidad superior a 120.000 euros, y como consecuencia, cometió el delito previsto y penado en el art. 308.2 del Código Penal, y fundamenta esencialmente esa conclusión en el examen de la memoria de los proyectos financiados comprendida en el expediente administrativo del Ministerio de Industria Energía y Turismo, y en los informes técnicos y económicos efectuados por la entidad prestamista, que dieron lugar a la incoación de un expediente de devolución, del que se deriva el presente procedimiento.

La defensa del acusado articula su alegación de error en la valoración de la prueba en varias cuestiones

-La falta de control real por parte del acusado de las mercantiles Insucell y Bahía Piscícola, que estaba en manos de un tercero: la administración concursal de la mercantil ARPLAMOSA.

-Que los delitos de fraude de subvenciones, de haber existido, habrían sido detectados en la contabilidad de ambas sociedades, que ya que fueron objeto de control y análisis para la calificación de los concursos en sede judicial, y habrían dado lugar a una calificación de concurso culpable y a la apertura de diligencias por los delitos que se hubiera considerado cometidos; y sin embargo, en el caso de ambas mercantiles, los concursos fueron declarados fortuitos.

-El análisis del supuesto fraude en el que se basa la sentencia recurrida es incorrecto pues no es posible acreditar ninguna inversión acudiendo al examen de las cuentas bancarias de una mercantil, sino acudiendo a su contabilidad, esto es, verificando el activo inmovilizado material.

-Que, en el tipo del delito de Fraude de subvenciones, debe darse una alteración sustancial de los fines para los que se concedió, exigiendo ánimo de defraudar y lucrarse.

Por su parte, el Ministerio Fiscal que rebate el primero de los motivos alegados por el recurrente relativo a la falta de dominio real sobre las empresas por parte del acusado, además de por no haber sido alegado en el juicio, por resultar contradictorio tanto con las propias declaraciones del acusado, como con su propia línea de defensa en todo momento sobre las inversiones industriales efectivamente acometidas, comparte con la defensa la argumentación relativa al carácter puramente formal del estudio sobre los apuntes bancarios examinados en los informes de la Administración, discrepando de la conclusión de que se destinaron "0 euros" a la finalidad que tenía la ayuda, y que en realidad se refieren a la validez y eficacia en los expedientes administrativos de las facturas presentadas como justificación, pero que se trata de un defecto puramente formal, claramente no coincidente con la propia prueba pericial de cargo de la acusación. Estima así mismo, con apoyo "contrario sensu", de la doctrina emanada de la STS, número 156/202, 21 de febrero de 2021, que en el presente caso no hay una deliberada intención o actuación dolosa, anterior, coetánea o sobrevenida, como voluntad de no aplicar los fondos, préstamos o ayudas, a los proyectos; si no una inicial "maniobra sospechosa", de transferencia entre cuentas bancarias INSUCELL - BAHÍA, y una confusión financiera de fondos, pero que no empece a que realmente sí se llevaron a cabo considerables inversiones en las parcelas del polígono industrial de Teruel, y comparte con la defensa, en último término, el argumento defensivo de la declaración como fortuito del concurso de ambas mercantiles, apoyado por el informe de la Administración Concursal y aprobado en resoluciones de la propia Sala de la Audiencia de Teruel.

TERCERO.-Impugnándose por tanto la valoración de la prueba, conviene hacer algunas consideraciones previas: ya hemos reiterado en otras ocasiones (Sentencia del 01 de marzo de 2023 ROJ: STSJ AR 168/2023), que, aunque, en principio, en la apelación el tribunal de segunda instancia asume la plena jurisdicción sobre el supuesto objeto del recurso, con idéntica situación a la del tribunal de instancia, con posibilidad de un nuevo análisis crítico de la prueba practicada y comprobación de si existe o no prueba incriminatoria razonable y suficiente para enervar la presunción de inocencia, lo cierto es que la valoración de la prueba realizada por el tribunal a quo en uso de la facultad que la confiere el art. 741 de la LECrim, y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, goza de una especial singularidad, ya que dicho acto -núcleo del proceso penal- se ha desarrollado en su presencia, con plena eficacia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( art. 24.2 CE) .

Al respecto, la STS 413/2021 ha señalado lo que sigue sobre el papel que corresponde a los TTSSJJ en el nuevo recurso de apelación penal en causas graves:

"Como hemos reiterado, cuando se trata del recurso de casación en procedimientos en los que tras la reforma operada por la Ley 41/2015,existe un recurso de apelación previo al igual que ocurre con los seguidos conforme a la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado, la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal de instancia, ya ha sido previamente revisada por el Tribunal Superior de Justicia al resolver el recurso de apelación, donde deberá haber procedido a comprobar, de un lado, la regularidad de la prueba utilizada, es decir, su ajuste a la Constitución y a la ley, y, de otro lado, la racionalidad del proceso argumentativo, es decir, que se ha ajustado a las reglas de la lógica, no ha desconocido injustificadamente las máximas de experiencia y no ha ignorado los conocimientos científicos, y que, por lo tanto, su valoración de las pruebas no ha sido manifiestamente errónea, absurda, caprichosa o absolutamente inconsistente".

CUARTO. -El tipo del delito del art. 308.2 consiste en alterar sustancialmente los fines para los que la subvención con fondos de las Administraciones públicas fue concedida. Se trata, por tanto, de un delito de mera actividad, pues no se precisa ningún resultado sino sólo la mera alteración de los fines para los que la ayuda o subvención fue concedida, en cuanto ello repercute en el bien jurídico protegido, que es una política justa y equitativa de las subvenciones.

El delito exige que el importe de las ayudas o subvenciones supere los 120.000 euros.

Es, por otra parte, de un tipo doloso que excluiría su comisión imprudente, pero que admite su comisión por dolo eventual, cuando el agente, aun sin obrar con la deliberada intención de incumplir, se representa como probable la posibilidad de que no pueda cumplir con los fines de la subvención.

El incumplimiento debe ser "sustancial", concepto que no aparece definido en el texto legal, ni ha sido específicamente tratado por la Jurisprudencia, por lo que deberá ser determinado por el juzgador aplicando criterios cuantitativos y cualitativos que permitan valorar en cada caso el grado de incumplimiento.

En el caso enjuiciado, las sociedades de las que el acusado era administrador (INSUCELL SL y BAHÍA PISCÍCOLA S. L.) recibieron sendos prestamos subvencionados del Ministerio de Industria para el fomento de la reindustrialización, por importes de 784.000 € en el caso de Insucell (para una inversión de 1.046.300 €) y 206.000 € para Bahía Piscícola (para una inversión de 276.000), para financiar la instalación de una planta industrial de producción de envases de poliestireno. Tales subvenciones se ingresaron en las cuentas de las empresas citadas en junio de 2015 y noviembre de 2016.

La propuesta de inversión efectuada por Insucell comprendía trece partidas financiables, a saber:

1.-Obra civil

2.-Instalación contra incendios

3.- Instalación de silos

4.-Instalación de vacío

5.- Instalación de vapor

6.-Instalacio de aire comprimido

7.-Instalación de agua.

8.- Instalación de máquina de preexpansión

9.-Instalacion de máquinas de inyección

10.-Instalacion de gas

11.-Moldes

12.-Instalación eléctrica

13.-Carretilla de transporte interno

En lo que se refiere a la inversión en la mercantil Bahía Piscícola la inversión comprendía

1.-Maquinas de impresión de chorro de tinta

2.-Bombas de vacío

3.-Sistema de osmosis inversa

4.-Colección de moldes y utillaje.

Pues bien, en lo que se refiere a la subvención concedida a Inscucell, la sentencia constata que tan solo constan inversiones en las partidas 1, 8 y 9: así, en la primera, el acusado indica haber realizado inversiones que ascendían a 23.406 euros, "de los que no se ha podido seguir la trazabilidad de los pagos ni en vía administrativa ni en vía judicial".

De la partida 8 y 9 correspondiente a instalaciones, da por acreditada la adquisición por Insucell de una máquina de expansión, por importe de 242.000 € y cuatro máquinas de inyección ERLENBACH por igual importe de 242.000, adquiridas de segunda mano en el procedimiento concursal de la mercantil ARPLAMOSA SA, cuyo valor es determinado por aquella, sin aportar una tasación pericial independiente.

Igualmente se facturan trabajos de montaje las mismas, por la empresa BAHÍA PISCICOLA SL por un total de 142.758,99 cuando las máquinas no se encuentran instaladas ni conectadas a las redes de suministro como se apreció en el informe de inspección realizado por el Ministerio de Industria.

No consta la ejecución de ninguna otra partida presupuestada y financiada.

Respecto de la mercantil Bahía Piscícola concluye el examen de la documentación bancaria que las múltiples transferencias entre esta mercantil e Insucell, en uno y otro sentido, con el dinero de ambos prestamos, no permite comprobar el destino final de las subvenciones.

A esta conclusión llega la sentencia recurrida partiendo de los informes elaborados por la Dirección General de Industria y de la pequeña y mediana empresa del Ministerio de Industria y Competitividad, tras la inspección técnica y económica efectuada a la empresa Insucel, en el mes de abril de 2017. Merece en este punto traer a colación las conclusiones del informe técnico: "Se concluye que el centro productivo objeto del proyecto no está terminado y la mayor parte de las instalaciones, elementos auxiliares de producción y moldes financiados no están ejecutados o no están físicamente en la planta

Si se han realizado obras en el edificio por importe de 23.406,87 y la adquisición de cuatro máquinas de inyección Erlenbach con fecha de fabricación de 2004, adquiridas de segunda mano en un proceso concursal, que el acusado ha valorado unilateralmente en 669.614,44 de Teruel. Por tanto, se considera que no se han cumplido los objetivos del proyecto".

No puede concluirse, por tanto, que la Audiencia, al razonar y concluir que los fondos otorgados a las mercantiles de las que el acusado era administrador no se aplicaron a los fines para los que estaban destinados, haya desconocido las reglas de la lógica y las máximas de experiencia y que, por lo tanto, su valoración de las pruebas haya sido manifiestamente errónea, absurda, caprichosa o absolutamente inconsistente, en los términos que señala la jurisprudencia antes citada.

QUINTO. -Dejando a un lado la alegación de la defensa del acusado relativa a la falta de dominio real sobre las empresas por parte del acusado, que a su entender eran controladas por la Administración Concursal de la mercantil, ARPLAMOSA S. A, que, como hemos dicho anteriormente, el Ministerio Fiscal, adherido al recurso, se ha encargado de rebatir con un razonamiento que este Tribunal comparte plenamente, las razones que esgrimen tanto la defensa como el Ministerio Fiscal para impugnar la sentencia apelada se concretan en tres:

La primera es que los delitos de fraude de subvenciones, de haber existido, habrían sido detectados en la contabilidad de ambas sociedades, que fueron objeto de control y análisis para la calificación judicial de los concursos en sede judicial, que, sin embargo, fueron declarados fortuitos por el mismo Tribunal que ha dictado la sentencia condenatoria.

El Juzgado de lo mercantil de Teruel, en sentencia de fecha 8 de octubre calificó en primera instancia como culpable el concurso de la entidad Insucell, por estimar concurrente, en lo que a este procedimiento interesa, un incumplimiento sustancial de la llevanza de la contabilidad ( art. 443.5º del Texto Refundido de la Ley Concursal). Por su parte, la Audiencia Provincial de Teruel, en sentencia de 21 de abril de 2021, revocó la sentencia de Primera Instancia del Juzgado Mercantil y declaró fortuito el concurso por entender que la sentencia apelada asumía, de forma acrítica, el informe de la administración concursal, prescindiendo de las explicaciones ofrecidas por el concursado al solicitar el concurso voluntario, concluyendo que no se acreditó en los informes de la administración concursal ni en la prueba pericial que las irregularidades contables tengan una relación causal con la insolvencia:

"no puede predicarse que las irregularidades descritas hayan supuesto un incumplimiento sustancial en la llevanza de la contabilidad o que dichas irregularidades hayan resultado relevantes para la comprensión de su situación patrimonial o financiera y poder con ello afirmar, el dolo o la culpa grave en la agravación de una insolvencia que no puede concretarse en cifra alguna" ·

La calificación del concurso de la mercantil Bahía Piscícola, se resolvió en sentencia del Juzgado Mercantil de Teruel de 20 de noviembre de 2021, que, en lo que se refiere a las irregularidades contables apreciadas, se atuvo a lo resuelto por la Audiencia de Teruel en la sentencia precedente.

Ahora bien, el hecho de que la Audiencia no apreciase irregularidades relevantes en la llevanza de la contabilidad no supone que el importe de la financiación otorgada por el Estado fuera destinada a los fines previstos en las bases de la subvención, pues el objeto de análisis en la fase de calificación concursal es determinar en qué medida la llevanza de una contabilidad irregular o desordenada resulta causalmente relevante para la generación o la agravación de la insolvencia, pero en modo alguno se examina si la aplicación de los fondos recibidos fue ajustada a las bases establecidas por la Administración para su entrega.

En definitiva, la calificación como fortuito del concurso de ambas sociedades, no impide ni prejuzga que el delito de fraude por el que ha sido condenado el acusado recurrente se haya podido cometer.

La segunda objeción opuesta por los recurrentes es que no resulta posible acreditar ninguna inversión acudiendo al examen de las cuentas bancarias de una mercantil, sino verificando el activo inmovilizado material, a lo que añade el Ministerio Fiscal, adherido al recurso, el carácter formal del estudio sobre los apuntes bancarios examinados en los informes de la Administración, discrepando de la conclusión de que se destinaron "0 euros" a la finalidad que tenía la ayuda, estimando que las facturas aportadas por el acusado no fueron tomadas en consideración por aplicación de criterios puramente formales.

En el primer caso la crítica se dirige al informe del inspector de la UDYCO del Cuerpo Nacional de Policía, y en el segundo, al informe económico elaborado por el Ministerio de Industria.

Con relación a las alegaciones del acusado recurrente, es cierto que la situación patrimonial de una empresa no puede quedar determinada por el examen de sus cuentas corrientes, pero no es menos cierto que dicho examen si ha permitido comprobar que los fondos recibidos del Estado e ingresados en dichas cuentas, no han sido destinados, al menos en buena parte, a sufragar las obras y adquisiciones que tenía por objeto la subvención, sino a otras distintas, alguna de ellas de carácter particular. De hecho, la propia parte recurrente reconoce en su recurso que la primera diligencia que se hizo con los fondos recibidos fue pignorarlos en favor de la empresa ARPLAMOSA.

También es cierto que, como alega el Ministerio Fiscal, afirmar como afirma el informe económico del Ministerio de Industria que el grado de cumplimiento de la subvención es de un 0%, deriva de una apreciación formalista de las justificaciones aportadas, cuando el propio informe técnico reconoce la realización de obras de infraestructura y la adquisición de maquinaria.

Ahora bien, del examen conjunto de todos los informes referidos permite constatar que las sociedades administradas por el acusado, que recibieron sendos préstamos subvencionados, por importes de 784.000 € y 206.000 €, para llevar a efecto unas inversiones concretas, tan solo ha realizado una inversión en obra civil de 23.000, según su valoración, y ha procedido a la adquisición de cuatro máquinas de inyección de segunda mano, que igualmente ha valorado en forma unilateral, en 669.614,44, pero que, como constata en informe de la Administración, no se ha concluido la instalación financiada, que ni funciona, ni está en condiciones de funcionar, y la mayor parte de las instalaciones, elementos auxiliares de producción y moldes financiados no están ejecutados o no están físicamente en la planta por lo que puede concluirse que la Audiencia no ha incurrido en error al estimar que la subvención concedida por el Estado se ha sustraído en una cuantía de más de 120.000 € a los fines para los que estaba destinada; conducta que se subsume en el tipo del art. 308.2 del CP.

La ultima objeción que opone el acusado recurrente es que el tipo del delito de fraude de subvenciones, además de una alteración sustancial de los fines para los que se concedió, exige un ánimo de defraudar y lucrarse que en este caso no ha existido.

Ya hemos dicho anteriormente que el tipo del delito del art. 308. 2 del C. P. es un tipo doloso que exige, por tanto, la voluntad de defraudar al Estado aplicando las cantidades entregadas para una finalidad concreta a un fin distinto del previsto. Pero averiguar cúal es la intención del agente es intentar descubrir un hecho psicológico que pertenece a la esfera íntima del individuo, y que, salvo confesión expresa de éste, solo puede obtenerse por la vía de las deducciones, inferencias o juicios de valor.

Pues bien, como hemos dicho anteriormente, del hecho de solicitar de la administración una financiación privilegiada y predestinada a unos fines determinados, y destinar a los mismos una mínima parte de lo concedido, sin que para ello medie una justificación razonable, puede inferirse, con el juicio de certeza que exige una sentencia penal condenatoria, que la intención del agente fue la de defraudar al concedente, sin que pueda olvidarse que el delito admite la comisión por dolo eventual en el que, sin una voluntad inicial de incumplir con las condiciones exigidas, se representa como probable la posibilidad de que no pueda cumplirse con los fines de la subvención.

SEXTO.- Por las razones expuestas procede la desestimación del recurso planteado por el acusado, declarando de oficio las costas de esta apelación, conforme a los arts. 239 y 40 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

VISTOSlos preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,