Sentencia Penal 41/2025 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 127/2024 de 28 de abril del 2025

PRIMERO.- La representación procesal de la Acusación Particular, doña Lina, ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de fecha 10 de octubre de 2024 dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas en el rollo nº 163/2022, en la cual ha sido absuelto don Mario de los delitos de lesiones que se le imputaban.

Estimando que dicha Sentencia no es ajustada a Derecho, al amparo de los artículos 790 y 846.ter.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, interesa la nulidad de la misma y alega el siguiente motivo:

Único.- Infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.1 de la Constitución española) apreciándose un error en la valoración de la prueba.

La Defensa del denunciado interesa la confirmación de la sentencia y el Ministerio Fiscal no se pronuncia ante esta instancia.

SEGUNDO.- Así planteados los términos del debate y cuando el recurso contra un pronunciamiento absolutorio es por error en la apreciación de la prueba hay que tener en cuenta, por un lado, que la fundamentación del presente recurso de apelación, tal y como efectúa correctamente la parte recurrente, viene amparada por el art. 846 ter de la misma, y por otro, que el artículo 792.2 LECr, en su redacción introducida por la reforma operada por la Ley 41/2015, de fecha 5/10/2015, de modificación de tal norma adjetiva para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales establece que: La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.

No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa.

Por su parte, el mencionado párrafo 3º del 790.2 LECr, también reformado por la Ley 41/2015 dispone que: Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.

Lo que se permite, en base a este precepto, es "pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria", tal y como ha confirmado la más reciente doctrina ( STS 10-5-23, nº 341).

Se afirma en la STS 976/2013, de 30 de diciembre, que "la revocación de un pronunciamiento absolutorio sin haber presenciado las pruebas personales practicadas durante el plenario contraviene elementales exigencias asociadas al principio de inmediación y puede menoscabar, en determinados casos, el contenido material de los derechos de defensa, a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías (.) Sólo en aquellos casos en los que la valoración probatoria asumida en la instancia resulte absolutamente arbitraria, ajena a las máximas de experiencia, las reglas de la lógica y, en fin, alejada del canon constitucional de valoración racional de la prueba, el pronunciamiento absolutorio podrá ser impugnado con fundamento en el derecho a la tutela judicial efectiva, logrando así el reconocimiento de la vulneración de un derecho constitucional y la reparación adecuada mediante la anulación del pronunciamiento absolutorio" .

Por otra parte, no puede dejar de considerarse también que, como se expone en la STS 892/2016 de 25 de noviembre, "El derecho a la tutela judicial efectiva tal y como viene siendo perfilado en la jurisprudencia constitucional permite anular aquellas decisiones judiciales basadas en criterios no racionales, o apartados de toda lógica, o ajenas a cualquier parámetro de interpretación sostenible en derecho, pero no autoriza a corregir cualquier supuesta deficiencia en la aplicación del Derecho o en la valoración de la prueba. Otorgar al derecho a la tutela judicial efectiva mayores dimensiones significaría convertir el recurso de casación y, lo que todavía sería más disfuncional desde la perspectiva del reparto de funciones constitucionales, también el recurso de amparo en un medio ordinario de impugnación. El derecho a la tutela judicial efectiva no garantiza el acierto en la decisión judicial, aunque sí repele aquellas respuestas ofrecidas por los órganos jurisdiccionales que se aparten de unos estándares mínimos de "razonabilidad". De esa manera el enunciado enfático y cuasi-sacramental de ese derecho no se queda en una mera proclamación retórica, sino que cobra perfiles concretos y adquiere un definible contenido esencial del que pueden extraerse consecuencias específicas en relación con asuntos singulares. Tal derecho queda satisfecho con la obtención de una respuesta judicial fundada aunque se desestime la pretensión que se reclamaba del Tribunal. Pero no cualquier respuesta judicial colma las exigencias de ese derecho: sólo aquéllas que se muevan dentro de ciertos cánones elementales de razonabilidad y que se funden en una interpretación de la norma jurídica no extravagante, sino defendible, aunque se aparte de otras posibles igualmente sostenibles. La desviación frente a otras eventuales interpretaciones jurídicas incluso más correctas o defendibles u otras valoraciones probatorias más convincentes en abstracto serán cuestiones ajenas a las exigencias de tal derecho fundamental.

Una impugnación de una sentencia absolutoria desde el prisma de la tutela judicial efectiva no puede expansionarse hasta abarcar todas las discrepancias sobre valoración de la prueba o aplicación del derecho. Ha de limitarse a la corrección de aquellas decisiones que por su irrazonabilidad supongan no solo un quebranto de la legalidad o de máximas de experiencia o aplicación de discutibles criterios de valoración, sino una efectiva conculcación del derecho a la tutela judicial efectiva. Solo cuando una sentencia absolutoria sea arbitraria, incurra en un error patente, carezca de motivación, introduzca una motivación extravagante o irracional o realice una aplicación de la presunción de inocencia absolutamente disparatada y al margen de sus racionales contornos, podrá anularse por la fuerza del derecho a la tutela judicial efectiva.

Estas pautas han inspirado la reforma del recurso de apelación operada por la Ley 41/2015 al limitar también en esa modalidad impugnativa las posibilidades de censura de las partes acusadoras basadas en errores en la valoración de la prueba. No pueden intentar la condena en la segunda instancia si la sentencia fue absolutoria por no entender probados los hechos o la participación del acusado. Tan solo está a su alcance un novedoso motivo de apelación que solo llevará a la anulación de la sentencia si se justifica la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada ( art. 790 LECrim) ".

El Tribunal Constitucional en materia de recursos de amparo contra sentencias absolutorias ( SSTCo. 45/2005 de 28 de febrero, ó 145/2009 de 15 de junio), ha recordado que la víctima de un delito no tiene un derecho fundamental a la condena penal de otra persona (por todas SSTCo, 157/90 de 18 de octubre, 199/96 de 3 de diciembre, 215/99 de 29 de noviembre, ó 168/2011 de 16 de julio). Meramente es titular del ius ut procedatur, es decir del derecho a poner en marcha un proceso, substanciando de conformidad con las reglas del proceso justo, en el que pueda obtener una respuesta razonable y fundada en Derecho (por todas, STCo. 120/2000, de 10 de mayo). La función del TC se limita a enjuiciar si las resoluciones judiciales impugnadas han respetado el ius ut procedatur del justiciable que ha solicitado protección penal de los derechos que las Leyes en vigor reconocen ( SSTCo. 215/99, de 29 de noviembre, 168/2001, de 16 de julio), o si la sentencia absolutoria ha incurrido en arbitrariedad, irrazonabilidad o error patente, no satisfaciendo así las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva ( STCo. 45/2005, de 8 de febrero).

De la jurisprudencia reseñada puede ser apreciado que cuando se trata de una sentencia absolutoria, como es en el presente caso, la parte apelante, para que se produzca la condena, habrá de pedir nulidad de la sentencia absolutoria y la devolución al Tribunal que dictó la resolución recurrida para la celebración de un nuevo juicio, pues este Tribunal de apelación no ha presenciado las pruebas personales practicadas durante el Plenario, lo cual contraviene el principio de inmediación, así como también podría menoscabar el contenido de los derechos de defensa, a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías.

Y, para agotar tal razonamiento, cabe indicar que la Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales, en la sección IV de su preámbulo, expone la intención del legislador al introducir esta reforma:

"...la regulación del recurso de apelación con nuevas previsiones legales relativas al error en la valoración de la prueba como fundamento del recurso y al contenido de la sentencia que el órgano ad quem podrá dictar en tales circunstancias, cuyo fin último es ajustar la reglamentación de esta materia a la doctrina constitucional y, en particular, a las exigencias que dimanan del principio de inmediación. En relación con lo primero, cuando la acusación alegue este motivo como base de su recurso ya fuera a fin de anular una sentencia absolutoria, ya para agravar las condiciones fijadas en una condenatoria, deberá justificar la insuficiencia o falta de racionalidad de la misma o su apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna de las pruebas practicadas, siempre que fueran relevantes, o cuya nulidad hubiera sido improcedentemente declarada. En esta tesitura, el tribunal de apelación verá limitadas sus facultades a declarar la nulidad de la sentencia cuando fuera procedente, fijando el alcance de esa declaración, esto es, si afecta exclusivamente a la resolución del órgano a quo o si ha de extenderse al juicio oral y, en este último caso, si debe darse una nueva composición a ese órgano al objeto de garantizar su imparcialidad".

Y cabe citar las siguientes resoluciones judiciales, que se pronuncian en la misma línea argumental: La STS 5182/2016, 25 noviembre, rec. 536/2016, a cuyo tenor: "Estas pautas han inspirado la reforma del recurso de apelación operada por la Ley 41/2015 al limitar también en esa modalidad impugnativa las posibilidades de censura de las partes acusadoras basadas en errores en la valoración de la prueba. No pueden intentar la condena en la segunda instancia si la sentencia fue absolutoria por no entender probados los hechos o la participación del acusado. Tan solo está a su alcance un novedoso motivo de apelación que solo llevará a la anulación de la sentencia si se justifica la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada ( art. 790 LECrim )".

En relación con la potestad revisoria que el Tribunal "ad quem" tiene en este trámite procesal de apelación, debe indicarse que la inmediación proporciona a la Sala de instancia una ventaja clara en la apreciación de la convicción judicial en los "facti" materializados en la relación de Hechos Probados y dificulta la tarea de la Sala de apelación para acoger el motivo legal de error en la valoración de la prueba, dado que, para ello, es preciso que esta valoración se haya apartado de las reglas de la lógica, de las máximas de la experiencia o los conocimientos científicos, como recuerda la doctrina jurisprudencial, que hace hincapié en que la expresión "en conciencia", referenciada en el art. 741 de la LECrim, el cual no se refiere al cerrado o personal criterio del órgano judicial de instancia (sea individual o colegiado), sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas o directrices de carácter objetivo, de forma que el Juez (o Tribunal, como es el caso) debe tener la seguridad de que "su conciencia" es entendida o compartida fundamentalmente por la conciencia de la comunidad social a la que pertenece y sirve ( STCo. 1096 / 96 de 16 de Enero), todo ello sin perjuicio de que, como instrumento revisorio propio (que es la esencia de la apelación, como instituto procesal) el órgano judicial "ad quem" puede examinar y corregir la ponderación valorativa probatoria efectuada por el órgano judicial de instancia ( STCo. de 8 de Noviembre de 1993).

Lo contrario, entregarse ciegamente a la apreciación del Tribunal de instancia, limitando el control del órgano de apelación a la sola supervisión de aspectos meramente formales (si ha habido una mínima y lícita probanza), conlleva una abdicación de la potestad valorativa que es esencial en el mecanismo de la apelación penal, fundamentada en el motivo de error en la valoración de la prueba, que es uno de los motivos del instrumento procesal de la apelación ex art. 790.2 LECr.

TERCERO.- Por lo que atañe a la revisión de pronunciamientos absolutorios, y al margen de la muy reciente STCo. 72/24 a la que luego se hará referencia, esta Sala se encuentra con un obstáculo para atender a la argumentación desplegada por la parte apelante, que es la especial dificultad para anular una sentencia absolutoria, a salvo de cuando se alegan defectos procesales u otra causa de nulidad, es decir, cuando se trata de efectuar una revisión del soporte fáctico de la Sentencia.

La STS 407/2017, de fecha 1 de junio, destaca sus limitaciones y nos recuerda la doctrina jurisprudencial al respecto cuando pone de manifiesto que: Pero solamente cuando una sentencia absolutoria sea arbitraria, incurra en un error patente, carezca de motivación, introduzca una motivación extravagante o irracional o realice una aplicación de la presunción de inocencia absolutamente al margen de sus contornos racionales, podrá anularse por la fuerza del derecho a la tutela judicial efectiva. La invocación de la presunción de inocencia no blinda frente a cualquier impugnación. Siempre a través del derecho a la tutela judicial efectiva, y aunque con esas limitaciones destacadas, deberá capitular una arbitraria aplicación de la presunción de inocencia (vid. STS 548/2009, de 1 de junio , o supuesto analizado por STC (69/2004, de 6 de octubre ).

El Tribunal Constitucional en materia de recursos de amparo contra sentencias absolutorias, ( SSTC 45/2005 de 28.2 , 145/2009 de 15.6), ha recordado que la víctima de un delito no tiene un derecho fundamental a la condena penal de otra persona (por todas SSTC. 157/90 de 18.10 , 199/96 de 3.12 , 215/99 de 29.11 , 168/2011 de 16.7), sino que meramente es titular del ius ut procedatur, es decir del derecho a poner en marcha un proceso, substanciando de conformidad con las reglas del proceso justo, en el que pueda obtener una respuesta razonable y fundada en Derecho (por todas STC. 120/2000 de 10.5). La función del TC se limita a enjuiciar si las resoluciones judiciales impugnadas han respetado el ius ut procedatur del justiciable que ha solicitado protección penal de los derechos que las Leyes en vigor reconocen. Supuesto este en que si es posible declarar la nulidad de la sentencia penal absolutoria al haber sido dictada en el seno de un proceso penal substanciado con lesión de las más esenciales garantías procesales de las partes, pues toda resolución judicial ha de dictarse en el seno de un proceso, respetando en él las garantías que le son consustanciales ( SSTC 215/99 de 29.11, 168/2001 de 16.7), o en fin, por poder incurrir la sentencia absolutoria en arbitrariedad, irrazonabilidad o error patente, no satisfaciendo así las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva ( STC 45/2005 de 8.2 )."

Y, la referida STS 407/2017 continúa exponiendo que: En suma, se pretende reconvertir el derecho a la tutela judicial efectiva en un motivo casacional de presunción de inocencia invertida y sobre este particular tiene declarado esta Sala, como son exponentes las Sentencias 783/2016, de 20 de octubre, 631/2014, de 29 de septiembre y 601/2016, de 7 de julio , entre otras muchas, que no puede reconvertirse el recurso a la tutela judicial efectiva en un motivo casacional de presunción de inocencia invertida, que reconfigurando este derecho fundamental, lo invierta para ponerlo al servicio de las acusaciones, públicas o privadas, dándole la vuelta al utilizarlo en perjuicio de los ciudadanos acusados en lugar de hacerlo en su beneficio o tutela. Por ello la supuesta falta de racionalidad en la valoración, infractora de la tutela judicial efectiva, no es identificable con la personal discrepancia del acusador recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés. Y tampoco se pueden aplicar para la valoración de la supuesta arbitrariedad en sentencias absolutorias los mismos parámetros que en las condenatorias, porque eso significaría vulnerar el principio básico de nuestro ordenamiento penal conforme al cual toda persona acusada es, por principio, inocente, jugando en favor de esa inocencia tanto la insuficiencia probatoria, en sentido objetivo, como la insuficiente fuerza de convicción para el Tribunal de la prueba practicada, siempre que la duda del Tribunal competente para el enjuiciamiento sea mínimamente razonable.

Criterio igualmente expresado por el Tribunal Constitucional, que ha afirmado que "al igual que no existe «un principio de legalidad invertido», que otorgue al acusador un derecho a la condena penal cuando concurran sus presupuestos legales ( STC 41/1997, de 10 de marzo, F. 4), tampoco existe una especie de «derecho a la presunción de inocencia invertido», de titularidad del acusador, que exija la constatación de una conducta delictiva cuando la misma sea la consecuencia más razonable de las pruebas practicadas" ( STC 141/2006 , FJ 3)."

De otro lado, la STS 401/2017, de fecha 1/6/2017 subraya cómo el deber de motivación se extiende también, aunque mas atemperado, a las sentencias absolutorias al decir que: El derecho a la tutela judicial efectiva comporta el de obtener una resolución debidamente motivada, de manera que tal derecho resulta vulnerado cuando la resolución judicial carece en absoluto de motivación, pero también cuando la que contiene lo es solo en apariencia o es tan irracional, arbitraria o caprichosa que no puede valorarse como tal motivación. En este sentido, el Tribunal Constitucional ha señalado ( STC 169/2004, de 6 de octubre ) que "el art. 24.1 CE no ampara el acierto de las resoluciones judiciales; la selección e interpretación de la norma aplicable corresponde en exclusiva a los órganos judiciales y el control del Tribunal Constitucional ha de limitarse a aquellos supuestos en los que la resolución judicial sea manifiestamente infundada, arbitraria, irrazonada o irrazonable o fruto de un error patente, supuestos éstos que hemos llegado a denominar de simple apariencia del ejercicio de la Justicia ( SSTC 148/1994, de 12 de mayo, FJ 2 ; 2/1997, de 22 de abril, FJ 2 ; 147/1999, de 4 de agosto, FJ 3 ; 109/2000, de 5 de mayo , FJ 2).

Por otro lado, ha de tenerse en cuenta que la motivación de las sentencias absolutorias no requiere la misma intensidad que la exigible a las de condena, en la medida en que en estas últimas deben constar las razones que han asistido al Tribunal de instancia cuando ha declarado enervada la presunción de inocencia y alcanzado la necesaria certeza objetiva sobre los hechos que declara probados como base de la condena. Mientras que, bastando para acordar la absolución la existencia de una duda fáctica razonable, respecto de las primeras es suficiente con la motivación que exprese las razones que permitan calificarla como tal.

Así lo ha entendido el Tribunal Constitucional en numerosas sentencias, entre ellas, y por todas, la antes citada en la cual se decía: "Ciertamente la motivación de las Sentencias es exigible ex art. 120.3 CE "siempre", esto es, con independencia de su signo, condenatorio o absolutorio. No obstante ha de señalarse que en las Sentencias condenatorias el canon de motivación es más riguroso que en las absolutorias pues, de acuerdo con una reiterada doctrina constitucional, cuando están en juego otros derechos fundamentales -y, entre ellos, cuando están en juego el derecho a la libertad y el de presunción de inocencia, como sucede en el proceso penal- la exigencia de motivación cobra particular intensidad y por ello hemos reforzado el canon exigible ( SSTC 62/1996, de 15 de abril, FJ 2 ; 34/1997, de 25 de febrero, FJ 2 ; 157/1997, de 13 de julio, FJ 4 ; 200/1997, de 24 de noviembre, FJ 4 ; 116/1998, de 2 de junio, FJ 4 ; 2/1999, de 25 de enero, FJ 2 ; 147/1997, de 4 de agosto, FJ 3 ; 109/2000, de 5 de mayo, FJ 2). Por el contrario las Sentencias absolutorias, al no estar en juego los mismos derechos fundamentales que las condenatorias, se mueven en cuanto a la motivación en el plano general de cualesquiera otras Sentencias, lo que no supone que en ellas pueda excluirse la exigencia general de motivación, pues ésta, como dice el art. 120.3 CE , es requerida "siempre". No cabe por ello entender que una Sentencia absolutoria pueda limitarse al puro decisionismo de la absolución sin dar cuenta del por qué de ella, lo que aun cuando no afectara a otros derechos fundamentales, como ocurriría en el caso paralelo de las Sentencias condenatorias, sería en todo caso contrario al principio general de interdicción de la arbitrariedad".

También esta Sala se ha ocupado de la cuestión, entre otras en la STS nº 923/2013, de 5 de diciembre , en la que se dice: "La jurisprudencia de esta Sala también ha recordado (cfr. STS 1547/2005, 7 de diciembre , con cita de la STS 2051/2002, de 11 de diciembre ), que las sentencias absolutorias también han de cumplir con la exigencia constitucional y legal de ser motivadas ( art. 120.3 CE , 248.3º de la LOPJ y 142 de la LECrim ), aunque no se puede requerir la misma especie de motivación para razonar y fundar un juicio de culpabilidad que para razonar y fundar su contrario. El juicio de no culpabilidad o de inocencia es suficiente, por regla general, cuando se funda en la falta de convicción del Tribunal sobre el hecho o la participación del acusado. Como se dijo en la STS 186/1998 , recordada por la 1045/1998, 23 de septiembre y la 1258/2001, 21 de junio «la necesidad de razonar la certeza incriminatoria a que haya llegado el Tribunal es una consecuencia no sólo del deber de motivación sino del derecho a la presunción de inocencia. No existiendo en la parte acusadora el derecho a que se declare la culpabilidad del acusado, su pretensión encuentra respuesta suficientemente razonada si el Tribunal se limita a decir que no considera probado que el acusado participase en el hecho que se relata, porque esto sólo significa que la duda inicial no ha sido sustituida por la necesaria certeza. Y es claro que basta la subsistencia de la duda para que no sea posible la emisión de un juicio de culpabilidad y sea forzosa, en consecuencia, la absolución".

Del mismo modo debe valorarse que, cuando se trata de sentencias absolutorias, el Tribunal no necesita declarar probado que los hechos ocurrieron como sostiene la defensa, sino que es suficiente con establecer, en la forma antes dicha, que no ha podido probarse que hayan sucedido como sostiene la acusación, ya que siendo así la pretensión de ésta carece de base fáctica y hace imposible la condena. Pues el acusado se presume inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la ley, de manera que para absolver basta con razonar suficientemente que no puede considerarse probada la base fáctica en la que la acusación sustenta su pretensión.

La reciente STC 72/2024, (Pleno), de 7 de mayo, rec. 2228-2020, aborda el alcance de la facultad de impugnación de las sentencias penales absolutorias basadas en la existencia de duda razonable y, también, en su caso, la posibilidad de revocarlas en atención a las posibilidades de impugnación que, en favor de los acusadores, se especifican en los arts. 790 y 792 LECrim según la redacción dada por la Ley 41/2015, de 5 de octubre, cuando la eventual impugnación, o la revocación, vienen fundamentadas en la discrepancia sobre el juicio fáctico que expresan.

Parte dicha sentencia del reconocimiento de una posición asimétrica de las partes en el proceso penal de manera que si bien las partes acusadoras gozan de las garantías del art. 24 CE, sin embargo, no tienen un derecho invertido a la presunción de inocencia, clave de bóveda de la posición del denunciado o acusado.

Analiza seguidamente la cuestión -nuclear en el caso de autos- de la determinación del alcance y límites constitucionales de la facultad de impugnación y revisión del juicio fáctico de una sentencia absolutoria que se basa en la apreciación de duda razonable.

Y señala, en primer lugar, que si bien es posible invocar el error en la valoración de la prueba, no es admisible que «se vuelvan a valorar las pruebas practicadas en el juicio oral de instancia para, de ellas, extraer una conclusión probatoria alternativa que confronte y pretenda sustituir la alcanzada en la instancia.

Dada su naturaleza, la revisión que es posible en segundo grado no se refiere a las pruebas en sí mismas, sino a la sentencia recurrida, y a la fundamentación de su valoración.» Y añade: «Por tanto, las posibilidades efectivas de revocación de una sentencia absolutoria al amparo de este motivo de recurso se limitan constitucionalmente a un control de razonabilidad cuyo objeto puede extenderse: (i) a la motivación o justificación de la conclusión probatoria, cuando resulte ausente, insuficiente o apoyada en un error de hecho patente que derive de las actuaciones; (ii) a la utilización de reglas de inferencia fáctica contrarias a la lógica, el conocimiento científico o las máximas de experiencia; (iii) a la omisión de razonamiento sobre pruebas practicadas que sean relevantes para el fallo; o finalmente (iv) a la previa decisión de excluirlas del acervo probatorio por considerarlas inválidas (contrarias a los principios de igualdad de armas y contradicción) o ilegítimas (por haberse declarado que fueron obtenidas como consecuencia de la vulneración directa o indirecta de derechos fundamentales sustantivos). Se trata, en última instancia, de criterios de control que son garantía frente a la arbitrariedad de la decisión judicial absolutoria lesiva de una garantía constitucional esencial de las acusaciones reconocida en el art. 24.1 CE, y que, sintetizando jurisprudencia anterior, han sido oportunamente recogidos en el art. 790.2 LECrim tras su reforma por Ley 41/2015.»

Es decir, el Tribunal de segunda instancia no puede introducir hechos o establecer nuevas conclusiones probatorias pero sí revisar el juicio sobre la prueba realizado en la instancia, de modo que «el juez de segundo grado debe acudir a la sentencia y no a las pruebas: el vicio de justificación que posibilita la anulación de la sentencia absolutoria con fundamento en una eventual vulneración de la interdicción de la arbitrariedad como garantía constitucional esencial de las acusaciones reconocida en el art. 24.1 CE, debe emerger del texto de la decisión, confrontado con el desarrollo del juicio y la prueba documental que a él ha accedido, que siempre puede ser tomada en consideración a estos efectos ( STC 120/2009).»

En definitiva, lo que corresponde al Tribunal de segunda instancia es «supervisar externamente la suficiencia, coherencia y razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria con el relato fáctico resultante» sin revaluar las pruebas practicadas en la instancia hasta el extremo de alcanzar conclusiones propias que difieran de las que se reflejan en la sentencia apelada y que pretendan imponerse como fundamento de la revocación.

CUARTO.- En el caso que nos ocupa esta Sala de apelación entiende que la resolución dictada en la instancia contiene una valoración " ... ajena a las máximas de experiencia, las reglas de la lógica y, alejada del canon constitucional de valoración racional de la prueba, citando palabras del Tribunal Supremo.

La resolución impugnada por la Acusación Particular denuncia el error en la valoración de la prueba. Y, a tenor de la sentencia del Tribunal Constitucional "...el pronunciamiento absolutorio podrá ser impugnado con fundamento en el derecho a la tutela judicial efectiva, logrando así el reconocimiento de la vulneración de un derecho constitucional y la reparación adecuada mediante la anulación del pronunciamiento absolutorio" .

También señala la Sentencia del Tribunal Constitucional «Por tanto, las posibilidades efectivas de revocación de una sentencia absolutoria al amparo de este motivo de recurso se limitan constitucionalmente a un control de razonabilidad cuyo objeto puede extenderse: (i) a la motivación o justificación de la conclusión probatoria, cuando resulte ausente, insuficiente o apoyada en un error de hecho patente que derive de las actuaciones; (ii) a la utilización de reglas de inferencia fáctica contrarias a la lógica, el conocimiento científico o las máximas de experiencia; (iii) a la omisión de razonamiento sobre pruebas practicadas que sean relevantes para el fallo; o finalmente (iv) a la previa decisión de excluirlas del acervo probatorio por considerarlas inválidas (contrarias a los principios de igualdad de armas y contradicción) o ilegítimas (por haberse declarado que fueron obtenidas como consecuencia de la vulneración directa o indirecta de derechos fundamentales sustantivos).

4.1.- Así, de este modo y en primer lugar, la resolución de la Audiencia Provincial recoge de forma expresa que: «Debe señalarse en primer lugar que a este Tribunal no le queda la más mínima duda de la presencia de lesiones traumáticas en el menor, que necesariamente suponen la existencia de un mecanismo lesivo infligido por un tercero, valorando para ello los informes médicos obrantes en autos, y, fundamentalmente, el informe forense, obrante a los folios 365 a 374, ratificado por sus autoras, Dª Angustia y Dª Mariana, en el Plenario. Explicó Dª Angustia que se desplazó al hospital para conocer al niño y hablar con los profesionales, refiriendo que en una primera ocasión, el 16 de mayo, no reconoció al niño, porque le estaban haciendo un escáner. Explicó que en esa primera ocasión existía una sospecha de que las lesiones fueran por maltrato físico y se habían practicado todas las pruebas protocolizadas para los casos de maltrato infantil. Descartó que las lesiones del niño pudieran haber sido ocasionadas por un virus, si bien el niño estaba inicialmente en la planta de infecciosos, podía deberse a una cuestión administrativa, de disponibilidad de camas, ya que no había criterio para que se calificara como un virus, podía ser pasada pero no presente, dado que la carga viral era muy baja y había elementos clínicos que no eran compatibles. Presentaba además el menor lesiones traumáticas como hemorragias subdurales, y son esas lesiones las que permiten descartar la infección por meningitis.

Respecto a la naturaleza de las lesiones, explicó que es incuestionable la existencia de lesiones traumáticas, y por lo tanto infligidas por un tercero. Es un bebé de cinco meses, de tal forma que no tenía capacidad para moverse ni para caerse por sí mismo,pero la tipología lesional; "Infarto cerebral izquierdo. Hematoma Subdural, hemorragia subaracnaidea, síndrome convulsivo generalizado, hemorragiass retinanias, hemiparesia derecha y retraso psicomotor, disfunción motora oral e irritabilidad de origen mixso (central-psicosocial)" llevan a un DIRECCION000.»

Dicho informe continua diciendo que: « . No se refiere, por parte de la madre, un estado de malestar previo del bebé. Esa misma mañana cuando lo dejó al cuidado de Mario, el niño estaba bien. Un cuadro de meningoencefalitis por citomegalovirus tiene un cortejo sintomático, fiebre, cefalea, vómitos, rigidez nucal, fotofobia que se desarrolla entre 3 y 6 días. Resulta muy poco probable que en unas pocas horas el deterioro fuera tan extremo en ausencia de cualquier dato clínico previo.»

«. Por lo tanto, y a modo de conclusión, para que no queden dudas respecto a esta cuestión, en ausencia de antecedentes de inmunodepresión, teniendo en cuenta la pequeña carga viral y la ausencia de anticuerpos IgM, podemos concluir que no se puede considerar que las lesiones neurológicas ni la clínica pueda ser atribuida a una infección aguda por citomegalovirus.

Se realizó un estudio oftalmológico que reveló la presencia de hemorragias retinianas bilaterales que, si bien no podemos decir que son un hallazgo patognomónico, la literatura científica sí establece que son altamente sugerentes de DIRECCION000 y siempre deben conducir as la sospecha de maltratro físico por este mecanismo.»

La resolución continúa afirmando lo que sigue: «En cuanto al mecanismo, tuvo que ser de cierta intensidad, un zarandeo o golpe brusco, explicando que el cráneo del bebé es muy blandito, flexible, y, en cuanto al tiempo, pudiera ser que en un minuto en que se agite al niño, porque no se calla, ya se puedan producir esas lesiones, descartando que dichas lesiones se pudieran haber producido por bajar el carro con el menor en su interior por las escaleras, o que pudieran tener relación con una conjuntivitis apreciada por la madre días antes de los hechos, ya que las hemorragias que presentaba el menor son en la capa más interna del ojo, en la retina. Refirieron en el Plenario las forenses que ellas hablan de hipótesis más plausible, porque no hay duda alguna del mecanismo traumático, y si bien se podrían haber producido accidentalmente, nadie ha ofrecido esta opción, nadie ha señalado que el niño se cayera por las escaleras, o cualquier otro mecanismo accidental, por lo que al no haber otro mecanismo que explique las lesiones, todo orienta al DIRECCION000.»

4.2.- La sentencia recurrida recoge la declaración tanto de la madre del menor, doña Lina, como la del Pastor, don Javier, como también la declaración del propia encausado, don Mario. Estas tres personas, cada una de ellas, reconoce, y así es recogido en la resolución (folios 7, 8 y 9).

* Concretamente Mario. declaró en el plenario (folio 8 y 9) que: « cuando doña Lina va a recoger al menor, «Cuando la madre lo viene a recoger es cuando se da cuenta de la situación del menor, lo fue a coger y el nino se desplomó en los brazos. Ella subió a la casa y él fue a la cama a cogerlo».

* Don Javier. declaró (y así consta recogido en la sentencia) que « tuvo ocasión de intervenir al ser avisado por el procesado cuando se da cuenta de la situación en la que se encuentra el menor. Manifestó que en el mes de abril de 2019 vivía en DIRECCION001 y era el pastor de la Iglesia Pentecostal. Lina era asistente a la iglesia, llevaba yendo poco tiempo y en ese momento Mario se ocupaba del cuidado del hijo pequeño de Lina, manifestando que no recordaba que el niño llorara con frecuencia, que era tranquilo. Manifestó que él vivía en el mismo edificio que Mario, el acusado vivía debajo de su casa. El día 27 de abril él estaba en su casa cuando llama Mario por teléfono y le dice que si puede bajar que hay un problema con el niño. Él baja rápido y se encuentra a los dos nerviosos y el niño como un poquito frío, los ojitos en blanco. Preguntó que pasó y lo cogió, lo notó frío y mientras esperaban a la ambulancia, que tardó dos minutos, hizo una oración, como religioso que es. No recuerda si en su presencia alguien sacudió al niño, él lo cogió porque estaba perdiendo color, con los ojos blancos y no reaccionaba, lo cogió porque estaban los dos súper nerviosos, cuando él llegó el niño estaba muy mal».

* Y, finalmente, la madre del menor, doña Lina consta en la sentencia haber declarado que: «Esa mañana le tenía que dar tres biberones, a las 9, a las 12 y a las 15 horas, refiriendo como algo particular de ese día, que a lo largo del mes que se ocupó del menor hablaba con él siempre, le enviaba mensajes o vídeos, le enviaba fotos, pero el día 27 no le mandó nada de nada, refiriendo que si hubiera sido otro día lo hubiera visto raro pero como los sábados eran los días de más trabajo en el aeropuerto no se dio cuenta, porque se le voló el día. Cuando le entrega al niño estaba como los demás días, normal. Le dio el pecho, lo vistió y estaba normal. No estaba más adormilado que otros días. No notó nada raro. Al salir al aeropuerto, le lleva su compañera del trabajo, y tarda unos diez minutos, explicando que ese día fue la primera vez que tuvo que subir, ya que siempre se lo bajaba él a la calle. Cuando llega a la vivienda Mario le abrió la puerta de la casa, le dio la pañalera del niño y un biberón lleno y le dijo que no se lo tomó, fue a por el niño a recogerlo y cuando entró en el salón con el niño en brazos, le dijo que estaba un poco raro. En ese momento ella vio que el niño estaba totalmente blanco, con puntos grises en la cara, que después le dijeron que era por falta de oxígeno, los ojos los tenía fijos arriba a la izquierda y no reaccionaba a nada. Mario cuando se lo dijo estaba tranquilo. Ella entró en pánico pero él estaba tranquilo. Ella le decía que estaba mal y él decía que no, lo llamaba y no reaccionaba a nada. Cuando se sentó le dijo que llamara a la ambulancia porque el niño estaba mal y le dijo que iba a avisar al pastor, cuando llegó el pastor le dijo que tenía que llamar a la ambulancia y allí fue cuando llamaron. Llegó el pastor y dijo llama a una ambulancia, pero no sabe si llamaron pero sí quería hacer una oración, y cree que fue después de llamar a la ambulancia. Le preguntó muchas veces a Mario si había pasado algo, le decía que no había pasado nada, que solo no se tomó el biberón de las tres y se lo dio totalmente lleno. Le dijo que los dos primeros sí se los había tomado y el que no se tomó fue el de las 3, explicando que si no se hubiera tomado el biberón de las 12 le hubiera informado.

Es decir, las tres personas que tuvieron contacto directo con el menor después de que la madre lo dejara en casa del procesado, en perfecto estado, y antes de que éste ingresara en el Hospital de Fuerteventura, afirmaron sin duda alguna que Florentino estaba totalmente blanco, frio y desmallado, blandito y sin tono.

Los posibles zarandeos que la sentencia recoge y que son objeto de duda para la Sala, si existieron y si fueron de la intensidad necesaria, no pueden ser objeto de tal duda toda vez que el menor ya se encontraba desplomado, frio, blandito y con los ojos en blanco cuando es recogido por la madre en casa del encausado. Tal afirmación la recoge la sentencia y la fundamenta en la declaración de las tres personas antedichas.

Tampoco puede tenerse por causante de la situación irreversible del menor el hecho de que tuviera manchas en la espalda y en el culete, pues estas si fuera de origen extraño o pudieran haber sido causadas por el maltrato de la madre al bebé, hubieran sido recogidas en los múltiples informes médicos de los cuales ya hemos dejado constancia o advertidas por todas las personas que le cuidaron.

E igual explicación respecto de la mencionada conjuntivitis.

4.3.- Y como datos significativos de la prueba obrante en la causa se encuentra la siguiente:

A) Las declaraciones efectuadas en las dependencias policiales (folios 61 a 79) incorporadas a la causa como prueba documental por parte del Ministerio Fiscal y de la Acusación Particular, no impugnada por la Defensa y admitida dicha prueba mediante Auto, en las cuales se refleja por los testigos que doña Lina era una buena madre.

Así lo manifestó don Carlos Daniel, Folio 61.

Las Diligencias de Informe del Cuerpo Nacional de Policía, folio 63.

Don Ceferino, folios 65 y 66.

Don Pedro Antonio, folio 69 y 70.

Doña Concepción, cuñada del padre del menor, la cual refirió la herida de la boca y del ojito.

Doñpa Catalina, folios 71 y 72.

Don Valentín, hermano del encausado, folios 76 y 77.

Y don Sabino, folios 78 y 79.

Ademas de la declaración de don Javier, el Pastor, a la cual ya se ha hecho referencia.

B) La diferencia de criterio del acusado respecto del cuidado de doña Lina de su bebé, concretamente en su declaración en las citadas dependencias judiciales, folios 29 a 32, ante el Juzgado de instrucción, folio 124 a 126, haciendose constar especificamente por el investigado que: «cuando la madre le entregó al bebé estaba en buen estado», añade que cuando la madre llegó a la casa de éste para recoger al bebé, al cogerlo la madre «éste se le desplomó y estaba frio y como morado, con mal color». Nadas dice, ni siquiera insinúa, acerca del comportamiento de la madre para con su hijo. Y, en cambio en la declaración indagatoria donde ya tenía la condición de procesado, folios 609 a 610, es cuando cambia su versión y dice que el bebé no estaba bien cuidado y manifiesta que tiene moretones, ninguno de los cuales es visto ni por los testigos que con anterioridad le cuidaron, ni tampoco por los médicos del Hospital de Fuerteventura o de Las Palmas. También cambia su versión del momento de la entrega del menor a su madre declarando que: «que cuando dijo que la madre le entregó al niño en buen estado fue porque el niño estaba dormido y no lo revisó».

QUINTO.- Por lo que respecta a los informes médicos, éstos han sido objeto de estudio por parte de la Sala y así consta en la sentencia.

Sin embargo es lo cierto que en todos ellos, comenzando por el informe efectuado por el Hospital de Fuerteventura el día 28, como por el Hospital DIRECCION002 de Las Palmas, al que el menor, dada la gravedad de los hechos, fue derivado, como también los tres informes efectuados por los médicos forenses, en todos ellos se recoge: 1º.- La causa de las lesiones como el DIRECCION000. Y 2º.- Que el bebé llegó en tal estado al primero de los Hospitales que lo atendió, motivo por el cual en su informe éste recoge la posible existencia de lesiones por maltrato infantil.

Concretamente:

* 1º.- A los folios 1 y 2 consta el Informe Médico de fecha 30/04/2019 del Complejo Hospitalario Universitario Insular- DIRECCION002:

Otras lesiones: Hematoma subdural laminar parafalciano izquierdo y laminar fronto-temporo-parietal izquierdo. Hemorragia subaracnoidea frontal izquierda. Lesión isquémia aguda en región extensa del hemisferio izquierdo. Fondo de ojo: Hemorragias retinianas bilaterales con centro blanquecino en 360º y pre-retinianas en área de polo posterior (cimpatibles con DIRECCION000).

Las lesiones son: sugestivas de malos tratos físicos.

Observaciones: El paciente se encuentra ingresado en Cuidados Intensivos Pediátricos en situación neurocrítica.

* 2º.- A los folios 6 a 16 consta el Informe Clínico de Alta de Medicina Intensiva Pediátrica de fecha 28/04/2019 del Complejo Hospitalario Universitario Insular- DIRECCION002:

- Fondo de ojo: Hemorragias retinianas bilaterales. En fondo de ojo se aprecia bilateralmente hemorragias retinianas con centro blanquecino en 360º y prerretinianas en área de polo posterior, con nervios ópticos parcialmente visibles e hiperémicos, compatibles DIRECCION000.

[Ante la sospecha y la posible explicación de los hallazgos, tanto radiológicos como oftalmológicos, así como el estado actual del paciente se realiza parte de lesiones]

* 3º.- A los folios 47 a 49 consta el Informe de adelanto de fecha 16 de mayo de 2019 efectuado por el

Instituto de Medicina Legal

Se realizan estudios oftalmológicos ante la sospecha de un " DIRECCION000" que confirman la presencia de hemorragias retinianas características de este tipo de cuadros.

Se realiza una serie radiológica ósea completa (ante la sospecha de maltrato) que no evidencia lesiones a otros niveles.

Desde el punto de vista médico legal, la asociación de las hemorragias y hematomas cerebrales con las hemorragias retinianas es muy sugerente del " DIRECCION000".

* 4º.- A los folios 81 y 82 consta el Parte de lesiones de fecha 30 de abril de 2019 del Complejo Hospitalario Universitario Insular- DIRECCION002

EXPLORACIÓN FÍSICA:

Lesiones cutáneas: No.

Lesiones músculo-esqueléticas: No.

Otras lesiones: Hematoma subdural laminar parafalciano izquierdo y laminar fronto-temporo-parietal izquierdo. Hemorragia subaracnoidea frontal izquierda. Lesión isquémia aguda en región extensa del hemisferio izquierdo. Fondo de ojo: Hemorragias retinianas bilaterales con centro blanquecino en 360º y pre-retinianas en área de polo posterior (compatibles con DIRECCION000).

Las lesiones son: sugestivas de malos tratos físicos.

Observaciones: El paciente se encuentra ingresado en Cuidados Intensivos Pediátricos en situación neurocrítica.

MENORES

(Cumplimentar el oficio de notificación a la Dirección General del Protección del Menor y la Familia)

Tipo de maltrato: FÍSICO

Información adicional:

Actitud/Conducta del menor durante la asistencia: PACIENTE EN SITUACIÓN NEUROCRÍTICA.

Recursos activados: SAF

* 5º.- A los folios 85 a 90 consta el Informe de 24 de mayo de 2019 del Instituto de Medicina Legal:

En Las Palmas de Gran Canaria, a 24 de mayo de 2019, en cumplimiento de lo solicitado, D./Dña. Angustia, Médico Forense, EXPONE:

Que en el día 19 de mayo de 2019 se personó en el Hospital DIRECCION002 de Las Palmas con la finalidad de reconocer al menor Florentino de 5 meses de edad, en relación a los hechos puestos en comunicación de este juzgado, en cumplimiento de lo cual,

INFORMA:

ANTECEDENTES DEL CASO

Se trata de un menor de 5 meses de edad, nacido en Bélgica y que vive con su madre. Dado que la madre se encuentra sola con el bebé en Fuerteventura, suele quedar al cuidado de terceras personas cuando va a trabajar. El menor no tiene antecedentes médicos conocidos, está vacunado y no constan enfermedades de interés.

El día 27 de abril de 2019, la madre había ido a trabajar y había quedado el menor a cargo de un cuidador ( Mario), una persona de su confianza a la que paga por cuidar a su hijo mientras ella trabaja. Cuando regresó a su casa después del trabajo, encontró al bebé muy adormilado y al parecer no había realizado alguna de las tomas de biberón ese día. El menor se encontraba fláccido y pálido, motivo por el que la madre se alarmó y "lo sacudió un poco para que se despertase". Como el bebé no reaccionaba, llamaron a una ambulancia. Al parecer, antes de que llegasen los sanitarios, Mario avisó a otra persona, llamada Domingo, la cual cogió al bebé y según consta en el atestado, "trató de reavivar al menor con sacudidas bruscas".

Una vez trasladado al hospital de Fuerteventura, con una sospecha de status epiléptico, le realizaron numerosas pruebas cuyos resultados constan en el informe realizado en la Unidad de Medicina Intensiva Pediátrica del Hospital DIRECCION002. No contamos para elaborar esta pericial con ningún informe clínico procedente del Hospital de DIRECCION001 desde el día de su ingreso (27 de abril de 2019) hasta que fue trasladado al Hospital DIRECCION002 debido a la situación clínica del menor (30 de abril de 2019). Durante el tiempo que estuvo en el hospital de Fuerteventura, tuvo varios episodios de crisis comiciales y se instauró tratamiento en coordinación con el hospital DIRECCION002 de Las Palmas.

Al ingreso en el hospital DIRECCION002, el menor llegó presentando clínica neurológica (movimiento de chupeteo, desviación de la mirada hacia la izquierda), había tenido un pico de fiebre durante el traslado y se inició tratamiento con antibiótico. Presentaba mal estado general, palidez cutánea marcada.

En el TAC realizado en el hospital de Fuerteventura, se apreciaron las siguientes lesiones:

Hematoma subdural laminar parafalciano izquierdo.

Hematoma subdural laminar fronto-temporo-parietal izquierdo.

Signos de hemorragia subaracnoidea en topografía frontal izquierda.

Hipodensidad de todo el hemisferio cerebral izquierdo con ligero colapso del sistema ventricular en relación con probable edema cerebral, menos probablemente infarto de cronología aguda.

Edema cerebral.

No se objetivaron lesiones óseas ni en el escaner craneal ni en la serie radiológica ósea que se le realizó de todo el cuerpo.

Para descartar posibles situaciones que pudieran haber llevado a las hemorragias cerebrales descritas, se realizaron otras pruebas:

Angio TAC: no se observaron trombosis de senos venosos, tampoco trombosis a nivel de los territorios arteriales. Se descartaron asimismo malformaciones vasculares.

Ecografía de troncos supraórticos: No se apreciaron alteraciones en las ecografías doppler de ambas carótidas comunes, arteria carótida interna y externa.

Resonancia magnética: evidenció el hematoma subdural laminar extenso en toda la convexidad izquierda y paramedial del mismo lado. Mínimo componente de hemorragia subaracnoidea en surcos más craneales. Señales sugestivas de lesión isquémica aguda extensa hemisférica izquierda, en región frontal derecha y en hemisferio cerebeloso derecho, sin signos de trombosis cerebral.

Finalmente, se realzaron otro tipo de pruebas analíticas para descartar que el menor presentase algún tipo de trastorno de la coagulación que pudiera haber facilitado el sangrado. No se apreciaron alteraciones sustanciales en estas pruebas.

Desde el ingreso en el hospital DIRECCION002, el bebé ha estado sometido a numerosas pruebas y exámenes.

Una vez descartadas otras posibilidades, se solicitó interconsulta a Oftalmología (ante la sospecha de que las lesiones fueran de origen traumático, por sacudida), realizando al bebé un estudio de fondo de ojos, informando de la presencia de hemorragias retinianas con centro blanquecino en 360º bilaterales y prerretinianas en el área de polo posterior con nervios ópticos parcialmente visibles e hiperémicos compatible con " DIRECCION000".

Es en este momento, día 30 de abril de 2019 cuando, los médicos que atendían al bebé "ante la sospecha y la posible explicación de los hallazgos, tanto radiológicos como oftalmológicos, así como por el estado actual del paciente se realiza parte de lesiones".

Como dato de interés al caso, en los análisis realizados en líquido cefalorraquídeo, sangre y orina, se detectó la posibilidad de infección por citomegalovirus y el bebé empezó a ser tratado con antivirales y una vez fue dado de alta de la Unidad de Medicina Intensiva Pediátrica cuando se estabilizó la situación neurológica, fue trasladado a la planta de Enfermedades Infecciosas.

En el momento en que esta perito acudió al hospital, el menor no se encontraba en ese momento en la planta pues le estaban realizando una prueba diagnóstica (un electrocardiograma). No obstante, pudimos entrevistarnos con los médicos pediatras que atendieron al bebé en cada servicio. Se nos comenta que el menor está evolucionando favorablemente dentro de la importante gravedad de su cuadro. Asimismo, se nos anticipa que el daño cerebral del menor es muy severo y que quedarán secuelas.

RESPECTO A LA POSIBLE NATURALEZA DE LAS LESIONES

Es incuestionable la existencia de lesiones traumáticas, por lo tanto, la existencia de un mecanismo lesivo infligido por un tercero al tratarse de un bebé de cinco meses completamente dependiente para las actividades que garanticen su supervivencia: alimentación, limpieza, movilidad, etc.

En los centros hospitalarios donde fue atendido se realizaron todas las pruebas preceptivas para buscar alteraciones que pudieran justificar la existencia de las hemorragias intracraneales: problemas de coagulación, malformaciones vasculares, etc. Se descartaron.

Durante los exámenes analíticos, se evidenció la presencia de citomegalovirus en líquido céfalorraquídeo y, por tanto, se sospechó el diagnóstico de meningoencefalitis vírica. Este diagnóstico no puede confirmarse, como veremos después. Respecto a si este hallazgo pudiera ser la causa de las lesiones hemorrágicas que presentaba el menor, esta hipótesis se puede descartar. Para fundamentar lo anterior presentaremos los siguientes argumentos:

La carga viral que presenta el menor es muy pequeña, por lo que podemos establecer que este hallazgo es incidental. El citomegalovirus en un virus muy ubicuo y tiene un importante tropismo por el sistema nervioso central. Este virus puede, en raras ocasiones, producir meningoencefalitis y generalmente lo hace en sujetos inmunosuprimidos. No era el caso. Por otra parte, la carga viral detectada era muy pequeña, lo que incluso hace poco probable que se trate de un caso de infección congénita: en estos casos, los niños asintomáticos presentan habitualmente cargas virales por debajo de 10.000 copias/ml. Por el contrario, la presencia de más de 1.000.000 copias/ml tiene una alta especificidad en el diagnóstico de la infección congénita sintomática. Por lo tanto, el diagnóstico de "meningoencefalitis" que se hace constar en el informe de alta de la unidad de medicina intensiva pediátrica, no es exacto: se detectó el virus en LCR pero ello no implica necesariamente la presencia de clínica de meningoencefalitis. En la mayoría de los casos la presencia de este virus es asintomática. En este caso, en ausencia de antecedentes de inmunodepresión y la pequeña carga viral, hacen que sea más probable afirmar que este hallazgo es incidental cuyo origen más probable es el contacto con saliva, leche materna, o contacto con otros fluidos de personas portadoras.

No se refiere, por parte de la madre, un estado de malestar previo del bebé. Esa misma mañana cuando lo dejó al cuidado de Mario, el niño estaba bien. Un cuadro de meningoencefalitis por citomegalovirus tiene un cortejo sintomático, fiebre, cefalea, vómitos, rigidez nucal, fotofobia que se desarrolla entre 3 y 6 días. Resulta muy poco probable que en unas pocas horas el deterioro fuera tan extremo en ausencia de cualquier dato clínico previo.

La presencia de hemorragias y hematomas extensos afectando a amplias áreas cerebrales y cerebelosas, son difícilmente explicables si fuese el caso de que presentase efectivamente una meningoencefalitis por citomegalovirus.

Se realizó un estudio oftalmológico que reveló la presencia de hemorragias retinianas bilaterales que, si bien no podemos decir que son un hallazgo patognomónico, la literatura científica sí establece que son altamente sugerentes de DIRECCION000 y siempre deben conducir as la sospecha de maltratro físico por este mecanismo.

Es importante señalar que en el atestado policial se menciona que el bebé estaba adormilado y no respondía, encontrándose pálido y sin tono muscular cuando fue cogido por la madre a su llegada después de trabajar y que es posteriormente al encontrarle así, cuando es "agitado" para que despertase, tanto por ella como por una persona (que se identifica como Domingo, Pastor de la Iglesia Evangélica en el atestado policial).

La madre del bebé hace constar en la diligencia policial dos datos de interés. El primero de ellos que "ella cogiendo al bebé con su mano en el cuerpo y ESPECIALMENTE LA CABEZA para evitar que se haga daño lo sacude un poco fuerte, no reaccionando". Por lo tanto, el mecanismo de zarandeo de la cabeza, si fue sostenida por la mano de su madre, no estuvo presente (dando por cierta la versión de la madre) en este intento de "reanimación".

Más adelante, en la declaración, señala que mientras ella bajaba a avisar a una amiga para que llamase a una ambulancia, se quedaron solos Mario y Domingo, el Pastor, informándole el primero cuando regresa que el Pastor ha "le pone una manta porque estaba muy frío y Mario comentó posteriormente que el Pastor también lo había agitado". Desconocemos, por tanto, la intensidad de estas sacudidas y si sujetó o no la cabeza al bebé.

En cualquier caso, ambas sacudidas al bebé se producen después de que presente la clínica de adormilamiento, palidez, y pérdida de tono vascular, por lo tanto, inferimos que previamente a estas acciones, el bebé ya presentaba un mal estado general derivado de la única causa que podemos asegurar que puede producir el cuadro clínico que presenta el menor: las hemorragias y lesiones cerebrales de origen vascular (pues ya hemos razonado que el bebé no presenta una meningoencefalitis por citomegalovirus).

Otro dato llamativo en el atestado es que la madre menciona que cuando el bebé es trasladado al hospital de DIRECCION001 "allí se dan cuenta que ambos lados de la cabeza tiene dos bultitos rojos que esa misma mañana no tenía, porque le puso un gorrito como todas las mañanas a las 6:00 h y se habría dado cuenta".

Al no tener constancia de ningún informe del Hospital de DIRECCION001, no sabemos en qué consistieron estas lesiones ("bultitos rojos en la cabeza"). Por la descripción, pudieran ser contusiones con inflamación de la zona, pero insistimos en que solamente en el atestado policial se hace mención a estas lesiones (no hemos podido tener acceso a los informes del Hospital de DIRECCION001.

Con estos elementos, la hipótesis que hasta el momento nos parece más plausible es la que sigue;

El menor, cuando fue encontrado por la madre adormilado, hipotónico, pálido y frío, se encontraba en esta situación a consecuencia de las lesiones hemorrágicas cerebrales. A pesar de que en el atestado policial se menciona que el bebé fue "agitado" por dos personas para reanimarlo, estas lesiones estaban ya presentes previamente, (por ello estaba adormilado, fláccido, pálido y frío, según describe la madre). Por lo tanto, el mecanismo lesional principal se aplicó con anterioridad a la llegada de la madre y a consecuencia del daño derivado de ello, el menor estaba en la situación neurológica descrita en los informes compatible además con el status epiléptico y las crisis que se describen durante el traslado al hospital de DIRECCION001.

Después de realizar todos los estudios pertinentes, los médicos estuvieron en condiciones de sospechar, de forma acertada, un DIRECCION000.

El DIRECCION000, conocido como shaken baby syndrome, es una forma de maltrato físico infantil que incluye la existencia de un traumatismo intracraneal que conlleva un conjunto de alteraciones clínicas y patológicas que conforman un síndrome bien definido. Normalmente, el daño cerebral que se produce puede llevar al deterioro del sistema nervioso central con una intensidad que varía en función del daño, pero que, en ocasiones, conduce a lesiones y secuelas muy graves, como es el caso que nos ocupa.

El conjunto sintomático y lesional asociado al DIRECCION000, fue descrito por primera vez por el radiólogo infantil J. Caffey en 1972, para definir esta forma peculiar y poco frecuente de maltrato infantil, caracterizado por la presencia en niños lactantes de hemorragias retinianas, subdurales y/o subaracnoideas, en ausencia de un traumatismo externo, o con signos mínimos de maltrato. Este es exactamente el caso ante el que nos encontramos: no hay lesiones externas (o escasas si consideramos los "bultos rojos" descritos por la madre en el atestado policial), las series óseas no evidencian fracturas, pero existen graves lesiones hemorrágicas cerebrales asociadas a hemorragias retinianas.

Generalmente este síndrome se ha descrito de forma más habitual en casos en los que personas con poca experiencia y paciencia en el cuidado de bebés, ante un niño que llora de forma incontrolada, lo sostienen por el tórax y lo sacuden bruscamente para que se calle o se calme. Al sujetarlo por el tórax y sacudirlo, se produce un mecanismo de aceleración-desaceleración de la cabeza que puede producir, por una parte, típicas fracturas paravertebrales de las costillas (ausentes en este caso), y por otro a las hemorragias intracraneales y a las lesiones oculares. Las hemorragias retinianas están presentes en el 80% de los casos, y su presencia nos debe hacer sospechar la existencia de este síndrome ante la ausencia de cualquier otra causa.

Ocurre en los niños lactantes, donde hay una desproporción entre el peso de la cabeza y del resto del cuerpo unido al hecho de que aún tienen un escaso desarrollo de la musculatura del cuello para poder sostener la cabeza y controlar las oscilaciones de la misma. Como consecuencia de todo ello, tras la sacudida, se producen una serie de trastornos hipóxicos debidos a la dificultad respiratoria, que van a provocar alteraciones del centro respiratorio troncoencefálico, con frecuencia edema cerebral, y hemorragias subdurales, con pequeñas contusiones parenquimatosas y múltiples hemorragias axiales adicionales.

CONCLUSIONES MÉDICO LEGALES

PRIMERO.- Que el menor objeto de este informe presenta graves lesiones cerebrales de naturaleza hemorrágica e isquémica que conducen a una alta sospecha de DIRECCION000, una forma de maltrato físico infantil con una serie de características definitorias que se dan en este caso y se han descrito anteriormente.

SEGUNDO.- Que la ausencia de signos clínicos previos, la carga viral detectada en los análisis realizados, el hecho de que no estamos ante un bebé inmunodeprimido, hace remota la posibilidad de que la clínica que presentaba el menor en el momento en que fue encontrado por su madre fuese producida por una infección por citomegalovirus, entendiendo que la presencia del virus en este caso es un hallazgo incidental.

TERCERO.- Que sentado lo anterior, la causa más probable de la clínica que presentaba el menor cuando llegó su madre del trabajo, son las hemorragias cerebrales y las lesiones derivadas de la isquemia cerebral producida previamente a su llegada probablemente por un mecanismo de zarandeo compatible al descrito en el DIRECCION000.

CUARTO.- Desconociendo la intensidad de las sacudidas que infligieron al menor para "reanimarlo", entendemos que existía un grave daño previo, atendiendo al estado de deterioro que tenía el mismo cuando su madre lo cogió al llegar a la casa después de haber estado varias horas ausente.

QUINTO.- Para producir las severas lesiones que presenta en bebé, se debió aplicar una fuerte violencia en el mecanismo de zarandeo, que supera con mucho los movimientos que razonablemente aplicaría el común de las personas a un bebé que no responde a estímulos donde se entiende que no hay intención de dañar, sino solamente hacerle reaccionar.

Fdo: D./Dña. Angustia

* 6º.- A los folios 156 a 160 consta el Informe abierto hospitalización servicio de pediatría unidad de enfermedades infecciosas de fecha 23 de julio de 2019 del Complejo Hospitalario Universitario Insular DIRECCION002

DIAGNÓSTICO PRINCIPAL

1.- SOSPECHA DE SÍNDROME DE MALOS TRATOS.

1.1 Infarto cerebral izquierdo. Hematoma subdural. Hemorragia subaracnoida.

A- Sd convulsivo generalizado.

B-Hemorragias retinianas.

C- Hemiparesia derecha y retraso psicomotor

D- Disfunción motora oral.

E- Irritabilidad de origen mixto (central- Psicosocial)

* 7º.- A los folios 225 a 226 consta el Parte de estado de fecha 13 de octubre de 2019 del Instituto de Medicina Legal

PARTE DE ESTADO

En Las Palmas de Gran Canaria, a 13 de octubre de 2019 en cumplimiento de lo solicitado, Dña. Angustia y Dña. Josefina, Médicas Forenses, EXPONEN:

Que en el día 7 de octubre de 2019 han procedido al reconocimiento del menor Florentino de 8 meses de edad en relación a las lesiones relacionadas con los hechos objeto de este procedimiento.

ANTECEDENTES PERSONALES

Se trata de un menor, sobre el que se realizó un informe previo sobre la naturaleza de las lesiones que presentó el menor, supuestamente en el contexto de un " DIRECCION000."

El menor fue ingresado en el hospital a consecuencia de las lesiones el 28 de abril de 2019. ha estado ingresado hasta el día 25 de julio de 2019. Desde el momento del lata, el menor fue trasladado al Centro DIRECCION003, donde atienden al niño.

DESCRIPCIÓN DE LAS LESIONES

De forma preliminar, las lesiones sufridas por el menor se pueden concretar en las siguientes:

ISQUEMIA AGUDA HEMISFÉRICA EXTERNA FRONTAL DERECHA.

HEMATOMA SUBDURAL IZQUIERDO

HEMORRAGIA SUBARACNOIDEA

HEMIPARESIA DERECHA

SÍNDORME CONVULSIVO GENERALIZADO

DISFUNCIÓN MOTORA ORAL E IRRITABILIDAD DE ORIGEN NEUROLÓGICO.

EXPLORACIÓN ACTUAL

En la exploración realizada el día 7 de octubre de 2019, se observa que el menor se encuentra despierto.

Buen estado general, en el sentido de ausencia de signos de enfermedad aguda, buena coloración de piel y mucosas, y adecuado estado nutricional.

Poco reactivo. Presenta dificultades para seguir la mirada, prensión de la mano normal en lado izquierdo, en lado derecho hipotonía. Se aprecian secuelas de hemiparesia izquierda. Aún no mantiene la cabeza, no gatea, balbucea escasamente.

Según refiere su cuidadora, come con normalidad. No han observado crisis comiciales desde que se encuentra en el centro. Recibe tratamiento anticonvulsivante.

En estos momentos se encuentra recibiendo controles médicos periódicos por parte de varios servicios. Aún es muy pronto para poder las secuelas, que indefectiblemente estarán presentes.

CONSIDERACIONES MÉDICO FORENSES

El menor aún se encuentra en fase de evolución de las lesiones sufridas. Es pronto para fijar las secuelas y es necesario nuevamente valorar al menor en el transcurso de tres meses.

En este sentido, y a los efectos de poder realizar el informe de sanidad adecuadamente, es preciso solicitar al Servicio Canario de Salud, el historial clínico del menor, con el fin de conocer la evolución perinatal y los controles pediátricos recibidos por el menor previos a sufrir estas lesiones.

Desde el centro donde se encuentra ingresado ( DIRECCION003), nos han aportado los informes clínicos y toda la documentación médica relacionada con las consultas a las que está acudiendo el menor.

Fdo: D./Dña. Angustia

* 8º.- A los folios 365 a 374 consta el Informe de fecha 25 de abril de 2020 del Instituto de Medicina Legal

INFORME

En Las Palmas de Gran Canaria, a 25 de abril de 2020, en cumplimiento de lo solicitado, D./Dña. Angustia, Dña. Josefina, y Dña. Mariana, Médicas Forenses, EXPONEN:

7 de octubre de 2019, fue reconocido en el IMLCF por las médicas forenses Angustia y Josefina.

4 de febrero de 2020, fue reconocido en el IMLCF por las médicas forenses Angustia y Mariana.

ANTECEDENTES DEL CASO

Según la información que se aportó a las peritos a través del atestado policial y declaraciones, se trata de un menor de 5 meses de edad cuando se produjeron los hechos, nacido en Bélgica y que vivía con su madre en Fuerteventura. Dado que la madre no tenía familia y se encontraba sola con el bebé en Fuerteventura, solía quedar al cuidado de terceras personas cuando iba a trabajar. El menor no tenía antecedentes médicos conocidos, está vacunado y no constan enfermedades de interés.

El día 27 de abril de 2019, la madre había ido a trabajar y había quedado el menor a cargo de un cuidador ( Mario), una persona de su confianza a la que la madre pagaba por cuidar a su hijo mientras ella trabajaba. Cuando regresó a su casa después del trabajo, encontró al bebé muy adormilado y al parecer no había realizado alguna de las tomas de biberón ese día. El menor se encontraba fláccido y pálido, motivo por el que la madre se alarmó y "lo sacudió un poco para que se despertase". Como el bebé no reaccionaba, llamaron a una ambulancia. Al parecer, antes de que llegasen los sanitarios, Mario avisó a otra persona, llamada Domingo, la cual cogió al bebé y según consta en el atestado, "trató de reavivar al menor con sacudidas bruscas".

Una vez trasladado al hospital de Fuerteventura, con una sospecha de status epiléptico, le realizaron numerosas pruebas cuyos resultados constan en el informe realizado en la Unidad de Medicina Intensiva Pediátrica del Hospital DIRECCION002. No contamos para elaborar esta pericial con ningún informe clínico procedente del Hospital de DIRECCION001 desde el día de su ingreso (27 de abril de 2019) hasta que fue trasladado al Hospital DIRECCION002 debido a la situación clínica del menor (28 de abril de 2019). Durante el tiempo que estuvo en el hospital de Fuerteventura, tuvo varios episodios de crisis comiciales y se instauró tratamiento en coordinación con el Hospital DIRECCION002 de Las Palmas.

Al ingreso en el hospital DIRECCION002, el menor llegó presentando clínica neurológica (movimiento de chupeteo, desviación de la mirada hacia la izquierda), había tenido un pico de fiebre durante el traslado y se inició tratamiento con antibiótico. Presentaba mal estado general, palidez cutánea marcada.

En el TAC realizado en el hospital de Fuerteventura, se apreciaron las siguientes lesiones:

Hematoma subdural laminar parafalciano izquierdo.

Hematoma subdural laminar fronto-temporo-parietal izquierdo.

Signos de hemorragia subaracnoidea en topografía frontal izquierda.

Hipodensidad de todo el hemisferio cerebral izquierdo con ligero colapso del sistema ventricular en relación con probable edema cerebral, menos probablemente infarto de cronología aguda.

Edema cerebral.

No se objetivaron lesiones óseas ni en el escaner craneal ni en la serie radiológica ósea que se le realizó de todo el cuerpo.

Para descartar posibles situaciones que pudieran haber llevado a las hemorragias cerebrales descritas, se realizaron otras pruebas:

Angio TAC: no se observaron trombosis de senos venosos, tampoco trombosis a nivel de los territorios arteriales. Se descartaron asimismo malformaciones vasculares.

Ecografía de troncos supraórticos: No se apreciaron alteraciones en las ecografías doppler de ambas carótidas comunes, arteria carótida interna y externa.

Resonancia magnética: evidenció el hematoma subdural laminar extenso en toda la convexidad izquierda y paramedial del mismo lado. Mínimo componente de hemorragia subaracnoidea en surcos más craneales. Señales sugestivas de lesión isquémica aguda extensa hemisférica izquierda, en región frontal derecha y en hemisferio cerebeloso derecho, sin signos de trombosis cerebral.

Finalmente, se realzaron otro tipo de pruebas analíticas para descartar que el menor presentase algún tipo de trastorno de la coagulación que pudiera haber facilitado el sangrado. No se apreciaron alteraciones sustanciales en estas pruebas.

Desde el ingreso en el hospital DIRECCION002, el bebé ha estado sometido a numerosas pruebas y exámenes.

Una vez descartadas otras posibilidades, se solicitó interconsulta a Oftalmología (ante la sospecha de que las lesiones fueran de origen traumático, por sacudida), realizando al bebé un estudio de fondo de ojos, informando de la presencia de hemorragias retinianas con centro blanquecino en 360º bilaterales y prerretinianas en el área de polo posterior con nervios ópticos parcialmente visibles e hiperémicos compatible con " DIRECCION000".

Es en este momento, día 30 de abril de 2019 cuando, los médicos que atendían al bebé "ante la sospecha y la posible explicación de los hallazgos, tanto radiológicos como oftalmológicos, así como por el estado actual del paciente se realiza parte de lesiones".

Como dato de interés al caso, en los análisis realizados en líquido cefalorraquídeo, sangre y orina, se detectó la posibilidad de infección por citomegalovirus y el bebé empezó a ser tratado con antivirales y una vez fue dado de alta de la Unidad de Medicina Intensiva Pediátrica cuando se estabilizó la situación neurológica, fue trasladado a la planta de Enfermedades Infecciosas.

En el momento en que esta perito acudió al hospital, el menor no se encontraba en ese momento en la planta pues le estaban realizando una prueba diagnóstica (un electrocardiograma). No obstante, pudimos entrevistarnos con los médicos pediatras que atendieron al bebé en cada servicio. Se nos comentó que el menor estaba evolucionando favorablemente, dentro de la importante gravedad de su cuadro. Asimismo, se nos anticipó que el daño cerebral del menor era muy severo y que quedarían secuelas.

DESCRIPCIÓN DE LAS LESIONES

Las lesiones instauradas que presentó el menor al ingreso y evolutivamente son las siguientes:

INFARTO CEREBRAL IZQUIERDO. HEMATOMA SUBDURAL. HEMORRAGIA SUBARACNOIDEA.

SÍNDROME CONVULSIVO GENERALIZADO.

HEMORRAGIAS RETINIANAS.

HEMIPARESIA DERECHA Y RETRASO PSICOMOTOR.

DISFUNCIÓN MOTORA ORAL.

IRRITABILIDAD DE ORIGEN MIXTO (CENTRAL- PSICOSOCIAL).

RESPECTO A LA POSIBLE NATURALEZA DE LAS LESIONES

Es incuestionable la existencia de lesiones traumáticas, por lo tanto, la existencia de un mecanismo lesivo infligido por un tercero al tratarse de un bebé de cinco meses completamente dependiente para las actividades que garanticen su supervivencia: alimentación, limpieza, movilidad, etc.

En los centros hospitalarios donde fue atendido se realizaron todas las pruebas preceptivas para buscar alteraciones que pudieran justificar la existencia de las hemorragias intracraneales: problemas de coagulación, malformaciones vasculares, etc. Se descartaron.

Durante los exámenes analíticos, se evidenció la presencia de citomegalovirus en líquido céfalorraquídeo y, por tanto, se sospechó el diagnóstico de meningoencefalitis vírica. Este diagnóstico no puede confirmarse, como veremos después. Respecto a si este hallazgo pudiera ser la causa de las lesiones hemorrágicas que presentaba el menor, esta hipótesis se puede descartar. Para fundamentar lo anterior presentaremos los siguientes argumentos:

La carga viral que presenta el menor es muy pequeña, por lo que podemos establecer que este hallazgo es incidental. El citomegalovirus en un virus muy ubicuo y tiene un importante tropismo por el sistema nervioso central. Este virus puede, en raras ocasiones, producir meningoencefalitis y generalmente lo hace en sujetos inmunosuprimidos. No era el caso. Por otra parte, la carga viral detectada era muy pequeña, lo que incluso hace poco probable que se trate de un caso de infección congénita: en estos casos, los niños asintomáticos presentan habitualmente cargas virales por debajo de 10.000 copias/ml. Por el contrario, la presencia de más de 1.000.000 copias/ml tiene una alta especificidad en el diagnóstico de la infección congénita sintomática. Por lo tanto, el diagnóstico de "meningoencefalitis" que se hace constar en el informe de alta de la unidad de medicina intensiva pediátrica, no es exacto: se detectó el virus en LCR pero ello no implica necesariamente la presencia de clínica de meningoencefalitis. En la mayoría de los casos la presencia de este virus es asintomática. Finalmente, en los informes clínicos se investigó la posible existencia de anticuerpos IgM frente a CMV, indicando la analítica ausencia de este tipo de anticuerpos que estarían relaciuonados con una infección aguda. Por lo tanto, se puede afirmar que los datos en aquel momento eran compatibles con una infección pasada.

No se refiere, por parte de la madre, un estado de malestar previo del bebé. Esa misma mañana cuando lo dejó al cuidado de Mario, el niño estaba bien. Un cuadro de meningoencefalitis por citomegalovirus tiene un cortejo sintomático, fiebre, cefalea, vómitos, rigidez nucal, fotofobia que se desarrolla entre 3 y 6 días. Resulta muy poco probable que en unas pocas horas el deterioro fuera tan extremo en ausencia de cualquier dato clínico previo.

La presencia de hemorragias y hematomas extensos afectando a amplias áreas cerebrales y cerebelosas, son difícilmente explicables si fuese el caso de que presentase efectivamente una meningoencefalitis por citomegalovirus.

Por lo tanto, y a modo de conclusión, para que no queden dudas respecto a esta cuestión, en ausencia de antecedentes de inmunodepresión, teniendo en cuenta la pequeña carga viral y la ausencia de anticuerpos IgM, podemos concluir que no se puede considerar que las lesiones neurológicas ni la clínica pueda ser atribuida a una infección aguda por citomegalovirus.

Se realizó un estudio oftalmológico que reveló la presencia de hemorragias retinianas bilaterales que, si bien no podemos decir que son un hallazgo patognomónico, la literatura científica sí establece que son altamente sugerentes de DIRECCION000 y siempre deben conducir as la sospecha de maltratro físico por este mecanismo.

Es importante señalar que en el atestado policial se menciona que el bebé estaba adormilado y no respondía, encontrándose pálido y sin tono muscular cuando fue cogido por la madre a su llegada después de trabajar y que es posteriormente al encontrarle así, cuando es "agitado" para que despertase, tanto por ella como por una persona (que se identifica como Domingo, Pastor de la Iglesia Evangélica en el atestado policial).

La madre del bebé hace constar en la diligencia policial dos datos de interés. El primero de ellos que "ella cogiendo al bebé con su mano en el cuerpo y ESPECIALMENTE LA CABEZA para evitar que se haga daño lo sacude un poco fuerte, no reaccionando". Por lo tanto, el mecanismo de zarandeo de la cabeza, si fue sostenida por la mano de su madre, no estuvo presente (dando por cierta la versión de la madre) en este intento de "reanimación".

Más adelante, en la declaración, señala que mientras ella bajaba a avisar a una amiga para que llamase a una ambulancia, se quedaron solos Mario y Domingo, el Pastor, informándole el primero cuando regresa que el Pastor "le pone una manta porque estaba muy frío y Mario comentó posteriormente que el Pastor también lo había agitado". Desconocemos, por tanto, la intensidad de estas sacudidas y si sujetó o no la cabeza al bebé.

En cualquier caso, ambas sacudidas al bebé se producen después de que presente la clínica de adormilamiento, palidez, y pérdida de tono vascular, por lo tanto, inferimos que previamente a estas acciones, el bebé ya presentaba un mal estado general derivado de la única causa que podemos asegurar que puede producir el cuadro clínico que presenta el menor: las hemorragias y lesiones cerebrales de origen vascular (pues ya hemos razonado que el bebé no presentaba una meningoencefalitis por citomegalovirus).

Otro dato llamativo en el atestado es que la madre menciona que cuando el bebé es trasladado al Hospital de DIRECCION001 "allí se dan cuenta que ambos lados de la cabeza tiene dos bultitos rojos que esa misma mañana no tenía, porque le puso un gorrito como todas las mañanas a las 6:00 h y se habría dado cuenta".

Al no tener constancia de ningún informe del Hospital de DIRECCION001, no sabemos en qué consistieron estas lesiones ("bultitos rojos en la cabeza"). Por la descripción, pudieran ser contusiones con inflamación de la zona, pero insistimos en que solamente en el atestado policial se hace mención a estas lesiones (no hemos podido tener acceso a los informes del Hospital de DIRECCION001.

Con estos elementos, la hipótesis que nos parece más plausible es la que sigue;

El menor, cuando fue encontrado por la madre adormilado, hipotónico, pálido y frío, se encontraba en esta situación a consecuencia de las lesiones hemorrágicas cerebrales. A pesar de que en el atestado policial se menciona que el bebé fue "agitado" por dos personas para reanimarlo, estas lesiones estaban ya presentes previamente, (por ello estaba adormilado, fláccido, pálido y frío, según describe la madre). Por lo tanto, el mecanismo lesional principal se aplicó con anterioridad a la llegada de la madre y a consecuencia del daño derivado de ello, el menor estaba en la situación neurológica descrita en los informes compatible además con el estatus epiléptico y las crisis que se describen durante el traslado al Hospital de DIRECCION001.

Después de realizar todos los estudios pertinentes, los médicos estuvieron en condiciones de sospechar, de forma acertada a juestro entender, un DIRECCION000.

El DIRECCION000, conocido como shaken baby syndrome, es una forma de maltrato físico infantil que incluye la existencia de un traumatismo intracraneal que conlleva un conjunto de alteraciones clínicas y patológicas que conforman un síndrome bien definido. Normalmente, el daño cerebral que se produce puede llevar al deterioro del sistema nervioso central con una intensidad que varía en función del daño, pero que, en ocasiones, conduce a lesiones y secuelas muy graves, como es el caso que nos ocupa.

El conjunto sintomático y lesional asociado al DIRECCION000, fue descrito por primera vez por el radiólogo infantil J. Caffey en 1972, para definir esta forma peculiar y poco frecuente de maltrato infantil, caracterizado por la presencia en niños lactantes de hemorragias retinianas, subdurales y/o subaracnoideas en ausencia de un traumatismo externo, o con signos mínimos de maltrato. Este es exactamente el caso ante el que nos encontramos: no hay lesiones externas (o escasas si consideramos los "bultos rojos" descritos por la madre en el atestado policial), las series óseas no evidencian fracturas, pero existen graves lesiones hemorrágicas cerebrales asociadas a hemorragias retinianas.

Generalmente este síndrome se ha descrito de forma más habitual en casos en los que personas con poca experiencia y paciencia en el cuidado de bebés, ante un niño que llora de forma incontrolada, lo sostienen por el tórax y lo sacuden bruscamente para que se calle o se calme. Al sujetarlo por el tórax y sacudirlo, se produce un mecanismo de aceleración-desaceleración de la cabeza que puede producir, por una parte, típicas fracturas paravertebrales de las costillas (ausentes en este caso), y por otro a las hemorragias intracraneales y a las lesiones oculares. Las hemorragias retinianas están presentes en el 80% de los casos, y su presencia nos debe hacer sospechar la existencia de este síndrome ante la ausencia de cualquier otra causa.

Ocurre en los niños lactantes, donde hay una desproporción entre el peso de la cabeza y del resto del cuerpo unido al hecho de que aún tienen un escaso desarrollo de la musculatura del cuello para poder sostener la cabeza y controlar las oscilaciones de la misma. Como consecuencia de todo ello, tras la sacudida, se producen una serie de trastornos hipóxicos debidos a la dificultad respiratoria, que van a provocar alteraciones del centro respiratorio troncoencefálico, con frecuencia edema cerebral, y hemorragias subdurales, con pequeñas contusiones parenquimatosas y múltiples hemorragias axiales adicionales.

TRATAMIENTO RECIBIDO

Primera asistencia urgente en el Hospital de Puerto del Rosario (27 de abril de 2019) y ante la gravedad, estabilización y traslado la Hospital DIRECCION002 de Gran Canaria en helicóptero (28 de abril de 2019).

Ingreso en UMIPED (Unidad de Medicina Intensiva Pediátrica) desde el momento del ingreso (28 de abril de 2019) hasta el día 14 de mayo de 2019.

Ingreso en planta (Unidad de Enfermedades Infecciosas) desde el 14 de mayo de 2019 hasta el día del alta médica a centro sociosanitario el día 12 de agosto de 2019.

Tratamiento en UMI (soporte vital, tratamiento farmacológico, sueroterapia, nutrición por sonda nasogástrica. etc.)

Tratamiento farmacológico al momento del alta: tratamiento actual:

Para el síndrome convulsivo:

Levetiracetam 150 mg/12 horas.

Para la irritabilidad de origen central:

Levomepromacina 0,25 mg/Kg/día = 2 gotas cada 12 horas.

Melatonina 4 gotas al día antes de dormir.

Tratamiento rehabilitador/ fisioterapia.

Realización de múltiples pruebas diagnósticas:

Neuroimagen:

TAC cerebral 29 de abril de 2019.

Angio TAC 28 de abril de 2019.

ECO de troncos supraaórticos ¿28 de abril de 2019?

RMN cerebral 30 de abril de 2019.

RMN cerebral 8 de mayo de 2019.

Série ósea 3 de mayo de 2019.

RMN cerebral 7 de junio de 2019.

Neurofisiología:

Electroencefalograma 9 de mayo de 2019.

Electroencefalograma 16 de mayo de 2019.

Microbiología:

Carga viral plasma 6 de mayo de 2019 CMV.

Carga viral orina 2 de mayo de 2019 CMV, HC.

Estudio neurometabólico.

EXPLORACIÓN ACTUAL

En el momento del alta médico legal, el menor se encontraba en un centro sociosanitario (Hospital DIRECCION003). Por parte de la Trabajadora social del centro se nos aportó toda la documentación clínica del menor, así como otra información sobre su evolución y situación actual. En los dos reconocimientos realizados en el IMLCF acudió una cuidadora del centro con el niño. En el primer reconocimiento, estuvo presente también la Trabajadora social.

El menor presentó en ambos reconocimientos un estado clínico similar: Buen estado general, en el sentido de ausencia de signos de enfermedad aguda, buena coloración de piel y mucosas, y adecuado estado nutricional.

En el momento actual sigue manteniéndose poco reactivo con dificultad para seguir la mirada, prensión de la mano normal en lado izquierdo, en lado derecho hipotonía. Se aprecian secuelas de hemiparesia izquierda. Aún no se mantenía sentado, la sujeción del cabeza está bastante retrasada para su edad cronológica y permanece mucho tiempo tumbado. No gatea, y emite sonidos para llamar la atención. No mastica adecuadamente por lo que aún recibe los alimentos de forma líquida. Se ríe. Acude a la "Escuela de Atención temprana" para lograr una mejor estimulación y evolución.

No han observado crisis comiciales desde que se encuentra en el centro. Recibe tratamiento anticonvulsivante. Sigue recibiendo controles médicos periódicos.

CONCLUSIONES MÉDICO LEGALES

PRIMERO.- Que el menor objeto de este informe presenta graves lesiones cerebrales de naturaleza hemorrágica e isquémica que conducen a una alta sospecha de DIRECCION000, una forma de maltrato físico infantil con una serie de características definitorias que se dan en este caso y se han descrito anteriormente.

SEGUNDO.- Que la ausencia de signos clínicos previos, la carga viral detectada en los análisis realizados, el hecho de que no estamos ante un bebé inmunodeprimido, hace remota la posibilidad de que la clínica que presentaba el menor en el momento en que fue encontrado por su madre fuese producida por una infección por citomegalovirus, entendiendo que la presencia del virus en este caso es un hallazgo incidental.

TERCERO.- Que sentado lo anterior, la causa más probable de la clínica que presentaba el menor cuando llegó su madre del trabajo, son las hemorragias cerebrales y las lesiones derivadas de la isquemia cerebral producida previamente a su llegada probablemente por un mecanismo de zarandeo compatible al descrito en el DIRECCION000.

CUARTO.- Desconociendo la intensidad de las sacudidas que infligieron al menor para "reanimarlo", entendemos que existía un grave daño previo, atendiendo al estado de deterioro que tenía el mismo cuando su madre lo cogió al llegar a la casa después de haber estado varias horas ausente.

QUINTO.- Para producir las severas lesiones que presenta en bebé, se debió aplicar una fuerte violencia en el mecanismo de zarandeo, que supera con mucho los movimientos que razonablemente aplicaría el común de las personas a un bebé que no responde a estímulos donde se entiende que no hay intención de dañar, sino solamente hacerle reaccionar.

SEXTO.-

Que para alcanzar la estabilización lesional has transcurrido un total de 284 días (se considera como fecha de la estabilización lesional el último reconocimiento médico forense), los cuales han deparado un perjuicio personal por pérdida de calidad de vida:

Muy grave ( días impeditivos en régimen de hospitalización en Unidad de Medicina Intensiva Pediátrica): 17 días.

Grave: (impeditivos en régimen de hospitalización en planta): 90 días.

Moderado: (impeditivos no en régimen de hospitalización): 177 días.

SÉPTIMO.-

Que a consecuencia de las lesiones se han derivado secuelas consistentes en: (Referencia Ley 35/2015).

Secuela 1:

Código: 01010.

Descripción: Hemiparesia moderada (Balance muscular Oxford ·): 21-40 puntos.

Puntuación: 30 puntos.

Secuela 2:

Código: 01147

Descripción: epilepsia con trastorno de conciencia-generalizadas y parciales complejas. Epilepsia bien controlada mediante un tratamiento bien tolerado: 10-15 puntos.

Puntuación: 12 puntos.

Secuela 3:

Código: 01137

Descripción: Trastorno cognitivo y daño neuropsicológico grave: 51-75 puntos.

Puntuación: 60 puntos.

Hay que señalar que la valoración de las secuelas conforme al baremo utilizado es compleja por varias circunstancias: Por un lado, se trata de un bebé y desconocemos cómo evolucionará en el futuro. En el momento actual, las secuelas neurológicas están bien evidenciadas: epilepsia y hemiparesia.

La secuela número 3 se establece por analogía pues el baremo empleado no contempla ninguna secuela que haga referencia a un trastorno del neurodesarrollo (pérdida de potencialidades futuras) sino que parte del concepto de pérdida de funciones respecto a una situación previa de normalidad en el adulto. En esta secuela hemos pretendido que quede reflejada la situación del menor, que ya muestra un claro retraso psicomotor respecto a los niños de su edad biológica. No sabemos cómo evolucionará en el futuro, pero atendiendo a la intensidad de las lesiones, podemos afirmar que su desarrollo neuropsicológico se verá ampliamente condicionado por las secuelas. No podemos afirmar el grado de autonomía o desarrollo psíquico futuro, pero entendemos que no será suficiente para poder llevar una vida autónoma. En cualquier caso, es necesario que se comprenda adecuadamente la dificultad de establecer un pronóstico futuro en el caso que nos ocupa, siendo lo anterior una aproximación basada en el estado actual.

Fdo:

Angustia Mariana Josefina

Médicas Forenses

Los informes anteriores citados, no solo constan en las actuaciones, sino y mas importante, han sido reflejados en la resolución impugnada por la Acusación Particular. Y, como es de apreciar, en todos ellos se recoge la posibilidad mas que certera de que el motivo del estado en que el bebé llegó al Hospital fuera el de lesiones, llamado DIRECCION000, y son de extrema claridad las conclusiones del informe forense, las cuales se detallan en el párrafo inmediatamente anterior.

A lo que no hay que olvidar que cuando la madre recogió al bebé en casa del encausado, éste ya se encontraba en tal estado físico.

SEXTO.- Consecuencia de lo expuesto es que esta Sala no participa de la argumentación de la Sala sentenciadora a tenor de la prueba practicada, dado que de la argumentación recogida en la sentencia recurrida nos resulta que incurre en un error patente, confrontado con el desarrollo del juicio y la prueba documental que a él ha accedido, que siempre puede ser tomada en consideración a estos efectos ( STC 120/2009).»

En consecuencia, se admite el recurso de apelación formulado por la representación de doña Lina, y se acuerda la nulidad de la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial, nulidad que habrá de extenderse al Juicio oral, con una nueva composición de ese órgano al objeto de garantizar su imparcialidad.

SÉPTIMO.- De conformidad con los artículos 123 CP y 239 y 240 LECrim, se declaran de oficio las costas causadas en la tramitación del recurso de apelación.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,