Sentencia Penal 45/2026 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 695/2025 de 29 de enero del 2026

PRIMERO.-Se acepta los de la resolución impugnada en cuanto no se oponga a los siguientes.

SEGUNDO.- Gaspar se alza frente a la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid que, por hechos ocurridos el día 9 de septiembre de 2023 en Zarzalejos, lo condenó como autor de un delito de homicidio en grado de tentativa y tres delitos de lesiones, en los términos ya dichos, siendo objeto de recurso asimismo entablado por Carlos, Celsa, Conrado, Eliseo, Teodulfo, y Jesús Manuel, constituidos como Acusación Particular, en mérito a las razones seguidamente tratadas.

TERCERO.- 1. Gaspar denuncia como primer motivo aplicación indebida de los artículos 138 y 16 del Código Penal, pues a su entender los hechos debieron ser calificados como constitutivos de un delito de lesiones ex artículo 147 del Código Penal. En su desarrollo subraya que el factum no alberga el elemento subjetivo del delito, no cabe heterointegarlo acudiendo a la fundamentación jurídica y en todo caso la descripción del suceso no basta para acreditar que concurriera dolo eventual homicida, en tanto se menciona un solo golpe - puñetazo - en el pómulo derecho, y la caída de la víctima golpeándose en la nuca, por lo que existiría una desproporción entre el medio empleado y el resultado impeditiva de inferir animus necandi; analizando el relato de la sentencia observa el recurrente que no describe el proceso volitivo del acusado, está construido a partir de la evolución clínica posterior de la víctima y no de la representación mental de aquél, de quien no expresa se representara como probable la muerte ni la aceptara, y niega valor indicativo al mero hecho de que practicara artes marciales. Termina por descartar la aplicabilidad de los artículos 149 y 150 del Código Penal en función de las lesiones originadas y acude a la figura básica del artículo 147.1 del texto legal para caso de que se mantuviera la condena, toda vez que las secuelas resultantes de la agresión no alcanzarían el umbral de gravedad exigido por las otras hipótesis típicas.

2.Ciertamente, en lo que hace a esta cuestión, si los hechos colman la hipótesis típica del homicidio - en grado de tentativa - o constituyen delito de lesiones, es piedra clave el animus.

El elemento tendencial del acto criminal es acreditable a través de un juicio de inferencia que permita deducir de actos materiales la intención motor de los mismos, y la labor del órgano ad quem en la apelación se ciñe a determinar si esa deducción es razonable o si conforme a las reglas de la lógica llevaría a un corolario distinto sobre el elemento subjetivo.

La diferencia entre ambas hipótesis radica en el ánimo del sujeto, que en el delito de lesiones tiene intención de quebrantar la salud del ofendido mientras que en el homicidio aspira a causar la muerte y por tanto es el elemento subjetivo, interno, el que permite conceptuar jurídicamente el suceso objeto de estudio. La doctrina legal - v.gr. STS de 2 julio 2014 - ha señalado como signos externos indicadores de la voluntad de matar entre otros y como más significativos: los antecedentes del hecho y las relaciones entre autor y víctima, la clase de arma utilizada, la zona del cuerpo al que se dirige la agresión, el número de golpes o acometimientos sufridos y lesiones producidas, las manifestaciones del culpable que acompañaron la agresión, y su actitud anterior y posterior a los hechos, como también las condiciones del lugar, tiempo y circunstancias conexas o concomitantes a la acción, y la causa o motivación de la misma y trasladados esos marcadores a nuestro supuesto la intención de matar cabe inferirla de datos obrante en el factum, de sólido soporte probatorio como el carácter vindicativo de la conducta, la naturaleza del golpe propinado - fortísimo, en locución de la Sala -, la parte del cuerpo batida - cabeza - e intensidad del acometimiento, capaz de originar la caída de la víctima "desplomado de espaldas" y que se golpeara contra la calzada llegando a perder el sentido, todo lo cual implica un impacto de gran intensidad, a lo que se une la circunstancia relatada por el factum de que el agresor es luchador de artes marciales - Muay Thai y Kick Boxing -, y esto no es aventurado concluir que le depara especiales conocimientos sobre la efectividad y contundencia de un ataque físico, como deportes de combate que son, centrados en puntos vitales del cuerpo humano, y aunque el acusado pretende minimizar esta particularidad las pruebas han sido categóricas al situarlo como persona formada en esas disciplinas marciales, participante en el año 2022 en competiciones, como una prevista para el día 11 de septiembre de 2023 y en la que no pudo participar por encontrarse privado de libertad, con entrenador y asistiendo a un gimnasio especializado, estuviese o no federado, y es de interés recordar que el agente de la Benemérita con TIP NUM004 informó de su intervención en combates al k.o., dato relacionable con la eficacia del certero golpe infligido a la víctima, noqueándola de forma inmediata, al primer acometimiento. Importa destacar también la actitud del acusado a continuación : la Sala excluye un ulterior acometimiento mediante patadas en la cabeza, descrito por varios testigos y no descartable conforme al dictamen de los médicos forenses, porque no son contestes las manifestaciones, y de ahí debemos partir, sin embargo también resulta paladino que Gaspar no socorrió a la víctima , quien sufrió graves lesiones en la cabeza - fractura de la apófisis con hundimiento del pómulo derecho, fractura occipital, hemorragia subaracnoidea, hematoma subdural agudo en convexidad izquierda y hematoma epidural agudo en fosa posterior -, lesiones que originaron riesgo vital, bastando por sí solas para comprometer la vida si no hubiera recibido asistencia facultativa.

Además, cumple recordar que el tipo penal aplicado, artículo 138 del Código Penal, admite la existencia de dolo en cualquiera de sus variantes, tanto directo como eventual, y el planteamiento de la Sala de instancia sosteniendo que el agravio se realizó al menos sabiendo que se desarrollaba una conducta idónea para matar y aceptando ese resultado si llegara a producirse - dolo eventual - es correcto en función de las circunstancias, y estamos ante dolo homicida en ambos casos, apto para integrar la figura.

3.Dice el recurrente que el factum no da soporte al dolo eventual, sin embargo constan datos objetivos de los que se infiere, la descripción del suceso basta por sí sola, abarca las características y consecuencias de la agresión, el riesgo que supuso para la vida y las condiciones personales del atacante, luchador de artes marciales; la precisión de la clase de dolo reside en la fundamentación jurídica, con calificación correcta: el dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico protegido, y el agresor no podía ignorar extremos como el riesgo de su conducta, la ausencia de protección física de la víctima y la evidencia de que golpeado como lo fue caería en el pavimento derribado, chocando contra el mismo, lo que excluye cualquier discusión sobre el nexo causal, no desviado, y exige la aplicación de la imputación objetiva.

4.-Una última precisión se impone. La hipotética calificación de los hechos como delito consumado de lesiones no supone perspectiva penal más halagüeña, vistas las graves secuelas persistentes, entre ella trastorno cognitivo leve, perdida de sustancia ósea craneal y cicatrices en zona cervico-occipital.

CUARTO.- 1.El segundo motivo del recurso se formula por infracción del artículo 24.2 de la Constitución española en cuanto reconoce el derecho a la presunción de inocencia, a propósito de la condena por lesiones sufridas por Teodulfo.

Dice el disconforme que el relato fáctico descansa en una inferencia probatoria que se aparta de las máximas de experiencia, incurre en saltos ilógicos y en razonamientos arbitrarios, a falta de prueba de cargo suficiente, pues sólo apoya en la declaración no corroborada de la víctima y contradictoria, existiendo al tiempo explicaciones alternativas más verosímiles, como la etiología por caída al suelo y la agresión por otro acusado en la zona del brazo.

2.-Partimos, a propósito del derecho a la presunción de inocencia, de que la doctrina legal resalta como elementos esenciales de la misma los siguientes: a) nos hallamos ante un derecho fundamental, en cuya virtud ha de presumirse inocente a cualquier persona frente a las imputaciones que contra ella se produzcan en el ámbito de un procedimiento penal o sancionador aflictivo, b) este derecho presenta naturaleza "reaccional" o pasiva, de modo que no precisa un comportamiento activo de su titular para hacerlo efectivo sino que constituye una afirmación interina de inculpabilidad respecto a quien es objeto de acusación, que ha de ser enervada por quien afirma la responsabilidad, c) precisamente tal carácter de interinidad, o de "presunción iuris tantum" posibilita la legal enervación mediante material probatorio de cargo válido y bastante, pues el derecho fundamental no confiere un blindaje definitivo e infranqueable, como en unos términos u otros repite la jurisprudencia -vid SSTS de 29 de enero y 19 de julio de 2010 - y no impide, sino permite, tener por veraz la tesis acusatoria cuando la corrobore prueba de cargo que permita superar la duda inicial inherente a la presunción y genere convicción racional acerca de la veracidad de los hechos -y participación- sobre los que asiente la pretensión de condena.

A la vez, es doctrina legal muy reiterada -p.e. sentencias del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 1992 y 19 de mayo de 1993 - que de acuerdo a lo establecido en los artículos 973 y 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el Juzgador de instancia debe formar su convicción sobre la verdad de los hechos con arreglo a su convencimiento derivado de lo visto y oído en el curso del juicio oral, y al conocer de la apelación el órgano ad quem debe respetar la descripción del factum toda vez que es el Juez a quo quien aprovecha al máximo las ventajas de los principios de inmediación, concentración y oralidad que presiden la celebración del juicio, a no ser que se demuestre un evidente error en la apreciación, lo que no ocurre en la presente causa. Desde luego el recurso de apelación otorga plenas facultades al Tribunal para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iudicium , y así lo viene sosteniendo el Tribunal Constitucional -vid. SSTC 323/1993 , 120 y 272/1994 , 157/1995 y 172/1997 -, y de ahí que nada se oponga a una resolución que, a partir de una discrepante valoración de la prueba, llega a una conclusión distinta a la alcanzada en primera instancia, más en la práctica, y sobre todo cuando de pruebas de naturaleza personal se trata, es patente la existencia de zonas opacas, de difícil acceso a la supervisión y control, pues están impregnadas de aspectos muy ligados a la inmediación y exigen constatar extremos tales como el lenguaje gestual, expresividad en las manifestaciones, contundencia en las respuestas, linealidad en la exposición, capacidad narrativa, espontaneidad etc. pormenores que no refleja el acta del juicio y tampoco son perfectamente constatables viendo la grabación del mismo; ha de admitirse, pues, que esa rica perspectiva del material probatorio resulta inaccesible a quien juzga en segunda instancia, salvo caso científicos.

3.-El tribunal sentenciador acudió como fuentes de convencimiento a los testimonios y declaraciones, prueba documental y dictámenes periciales, por lo que señala como lesiones sufridas por Teodulfo policontusiones, luxación del hombro derecho con rotura del labrum anteroinferior asociada, y como autores a Abilio - mediante puñetazo, patadas y rodillazos en estómago, cara y brazos - y a Gaspar - puñetazos provocando que se le saliera un hombro - agresión sucesiva, sin interrupción.

Sin embargo, el apelante no pormenoriza qué extremos de la declaración de la víctima, principal prueba inculpatoria, incurren en contradicción o carecen de refrendo externo. Antes bien el relato del perjudicado se sostuvo en el tiempo, y tiene aval periférico en la naturaleza de las lesiones padecidas, compatibles con la mecánica descrita, detrimentos físicos que el tribunal constató mediante dictamen médico forense. Que la Sala no se pliegue a la tesis del informe pericial de parte en cuanto estima "más compatible" la luxación de hombro derecho con una caída que con un golpe directo, no comporta error en la valoración de la prueba ni erosiona el derecho a la presunción de inocencia, que en ningún momento garantiza la aceptación acrítica de la tesis parcial ofrecida por el recurrente.

4.-Por lo demás, fuera de duda la participación de ambos acusados, a los dos es atribuible el resultado lesivo.

Desde una perspectiva jurídica existió coautoría, mediando un acuerdo de agredir y aportación en la fase ejecutiva por cada uno de los acusados y hemos de estar a la doctrina representada por las SSTS de 2 de abril de 2019 y 4 de mayo de 2021.

En la primera podemos leer:

"Como es sabido ( STS 813/2016, de 28-10 ), la doctrina del acuerdo previo surgió en el ámbito jurisprudencial con el fin de facilitar la fundamentación de la responsabilidad penal en los supuestos de codelincuencia, para lo cual se atendía únicamente al aspecto subjetivo de la existencia de un plan o acuerdo anterior al delito, que operaba como base para la condena de todos los que habían intervenido en su confección, independientemente de las aportaciones objetivas de cada uno de los sujetos en la fase de ejecución de la acción delictiva.

En una segunda etapa, y ante las críticas de la doctrina en el sentido de que tal concepción vulneraba el principio de culpabilidad por el hecho, a tenor del cual la responsabilidad penal debe ceñirse a los actos realmente ejecutados por el sujeto, sin extenderse al contenido de los meros pactos o acuerdos verbales, comenzó a exigirse una mínima actividad ejecutiva con el fin de fundamentar la condena del coautor que había intervenido en la confección del plan delictivo.

En la actualidad, la doctrina del acuerdo previo como sustento nuclear de una condena penal se encuentra superada en el ámbito jurisprudencial, de forma que, aparte de la existencia o no de un acuerdo común o plan conjunto previo como posible presupuesto subjetivo del delito, se requiere inexcusablemente una contribución material a la ejecución del hecho delictivo , contribución que en ningún caso puede ser reemplazada por el mero acuerdo entre los partícipes, y que ha de ser además la que determine, según su entidad, la existencia de una auténtica coautoría o de una mera participación en el hecho delictivo.

Lo verdaderamente decisivo, en definitiva, es que la acción del coautor signifique un aporte causal a la realización del hecho propuesto. La doctrina habla en estos supuestos de "imputación recíproca" de las distintas contribuciones causales, en virtud de la cual todos los intervinientes responden de la "totalidad" de lo hecho en común. La coautoría que acoge el art. 28 del Código Penal como "realización conjunta del hecho" implica que cada uno de los concertados para perpetrar el delito colabora con alguna aportación objetiva y causal en la fase ejecutiva, colaboración que ha de ser eficazmente dirigida a la consecución del fin conjunto. Cada coautor, sobre la base de un acuerdo, previo o simultáneo, expreso o tácito -elemento subjetivo-, tiene el dominio funcional como una consecuencia de la actividad que aporta a la fase ejecutiva y que lo sitúa en una posición desde la que codomina el hecho al mismo tiempo y conjuntamente con los demás coautores -elemento objetivo- (ver SSTS 1179/1998, de 14-12 ; 573/1999, de 14-4 ; 1486/2000, de 27-4 ; 251/2004, de 26-2 ; 529/2005, de 27-4 ; 1151/2005, de 11-10 ; 334/2006, de 22-3 ; y más recientemente: 168/2016, de 2-3 ; 416/2016, de 17-5 ; y 602/2016, de 5-7 ).

Dos son por tanto los planos en que necesariamente se apoya la apreciación de una coautoría: a) existencia de una decisión conjunta, elemento subjetivo, que puede concretarse en una deliberación previa realizada por los autores, con o sin expreso reparto de papeles, o bien puede presentarse al tiempo de la ejecución cuando se trata de hechos en los que la ideación criminal es prácticamente simultánea a la acción o en todo caso muy brevemente anterior a ésta. Y puede ser expresa, o tácita, la cual es frecuente en casos en los que todos los que participan en la ejecución del hecho demuestran su acuerdo precisamente mediante su aportación; b) una aportación al hecho que puede valorarse como una acción esencial en la fase ejecutoria, que integre el elemento objetivo apreciable aunque el coautor no realice la acción nuclear del tipo delictivo. La trascendencia de esa aportación se fija por el dominio funcional del hecho en el coautor ( STS 529/2005, de 27-4; y 170/2013, de 28-2)".

La segunda expresa:

" La jurisprudencia de esta Sala sobre la coautoría por condominio funcional del hecho puede sintetizarse, a tenor de las resoluciones dictadas (529/2005, de 27-4; 1315/2005, de 10-11; 497/2006, de 3-V; 1032/2006, de 25-10; 434/2007, de 16-5; 258/2007, de 19-7; 120/2008, de 27-2; 16/2009, de 27-1; 989/2009, de 29-9; 1028/2009, de 14-10; 338/2010, de 16-4; 383/2010, de 5-5; 708/2010, de 14-7; 1180/2010, de 22-12; 109/2012, de 14-2; 575/2012, de 3-7; y 729/2012, de 25-9, entre otras), en los siguientes apartados:

1) La coautoría se aprecia cuando varias personas, de común acuerdo, toman parte en la ejecución de un hecho típico constitutivo de delito. Ello requiere, de una parte, la existencia de una decisión conjunta, elemento subjetivo de la coautoría, y, de otra, un dominio funcional del hecho con aportación al mismo de una acción en la fase ejecutiva, que integra el elemento objetivo. Será coautor quien dirija su acción a la realización del tipo con dominio de la acción, que será funcional si existe la división de funciones entre los intervinientes, pero todas con ese dominio de la acción característico de la autoría.

2) La existencia de una decisión conjunta, elemento subjetivo de la coautoría, puede concretarse en una deliberación previa realizada por los autores, con o sin reparto expreso de papeles, o bien puede presentarse al tiempo de la ejecución cuando se trata de hechos en los que la ideación criminal es prácticamente simultánea a la acción o, en todo caso, muy brevemente anterior a esta (coautoría adhesiva o sucesiva). Y puede ser expresa o tácita, lo cual es frecuente en casos en los que todos los que participan en la ejecución del hecho demuestran su acuerdo precisamente mediante su aportación.

3) No es necesario que cada coautor ejecute por sí mismo los actos materiales integradores del núcleo del tipo. En consecuencia, a través del desarrollo del "pactum sceleris" y del co-dominio funcional del hecho cabe integrar en la coautoría, como realización conjunta del hecho, aportaciones no integrantes del núcleo del tipo, que sin embargo contribuyen de forma decisiva a su ejecución.

4) Cada coautor, sobre la base de un acuerdo, previo o simultáneo, expreso o tácito, tiene el dominio funcional, que es una consecuencia de la actividad que aporta en la fase ejecutiva y que lo sitúa en una posición desde la que domina el hecho al mismo tiempo y conjuntamente con los demás coautores. Su aportación a la fase de ejecución del delito es de tal naturaleza, según el plan seguido en el hecho concreto, que resulta imprescindible. Deben, por el contrario, excluirse de la coautoría los actos realizados en la fase de preparación del delito y aquellos que se ejecutan cuando este ya se haya consumado.

5) Según la teoría del dominio del hecho, son coautores los que realizan una parte necesaria en la ejecución del plan global aunque sus respectivas contribuciones no reproduzcan el acto estrictamente típico, siempre que, aún no reproduciéndolo, tengan el domino funcional del hecho, de suerte que sea este, en un sentido muy preciso y literal, un hecho de todos que a todos pertenezca. A este respecto, se afirma que entre los coautores se produce un vínculo de solidaridad que conlleva la imputación recíproca de las distintas contribuciones parciales; esto es, cada coautor es responsable de la totalidad del suceso y no solo de la parte asumida en la ejecución del plan conforme a un criterio de la distribución de funciones.

6) La realización conjunta del hecho solo requiere que los coautores sumen conscientemente sus actos en función de una finalidad objetiva común manifestada en la acción. Solo pueden ser dominados los hechos que se conocen.

7) Cuando uno de los coautores "se excede" por su cuenta del plan acordado, sin que los demás lo consientan, el exceso no puede imputarse a los demás, porque más allá del acuerdo no hay imputación recíproca. De no entenderlo así se vulneraría el principio de responsabilidad subjetiva y el de culpabilidad por el hecho. No obstante, sí responderán los coautores de las desviaciones de uno de ellos que fueran previsibles y asumidas por los restantes, de suerte que en la conducta de estos concurran los elementos propios del dolo eventual".

QUINTO.- 1.-El tercer motivo del recurso también denuncia vulneración del derecho a la presunción de inocencia, con irracionalidad en el iter discursivo hasta el hecho probado, en punto a la condena por las lesiones sufridas por Conrado.

De partida censura la declaración de la víctima, por inconsistente, y le niega todo valor probatorio, esto por divergencia entre el relato de Conrado y su hermano Teodulfo a propósito de la agresión padecida por Carlos, lo que al entender del apelante inhabilita a aquél para acreditar sus propias lesiones, cuya autoría no pudo conocer pues se tapó el rostro, y que tampoco tendría aval en el testimonio de Teodulfo, quien por haber sido también agredido se hallaba en el suelo y recibía golpes en ese momento.

A mayor abundamiento, respecto a la fractura del quinto metacarpiano sufrida por Conrado, descarta le sea atribuibles pues Teodulfo sólo atestiguó haberle visto propinar golpes en la cabeza y la alternativa plausible, dice, es la propuesta por prueba pericial de parte, que sitúa la causa en un golpe asestado por el propio lesionado - "golpe del boxeador malo"-.

2.-Entendemos verdaderamente artificial sostener que como la víctima hubo de taparse el rostro para protegerlo de los golpes no percibía de quién provenían. Por lógica la autoprotección fue posterior a la percepción del peligro, materializado en el comienzo de la agresión, tal y como describe el factum, y Conrado vio de quién partía.

Tampoco es sólido el argumento de que el relato de Teodulfo imponga descartar el origen de las lesiones concluido por la Sala, antes bien concuerda: precisamente los golpes de que pretendía protegerse su hermano son los que describió Teodulfo, propinados en la cabeza y que impactaron en las manos interpuestas por la víctima para resguardarse.

Por último, que el tribunal haya sido exquisito al estimar no acreditados otros golpes a la víctima principal, Carlos, más allá del que ocasionó su derribo, no comporta el descrédito de los testigos que sostuvieran la persistencia en la agresión, simplemente es un extremo que en la duda la Sala decidió pro reo.

Si bien se ve como las divergencias entre los testigos de cargo son mínimas, al relatar cada uno su propia percepción, lo que pudo ver en el curso del incidente, sin hacer suyas impresiones de otros, no mellan su credibilidad y antes bien la refuerzan; contrariamente una perfecta coincidencia y mecánica repetición generaría desconfianza.

En suma, la valoración de la prueba por el Tribunal, que aceptó en su mayor parte la descripción de cargo, avalada por la realidad de las lesiones, no es contraria a la presunción de inocencia, enervada por prueba inculpatoria.

SEXTO.- 1.-El cuarto motivo objeta aplicación indebida del artículo 150 del Código Penal en referencia a las lesiones infligidas a Eliseo.

Sostiene el disconforme que el factum no refleja como consecuencia de la agresión una desfiguración de entidad integrable en la noción "deformidad" sino un perjuicio estético leve, de escaso significado, y lamenta la parte que se haya otorgado prevalencia al informe de los médicos forenses sobre el de los peritos que presentó. Apela asimismo a la doctrina jurisprudencial relativa a las cicatrices como manifestación de deformidad.

2.- Hemos de remitirnos a cuanto dijimos sobre la valoración de la prueba, añadiendo ahora, respecto a la secuela consistente en "cicatriz facial y deformidad nasal", a que se refiere el factum, que la conclusión judicial asienta en el informe médico forense y en la comprobada repercusión estética de la cicatriz, afectante a una zona del rostro expuesta y apreciable a simple vista, como advierte la Sala de instancia, favorecida por la inmediación.

Desde una perspectiva jurídica cumple explicar que con carácter general las cicatrices padecidas por la víctima pueden colmar la noción jurídica "deformidad"; la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de noviembre de 2009 examina el concepto y sus notas indicando: "Como dice la STS 1154/2003, de 18 de septiembre , este Tribunal ha tenido ocasión de pronunciarse reiteradamente sobre el concepto jurídico de deformidad, como secuela jurídicamente relevante de los delitos de lesiones, declarando al efecto que la deformidad consiste «en toda irregularidad física, visible y permanente, que suponga desfiguración o fealdad ostensible a simple vista» (v. Sentencias de 25 de abril de 1989 y 17 de septiembre de 1990 ). Se destacan, pues, tres notas características de la misma: irregularidad física, permanencia y visibilidad. La jurisprudencia exige también que el Tribunal lleve a efecto un juicio de valor sobre la referida irregularidad, con objeto de destacar, en su caso, que la misma sea de cierta entidad y relevancia, con objeto de excluir del concepto jurídico de deformidad aquellos defectos que carezcan de importancia por su escasa significación antiestética (v. SS. de 10 de febrero de 1992 y 24 de octubre de 2001 ). Dicho juicio valorativo habrá de realizarlo el Tribunal teniendo en cuenta las condiciones personales de la víctima y su aspecto físico previo a las lesiones. En cualquier caso, los criterios valorativos deberán ser más estrictos cuando las secuelas afecten a la fisonomía facial (v. S. de 10 de febrero de 1992). En principio -concurriendo las anteriores circunstancias- la jurisprudencia ha venido considerando que las cicatrices permanentes deben incluirse en el concepto de deformidad, incluso, con independencia de la parte del cuerpo afectada (v. Sentencias de 30 de marzo de 1993 , 24 de noviembre de 1999 y de 11 de mayo de 2001 ). Finalmente, hemos de destacar también que, a la hora de formar el anterior juicio de valor, como es obvio, han de jugar un papel decisivo los elementos de juicio inherentes al principio de inmediación (v. S. 17 de mayo de 1996)".

Esta misma sentencia, respecto a las cicatrices añade: "Esta Sala Casacional ha apreciado deformidad en casos de cicatrices, al menos en las siguientes Sentencias recientes, que citamos a continuación: la STS 877/2008, de 4 de diciembre ; la STS 871/2008, de 17 de diciembre ; STS 353/2008 , de 13 de junio (en un supuesto similar: cicatrices visibles repartidas por el cuello, que le ocasionan perjuicio estético moderado); STS 954/2007, de 15 de noviembre ; STS 537/2007, de 15 de junio ; STS 388/2004, de 25 de marzo ; y STS 1014/2007, de 29 de noviembre .

Lo que plenamente satisface, de acuerdo con reiteradísima doctrina de esta Sala relativa a la deformidad, que ciertas cicatrices constituyen tal deformidad, doctrina expuesta desde muy antiguo (vid., por ejemplo, las SSTS de 7 de mayo de 1875 y 4 de octubre de 1883 , citadas en la STS 353/2008, de 13 de junio ), hasta otras más próximas, como las de 24 de noviembre de 1999 o 14 de noviembre de 2002, entre otras muchas".

Como reitera la doctrina legal, la exégesis del alcance semántico del concepto "deformidad" se debe hacer cuidadosamente, para evitar un exceso en la respuesta punitiva contrario a la equidad y al principio de proporcionalidad habida cuenta de que la pena prevista en el artículo 150 del Código Penal tiene una extensión de tres a seis años; de ahí que el perjuicio estético conceptuable de "deformidad" exija relevancia que justifique la equiparación con la pérdida o inutilidad de un órgano o miembro no principal.

En suma, el juicio de valor realizado por la sala de instancia es correcto desde la perspectiva de la axiología y en la concepción normativa o técnico-jurídica de la deformidad como categoría, en tanto no se aparta de parámetros tales como el grado de visibilidad, la atracción a la mirada de los demás, la reacción emotiva que provoque y la posibilidad de que ocasione una alteración en la relación interpersonal del perjudicado, factores de medición de diseño legal, vid. Artículo 102 de la Ley 35/2015.

3.-Además resulta que la "cicatriz facial visible de 4 cm en forma de C, de aspecto hipercrónico y ligeramente hipertrófico" descrita por la Sala en trance de motivar su decisión no es la única consecuencia estética observable en el rostro de la víctima. Además padece "resalte óseo más prominente en el lateral izquierdo nasal", detrimentos estéticos importantes, que la Sala evaluá bien, atendiendo al informe médico forense porque se emitió observando las facultativas personalmente al lesionado, lo que no hicieron los peritos de parte, y esto sitúa mejor a aquéllas para medir el alcance de las secuelas, además personalmente comprobado por el Tribunal.

SEPTIMO.- 1.-El quinto y último motivo, por infracción de precepto legal, aduce indebida aplicación del artículo 21.5 del Código Penal, y trae causa de que habiendo consignado el apelante 6.000 euros para indemnizar al perjudicado la Sala rechazó la atenuante de la responsabilidad penal por reparación del daño, y esto a pesar del esfuerzo que ha exigido el depósito a toda la familia del acusado, se dice.

2.-La sentencia del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 2017, invocando la anterior de 24 de marzo de 2010 y los precedentes de ésta, condensa la doctrina surgida en torno a la susodicha circunstancia atenuante en estos términos: "... la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos se contemplaba en el C.P. anterior en el ámbito de la atenuante de arrepentimiento espontáneo, configurándose en el C.P. de 1995 como una atenuante autónoma de carácter objetivo fundada en razones de política criminal.

Por su naturaleza objetiva esta circunstancia prescinde de los factores subjetivos propios del arrepentimiento, que la jurisprudencia ya había ido eliminando en la atenuante anterior. Por su fundamento de política criminal se configura como una atenuante "ex post facto", que no hace derivar la disminución de responsabilidad de una inexistente disminución de la culpabilidad por el hecho, sino de la legítima y razonable pretensión del legislador de dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización del delito.

Como consecuencia de este carácter objetivo su apreciación exige únicamente la concurrencia de dos elementos, uno cronológico y otro sustancial.

El elemento cronológico se amplía respecto de la antigua atenuante de arrepentimiento y la actual de confesión, pues no se exige que la reparación se produzca antes de que el procedimiento se dirija contra el responsable sino que se aprecia la circunstancia siempre que los efectos que en el precepto se prevén se hagan efectivos en cualquier momento del procedimiento, con el tope de la fecha de celebración del juicio. La reparación realizada durante el transcurso de las sesiones del plenario queda fuera de las previsiones del legislador, pero según las circunstancias del caso puede dar lugar a una atenuante analógica. El elemento sustancial de esta atenuante consiste en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos, en un sentido amplio de reparación que va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en el artículo 110 del Código Penal, pues el artículo 110 se refiere exclusivamente a la responsabilidad civil, diferenciable de la responsabilidad penal a la que afecta la atenuante. Cualquier forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución o de la indemnización de perjuicios, puede integrar las previsiones de la atenuante. Ahora bien, la consistente en la reparación del daño moral en ciertos delitos (libertad sexual, honor o dignidad, entre otros), ofrece los contornos que se recogen en la STS 1112/2007 de 27 de diciembre.

Como se ha expresado por la jurisprudencia de esta Sala (STS. 285/2003, de 28-2, entre otras muchas posteriores) lo que pretende esta circunstancia es incentivar el apoyo y la ayudas a las víctimas, lograr que el propio responsable del hecho delictivo contribuya a la reparación o disminución del daño de toda índole que la acción delictiva ha ocasionado, desde la perspectiva de una política criminal orientada por la victimología, en la que la atención a la víctima adquiere un papel preponderante en la respuesta penal. Para ello resulta conveniente primar a quien se comporta de una manera que satisface el interés general, pues la protección de los intereses de las víctimas no se considera ya como una cuestión estrictamente privada, de responsabilidad civil, sino como un interés de toda la comunidad.

La reparación debe ser suficientemente significativa y relevante, pues no procede conceder efecto atenuatorio a acciones ficticias, que únicamente pretenden buscar la aminoración de la respuesta punitiva sin contribuir de modo eficiente y significativo a la efectiva reparación del daño ocasionado ( Sentencias núm. 1990/2001, de 24 octubre, 1474/1999 de 18 de octubre, 100/2000 de 4 de febrero y 1311/2000 de 21 de julio). De forma muy restrictiva y esporádica se ha admitido por esta Sala el efecto atenuatorio de la reparación simbólica (Sentencias núm. 216/2001, de 19 febrero y núm. 794/2002, de 30 de abril)".

Y en lo que se refiere a su aplicación como atenuante muy cualificada, tiene dicho esta Sala que si de modo sistemático la reparación total se considerara como atenuante muy cualificada se llegaría a una objetivación inadmisible y contraria al fin preventivo general de la pena; finalidad preventivo general que quedaría, al entender de este Tribunal, burlada con la rebaja sustancial que se pretende ( STS 1156/2010, de 28-12). Y también se ha argumentado que para la especial cualificación de esta circunstancia se requiere que el esfuerzo realizado por el culpable sea particularmente notable, en atención a sus circunstancias personales (posición económica, obligaciones familiares y sociales, especiales circunstancias coyunturales, etc.), y del contexto global en que la acción se lleve a cabo ( STS 868/2009, de 20-7). Si bien se ha matizado que no es determinante la capacidad económica del sujeto reparador, aunque sea un dato a tener en cuenta, porque las personas insolventes gozarían de un injustificado privilegio atenuatorio, a pesar de la nula o escasa repercusión de su voluntad reparadora en los intereses lesionados de la víctima ( STS 20-10-2006).

En todo caso, siempre que se opere con la atenuante muy cualificada ha de concurrir un plus que revele una especial intensidad en los elementos que integran la atenuante ( SSTS 50/2008, de 29-1; y 868/2009, de 20-7)", explicando también la sentencia de 15 de octubre de 2021 que "En lo que se refiere a la aplicación de la atenuante de reparación del daño como muy cualificada, tiene dicho esta Sala que si de modo sistemático la reparación total se considerara como atenuante muy cualificada se llegaría a una objetivación inadmisible y contraria al fin preventivo general de la pena; finalidad preventivo general que quedaría, al entender de este Tribunal, burlada con la rebaja sustancial que se pretende ( STS 1156/2010, de 28-12)".

Independientemente de ello, se ha entendido que la naturaleza del delito constituye un referente atendible en trance de ponderar la reparación y su intensidad, es por ello que la sentencia de 27 de diciembre de 2007 advierte que si se trata de delitos estrictamente patrimoniales, como hurto, apropiación indebida, estafa, robo con fuerza etc. es posible que el único bien jurídico protegido, el patrimonio privado, pueda ser íntegramente enjugado y reparado en su plenitud, pero no ocurre lo mismo en el pago de una indemnización económica señalada por unos perjuicios derivados de la lesión de bienes jurídicos personales, en que el daño es irreparable y no tiene vuelta atrás, de tal forma que el pago de la indemnización, aunque fuere íntegro, sólo en parte podría compensar las consecuencias de la lesión del bien jurídico, pues como sin ambages reconoce la doctrina, la reparación económica constituye una ficción legal en estos casos, y la sentencia de 28 de diciembre de 2010, citando la de 4 de enero de 2008, expresa que la mera consignación del importe de las indemnizaciones solicitadas por las acusaciones no satisface las exigencias de una actuación "post delicto" para elevar la atenuante ordinaria a la categoría de muy cualificada, pues para esto se necesitaría algo más, mucho más, cuando menos una actuación real y autentica de desagravio a la víctima que pudiera reparar, aunque sólo fuera parcial y mínimamente, los daños morales ocasionados; invoca esta resolución vías alternativas, como la petición de perdón, o cualquier otro género de satisfacción, con cauce en la analogía.

En definitiva, por este mecanismo el delincuente se sitúa nuevamente bajo los mandatos de la norma, y en los delitos que no sean propiamente de contenido patrimonial, donde la reparación se integra por el daño moral estrictamente considerado, esta circunstancia modificativa ha de estar "plenamente justificada, adecuadamente razonada, e incluso de alguna manera admitida por el perjudicado o víctima del delito, porque la reparación indemnizatoria de los daños morales nunca es completa, ni siquiera, podemos decir, que aproximada, ante la propia entidad del bien jurídico infringido por el delito" - vid. STS de 27 de diciembre de 2007-.

3.En el presente caso el acusado poco reparó el daño infligido, ni siquiera pidió perdón ni consta que intentase una restauración de tipo moral, se limitó al anticipo de 6.000 euros con designio de rebajar la pena, suma muy escasa si recordamos los perjuicios derivados del delito, y que no vino acompañada de gesto alguno de desagravio moral, o al menos arrepentimiento.

El rechazo de la circunstancia atenuante es oportuno, sin perjucio de lo luego diremos al abordar el recurso de adverso.

OCTAVO.- 1.-El recurso entablado por la Acusación Particular estriba en un solo motivo, por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y sin indefensión y derecho a la tutela judicial efectiva, esto en razón de que el tribunal de instancia impuso la pena correspondiente al delito de homicidio intentado en su confin mínimo y con fundamentación que la parte estima "sorprendente", "sin lógica jurídica y alejada del sentido común", lo que supuso a su parecer aplicar una circunstancia atenuante en forma encubierta, es contrario a la gravedad extrema de los hechos, y hace méritos para que se revoque el fallo y devuelva las actuaciones para imposición de la pena en grado máximo, o subsidiariamente disponga este tribunal dicha pena.

2.-El artículo 62 del Código Penal concentra las formas imperfectas de ejecución del delito considerando dos modalidades, a saber, el delito consumado y la tentativa, sin distinguir grados en ésta, no obstante la doctrina separa la tentativa acabada - equivalente al delito frustrado del anterior Código Penal - y la tentativa inacabada - tradicional tentativa -, para cuyo deslinde se ha manejado varias teorías, la subjetiva que pone el acento en el plan del autor, y la objetiva, que subraya la secuencia de actos verificada antes de la interrupción forzada del hecho, de modo que si se practicó todos los que debieran dar como resultado el delito, y éste no se produce en todas sus consecuencias por causas ajenas a la voluntad del culpable, estamos en presencia de una tentativa acabada, y la inacabada admite aún el desistimiento voluntario del autor; la tesis ecléctica congenia ambas perspectivas, pues el plan del autor es necesario para distinguirlo de otros tipos delictivos, y la objetivación de la actividad desplegada es precisa para la determinación del grado de ejecución alcanzado, siempre teniendo en cuenta que la realización de todos los actos a que se refiere el artículo 16.1 del Código Penal no puede ser entendida en sentido literal ni físico, sino jurídico, -en los delitos de resultado éste se exige para que se produzca consumación-, esto es el despliegue de la actividad criminal por el autor de modo que el fracaso es un mero accidente. Por otro lado hemos de tener presente que la norma ordena también atender al "peligro inherente al intento", lo que alzaprima la conculcación del bien jurídico protegido, valorando ese aspecto para determinar el mericimiento de pena, de tal suerte que el riesgo actúa como parámetro corrector, y a mayor intensidad propicia una respuesta punitiva más intensa. Si bien se ve uno y otro baremo descansan en el principio de ofensividad: cuantos más actos ejecutivos se haya realizado, más cerca ha estado la consumación del delito, y, en consecuencia, el peligro de lesión acrecienta.

Siendo eje central del precepto el peligro entendemos oportuno que la tentativa acabada conlleve mayor pena que la inacabada, y que la tentativa idónea comporte mayor sanción que la inidónea, y, ya centrándonos en el caso de méritos, es palmario que la tentativa fue acabada e idónea, los acusados practicaron todas las acciones precisas para alcanzar el resultado de muerte, que no se produjo por causa a ellos ajena, y el método era adecuado y útil para tal fin. De ahí la oportunidad de que el descenso de la pena fuera de un grado.

Dicho lo anterior, importa recordar que la obligación de motivar la pena deriva de una advertencia constitucional, artículo 120.3, y entronca con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ex artículo 24.1 de la Carta Magna, exigente de que las pretensiones ante los órganos jurisdiccionales obtengan una respuesta fundada en Derecho; a mayor abundamiento el legislador ha querido subrayar la obligación de motivar las sentencias condenatorias penales, y a tal objeto el artículo 72 del Código Penal predica que Jueces y Tribunales, en la aplicación de la pena, con arreglo a las normas contenidas en ese capítulo, razonarán en la sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta; tal motivación, conforme entiende la doctrina legal, abarca los elementos esenciales, y entre otros las consecuencias punitivas y civiles en caso de condena -vid. SSTS de 4 de noviembre de 1996 y 6 de marzo de 2000- motivación que ha de ser clara, concreta y suficiente, como de una forma u otra exigen las sentencias de 1 de febrero de 1999 y 22 de julio de 2002, 11 de junio y 16 de octubre de 2009, y la pobreza o parquedad de la motivación sancionadora, si la sentencia contiene una relación circunstanciada de la acción y del sujeto suficientemente minuciosa, aconseja la subsanación por el órgano ad quem - SSTS de 21 de septiembre y 31 de octubre de 2000, y 18 de septiembre de 2001-.

A la vez la proporcionalidad de la pena es un valor fundamental reconocido por el Tribunal Constitucional, por ejemplo en sentencia 136/2000, de 20 junio, y también por el Tribunal Supremo, en base a los artículos 10.2 de la Constitución española, 10 y 18 del Convenio de Roma, y la concreta determinación de la sanción a imponer necesariamente ha de guardar correspondencia con la gravedad del hecho, ponderando el desvalor de la conducta y del resultado; la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, cuyo artículo 49 se titula "principios de legalidad y proporcionalidad de los delitos y las penas" prevé en su párrafo 3º que la intensidad de las penas no sea desproporcionada en relación a la infracción.

3.-En el caso presente el tribunal a quo expresó las razones que dan asiento a la determinación de la pena, y en un arco entre cinco y diez años de prisión dispuso asentar el mínimo valorando la provocación de que fue objeto el acusado por parte de la víctima, cuando ésta le insultó; a mayor abundamiento, como advierte el Ministerio Fiscal al impugnar el recurso, otras razones abonan esa decisión, como la carencia de antecedentes penales, y el esfuerzo demostrado mediante consignación de 6000 euros para reparación de daño, que si insuficiente para cimentar una circunstancia atenuante, en cambio es dato hábil para la individualización penalógica.

Por otra parte estamos de acuerdo con que sea propuesto el indulto parcial en favor del Sr. Gaspar, por las razones que expresa el tribunal de instancia, que hacemos nuestras.

NOVENO.-En mérito a las anteriores consideraciones procede desestimar ambos recursos y confirmar la sentencia impugnada, declarando de oficio las costas de esta alzada ex artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sin perjuicio de aclararla rectificando el error de transcripción observable en su parte dispositiva y fundamento jurídico cuarto, al amparo de lo dispuesto en los artículos 161 de la Ley Enjuiciamiento Criminal y 267.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, pues donde dice "con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del mismo Código, de dos días de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas" debe decir "con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas".

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

PRIMERO.-Se acepta los de la resolución impugnada en cuanto no se oponga a los siguientes.

SEGUNDO.- Gaspar se alza frente a la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid que, por hechos ocurridos el día 9 de septiembre de 2023 en Zarzalejos, lo condenó como autor de un delito de homicidio en grado de tentativa y tres delitos de lesiones, en los términos ya dichos, siendo objeto de recurso asimismo entablado por Carlos, Celsa, Conrado, Eliseo, Teodulfo, y Jesús Manuel, constituidos como Acusación Particular, en mérito a las razones seguidamente tratadas.

TERCERO.- 1. Gaspar denuncia como primer motivo aplicación indebida de los artículos 138 y 16 del Código Penal, pues a su entender los hechos debieron ser calificados como constitutivos de un delito de lesiones ex artículo 147 del Código Penal. En su desarrollo subraya que el factum no alberga el elemento subjetivo del delito, no cabe heterointegarlo acudiendo a la fundamentación jurídica y en todo caso la descripción del suceso no basta para acreditar que concurriera dolo eventual homicida, en tanto se menciona un solo golpe - puñetazo - en el pómulo derecho, y la caída de la víctima golpeándose en la nuca, por lo que existiría una desproporción entre el medio empleado y el resultado impeditiva de inferir animus necandi; analizando el relato de la sentencia observa el recurrente que no describe el proceso volitivo del acusado, está construido a partir de la evolución clínica posterior de la víctima y no de la representación mental de aquél, de quien no expresa se representara como probable la muerte ni la aceptara, y niega valor indicativo al mero hecho de que practicara artes marciales. Termina por descartar la aplicabilidad de los artículos 149 y 150 del Código Penal en función de las lesiones originadas y acude a la figura básica del artículo 147.1 del texto legal para caso de que se mantuviera la condena, toda vez que las secuelas resultantes de la agresión no alcanzarían el umbral de gravedad exigido por las otras hipótesis típicas.

2.Ciertamente, en lo que hace a esta cuestión, si los hechos colman la hipótesis típica del homicidio - en grado de tentativa - o constituyen delito de lesiones, es piedra clave el animus.

El elemento tendencial del acto criminal es acreditable a través de un juicio de inferencia que permita deducir de actos materiales la intención motor de los mismos, y la labor del órgano ad quem en la apelación se ciñe a determinar si esa deducción es razonable o si conforme a las reglas de la lógica llevaría a un corolario distinto sobre el elemento subjetivo.

La diferencia entre ambas hipótesis radica en el ánimo del sujeto, que en el delito de lesiones tiene intención de quebrantar la salud del ofendido mientras que en el homicidio aspira a causar la muerte y por tanto es el elemento subjetivo, interno, el que permite conceptuar jurídicamente el suceso objeto de estudio. La doctrina legal - v.gr. STS de 2 julio 2014 - ha señalado como signos externos indicadores de la voluntad de matar entre otros y como más significativos: los antecedentes del hecho y las relaciones entre autor y víctima, la clase de arma utilizada, la zona del cuerpo al que se dirige la agresión, el número de golpes o acometimientos sufridos y lesiones producidas, las manifestaciones del culpable que acompañaron la agresión, y su actitud anterior y posterior a los hechos, como también las condiciones del lugar, tiempo y circunstancias conexas o concomitantes a la acción, y la causa o motivación de la misma y trasladados esos marcadores a nuestro supuesto la intención de matar cabe inferirla de datos obrante en el factum, de sólido soporte probatorio como el carácter vindicativo de la conducta, la naturaleza del golpe propinado - fortísimo, en locución de la Sala -, la parte del cuerpo batida - cabeza - e intensidad del acometimiento, capaz de originar la caída de la víctima "desplomado de espaldas" y que se golpeara contra la calzada llegando a perder el sentido, todo lo cual implica un impacto de gran intensidad, a lo que se une la circunstancia relatada por el factum de que el agresor es luchador de artes marciales - Muay Thai y Kick Boxing -, y esto no es aventurado concluir que le depara especiales conocimientos sobre la efectividad y contundencia de un ataque físico, como deportes de combate que son, centrados en puntos vitales del cuerpo humano, y aunque el acusado pretende minimizar esta particularidad las pruebas han sido categóricas al situarlo como persona formada en esas disciplinas marciales, participante en el año 2022 en competiciones, como una prevista para el día 11 de septiembre de 2023 y en la que no pudo participar por encontrarse privado de libertad, con entrenador y asistiendo a un gimnasio especializado, estuviese o no federado, y es de interés recordar que el agente de la Benemérita con TIP NUM004 informó de su intervención en combates al k.o., dato relacionable con la eficacia del certero golpe infligido a la víctima, noqueándola de forma inmediata, al primer acometimiento. Importa destacar también la actitud del acusado a continuación : la Sala excluye un ulterior acometimiento mediante patadas en la cabeza, descrito por varios testigos y no descartable conforme al dictamen de los médicos forenses, porque no son contestes las manifestaciones, y de ahí debemos partir, sin embargo también resulta paladino que Gaspar no socorrió a la víctima , quien sufrió graves lesiones en la cabeza - fractura de la apófisis con hundimiento del pómulo derecho, fractura occipital, hemorragia subaracnoidea, hematoma subdural agudo en convexidad izquierda y hematoma epidural agudo en fosa posterior -, lesiones que originaron riesgo vital, bastando por sí solas para comprometer la vida si no hubiera recibido asistencia facultativa.

Además, cumple recordar que el tipo penal aplicado, artículo 138 del Código Penal, admite la existencia de dolo en cualquiera de sus variantes, tanto directo como eventual, y el planteamiento de la Sala de instancia sosteniendo que el agravio se realizó al menos sabiendo que se desarrollaba una conducta idónea para matar y aceptando ese resultado si llegara a producirse - dolo eventual - es correcto en función de las circunstancias, y estamos ante dolo homicida en ambos casos, apto para integrar la figura.

3.Dice el recurrente que el factum no da soporte al dolo eventual, sin embargo constan datos objetivos de los que se infiere, la descripción del suceso basta por sí sola, abarca las características y consecuencias de la agresión, el riesgo que supuso para la vida y las condiciones personales del atacante, luchador de artes marciales; la precisión de la clase de dolo reside en la fundamentación jurídica, con calificación correcta: el dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico protegido, y el agresor no podía ignorar extremos como el riesgo de su conducta, la ausencia de protección física de la víctima y la evidencia de que golpeado como lo fue caería en el pavimento derribado, chocando contra el mismo, lo que excluye cualquier discusión sobre el nexo causal, no desviado, y exige la aplicación de la imputación objetiva.

4.-Una última precisión se impone. La hipotética calificación de los hechos como delito consumado de lesiones no supone perspectiva penal más halagüeña, vistas las graves secuelas persistentes, entre ella trastorno cognitivo leve, perdida de sustancia ósea craneal y cicatrices en zona cervico-occipital.

CUARTO.- 1.El segundo motivo del recurso se formula por infracción del artículo 24.2 de la Constitución española en cuanto reconoce el derecho a la presunción de inocencia, a propósito de la condena por lesiones sufridas por Teodulfo.

Dice el disconforme que el relato fáctico descansa en una inferencia probatoria que se aparta de las máximas de experiencia, incurre en saltos ilógicos y en razonamientos arbitrarios, a falta de prueba de cargo suficiente, pues sólo apoya en la declaración no corroborada de la víctima y contradictoria, existiendo al tiempo explicaciones alternativas más verosímiles, como la etiología por caída al suelo y la agresión por otro acusado en la zona del brazo.

2.-Partimos, a propósito del derecho a la presunción de inocencia, de que la doctrina legal resalta como elementos esenciales de la misma los siguientes: a) nos hallamos ante un derecho fundamental, en cuya virtud ha de presumirse inocente a cualquier persona frente a las imputaciones que contra ella se produzcan en el ámbito de un procedimiento penal o sancionador aflictivo, b) este derecho presenta naturaleza "reaccional" o pasiva, de modo que no precisa un comportamiento activo de su titular para hacerlo efectivo sino que constituye una afirmación interina de inculpabilidad respecto a quien es objeto de acusación, que ha de ser enervada por quien afirma la responsabilidad, c) precisamente tal carácter de interinidad, o de "presunción iuris tantum" posibilita la legal enervación mediante material probatorio de cargo válido y bastante, pues el derecho fundamental no confiere un blindaje definitivo e infranqueable, como en unos términos u otros repite la jurisprudencia -vid SSTS de 29 de enero y 19 de julio de 2010 - y no impide, sino permite, tener por veraz la tesis acusatoria cuando la corrobore prueba de cargo que permita superar la duda inicial inherente a la presunción y genere convicción racional acerca de la veracidad de los hechos -y participación- sobre los que asiente la pretensión de condena.

A la vez, es doctrina legal muy reiterada -p.e. sentencias del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 1992 y 19 de mayo de 1993 - que de acuerdo a lo establecido en los artículos 973 y 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el Juzgador de instancia debe formar su convicción sobre la verdad de los hechos con arreglo a su convencimiento derivado de lo visto y oído en el curso del juicio oral, y al conocer de la apelación el órgano ad quem debe respetar la descripción del factum toda vez que es el Juez a quo quien aprovecha al máximo las ventajas de los principios de inmediación, concentración y oralidad que presiden la celebración del juicio, a no ser que se demuestre un evidente error en la apreciación, lo que no ocurre en la presente causa. Desde luego el recurso de apelación otorga plenas facultades al Tribunal para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iudicium , y así lo viene sosteniendo el Tribunal Constitucional -vid. SSTC 323/1993 , 120 y 272/1994 , 157/1995 y 172/1997 -, y de ahí que nada se oponga a una resolución que, a partir de una discrepante valoración de la prueba, llega a una conclusión distinta a la alcanzada en primera instancia, más en la práctica, y sobre todo cuando de pruebas de naturaleza personal se trata, es patente la existencia de zonas opacas, de difícil acceso a la supervisión y control, pues están impregnadas de aspectos muy ligados a la inmediación y exigen constatar extremos tales como el lenguaje gestual, expresividad en las manifestaciones, contundencia en las respuestas, linealidad en la exposición, capacidad narrativa, espontaneidad etc. pormenores que no refleja el acta del juicio y tampoco son perfectamente constatables viendo la grabación del mismo; ha de admitirse, pues, que esa rica perspectiva del material probatorio resulta inaccesible a quien juzga en segunda instancia, salvo caso científicos.

3.-El tribunal sentenciador acudió como fuentes de convencimiento a los testimonios y declaraciones, prueba documental y dictámenes periciales, por lo que señala como lesiones sufridas por Teodulfo policontusiones, luxación del hombro derecho con rotura del labrum anteroinferior asociada, y como autores a Abilio - mediante puñetazo, patadas y rodillazos en estómago, cara y brazos - y a Gaspar - puñetazos provocando que se le saliera un hombro - agresión sucesiva, sin interrupción.

Sin embargo, el apelante no pormenoriza qué extremos de la declaración de la víctima, principal prueba inculpatoria, incurren en contradicción o carecen de refrendo externo. Antes bien el relato del perjudicado se sostuvo en el tiempo, y tiene aval periférico en la naturaleza de las lesiones padecidas, compatibles con la mecánica descrita, detrimentos físicos que el tribunal constató mediante dictamen médico forense. Que la Sala no se pliegue a la tesis del informe pericial de parte en cuanto estima "más compatible" la luxación de hombro derecho con una caída que con un golpe directo, no comporta error en la valoración de la prueba ni erosiona el derecho a la presunción de inocencia, que en ningún momento garantiza la aceptación acrítica de la tesis parcial ofrecida por el recurrente.

4.-Por lo demás, fuera de duda la participación de ambos acusados, a los dos es atribuible el resultado lesivo.

Desde una perspectiva jurídica existió coautoría, mediando un acuerdo de agredir y aportación en la fase ejecutiva por cada uno de los acusados y hemos de estar a la doctrina representada por las SSTS de 2 de abril de 2019 y 4 de mayo de 2021.

En la primera podemos leer:

"Como es sabido ( STS 813/2016, de 28-10 ), la doctrina del acuerdo previo surgió en el ámbito jurisprudencial con el fin de facilitar la fundamentación de la responsabilidad penal en los supuestos de codelincuencia, para lo cual se atendía únicamente al aspecto subjetivo de la existencia de un plan o acuerdo anterior al delito, que operaba como base para la condena de todos los que habían intervenido en su confección, independientemente de las aportaciones objetivas de cada uno de los sujetos en la fase de ejecución de la acción delictiva.

En una segunda etapa, y ante las críticas de la doctrina en el sentido de que tal concepción vulneraba el principio de culpabilidad por el hecho, a tenor del cual la responsabilidad penal debe ceñirse a los actos realmente ejecutados por el sujeto, sin extenderse al contenido de los meros pactos o acuerdos verbales, comenzó a exigirse una mínima actividad ejecutiva con el fin de fundamentar la condena del coautor que había intervenido en la confección del plan delictivo.

En la actualidad, la doctrina del acuerdo previo como sustento nuclear de una condena penal se encuentra superada en el ámbito jurisprudencial, de forma que, aparte de la existencia o no de un acuerdo común o plan conjunto previo como posible presupuesto subjetivo del delito, se requiere inexcusablemente una contribución material a la ejecución del hecho delictivo , contribución que en ningún caso puede ser reemplazada por el mero acuerdo entre los partícipes, y que ha de ser además la que determine, según su entidad, la existencia de una auténtica coautoría o de una mera participación en el hecho delictivo.

Lo verdaderamente decisivo, en definitiva, es que la acción del coautor signifique un aporte causal a la realización del hecho propuesto. La doctrina habla en estos supuestos de "imputación recíproca" de las distintas contribuciones causales, en virtud de la cual todos los intervinientes responden de la "totalidad" de lo hecho en común. La coautoría que acoge el art. 28 del Código Penal como "realización conjunta del hecho" implica que cada uno de los concertados para perpetrar el delito colabora con alguna aportación objetiva y causal en la fase ejecutiva, colaboración que ha de ser eficazmente dirigida a la consecución del fin conjunto. Cada coautor, sobre la base de un acuerdo, previo o simultáneo, expreso o tácito -elemento subjetivo-, tiene el dominio funcional como una consecuencia de la actividad que aporta a la fase ejecutiva y que lo sitúa en una posición desde la que codomina el hecho al mismo tiempo y conjuntamente con los demás coautores -elemento objetivo- (ver SSTS 1179/1998, de 14-12 ; 573/1999, de 14-4 ; 1486/2000, de 27-4 ; 251/2004, de 26-2 ; 529/2005, de 27-4 ; 1151/2005, de 11-10 ; 334/2006, de 22-3 ; y más recientemente: 168/2016, de 2-3 ; 416/2016, de 17-5 ; y 602/2016, de 5-7 ).

Dos son por tanto los planos en que necesariamente se apoya la apreciación de una coautoría: a) existencia de una decisión conjunta, elemento subjetivo, que puede concretarse en una deliberación previa realizada por los autores, con o sin expreso reparto de papeles, o bien puede presentarse al tiempo de la ejecución cuando se trata de hechos en los que la ideación criminal es prácticamente simultánea a la acción o en todo caso muy brevemente anterior a ésta. Y puede ser expresa, o tácita, la cual es frecuente en casos en los que todos los que participan en la ejecución del hecho demuestran su acuerdo precisamente mediante su aportación; b) una aportación al hecho que puede valorarse como una acción esencial en la fase ejecutoria, que integre el elemento objetivo apreciable aunque el coautor no realice la acción nuclear del tipo delictivo. La trascendencia de esa aportación se fija por el dominio funcional del hecho en el coautor ( STS 529/2005, de 27-4; y 170/2013, de 28-2)".

La segunda expresa:

" La jurisprudencia de esta Sala sobre la coautoría por condominio funcional del hecho puede sintetizarse, a tenor de las resoluciones dictadas (529/2005, de 27-4; 1315/2005, de 10-11; 497/2006, de 3-V; 1032/2006, de 25-10; 434/2007, de 16-5; 258/2007, de 19-7; 120/2008, de 27-2; 16/2009, de 27-1; 989/2009, de 29-9; 1028/2009, de 14-10; 338/2010, de 16-4; 383/2010, de 5-5; 708/2010, de 14-7; 1180/2010, de 22-12; 109/2012, de 14-2; 575/2012, de 3-7; y 729/2012, de 25-9, entre otras), en los siguientes apartados:

1) La coautoría se aprecia cuando varias personas, de común acuerdo, toman parte en la ejecución de un hecho típico constitutivo de delito. Ello requiere, de una parte, la existencia de una decisión conjunta, elemento subjetivo de la coautoría, y, de otra, un dominio funcional del hecho con aportación al mismo de una acción en la fase ejecutiva, que integra el elemento objetivo. Será coautor quien dirija su acción a la realización del tipo con dominio de la acción, que será funcional si existe la división de funciones entre los intervinientes, pero todas con ese dominio de la acción característico de la autoría.

2) La existencia de una decisión conjunta, elemento subjetivo de la coautoría, puede concretarse en una deliberación previa realizada por los autores, con o sin reparto expreso de papeles, o bien puede presentarse al tiempo de la ejecución cuando se trata de hechos en los que la ideación criminal es prácticamente simultánea a la acción o, en todo caso, muy brevemente anterior a esta (coautoría adhesiva o sucesiva). Y puede ser expresa o tácita, lo cual es frecuente en casos en los que todos los que participan en la ejecución del hecho demuestran su acuerdo precisamente mediante su aportación.

3) No es necesario que cada coautor ejecute por sí mismo los actos materiales integradores del núcleo del tipo. En consecuencia, a través del desarrollo del "pactum sceleris" y del co-dominio funcional del hecho cabe integrar en la coautoría, como realización conjunta del hecho, aportaciones no integrantes del núcleo del tipo, que sin embargo contribuyen de forma decisiva a su ejecución.

4) Cada coautor, sobre la base de un acuerdo, previo o simultáneo, expreso o tácito, tiene el dominio funcional, que es una consecuencia de la actividad que aporta en la fase ejecutiva y que lo sitúa en una posición desde la que domina el hecho al mismo tiempo y conjuntamente con los demás coautores. Su aportación a la fase de ejecución del delito es de tal naturaleza, según el plan seguido en el hecho concreto, que resulta imprescindible. Deben, por el contrario, excluirse de la coautoría los actos realizados en la fase de preparación del delito y aquellos que se ejecutan cuando este ya se haya consumado.

5) Según la teoría del dominio del hecho, son coautores los que realizan una parte necesaria en la ejecución del plan global aunque sus respectivas contribuciones no reproduzcan el acto estrictamente típico, siempre que, aún no reproduciéndolo, tengan el domino funcional del hecho, de suerte que sea este, en un sentido muy preciso y literal, un hecho de todos que a todos pertenezca. A este respecto, se afirma que entre los coautores se produce un vínculo de solidaridad que conlleva la imputación recíproca de las distintas contribuciones parciales; esto es, cada coautor es responsable de la totalidad del suceso y no solo de la parte asumida en la ejecución del plan conforme a un criterio de la distribución de funciones.

6) La realización conjunta del hecho solo requiere que los coautores sumen conscientemente sus actos en función de una finalidad objetiva común manifestada en la acción. Solo pueden ser dominados los hechos que se conocen.

7) Cuando uno de los coautores "se excede" por su cuenta del plan acordado, sin que los demás lo consientan, el exceso no puede imputarse a los demás, porque más allá del acuerdo no hay imputación recíproca. De no entenderlo así se vulneraría el principio de responsabilidad subjetiva y el de culpabilidad por el hecho. No obstante, sí responderán los coautores de las desviaciones de uno de ellos que fueran previsibles y asumidas por los restantes, de suerte que en la conducta de estos concurran los elementos propios del dolo eventual".

QUINTO.- 1.-El tercer motivo del recurso también denuncia vulneración del derecho a la presunción de inocencia, con irracionalidad en el iter discursivo hasta el hecho probado, en punto a la condena por las lesiones sufridas por Conrado.

De partida censura la declaración de la víctima, por inconsistente, y le niega todo valor probatorio, esto por divergencia entre el relato de Conrado y su hermano Teodulfo a propósito de la agresión padecida por Carlos, lo que al entender del apelante inhabilita a aquél para acreditar sus propias lesiones, cuya autoría no pudo conocer pues se tapó el rostro, y que tampoco tendría aval en el testimonio de Teodulfo, quien por haber sido también agredido se hallaba en el suelo y recibía golpes en ese momento.

A mayor abundamiento, respecto a la fractura del quinto metacarpiano sufrida por Conrado, descarta le sea atribuibles pues Teodulfo sólo atestiguó haberle visto propinar golpes en la cabeza y la alternativa plausible, dice, es la propuesta por prueba pericial de parte, que sitúa la causa en un golpe asestado por el propio lesionado - "golpe del boxeador malo"-.

2.-Entendemos verdaderamente artificial sostener que como la víctima hubo de taparse el rostro para protegerlo de los golpes no percibía de quién provenían. Por lógica la autoprotección fue posterior a la percepción del peligro, materializado en el comienzo de la agresión, tal y como describe el factum, y Conrado vio de quién partía.

Tampoco es sólido el argumento de que el relato de Teodulfo imponga descartar el origen de las lesiones concluido por la Sala, antes bien concuerda: precisamente los golpes de que pretendía protegerse su hermano son los que describió Teodulfo, propinados en la cabeza y que impactaron en las manos interpuestas por la víctima para resguardarse.

Por último, que el tribunal haya sido exquisito al estimar no acreditados otros golpes a la víctima principal, Carlos, más allá del que ocasionó su derribo, no comporta el descrédito de los testigos que sostuvieran la persistencia en la agresión, simplemente es un extremo que en la duda la Sala decidió pro reo.

Si bien se ve como las divergencias entre los testigos de cargo son mínimas, al relatar cada uno su propia percepción, lo que pudo ver en el curso del incidente, sin hacer suyas impresiones de otros, no mellan su credibilidad y antes bien la refuerzan; contrariamente una perfecta coincidencia y mecánica repetición generaría desconfianza.

En suma, la valoración de la prueba por el Tribunal, que aceptó en su mayor parte la descripción de cargo, avalada por la realidad de las lesiones, no es contraria a la presunción de inocencia, enervada por prueba inculpatoria.

SEXTO.- 1.-El cuarto motivo objeta aplicación indebida del artículo 150 del Código Penal en referencia a las lesiones infligidas a Eliseo.

Sostiene el disconforme que el factum no refleja como consecuencia de la agresión una desfiguración de entidad integrable en la noción "deformidad" sino un perjuicio estético leve, de escaso significado, y lamenta la parte que se haya otorgado prevalencia al informe de los médicos forenses sobre el de los peritos que presentó. Apela asimismo a la doctrina jurisprudencial relativa a las cicatrices como manifestación de deformidad.

2.- Hemos de remitirnos a cuanto dijimos sobre la valoración de la prueba, añadiendo ahora, respecto a la secuela consistente en "cicatriz facial y deformidad nasal", a que se refiere el factum, que la conclusión judicial asienta en el informe médico forense y en la comprobada repercusión estética de la cicatriz, afectante a una zona del rostro expuesta y apreciable a simple vista, como advierte la Sala de instancia, favorecida por la inmediación.

Desde una perspectiva jurídica cumple explicar que con carácter general las cicatrices padecidas por la víctima pueden colmar la noción jurídica "deformidad"; la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de noviembre de 2009 examina el concepto y sus notas indicando: "Como dice la STS 1154/2003, de 18 de septiembre , este Tribunal ha tenido ocasión de pronunciarse reiteradamente sobre el concepto jurídico de deformidad, como secuela jurídicamente relevante de los delitos de lesiones, declarando al efecto que la deformidad consiste «en toda irregularidad física, visible y permanente, que suponga desfiguración o fealdad ostensible a simple vista» (v. Sentencias de 25 de abril de 1989 y 17 de septiembre de 1990 ). Se destacan, pues, tres notas características de la misma: irregularidad física, permanencia y visibilidad. La jurisprudencia exige también que el Tribunal lleve a efecto un juicio de valor sobre la referida irregularidad, con objeto de destacar, en su caso, que la misma sea de cierta entidad y relevancia, con objeto de excluir del concepto jurídico de deformidad aquellos defectos que carezcan de importancia por su escasa significación antiestética (v. SS. de 10 de febrero de 1992 y 24 de octubre de 2001 ). Dicho juicio valorativo habrá de realizarlo el Tribunal teniendo en cuenta las condiciones personales de la víctima y su aspecto físico previo a las lesiones. En cualquier caso, los criterios valorativos deberán ser más estrictos cuando las secuelas afecten a la fisonomía facial (v. S. de 10 de febrero de 1992). En principio -concurriendo las anteriores circunstancias- la jurisprudencia ha venido considerando que las cicatrices permanentes deben incluirse en el concepto de deformidad, incluso, con independencia de la parte del cuerpo afectada (v. Sentencias de 30 de marzo de 1993 , 24 de noviembre de 1999 y de 11 de mayo de 2001 ). Finalmente, hemos de destacar también que, a la hora de formar el anterior juicio de valor, como es obvio, han de jugar un papel decisivo los elementos de juicio inherentes al principio de inmediación (v. S. 17 de mayo de 1996)".

Esta misma sentencia, respecto a las cicatrices añade: "Esta Sala Casacional ha apreciado deformidad en casos de cicatrices, al menos en las siguientes Sentencias recientes, que citamos a continuación: la STS 877/2008, de 4 de diciembre ; la STS 871/2008, de 17 de diciembre ; STS 353/2008 , de 13 de junio (en un supuesto similar: cicatrices visibles repartidas por el cuello, que le ocasionan perjuicio estético moderado); STS 954/2007, de 15 de noviembre ; STS 537/2007, de 15 de junio ; STS 388/2004, de 25 de marzo ; y STS 1014/2007, de 29 de noviembre .

Lo que plenamente satisface, de acuerdo con reiteradísima doctrina de esta Sala relativa a la deformidad, que ciertas cicatrices constituyen tal deformidad, doctrina expuesta desde muy antiguo (vid., por ejemplo, las SSTS de 7 de mayo de 1875 y 4 de octubre de 1883 , citadas en la STS 353/2008, de 13 de junio ), hasta otras más próximas, como las de 24 de noviembre de 1999 o 14 de noviembre de 2002, entre otras muchas".

Como reitera la doctrina legal, la exégesis del alcance semántico del concepto "deformidad" se debe hacer cuidadosamente, para evitar un exceso en la respuesta punitiva contrario a la equidad y al principio de proporcionalidad habida cuenta de que la pena prevista en el artículo 150 del Código Penal tiene una extensión de tres a seis años; de ahí que el perjuicio estético conceptuable de "deformidad" exija relevancia que justifique la equiparación con la pérdida o inutilidad de un órgano o miembro no principal.

En suma, el juicio de valor realizado por la sala de instancia es correcto desde la perspectiva de la axiología y en la concepción normativa o técnico-jurídica de la deformidad como categoría, en tanto no se aparta de parámetros tales como el grado de visibilidad, la atracción a la mirada de los demás, la reacción emotiva que provoque y la posibilidad de que ocasione una alteración en la relación interpersonal del perjudicado, factores de medición de diseño legal, vid. Artículo 102 de la Ley 35/2015.

3.-Además resulta que la "cicatriz facial visible de 4 cm en forma de C, de aspecto hipercrónico y ligeramente hipertrófico" descrita por la Sala en trance de motivar su decisión no es la única consecuencia estética observable en el rostro de la víctima. Además padece "resalte óseo más prominente en el lateral izquierdo nasal", detrimentos estéticos importantes, que la Sala evaluá bien, atendiendo al informe médico forense porque se emitió observando las facultativas personalmente al lesionado, lo que no hicieron los peritos de parte, y esto sitúa mejor a aquéllas para medir el alcance de las secuelas, además personalmente comprobado por el Tribunal.

SEPTIMO.- 1.-El quinto y último motivo, por infracción de precepto legal, aduce indebida aplicación del artículo 21.5 del Código Penal, y trae causa de que habiendo consignado el apelante 6.000 euros para indemnizar al perjudicado la Sala rechazó la atenuante de la responsabilidad penal por reparación del daño, y esto a pesar del esfuerzo que ha exigido el depósito a toda la familia del acusado, se dice.

2.-La sentencia del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 2017, invocando la anterior de 24 de marzo de 2010 y los precedentes de ésta, condensa la doctrina surgida en torno a la susodicha circunstancia atenuante en estos términos: "... la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos se contemplaba en el C.P. anterior en el ámbito de la atenuante de arrepentimiento espontáneo, configurándose en el C.P. de 1995 como una atenuante autónoma de carácter objetivo fundada en razones de política criminal.

Por su naturaleza objetiva esta circunstancia prescinde de los factores subjetivos propios del arrepentimiento, que la jurisprudencia ya había ido eliminando en la atenuante anterior. Por su fundamento de política criminal se configura como una atenuante "ex post facto", que no hace derivar la disminución de responsabilidad de una inexistente disminución de la culpabilidad por el hecho, sino de la legítima y razonable pretensión del legislador de dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización del delito.

Como consecuencia de este carácter objetivo su apreciación exige únicamente la concurrencia de dos elementos, uno cronológico y otro sustancial.

El elemento cronológico se amplía respecto de la antigua atenuante de arrepentimiento y la actual de confesión, pues no se exige que la reparación se produzca antes de que el procedimiento se dirija contra el responsable sino que se aprecia la circunstancia siempre que los efectos que en el precepto se prevén se hagan efectivos en cualquier momento del procedimiento, con el tope de la fecha de celebración del juicio. La reparación realizada durante el transcurso de las sesiones del plenario queda fuera de las previsiones del legislador, pero según las circunstancias del caso puede dar lugar a una atenuante analógica. El elemento sustancial de esta atenuante consiste en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos, en un sentido amplio de reparación que va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en el artículo 110 del Código Penal, pues el artículo 110 se refiere exclusivamente a la responsabilidad civil, diferenciable de la responsabilidad penal a la que afecta la atenuante. Cualquier forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución o de la indemnización de perjuicios, puede integrar las previsiones de la atenuante. Ahora bien, la consistente en la reparación del daño moral en ciertos delitos (libertad sexual, honor o dignidad, entre otros), ofrece los contornos que se recogen en la STS 1112/2007 de 27 de diciembre.

Como se ha expresado por la jurisprudencia de esta Sala (STS. 285/2003, de 28-2, entre otras muchas posteriores) lo que pretende esta circunstancia es incentivar el apoyo y la ayudas a las víctimas, lograr que el propio responsable del hecho delictivo contribuya a la reparación o disminución del daño de toda índole que la acción delictiva ha ocasionado, desde la perspectiva de una política criminal orientada por la victimología, en la que la atención a la víctima adquiere un papel preponderante en la respuesta penal. Para ello resulta conveniente primar a quien se comporta de una manera que satisface el interés general, pues la protección de los intereses de las víctimas no se considera ya como una cuestión estrictamente privada, de responsabilidad civil, sino como un interés de toda la comunidad.

La reparación debe ser suficientemente significativa y relevante, pues no procede conceder efecto atenuatorio a acciones ficticias, que únicamente pretenden buscar la aminoración de la respuesta punitiva sin contribuir de modo eficiente y significativo a la efectiva reparación del daño ocasionado ( Sentencias núm. 1990/2001, de 24 octubre, 1474/1999 de 18 de octubre, 100/2000 de 4 de febrero y 1311/2000 de 21 de julio). De forma muy restrictiva y esporádica se ha admitido por esta Sala el efecto atenuatorio de la reparación simbólica (Sentencias núm. 216/2001, de 19 febrero y núm. 794/2002, de 30 de abril)".

Y en lo que se refiere a su aplicación como atenuante muy cualificada, tiene dicho esta Sala que si de modo sistemático la reparación total se considerara como atenuante muy cualificada se llegaría a una objetivación inadmisible y contraria al fin preventivo general de la pena; finalidad preventivo general que quedaría, al entender de este Tribunal, burlada con la rebaja sustancial que se pretende ( STS 1156/2010, de 28-12). Y también se ha argumentado que para la especial cualificación de esta circunstancia se requiere que el esfuerzo realizado por el culpable sea particularmente notable, en atención a sus circunstancias personales (posición económica, obligaciones familiares y sociales, especiales circunstancias coyunturales, etc.), y del contexto global en que la acción se lleve a cabo ( STS 868/2009, de 20-7). Si bien se ha matizado que no es determinante la capacidad económica del sujeto reparador, aunque sea un dato a tener en cuenta, porque las personas insolventes gozarían de un injustificado privilegio atenuatorio, a pesar de la nula o escasa repercusión de su voluntad reparadora en los intereses lesionados de la víctima ( STS 20-10-2006).

En todo caso, siempre que se opere con la atenuante muy cualificada ha de concurrir un plus que revele una especial intensidad en los elementos que integran la atenuante ( SSTS 50/2008, de 29-1; y 868/2009, de 20-7)", explicando también la sentencia de 15 de octubre de 2021 que "En lo que se refiere a la aplicación de la atenuante de reparación del daño como muy cualificada, tiene dicho esta Sala que si de modo sistemático la reparación total se considerara como atenuante muy cualificada se llegaría a una objetivación inadmisible y contraria al fin preventivo general de la pena; finalidad preventivo general que quedaría, al entender de este Tribunal, burlada con la rebaja sustancial que se pretende ( STS 1156/2010, de 28-12)".

Independientemente de ello, se ha entendido que la naturaleza del delito constituye un referente atendible en trance de ponderar la reparación y su intensidad, es por ello que la sentencia de 27 de diciembre de 2007 advierte que si se trata de delitos estrictamente patrimoniales, como hurto, apropiación indebida, estafa, robo con fuerza etc. es posible que el único bien jurídico protegido, el patrimonio privado, pueda ser íntegramente enjugado y reparado en su plenitud, pero no ocurre lo mismo en el pago de una indemnización económica señalada por unos perjuicios derivados de la lesión de bienes jurídicos personales, en que el daño es irreparable y no tiene vuelta atrás, de tal forma que el pago de la indemnización, aunque fuere íntegro, sólo en parte podría compensar las consecuencias de la lesión del bien jurídico, pues como sin ambages reconoce la doctrina, la reparación económica constituye una ficción legal en estos casos, y la sentencia de 28 de diciembre de 2010, citando la de 4 de enero de 2008, expresa que la mera consignación del importe de las indemnizaciones solicitadas por las acusaciones no satisface las exigencias de una actuación "post delicto" para elevar la atenuante ordinaria a la categoría de muy cualificada, pues para esto se necesitaría algo más, mucho más, cuando menos una actuación real y autentica de desagravio a la víctima que pudiera reparar, aunque sólo fuera parcial y mínimamente, los daños morales ocasionados; invoca esta resolución vías alternativas, como la petición de perdón, o cualquier otro género de satisfacción, con cauce en la analogía.

En definitiva, por este mecanismo el delincuente se sitúa nuevamente bajo los mandatos de la norma, y en los delitos que no sean propiamente de contenido patrimonial, donde la reparación se integra por el daño moral estrictamente considerado, esta circunstancia modificativa ha de estar "plenamente justificada, adecuadamente razonada, e incluso de alguna manera admitida por el perjudicado o víctima del delito, porque la reparación indemnizatoria de los daños morales nunca es completa, ni siquiera, podemos decir, que aproximada, ante la propia entidad del bien jurídico infringido por el delito" - vid. STS de 27 de diciembre de 2007-.

3.En el presente caso el acusado poco reparó el daño infligido, ni siquiera pidió perdón ni consta que intentase una restauración de tipo moral, se limitó al anticipo de 6.000 euros con designio de rebajar la pena, suma muy escasa si recordamos los perjuicios derivados del delito, y que no vino acompañada de gesto alguno de desagravio moral, o al menos arrepentimiento.

El rechazo de la circunstancia atenuante es oportuno, sin perjucio de lo luego diremos al abordar el recurso de adverso.

OCTAVO.- 1.-El recurso entablado por la Acusación Particular estriba en un solo motivo, por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y sin indefensión y derecho a la tutela judicial efectiva, esto en razón de que el tribunal de instancia impuso la pena correspondiente al delito de homicidio intentado en su confin mínimo y con fundamentación que la parte estima "sorprendente", "sin lógica jurídica y alejada del sentido común", lo que supuso a su parecer aplicar una circunstancia atenuante en forma encubierta, es contrario a la gravedad extrema de los hechos, y hace méritos para que se revoque el fallo y devuelva las actuaciones para imposición de la pena en grado máximo, o subsidiariamente disponga este tribunal dicha pena.

2.-El artículo 62 del Código Penal concentra las formas imperfectas de ejecución del delito considerando dos modalidades, a saber, el delito consumado y la tentativa, sin distinguir grados en ésta, no obstante la doctrina separa la tentativa acabada - equivalente al delito frustrado del anterior Código Penal - y la tentativa inacabada - tradicional tentativa -, para cuyo deslinde se ha manejado varias teorías, la subjetiva que pone el acento en el plan del autor, y la objetiva, que subraya la secuencia de actos verificada antes de la interrupción forzada del hecho, de modo que si se practicó todos los que debieran dar como resultado el delito, y éste no se produce en todas sus consecuencias por causas ajenas a la voluntad del culpable, estamos en presencia de una tentativa acabada, y la inacabada admite aún el desistimiento voluntario del autor; la tesis ecléctica congenia ambas perspectivas, pues el plan del autor es necesario para distinguirlo de otros tipos delictivos, y la objetivación de la actividad desplegada es precisa para la determinación del grado de ejecución alcanzado, siempre teniendo en cuenta que la realización de todos los actos a que se refiere el artículo 16.1 del Código Penal no puede ser entendida en sentido literal ni físico, sino jurídico, -en los delitos de resultado éste se exige para que se produzca consumación-, esto es el despliegue de la actividad criminal por el autor de modo que el fracaso es un mero accidente. Por otro lado hemos de tener presente que la norma ordena también atender al "peligro inherente al intento", lo que alzaprima la conculcación del bien jurídico protegido, valorando ese aspecto para determinar el mericimiento de pena, de tal suerte que el riesgo actúa como parámetro corrector, y a mayor intensidad propicia una respuesta punitiva más intensa. Si bien se ve uno y otro baremo descansan en el principio de ofensividad: cuantos más actos ejecutivos se haya realizado, más cerca ha estado la consumación del delito, y, en consecuencia, el peligro de lesión acrecienta.

Siendo eje central del precepto el peligro entendemos oportuno que la tentativa acabada conlleve mayor pena que la inacabada, y que la tentativa idónea comporte mayor sanción que la inidónea, y, ya centrándonos en el caso de méritos, es palmario que la tentativa fue acabada e idónea, los acusados practicaron todas las acciones precisas para alcanzar el resultado de muerte, que no se produjo por causa a ellos ajena, y el método era adecuado y útil para tal fin. De ahí la oportunidad de que el descenso de la pena fuera de un grado.

Dicho lo anterior, importa recordar que la obligación de motivar la pena deriva de una advertencia constitucional, artículo 120.3, y entronca con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ex artículo 24.1 de la Carta Magna, exigente de que las pretensiones ante los órganos jurisdiccionales obtengan una respuesta fundada en Derecho; a mayor abundamiento el legislador ha querido subrayar la obligación de motivar las sentencias condenatorias penales, y a tal objeto el artículo 72 del Código Penal predica que Jueces y Tribunales, en la aplicación de la pena, con arreglo a las normas contenidas en ese capítulo, razonarán en la sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta; tal motivación, conforme entiende la doctrina legal, abarca los elementos esenciales, y entre otros las consecuencias punitivas y civiles en caso de condena -vid. SSTS de 4 de noviembre de 1996 y 6 de marzo de 2000- motivación que ha de ser clara, concreta y suficiente, como de una forma u otra exigen las sentencias de 1 de febrero de 1999 y 22 de julio de 2002, 11 de junio y 16 de octubre de 2009, y la pobreza o parquedad de la motivación sancionadora, si la sentencia contiene una relación circunstanciada de la acción y del sujeto suficientemente minuciosa, aconseja la subsanación por el órgano ad quem - SSTS de 21 de septiembre y 31 de octubre de 2000, y 18 de septiembre de 2001-.

A la vez la proporcionalidad de la pena es un valor fundamental reconocido por el Tribunal Constitucional, por ejemplo en sentencia 136/2000, de 20 junio, y también por el Tribunal Supremo, en base a los artículos 10.2 de la Constitución española, 10 y 18 del Convenio de Roma, y la concreta determinación de la sanción a imponer necesariamente ha de guardar correspondencia con la gravedad del hecho, ponderando el desvalor de la conducta y del resultado; la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, cuyo artículo 49 se titula "principios de legalidad y proporcionalidad de los delitos y las penas" prevé en su párrafo 3º que la intensidad de las penas no sea desproporcionada en relación a la infracción.

3.-En el caso presente el tribunal a quo expresó las razones que dan asiento a la determinación de la pena, y en un arco entre cinco y diez años de prisión dispuso asentar el mínimo valorando la provocación de que fue objeto el acusado por parte de la víctima, cuando ésta le insultó; a mayor abundamiento, como advierte el Ministerio Fiscal al impugnar el recurso, otras razones abonan esa decisión, como la carencia de antecedentes penales, y el esfuerzo demostrado mediante consignación de 6000 euros para reparación de daño, que si insuficiente para cimentar una circunstancia atenuante, en cambio es dato hábil para la individualización penalógica.

Por otra parte estamos de acuerdo con que sea propuesto el indulto parcial en favor del Sr. Gaspar, por las razones que expresa el tribunal de instancia, que hacemos nuestras.

NOVENO.-En mérito a las anteriores consideraciones procede desestimar ambos recursos y confirmar la sentencia impugnada, declarando de oficio las costas de esta alzada ex artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sin perjuicio de aclararla rectificando el error de transcripción observable en su parte dispositiva y fundamento jurídico cuarto, al amparo de lo dispuesto en los artículos 161 de la Ley Enjuiciamiento Criminal y 267.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, pues donde dice "con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del mismo Código, de dos días de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas" debe decir "con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas".

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

PRIMERO.-Se acepta los de la resolución impugnada en cuanto no se oponga a los siguientes.

SEGUNDO.- Gaspar se alza frente a la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid que, por hechos ocurridos el día 9 de septiembre de 2023 en Zarzalejos, lo condenó como autor de un delito de homicidio en grado de tentativa y tres delitos de lesiones, en los términos ya dichos, siendo objeto de recurso asimismo entablado por Carlos, Celsa, Conrado, Eliseo, Teodulfo, y Jesús Manuel, constituidos como Acusación Particular, en mérito a las razones seguidamente tratadas.

TERCERO.- 1. Gaspar denuncia como primer motivo aplicación indebida de los artículos 138 y 16 del Código Penal, pues a su entender los hechos debieron ser calificados como constitutivos de un delito de lesiones ex artículo 147 del Código Penal. En su desarrollo subraya que el factum no alberga el elemento subjetivo del delito, no cabe heterointegarlo acudiendo a la fundamentación jurídica y en todo caso la descripción del suceso no basta para acreditar que concurriera dolo eventual homicida, en tanto se menciona un solo golpe - puñetazo - en el pómulo derecho, y la caída de la víctima golpeándose en la nuca, por lo que existiría una desproporción entre el medio empleado y el resultado impeditiva de inferir animus necandi; analizando el relato de la sentencia observa el recurrente que no describe el proceso volitivo del acusado, está construido a partir de la evolución clínica posterior de la víctima y no de la representación mental de aquél, de quien no expresa se representara como probable la muerte ni la aceptara, y niega valor indicativo al mero hecho de que practicara artes marciales. Termina por descartar la aplicabilidad de los artículos 149 y 150 del Código Penal en función de las lesiones originadas y acude a la figura básica del artículo 147.1 del texto legal para caso de que se mantuviera la condena, toda vez que las secuelas resultantes de la agresión no alcanzarían el umbral de gravedad exigido por las otras hipótesis típicas.

2.Ciertamente, en lo que hace a esta cuestión, si los hechos colman la hipótesis típica del homicidio - en grado de tentativa - o constituyen delito de lesiones, es piedra clave el animus.

El elemento tendencial del acto criminal es acreditable a través de un juicio de inferencia que permita deducir de actos materiales la intención motor de los mismos, y la labor del órgano ad quem en la apelación se ciñe a determinar si esa deducción es razonable o si conforme a las reglas de la lógica llevaría a un corolario distinto sobre el elemento subjetivo.

La diferencia entre ambas hipótesis radica en el ánimo del sujeto, que en el delito de lesiones tiene intención de quebrantar la salud del ofendido mientras que en el homicidio aspira a causar la muerte y por tanto es el elemento subjetivo, interno, el que permite conceptuar jurídicamente el suceso objeto de estudio. La doctrina legal - v.gr. STS de 2 julio 2014 - ha señalado como signos externos indicadores de la voluntad de matar entre otros y como más significativos: los antecedentes del hecho y las relaciones entre autor y víctima, la clase de arma utilizada, la zona del cuerpo al que se dirige la agresión, el número de golpes o acometimientos sufridos y lesiones producidas, las manifestaciones del culpable que acompañaron la agresión, y su actitud anterior y posterior a los hechos, como también las condiciones del lugar, tiempo y circunstancias conexas o concomitantes a la acción, y la causa o motivación de la misma y trasladados esos marcadores a nuestro supuesto la intención de matar cabe inferirla de datos obrante en el factum, de sólido soporte probatorio como el carácter vindicativo de la conducta, la naturaleza del golpe propinado - fortísimo, en locución de la Sala -, la parte del cuerpo batida - cabeza - e intensidad del acometimiento, capaz de originar la caída de la víctima "desplomado de espaldas" y que se golpeara contra la calzada llegando a perder el sentido, todo lo cual implica un impacto de gran intensidad, a lo que se une la circunstancia relatada por el factum de que el agresor es luchador de artes marciales - Muay Thai y Kick Boxing -, y esto no es aventurado concluir que le depara especiales conocimientos sobre la efectividad y contundencia de un ataque físico, como deportes de combate que son, centrados en puntos vitales del cuerpo humano, y aunque el acusado pretende minimizar esta particularidad las pruebas han sido categóricas al situarlo como persona formada en esas disciplinas marciales, participante en el año 2022 en competiciones, como una prevista para el día 11 de septiembre de 2023 y en la que no pudo participar por encontrarse privado de libertad, con entrenador y asistiendo a un gimnasio especializado, estuviese o no federado, y es de interés recordar que el agente de la Benemérita con TIP NUM004 informó de su intervención en combates al k.o., dato relacionable con la eficacia del certero golpe infligido a la víctima, noqueándola de forma inmediata, al primer acometimiento. Importa destacar también la actitud del acusado a continuación : la Sala excluye un ulterior acometimiento mediante patadas en la cabeza, descrito por varios testigos y no descartable conforme al dictamen de los médicos forenses, porque no son contestes las manifestaciones, y de ahí debemos partir, sin embargo también resulta paladino que Gaspar no socorrió a la víctima , quien sufrió graves lesiones en la cabeza - fractura de la apófisis con hundimiento del pómulo derecho, fractura occipital, hemorragia subaracnoidea, hematoma subdural agudo en convexidad izquierda y hematoma epidural agudo en fosa posterior -, lesiones que originaron riesgo vital, bastando por sí solas para comprometer la vida si no hubiera recibido asistencia facultativa.

Además, cumple recordar que el tipo penal aplicado, artículo 138 del Código Penal, admite la existencia de dolo en cualquiera de sus variantes, tanto directo como eventual, y el planteamiento de la Sala de instancia sosteniendo que el agravio se realizó al menos sabiendo que se desarrollaba una conducta idónea para matar y aceptando ese resultado si llegara a producirse - dolo eventual - es correcto en función de las circunstancias, y estamos ante dolo homicida en ambos casos, apto para integrar la figura.

3.Dice el recurrente que el factum no da soporte al dolo eventual, sin embargo constan datos objetivos de los que se infiere, la descripción del suceso basta por sí sola, abarca las características y consecuencias de la agresión, el riesgo que supuso para la vida y las condiciones personales del atacante, luchador de artes marciales; la precisión de la clase de dolo reside en la fundamentación jurídica, con calificación correcta: el dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico protegido, y el agresor no podía ignorar extremos como el riesgo de su conducta, la ausencia de protección física de la víctima y la evidencia de que golpeado como lo fue caería en el pavimento derribado, chocando contra el mismo, lo que excluye cualquier discusión sobre el nexo causal, no desviado, y exige la aplicación de la imputación objetiva.

4.-Una última precisión se impone. La hipotética calificación de los hechos como delito consumado de lesiones no supone perspectiva penal más halagüeña, vistas las graves secuelas persistentes, entre ella trastorno cognitivo leve, perdida de sustancia ósea craneal y cicatrices en zona cervico-occipital.

CUARTO.- 1.El segundo motivo del recurso se formula por infracción del artículo 24.2 de la Constitución española en cuanto reconoce el derecho a la presunción de inocencia, a propósito de la condena por lesiones sufridas por Teodulfo.

Dice el disconforme que el relato fáctico descansa en una inferencia probatoria que se aparta de las máximas de experiencia, incurre en saltos ilógicos y en razonamientos arbitrarios, a falta de prueba de cargo suficiente, pues sólo apoya en la declaración no corroborada de la víctima y contradictoria, existiendo al tiempo explicaciones alternativas más verosímiles, como la etiología por caída al suelo y la agresión por otro acusado en la zona del brazo.

2.-Partimos, a propósito del derecho a la presunción de inocencia, de que la doctrina legal resalta como elementos esenciales de la misma los siguientes: a) nos hallamos ante un derecho fundamental, en cuya virtud ha de presumirse inocente a cualquier persona frente a las imputaciones que contra ella se produzcan en el ámbito de un procedimiento penal o sancionador aflictivo, b) este derecho presenta naturaleza "reaccional" o pasiva, de modo que no precisa un comportamiento activo de su titular para hacerlo efectivo sino que constituye una afirmación interina de inculpabilidad respecto a quien es objeto de acusación, que ha de ser enervada por quien afirma la responsabilidad, c) precisamente tal carácter de interinidad, o de "presunción iuris tantum" posibilita la legal enervación mediante material probatorio de cargo válido y bastante, pues el derecho fundamental no confiere un blindaje definitivo e infranqueable, como en unos términos u otros repite la jurisprudencia -vid SSTS de 29 de enero y 19 de julio de 2010 - y no impide, sino permite, tener por veraz la tesis acusatoria cuando la corrobore prueba de cargo que permita superar la duda inicial inherente a la presunción y genere convicción racional acerca de la veracidad de los hechos -y participación- sobre los que asiente la pretensión de condena.

A la vez, es doctrina legal muy reiterada -p.e. sentencias del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 1992 y 19 de mayo de 1993 - que de acuerdo a lo establecido en los artículos 973 y 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el Juzgador de instancia debe formar su convicción sobre la verdad de los hechos con arreglo a su convencimiento derivado de lo visto y oído en el curso del juicio oral, y al conocer de la apelación el órgano ad quem debe respetar la descripción del factum toda vez que es el Juez a quo quien aprovecha al máximo las ventajas de los principios de inmediación, concentración y oralidad que presiden la celebración del juicio, a no ser que se demuestre un evidente error en la apreciación, lo que no ocurre en la presente causa. Desde luego el recurso de apelación otorga plenas facultades al Tribunal para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iudicium , y así lo viene sosteniendo el Tribunal Constitucional -vid. SSTC 323/1993 , 120 y 272/1994 , 157/1995 y 172/1997 -, y de ahí que nada se oponga a una resolución que, a partir de una discrepante valoración de la prueba, llega a una conclusión distinta a la alcanzada en primera instancia, más en la práctica, y sobre todo cuando de pruebas de naturaleza personal se trata, es patente la existencia de zonas opacas, de difícil acceso a la supervisión y control, pues están impregnadas de aspectos muy ligados a la inmediación y exigen constatar extremos tales como el lenguaje gestual, expresividad en las manifestaciones, contundencia en las respuestas, linealidad en la exposición, capacidad narrativa, espontaneidad etc. pormenores que no refleja el acta del juicio y tampoco son perfectamente constatables viendo la grabación del mismo; ha de admitirse, pues, que esa rica perspectiva del material probatorio resulta inaccesible a quien juzga en segunda instancia, salvo caso científicos.

3.-El tribunal sentenciador acudió como fuentes de convencimiento a los testimonios y declaraciones, prueba documental y dictámenes periciales, por lo que señala como lesiones sufridas por Teodulfo policontusiones, luxación del hombro derecho con rotura del labrum anteroinferior asociada, y como autores a Abilio - mediante puñetazo, patadas y rodillazos en estómago, cara y brazos - y a Gaspar - puñetazos provocando que se le saliera un hombro - agresión sucesiva, sin interrupción.

Sin embargo, el apelante no pormenoriza qué extremos de la declaración de la víctima, principal prueba inculpatoria, incurren en contradicción o carecen de refrendo externo. Antes bien el relato del perjudicado se sostuvo en el tiempo, y tiene aval periférico en la naturaleza de las lesiones padecidas, compatibles con la mecánica descrita, detrimentos físicos que el tribunal constató mediante dictamen médico forense. Que la Sala no se pliegue a la tesis del informe pericial de parte en cuanto estima "más compatible" la luxación de hombro derecho con una caída que con un golpe directo, no comporta error en la valoración de la prueba ni erosiona el derecho a la presunción de inocencia, que en ningún momento garantiza la aceptación acrítica de la tesis parcial ofrecida por el recurrente.

4.-Por lo demás, fuera de duda la participación de ambos acusados, a los dos es atribuible el resultado lesivo.

Desde una perspectiva jurídica existió coautoría, mediando un acuerdo de agredir y aportación en la fase ejecutiva por cada uno de los acusados y hemos de estar a la doctrina representada por las SSTS de 2 de abril de 2019 y 4 de mayo de 2021.

En la primera podemos leer:

"Como es sabido ( STS 813/2016, de 28-10 ), la doctrina del acuerdo previo surgió en el ámbito jurisprudencial con el fin de facilitar la fundamentación de la responsabilidad penal en los supuestos de codelincuencia, para lo cual se atendía únicamente al aspecto subjetivo de la existencia de un plan o acuerdo anterior al delito, que operaba como base para la condena de todos los que habían intervenido en su confección, independientemente de las aportaciones objetivas de cada uno de los sujetos en la fase de ejecución de la acción delictiva.

En una segunda etapa, y ante las críticas de la doctrina en el sentido de que tal concepción vulneraba el principio de culpabilidad por el hecho, a tenor del cual la responsabilidad penal debe ceñirse a los actos realmente ejecutados por el sujeto, sin extenderse al contenido de los meros pactos o acuerdos verbales, comenzó a exigirse una mínima actividad ejecutiva con el fin de fundamentar la condena del coautor que había intervenido en la confección del plan delictivo.

En la actualidad, la doctrina del acuerdo previo como sustento nuclear de una condena penal se encuentra superada en el ámbito jurisprudencial, de forma que, aparte de la existencia o no de un acuerdo común o plan conjunto previo como posible presupuesto subjetivo del delito, se requiere inexcusablemente una contribución material a la ejecución del hecho delictivo , contribución que en ningún caso puede ser reemplazada por el mero acuerdo entre los partícipes, y que ha de ser además la que determine, según su entidad, la existencia de una auténtica coautoría o de una mera participación en el hecho delictivo.

Lo verdaderamente decisivo, en definitiva, es que la acción del coautor signifique un aporte causal a la realización del hecho propuesto. La doctrina habla en estos supuestos de "imputación recíproca" de las distintas contribuciones causales, en virtud de la cual todos los intervinientes responden de la "totalidad" de lo hecho en común. La coautoría que acoge el art. 28 del Código Penal como "realización conjunta del hecho" implica que cada uno de los concertados para perpetrar el delito colabora con alguna aportación objetiva y causal en la fase ejecutiva, colaboración que ha de ser eficazmente dirigida a la consecución del fin conjunto. Cada coautor, sobre la base de un acuerdo, previo o simultáneo, expreso o tácito -elemento subjetivo-, tiene el dominio funcional como una consecuencia de la actividad que aporta a la fase ejecutiva y que lo sitúa en una posición desde la que codomina el hecho al mismo tiempo y conjuntamente con los demás coautores -elemento objetivo- (ver SSTS 1179/1998, de 14-12 ; 573/1999, de 14-4 ; 1486/2000, de 27-4 ; 251/2004, de 26-2 ; 529/2005, de 27-4 ; 1151/2005, de 11-10 ; 334/2006, de 22-3 ; y más recientemente: 168/2016, de 2-3 ; 416/2016, de 17-5 ; y 602/2016, de 5-7 ).

Dos son por tanto los planos en que necesariamente se apoya la apreciación de una coautoría: a) existencia de una decisión conjunta, elemento subjetivo, que puede concretarse en una deliberación previa realizada por los autores, con o sin expreso reparto de papeles, o bien puede presentarse al tiempo de la ejecución cuando se trata de hechos en los que la ideación criminal es prácticamente simultánea a la acción o en todo caso muy brevemente anterior a ésta. Y puede ser expresa, o tácita, la cual es frecuente en casos en los que todos los que participan en la ejecución del hecho demuestran su acuerdo precisamente mediante su aportación; b) una aportación al hecho que puede valorarse como una acción esencial en la fase ejecutoria, que integre el elemento objetivo apreciable aunque el coautor no realice la acción nuclear del tipo delictivo. La trascendencia de esa aportación se fija por el dominio funcional del hecho en el coautor ( STS 529/2005, de 27-4; y 170/2013, de 28-2)".

La segunda expresa:

" La jurisprudencia de esta Sala sobre la coautoría por condominio funcional del hecho puede sintetizarse, a tenor de las resoluciones dictadas (529/2005, de 27-4; 1315/2005, de 10-11; 497/2006, de 3-V; 1032/2006, de 25-10; 434/2007, de 16-5; 258/2007, de 19-7; 120/2008, de 27-2; 16/2009, de 27-1; 989/2009, de 29-9; 1028/2009, de 14-10; 338/2010, de 16-4; 383/2010, de 5-5; 708/2010, de 14-7; 1180/2010, de 22-12; 109/2012, de 14-2; 575/2012, de 3-7; y 729/2012, de 25-9, entre otras), en los siguientes apartados:

1) La coautoría se aprecia cuando varias personas, de común acuerdo, toman parte en la ejecución de un hecho típico constitutivo de delito. Ello requiere, de una parte, la existencia de una decisión conjunta, elemento subjetivo de la coautoría, y, de otra, un dominio funcional del hecho con aportación al mismo de una acción en la fase ejecutiva, que integra el elemento objetivo. Será coautor quien dirija su acción a la realización del tipo con dominio de la acción, que será funcional si existe la división de funciones entre los intervinientes, pero todas con ese dominio de la acción característico de la autoría.

2) La existencia de una decisión conjunta, elemento subjetivo de la coautoría, puede concretarse en una deliberación previa realizada por los autores, con o sin reparto expreso de papeles, o bien puede presentarse al tiempo de la ejecución cuando se trata de hechos en los que la ideación criminal es prácticamente simultánea a la acción o, en todo caso, muy brevemente anterior a esta (coautoría adhesiva o sucesiva). Y puede ser expresa o tácita, lo cual es frecuente en casos en los que todos los que participan en la ejecución del hecho demuestran su acuerdo precisamente mediante su aportación.

3) No es necesario que cada coautor ejecute por sí mismo los actos materiales integradores del núcleo del tipo. En consecuencia, a través del desarrollo del "pactum sceleris" y del co-dominio funcional del hecho cabe integrar en la coautoría, como realización conjunta del hecho, aportaciones no integrantes del núcleo del tipo, que sin embargo contribuyen de forma decisiva a su ejecución.

4) Cada coautor, sobre la base de un acuerdo, previo o simultáneo, expreso o tácito, tiene el dominio funcional, que es una consecuencia de la actividad que aporta en la fase ejecutiva y que lo sitúa en una posición desde la que domina el hecho al mismo tiempo y conjuntamente con los demás coautores. Su aportación a la fase de ejecución del delito es de tal naturaleza, según el plan seguido en el hecho concreto, que resulta imprescindible. Deben, por el contrario, excluirse de la coautoría los actos realizados en la fase de preparación del delito y aquellos que se ejecutan cuando este ya se haya consumado.

5) Según la teoría del dominio del hecho, son coautores los que realizan una parte necesaria en la ejecución del plan global aunque sus respectivas contribuciones no reproduzcan el acto estrictamente típico, siempre que, aún no reproduciéndolo, tengan el domino funcional del hecho, de suerte que sea este, en un sentido muy preciso y literal, un hecho de todos que a todos pertenezca. A este respecto, se afirma que entre los coautores se produce un vínculo de solidaridad que conlleva la imputación recíproca de las distintas contribuciones parciales; esto es, cada coautor es responsable de la totalidad del suceso y no solo de la parte asumida en la ejecución del plan conforme a un criterio de la distribución de funciones.

6) La realización conjunta del hecho solo requiere que los coautores sumen conscientemente sus actos en función de una finalidad objetiva común manifestada en la acción. Solo pueden ser dominados los hechos que se conocen.

7) Cuando uno de los coautores "se excede" por su cuenta del plan acordado, sin que los demás lo consientan, el exceso no puede imputarse a los demás, porque más allá del acuerdo no hay imputación recíproca. De no entenderlo así se vulneraría el principio de responsabilidad subjetiva y el de culpabilidad por el hecho. No obstante, sí responderán los coautores de las desviaciones de uno de ellos que fueran previsibles y asumidas por los restantes, de suerte que en la conducta de estos concurran los elementos propios del dolo eventual".

QUINTO.- 1.-El tercer motivo del recurso también denuncia vulneración del derecho a la presunción de inocencia, con irracionalidad en el iter discursivo hasta el hecho probado, en punto a la condena por las lesiones sufridas por Conrado.

De partida censura la declaración de la víctima, por inconsistente, y le niega todo valor probatorio, esto por divergencia entre el relato de Conrado y su hermano Teodulfo a propósito de la agresión padecida por Carlos, lo que al entender del apelante inhabilita a aquél para acreditar sus propias lesiones, cuya autoría no pudo conocer pues se tapó el rostro, y que tampoco tendría aval en el testimonio de Teodulfo, quien por haber sido también agredido se hallaba en el suelo y recibía golpes en ese momento.

A mayor abundamiento, respecto a la fractura del quinto metacarpiano sufrida por Conrado, descarta le sea atribuibles pues Teodulfo sólo atestiguó haberle visto propinar golpes en la cabeza y la alternativa plausible, dice, es la propuesta por prueba pericial de parte, que sitúa la causa en un golpe asestado por el propio lesionado - "golpe del boxeador malo"-.

2.-Entendemos verdaderamente artificial sostener que como la víctima hubo de taparse el rostro para protegerlo de los golpes no percibía de quién provenían. Por lógica la autoprotección fue posterior a la percepción del peligro, materializado en el comienzo de la agresión, tal y como describe el factum, y Conrado vio de quién partía.

Tampoco es sólido el argumento de que el relato de Teodulfo imponga descartar el origen de las lesiones concluido por la Sala, antes bien concuerda: precisamente los golpes de que pretendía protegerse su hermano son los que describió Teodulfo, propinados en la cabeza y que impactaron en las manos interpuestas por la víctima para resguardarse.

Por último, que el tribunal haya sido exquisito al estimar no acreditados otros golpes a la víctima principal, Carlos, más allá del que ocasionó su derribo, no comporta el descrédito de los testigos que sostuvieran la persistencia en la agresión, simplemente es un extremo que en la duda la Sala decidió pro reo.

Si bien se ve como las divergencias entre los testigos de cargo son mínimas, al relatar cada uno su propia percepción, lo que pudo ver en el curso del incidente, sin hacer suyas impresiones de otros, no mellan su credibilidad y antes bien la refuerzan; contrariamente una perfecta coincidencia y mecánica repetición generaría desconfianza.

En suma, la valoración de la prueba por el Tribunal, que aceptó en su mayor parte la descripción de cargo, avalada por la realidad de las lesiones, no es contraria a la presunción de inocencia, enervada por prueba inculpatoria.

SEXTO.- 1.-El cuarto motivo objeta aplicación indebida del artículo 150 del Código Penal en referencia a las lesiones infligidas a Eliseo.

Sostiene el disconforme que el factum no refleja como consecuencia de la agresión una desfiguración de entidad integrable en la noción "deformidad" sino un perjuicio estético leve, de escaso significado, y lamenta la parte que se haya otorgado prevalencia al informe de los médicos forenses sobre el de los peritos que presentó. Apela asimismo a la doctrina jurisprudencial relativa a las cicatrices como manifestación de deformidad.

2.- Hemos de remitirnos a cuanto dijimos sobre la valoración de la prueba, añadiendo ahora, respecto a la secuela consistente en "cicatriz facial y deformidad nasal", a que se refiere el factum, que la conclusión judicial asienta en el informe médico forense y en la comprobada repercusión estética de la cicatriz, afectante a una zona del rostro expuesta y apreciable a simple vista, como advierte la Sala de instancia, favorecida por la inmediación.

Desde una perspectiva jurídica cumple explicar que con carácter general las cicatrices padecidas por la víctima pueden colmar la noción jurídica "deformidad"; la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de noviembre de 2009 examina el concepto y sus notas indicando: "Como dice la STS 1154/2003, de 18 de septiembre , este Tribunal ha tenido ocasión de pronunciarse reiteradamente sobre el concepto jurídico de deformidad, como secuela jurídicamente relevante de los delitos de lesiones, declarando al efecto que la deformidad consiste «en toda irregularidad física, visible y permanente, que suponga desfiguración o fealdad ostensible a simple vista» (v. Sentencias de 25 de abril de 1989 y 17 de septiembre de 1990 ). Se destacan, pues, tres notas características de la misma: irregularidad física, permanencia y visibilidad. La jurisprudencia exige también que el Tribunal lleve a efecto un juicio de valor sobre la referida irregularidad, con objeto de destacar, en su caso, que la misma sea de cierta entidad y relevancia, con objeto de excluir del concepto jurídico de deformidad aquellos defectos que carezcan de importancia por su escasa significación antiestética (v. SS. de 10 de febrero de 1992 y 24 de octubre de 2001 ). Dicho juicio valorativo habrá de realizarlo el Tribunal teniendo en cuenta las condiciones personales de la víctima y su aspecto físico previo a las lesiones. En cualquier caso, los criterios valorativos deberán ser más estrictos cuando las secuelas afecten a la fisonomía facial (v. S. de 10 de febrero de 1992). En principio -concurriendo las anteriores circunstancias- la jurisprudencia ha venido considerando que las cicatrices permanentes deben incluirse en el concepto de deformidad, incluso, con independencia de la parte del cuerpo afectada (v. Sentencias de 30 de marzo de 1993 , 24 de noviembre de 1999 y de 11 de mayo de 2001 ). Finalmente, hemos de destacar también que, a la hora de formar el anterior juicio de valor, como es obvio, han de jugar un papel decisivo los elementos de juicio inherentes al principio de inmediación (v. S. 17 de mayo de 1996)".

Esta misma sentencia, respecto a las cicatrices añade: "Esta Sala Casacional ha apreciado deformidad en casos de cicatrices, al menos en las siguientes Sentencias recientes, que citamos a continuación: la STS 877/2008, de 4 de diciembre ; la STS 871/2008, de 17 de diciembre ; STS 353/2008 , de 13 de junio (en un supuesto similar: cicatrices visibles repartidas por el cuello, que le ocasionan perjuicio estético moderado); STS 954/2007, de 15 de noviembre ; STS 537/2007, de 15 de junio ; STS 388/2004, de 25 de marzo ; y STS 1014/2007, de 29 de noviembre .

Lo que plenamente satisface, de acuerdo con reiteradísima doctrina de esta Sala relativa a la deformidad, que ciertas cicatrices constituyen tal deformidad, doctrina expuesta desde muy antiguo (vid., por ejemplo, las SSTS de 7 de mayo de 1875 y 4 de octubre de 1883 , citadas en la STS 353/2008, de 13 de junio ), hasta otras más próximas, como las de 24 de noviembre de 1999 o 14 de noviembre de 2002, entre otras muchas".

Como reitera la doctrina legal, la exégesis del alcance semántico del concepto "deformidad" se debe hacer cuidadosamente, para evitar un exceso en la respuesta punitiva contrario a la equidad y al principio de proporcionalidad habida cuenta de que la pena prevista en el artículo 150 del Código Penal tiene una extensión de tres a seis años; de ahí que el perjuicio estético conceptuable de "deformidad" exija relevancia que justifique la equiparación con la pérdida o inutilidad de un órgano o miembro no principal.

En suma, el juicio de valor realizado por la sala de instancia es correcto desde la perspectiva de la axiología y en la concepción normativa o técnico-jurídica de la deformidad como categoría, en tanto no se aparta de parámetros tales como el grado de visibilidad, la atracción a la mirada de los demás, la reacción emotiva que provoque y la posibilidad de que ocasione una alteración en la relación interpersonal del perjudicado, factores de medición de diseño legal, vid. Artículo 102 de la Ley 35/2015.

3.-Además resulta que la "cicatriz facial visible de 4 cm en forma de C, de aspecto hipercrónico y ligeramente hipertrófico" descrita por la Sala en trance de motivar su decisión no es la única consecuencia estética observable en el rostro de la víctima. Además padece "resalte óseo más prominente en el lateral izquierdo nasal", detrimentos estéticos importantes, que la Sala evaluá bien, atendiendo al informe médico forense porque se emitió observando las facultativas personalmente al lesionado, lo que no hicieron los peritos de parte, y esto sitúa mejor a aquéllas para medir el alcance de las secuelas, además personalmente comprobado por el Tribunal.

SEPTIMO.- 1.-El quinto y último motivo, por infracción de precepto legal, aduce indebida aplicación del artículo 21.5 del Código Penal, y trae causa de que habiendo consignado el apelante 6.000 euros para indemnizar al perjudicado la Sala rechazó la atenuante de la responsabilidad penal por reparación del daño, y esto a pesar del esfuerzo que ha exigido el depósito a toda la familia del acusado, se dice.

2.-La sentencia del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 2017, invocando la anterior de 24 de marzo de 2010 y los precedentes de ésta, condensa la doctrina surgida en torno a la susodicha circunstancia atenuante en estos términos: "... la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos se contemplaba en el C.P. anterior en el ámbito de la atenuante de arrepentimiento espontáneo, configurándose en el C.P. de 1995 como una atenuante autónoma de carácter objetivo fundada en razones de política criminal.

Por su naturaleza objetiva esta circunstancia prescinde de los factores subjetivos propios del arrepentimiento, que la jurisprudencia ya había ido eliminando en la atenuante anterior. Por su fundamento de política criminal se configura como una atenuante "ex post facto", que no hace derivar la disminución de responsabilidad de una inexistente disminución de la culpabilidad por el hecho, sino de la legítima y razonable pretensión del legislador de dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización del delito.

Como consecuencia de este carácter objetivo su apreciación exige únicamente la concurrencia de dos elementos, uno cronológico y otro sustancial.

El elemento cronológico se amplía respecto de la antigua atenuante de arrepentimiento y la actual de confesión, pues no se exige que la reparación se produzca antes de que el procedimiento se dirija contra el responsable sino que se aprecia la circunstancia siempre que los efectos que en el precepto se prevén se hagan efectivos en cualquier momento del procedimiento, con el tope de la fecha de celebración del juicio. La reparación realizada durante el transcurso de las sesiones del plenario queda fuera de las previsiones del legislador, pero según las circunstancias del caso puede dar lugar a una atenuante analógica. El elemento sustancial de esta atenuante consiste en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos, en un sentido amplio de reparación que va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en el artículo 110 del Código Penal, pues el artículo 110 se refiere exclusivamente a la responsabilidad civil, diferenciable de la responsabilidad penal a la que afecta la atenuante. Cualquier forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución o de la indemnización de perjuicios, puede integrar las previsiones de la atenuante. Ahora bien, la consistente en la reparación del daño moral en ciertos delitos (libertad sexual, honor o dignidad, entre otros), ofrece los contornos que se recogen en la STS 1112/2007 de 27 de diciembre.

Como se ha expresado por la jurisprudencia de esta Sala (STS. 285/2003, de 28-2, entre otras muchas posteriores) lo que pretende esta circunstancia es incentivar el apoyo y la ayudas a las víctimas, lograr que el propio responsable del hecho delictivo contribuya a la reparación o disminución del daño de toda índole que la acción delictiva ha ocasionado, desde la perspectiva de una política criminal orientada por la victimología, en la que la atención a la víctima adquiere un papel preponderante en la respuesta penal. Para ello resulta conveniente primar a quien se comporta de una manera que satisface el interés general, pues la protección de los intereses de las víctimas no se considera ya como una cuestión estrictamente privada, de responsabilidad civil, sino como un interés de toda la comunidad.

La reparación debe ser suficientemente significativa y relevante, pues no procede conceder efecto atenuatorio a acciones ficticias, que únicamente pretenden buscar la aminoración de la respuesta punitiva sin contribuir de modo eficiente y significativo a la efectiva reparación del daño ocasionado ( Sentencias núm. 1990/2001, de 24 octubre, 1474/1999 de 18 de octubre, 100/2000 de 4 de febrero y 1311/2000 de 21 de julio). De forma muy restrictiva y esporádica se ha admitido por esta Sala el efecto atenuatorio de la reparación simbólica (Sentencias núm. 216/2001, de 19 febrero y núm. 794/2002, de 30 de abril)".

Y en lo que se refiere a su aplicación como atenuante muy cualificada, tiene dicho esta Sala que si de modo sistemático la reparación total se considerara como atenuante muy cualificada se llegaría a una objetivación inadmisible y contraria al fin preventivo general de la pena; finalidad preventivo general que quedaría, al entender de este Tribunal, burlada con la rebaja sustancial que se pretende ( STS 1156/2010, de 28-12). Y también se ha argumentado que para la especial cualificación de esta circunstancia se requiere que el esfuerzo realizado por el culpable sea particularmente notable, en atención a sus circunstancias personales (posición económica, obligaciones familiares y sociales, especiales circunstancias coyunturales, etc.), y del contexto global en que la acción se lleve a cabo ( STS 868/2009, de 20-7). Si bien se ha matizado que no es determinante la capacidad económica del sujeto reparador, aunque sea un dato a tener en cuenta, porque las personas insolventes gozarían de un injustificado privilegio atenuatorio, a pesar de la nula o escasa repercusión de su voluntad reparadora en los intereses lesionados de la víctima ( STS 20-10-2006).

En todo caso, siempre que se opere con la atenuante muy cualificada ha de concurrir un plus que revele una especial intensidad en los elementos que integran la atenuante ( SSTS 50/2008, de 29-1; y 868/2009, de 20-7)", explicando también la sentencia de 15 de octubre de 2021 que "En lo que se refiere a la aplicación de la atenuante de reparación del daño como muy cualificada, tiene dicho esta Sala que si de modo sistemático la reparación total se considerara como atenuante muy cualificada se llegaría a una objetivación inadmisible y contraria al fin preventivo general de la pena; finalidad preventivo general que quedaría, al entender de este Tribunal, burlada con la rebaja sustancial que se pretende ( STS 1156/2010, de 28-12)".

Independientemente de ello, se ha entendido que la naturaleza del delito constituye un referente atendible en trance de ponderar la reparación y su intensidad, es por ello que la sentencia de 27 de diciembre de 2007 advierte que si se trata de delitos estrictamente patrimoniales, como hurto, apropiación indebida, estafa, robo con fuerza etc. es posible que el único bien jurídico protegido, el patrimonio privado, pueda ser íntegramente enjugado y reparado en su plenitud, pero no ocurre lo mismo en el pago de una indemnización económica señalada por unos perjuicios derivados de la lesión de bienes jurídicos personales, en que el daño es irreparable y no tiene vuelta atrás, de tal forma que el pago de la indemnización, aunque fuere íntegro, sólo en parte podría compensar las consecuencias de la lesión del bien jurídico, pues como sin ambages reconoce la doctrina, la reparación económica constituye una ficción legal en estos casos, y la sentencia de 28 de diciembre de 2010, citando la de 4 de enero de 2008, expresa que la mera consignación del importe de las indemnizaciones solicitadas por las acusaciones no satisface las exigencias de una actuación "post delicto" para elevar la atenuante ordinaria a la categoría de muy cualificada, pues para esto se necesitaría algo más, mucho más, cuando menos una actuación real y autentica de desagravio a la víctima que pudiera reparar, aunque sólo fuera parcial y mínimamente, los daños morales ocasionados; invoca esta resolución vías alternativas, como la petición de perdón, o cualquier otro género de satisfacción, con cauce en la analogía.

En definitiva, por este mecanismo el delincuente se sitúa nuevamente bajo los mandatos de la norma, y en los delitos que no sean propiamente de contenido patrimonial, donde la reparación se integra por el daño moral estrictamente considerado, esta circunstancia modificativa ha de estar "plenamente justificada, adecuadamente razonada, e incluso de alguna manera admitida por el perjudicado o víctima del delito, porque la reparación indemnizatoria de los daños morales nunca es completa, ni siquiera, podemos decir, que aproximada, ante la propia entidad del bien jurídico infringido por el delito" - vid. STS de 27 de diciembre de 2007-.

3.En el presente caso el acusado poco reparó el daño infligido, ni siquiera pidió perdón ni consta que intentase una restauración de tipo moral, se limitó al anticipo de 6.000 euros con designio de rebajar la pena, suma muy escasa si recordamos los perjuicios derivados del delito, y que no vino acompañada de gesto alguno de desagravio moral, o al menos arrepentimiento.

El rechazo de la circunstancia atenuante es oportuno, sin perjucio de lo luego diremos al abordar el recurso de adverso.

OCTAVO.- 1.-El recurso entablado por la Acusación Particular estriba en un solo motivo, por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y sin indefensión y derecho a la tutela judicial efectiva, esto en razón de que el tribunal de instancia impuso la pena correspondiente al delito de homicidio intentado en su confin mínimo y con fundamentación que la parte estima "sorprendente", "sin lógica jurídica y alejada del sentido común", lo que supuso a su parecer aplicar una circunstancia atenuante en forma encubierta, es contrario a la gravedad extrema de los hechos, y hace méritos para que se revoque el fallo y devuelva las actuaciones para imposición de la pena en grado máximo, o subsidiariamente disponga este tribunal dicha pena.

2.-El artículo 62 del Código Penal concentra las formas imperfectas de ejecución del delito considerando dos modalidades, a saber, el delito consumado y la tentativa, sin distinguir grados en ésta, no obstante la doctrina separa la tentativa acabada - equivalente al delito frustrado del anterior Código Penal - y la tentativa inacabada - tradicional tentativa -, para cuyo deslinde se ha manejado varias teorías, la subjetiva que pone el acento en el plan del autor, y la objetiva, que subraya la secuencia de actos verificada antes de la interrupción forzada del hecho, de modo que si se practicó todos los que debieran dar como resultado el delito, y éste no se produce en todas sus consecuencias por causas ajenas a la voluntad del culpable, estamos en presencia de una tentativa acabada, y la inacabada admite aún el desistimiento voluntario del autor; la tesis ecléctica congenia ambas perspectivas, pues el plan del autor es necesario para distinguirlo de otros tipos delictivos, y la objetivación de la actividad desplegada es precisa para la determinación del grado de ejecución alcanzado, siempre teniendo en cuenta que la realización de todos los actos a que se refiere el artículo 16.1 del Código Penal no puede ser entendida en sentido literal ni físico, sino jurídico, -en los delitos de resultado éste se exige para que se produzca consumación-, esto es el despliegue de la actividad criminal por el autor de modo que el fracaso es un mero accidente. Por otro lado hemos de tener presente que la norma ordena también atender al "peligro inherente al intento", lo que alzaprima la conculcación del bien jurídico protegido, valorando ese aspecto para determinar el mericimiento de pena, de tal suerte que el riesgo actúa como parámetro corrector, y a mayor intensidad propicia una respuesta punitiva más intensa. Si bien se ve uno y otro baremo descansan en el principio de ofensividad: cuantos más actos ejecutivos se haya realizado, más cerca ha estado la consumación del delito, y, en consecuencia, el peligro de lesión acrecienta.

Siendo eje central del precepto el peligro entendemos oportuno que la tentativa acabada conlleve mayor pena que la inacabada, y que la tentativa idónea comporte mayor sanción que la inidónea, y, ya centrándonos en el caso de méritos, es palmario que la tentativa fue acabada e idónea, los acusados practicaron todas las acciones precisas para alcanzar el resultado de muerte, que no se produjo por causa a ellos ajena, y el método era adecuado y útil para tal fin. De ahí la oportunidad de que el descenso de la pena fuera de un grado.

Dicho lo anterior, importa recordar que la obligación de motivar la pena deriva de una advertencia constitucional, artículo 120.3, y entronca con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ex artículo 24.1 de la Carta Magna, exigente de que las pretensiones ante los órganos jurisdiccionales obtengan una respuesta fundada en Derecho; a mayor abundamiento el legislador ha querido subrayar la obligación de motivar las sentencias condenatorias penales, y a tal objeto el artículo 72 del Código Penal predica que Jueces y Tribunales, en la aplicación de la pena, con arreglo a las normas contenidas en ese capítulo, razonarán en la sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta; tal motivación, conforme entiende la doctrina legal, abarca los elementos esenciales, y entre otros las consecuencias punitivas y civiles en caso de condena -vid. SSTS de 4 de noviembre de 1996 y 6 de marzo de 2000- motivación que ha de ser clara, concreta y suficiente, como de una forma u otra exigen las sentencias de 1 de febrero de 1999 y 22 de julio de 2002, 11 de junio y 16 de octubre de 2009, y la pobreza o parquedad de la motivación sancionadora, si la sentencia contiene una relación circunstanciada de la acción y del sujeto suficientemente minuciosa, aconseja la subsanación por el órgano ad quem - SSTS de 21 de septiembre y 31 de octubre de 2000, y 18 de septiembre de 2001-.

A la vez la proporcionalidad de la pena es un valor fundamental reconocido por el Tribunal Constitucional, por ejemplo en sentencia 136/2000, de 20 junio, y también por el Tribunal Supremo, en base a los artículos 10.2 de la Constitución española, 10 y 18 del Convenio de Roma, y la concreta determinación de la sanción a imponer necesariamente ha de guardar correspondencia con la gravedad del hecho, ponderando el desvalor de la conducta y del resultado; la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, cuyo artículo 49 se titula "principios de legalidad y proporcionalidad de los delitos y las penas" prevé en su párrafo 3º que la intensidad de las penas no sea desproporcionada en relación a la infracción.

3.-En el caso presente el tribunal a quo expresó las razones que dan asiento a la determinación de la pena, y en un arco entre cinco y diez años de prisión dispuso asentar el mínimo valorando la provocación de que fue objeto el acusado por parte de la víctima, cuando ésta le insultó; a mayor abundamiento, como advierte el Ministerio Fiscal al impugnar el recurso, otras razones abonan esa decisión, como la carencia de antecedentes penales, y el esfuerzo demostrado mediante consignación de 6000 euros para reparación de daño, que si insuficiente para cimentar una circunstancia atenuante, en cambio es dato hábil para la individualización penalógica.

Por otra parte estamos de acuerdo con que sea propuesto el indulto parcial en favor del Sr. Gaspar, por las razones que expresa el tribunal de instancia, que hacemos nuestras.

NOVENO.-En mérito a las anteriores consideraciones procede desestimar ambos recursos y confirmar la sentencia impugnada, declarando de oficio las costas de esta alzada ex artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sin perjuicio de aclararla rectificando el error de transcripción observable en su parte dispositiva y fundamento jurídico cuarto, al amparo de lo dispuesto en los artículos 161 de la Ley Enjuiciamiento Criminal y 267.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, pues donde dice "con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del mismo Código, de dos días de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas" debe decir "con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas".

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

PRIMERO.-Se acepta los de la resolución impugnada en cuanto no se oponga a los siguientes.

SEGUNDO.- Gaspar se alza frente a la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid que, por hechos ocurridos el día 9 de septiembre de 2023 en Zarzalejos, lo condenó como autor de un delito de homicidio en grado de tentativa y tres delitos de lesiones, en los términos ya dichos, siendo objeto de recurso asimismo entablado por Carlos, Celsa, Conrado, Eliseo, Teodulfo, y Jesús Manuel, constituidos como Acusación Particular, en mérito a las razones seguidamente tratadas.

TERCERO.- 1. Gaspar denuncia como primer motivo aplicación indebida de los artículos 138 y 16 del Código Penal, pues a su entender los hechos debieron ser calificados como constitutivos de un delito de lesiones ex artículo 147 del Código Penal. En su desarrollo subraya que el factum no alberga el elemento subjetivo del delito, no cabe heterointegarlo acudiendo a la fundamentación jurídica y en todo caso la descripción del suceso no basta para acreditar que concurriera dolo eventual homicida, en tanto se menciona un solo golpe - puñetazo - en el pómulo derecho, y la caída de la víctima golpeándose en la nuca, por lo que existiría una desproporción entre el medio empleado y el resultado impeditiva de inferir animus necandi; analizando el relato de la sentencia observa el recurrente que no describe el proceso volitivo del acusado, está construido a partir de la evolución clínica posterior de la víctima y no de la representación mental de aquél, de quien no expresa se representara como probable la muerte ni la aceptara, y niega valor indicativo al mero hecho de que practicara artes marciales. Termina por descartar la aplicabilidad de los artículos 149 y 150 del Código Penal en función de las lesiones originadas y acude a la figura básica del artículo 147.1 del texto legal para caso de que se mantuviera la condena, toda vez que las secuelas resultantes de la agresión no alcanzarían el umbral de gravedad exigido por las otras hipótesis típicas.

2.Ciertamente, en lo que hace a esta cuestión, si los hechos colman la hipótesis típica del homicidio - en grado de tentativa - o constituyen delito de lesiones, es piedra clave el animus.

El elemento tendencial del acto criminal es acreditable a través de un juicio de inferencia que permita deducir de actos materiales la intención motor de los mismos, y la labor del órgano ad quem en la apelación se ciñe a determinar si esa deducción es razonable o si conforme a las reglas de la lógica llevaría a un corolario distinto sobre el elemento subjetivo.

La diferencia entre ambas hipótesis radica en el ánimo del sujeto, que en el delito de lesiones tiene intención de quebrantar la salud del ofendido mientras que en el homicidio aspira a causar la muerte y por tanto es el elemento subjetivo, interno, el que permite conceptuar jurídicamente el suceso objeto de estudio. La doctrina legal - v.gr. STS de 2 julio 2014 - ha señalado como signos externos indicadores de la voluntad de matar entre otros y como más significativos: los antecedentes del hecho y las relaciones entre autor y víctima, la clase de arma utilizada, la zona del cuerpo al que se dirige la agresión, el número de golpes o acometimientos sufridos y lesiones producidas, las manifestaciones del culpable que acompañaron la agresión, y su actitud anterior y posterior a los hechos, como también las condiciones del lugar, tiempo y circunstancias conexas o concomitantes a la acción, y la causa o motivación de la misma y trasladados esos marcadores a nuestro supuesto la intención de matar cabe inferirla de datos obrante en el factum, de sólido soporte probatorio como el carácter vindicativo de la conducta, la naturaleza del golpe propinado - fortísimo, en locución de la Sala -, la parte del cuerpo batida - cabeza - e intensidad del acometimiento, capaz de originar la caída de la víctima "desplomado de espaldas" y que se golpeara contra la calzada llegando a perder el sentido, todo lo cual implica un impacto de gran intensidad, a lo que se une la circunstancia relatada por el factum de que el agresor es luchador de artes marciales - Muay Thai y Kick Boxing -, y esto no es aventurado concluir que le depara especiales conocimientos sobre la efectividad y contundencia de un ataque físico, como deportes de combate que son, centrados en puntos vitales del cuerpo humano, y aunque el acusado pretende minimizar esta particularidad las pruebas han sido categóricas al situarlo como persona formada en esas disciplinas marciales, participante en el año 2022 en competiciones, como una prevista para el día 11 de septiembre de 2023 y en la que no pudo participar por encontrarse privado de libertad, con entrenador y asistiendo a un gimnasio especializado, estuviese o no federado, y es de interés recordar que el agente de la Benemérita con TIP NUM004 informó de su intervención en combates al k.o., dato relacionable con la eficacia del certero golpe infligido a la víctima, noqueándola de forma inmediata, al primer acometimiento. Importa destacar también la actitud del acusado a continuación : la Sala excluye un ulterior acometimiento mediante patadas en la cabeza, descrito por varios testigos y no descartable conforme al dictamen de los médicos forenses, porque no son contestes las manifestaciones, y de ahí debemos partir, sin embargo también resulta paladino que Gaspar no socorrió a la víctima , quien sufrió graves lesiones en la cabeza - fractura de la apófisis con hundimiento del pómulo derecho, fractura occipital, hemorragia subaracnoidea, hematoma subdural agudo en convexidad izquierda y hematoma epidural agudo en fosa posterior -, lesiones que originaron riesgo vital, bastando por sí solas para comprometer la vida si no hubiera recibido asistencia facultativa.

Además, cumple recordar que el tipo penal aplicado, artículo 138 del Código Penal, admite la existencia de dolo en cualquiera de sus variantes, tanto directo como eventual, y el planteamiento de la Sala de instancia sosteniendo que el agravio se realizó al menos sabiendo que se desarrollaba una conducta idónea para matar y aceptando ese resultado si llegara a producirse - dolo eventual - es correcto en función de las circunstancias, y estamos ante dolo homicida en ambos casos, apto para integrar la figura.

3.Dice el recurrente que el factum no da soporte al dolo eventual, sin embargo constan datos objetivos de los que se infiere, la descripción del suceso basta por sí sola, abarca las características y consecuencias de la agresión, el riesgo que supuso para la vida y las condiciones personales del atacante, luchador de artes marciales; la precisión de la clase de dolo reside en la fundamentación jurídica, con calificación correcta: el dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico protegido, y el agresor no podía ignorar extremos como el riesgo de su conducta, la ausencia de protección física de la víctima y la evidencia de que golpeado como lo fue caería en el pavimento derribado, chocando contra el mismo, lo que excluye cualquier discusión sobre el nexo causal, no desviado, y exige la aplicación de la imputación objetiva.

4.-Una última precisión se impone. La hipotética calificación de los hechos como delito consumado de lesiones no supone perspectiva penal más halagüeña, vistas las graves secuelas persistentes, entre ella trastorno cognitivo leve, perdida de sustancia ósea craneal y cicatrices en zona cervico-occipital.

CUARTO.- 1.El segundo motivo del recurso se formula por infracción del artículo 24.2 de la Constitución española en cuanto reconoce el derecho a la presunción de inocencia, a propósito de la condena por lesiones sufridas por Teodulfo.

Dice el disconforme que el relato fáctico descansa en una inferencia probatoria que se aparta de las máximas de experiencia, incurre en saltos ilógicos y en razonamientos arbitrarios, a falta de prueba de cargo suficiente, pues sólo apoya en la declaración no corroborada de la víctima y contradictoria, existiendo al tiempo explicaciones alternativas más verosímiles, como la etiología por caída al suelo y la agresión por otro acusado en la zona del brazo.

2.-Partimos, a propósito del derecho a la presunción de inocencia, de que la doctrina legal resalta como elementos esenciales de la misma los siguientes: a) nos hallamos ante un derecho fundamental, en cuya virtud ha de presumirse inocente a cualquier persona frente a las imputaciones que contra ella se produzcan en el ámbito de un procedimiento penal o sancionador aflictivo, b) este derecho presenta naturaleza "reaccional" o pasiva, de modo que no precisa un comportamiento activo de su titular para hacerlo efectivo sino que constituye una afirmación interina de inculpabilidad respecto a quien es objeto de acusación, que ha de ser enervada por quien afirma la responsabilidad, c) precisamente tal carácter de interinidad, o de "presunción iuris tantum" posibilita la legal enervación mediante material probatorio de cargo válido y bastante, pues el derecho fundamental no confiere un blindaje definitivo e infranqueable, como en unos términos u otros repite la jurisprudencia -vid SSTS de 29 de enero y 19 de julio de 2010 - y no impide, sino permite, tener por veraz la tesis acusatoria cuando la corrobore prueba de cargo que permita superar la duda inicial inherente a la presunción y genere convicción racional acerca de la veracidad de los hechos -y participación- sobre los que asiente la pretensión de condena.

A la vez, es doctrina legal muy reiterada -p.e. sentencias del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 1992 y 19 de mayo de 1993 - que de acuerdo a lo establecido en los artículos 973 y 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el Juzgador de instancia debe formar su convicción sobre la verdad de los hechos con arreglo a su convencimiento derivado de lo visto y oído en el curso del juicio oral, y al conocer de la apelación el órgano ad quem debe respetar la descripción del factum toda vez que es el Juez a quo quien aprovecha al máximo las ventajas de los principios de inmediación, concentración y oralidad que presiden la celebración del juicio, a no ser que se demuestre un evidente error en la apreciación, lo que no ocurre en la presente causa. Desde luego el recurso de apelación otorga plenas facultades al Tribunal para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iudicium , y así lo viene sosteniendo el Tribunal Constitucional -vid. SSTC 323/1993 , 120 y 272/1994 , 157/1995 y 172/1997 -, y de ahí que nada se oponga a una resolución que, a partir de una discrepante valoración de la prueba, llega a una conclusión distinta a la alcanzada en primera instancia, más en la práctica, y sobre todo cuando de pruebas de naturaleza personal se trata, es patente la existencia de zonas opacas, de difícil acceso a la supervisión y control, pues están impregnadas de aspectos muy ligados a la inmediación y exigen constatar extremos tales como el lenguaje gestual, expresividad en las manifestaciones, contundencia en las respuestas, linealidad en la exposición, capacidad narrativa, espontaneidad etc. pormenores que no refleja el acta del juicio y tampoco son perfectamente constatables viendo la grabación del mismo; ha de admitirse, pues, que esa rica perspectiva del material probatorio resulta inaccesible a quien juzga en segunda instancia, salvo caso científicos.

3.-El tribunal sentenciador acudió como fuentes de convencimiento a los testimonios y declaraciones, prueba documental y dictámenes periciales, por lo que señala como lesiones sufridas por Teodulfo policontusiones, luxación del hombro derecho con rotura del labrum anteroinferior asociada, y como autores a Abilio - mediante puñetazo, patadas y rodillazos en estómago, cara y brazos - y a Gaspar - puñetazos provocando que se le saliera un hombro - agresión sucesiva, sin interrupción.

Sin embargo, el apelante no pormenoriza qué extremos de la declaración de la víctima, principal prueba inculpatoria, incurren en contradicción o carecen de refrendo externo. Antes bien el relato del perjudicado se sostuvo en el tiempo, y tiene aval periférico en la naturaleza de las lesiones padecidas, compatibles con la mecánica descrita, detrimentos físicos que el tribunal constató mediante dictamen médico forense. Que la Sala no se pliegue a la tesis del informe pericial de parte en cuanto estima "más compatible" la luxación de hombro derecho con una caída que con un golpe directo, no comporta error en la valoración de la prueba ni erosiona el derecho a la presunción de inocencia, que en ningún momento garantiza la aceptación acrítica de la tesis parcial ofrecida por el recurrente.

4.-Por lo demás, fuera de duda la participación de ambos acusados, a los dos es atribuible el resultado lesivo.

Desde una perspectiva jurídica existió coautoría, mediando un acuerdo de agredir y aportación en la fase ejecutiva por cada uno de los acusados y hemos de estar a la doctrina representada por las SSTS de 2 de abril de 2019 y 4 de mayo de 2021.

En la primera podemos leer:

"Como es sabido ( STS 813/2016, de 28-10 ), la doctrina del acuerdo previo surgió en el ámbito jurisprudencial con el fin de facilitar la fundamentación de la responsabilidad penal en los supuestos de codelincuencia, para lo cual se atendía únicamente al aspecto subjetivo de la existencia de un plan o acuerdo anterior al delito, que operaba como base para la condena de todos los que habían intervenido en su confección, independientemente de las aportaciones objetivas de cada uno de los sujetos en la fase de ejecución de la acción delictiva.

En una segunda etapa, y ante las críticas de la doctrina en el sentido de que tal concepción vulneraba el principio de culpabilidad por el hecho, a tenor del cual la responsabilidad penal debe ceñirse a los actos realmente ejecutados por el sujeto, sin extenderse al contenido de los meros pactos o acuerdos verbales, comenzó a exigirse una mínima actividad ejecutiva con el fin de fundamentar la condena del coautor que había intervenido en la confección del plan delictivo.

En la actualidad, la doctrina del acuerdo previo como sustento nuclear de una condena penal se encuentra superada en el ámbito jurisprudencial, de forma que, aparte de la existencia o no de un acuerdo común o plan conjunto previo como posible presupuesto subjetivo del delito, se requiere inexcusablemente una contribución material a la ejecución del hecho delictivo , contribución que en ningún caso puede ser reemplazada por el mero acuerdo entre los partícipes, y que ha de ser además la que determine, según su entidad, la existencia de una auténtica coautoría o de una mera participación en el hecho delictivo.

Lo verdaderamente decisivo, en definitiva, es que la acción del coautor signifique un aporte causal a la realización del hecho propuesto. La doctrina habla en estos supuestos de "imputación recíproca" de las distintas contribuciones causales, en virtud de la cual todos los intervinientes responden de la "totalidad" de lo hecho en común. La coautoría que acoge el art. 28 del Código Penal como "realización conjunta del hecho" implica que cada uno de los concertados para perpetrar el delito colabora con alguna aportación objetiva y causal en la fase ejecutiva, colaboración que ha de ser eficazmente dirigida a la consecución del fin conjunto. Cada coautor, sobre la base de un acuerdo, previo o simultáneo, expreso o tácito -elemento subjetivo-, tiene el dominio funcional como una consecuencia de la actividad que aporta a la fase ejecutiva y que lo sitúa en una posición desde la que codomina el hecho al mismo tiempo y conjuntamente con los demás coautores -elemento objetivo- (ver SSTS 1179/1998, de 14-12 ; 573/1999, de 14-4 ; 1486/2000, de 27-4 ; 251/2004, de 26-2 ; 529/2005, de 27-4 ; 1151/2005, de 11-10 ; 334/2006, de 22-3 ; y más recientemente: 168/2016, de 2-3 ; 416/2016, de 17-5 ; y 602/2016, de 5-7 ).

Dos son por tanto los planos en que necesariamente se apoya la apreciación de una coautoría: a) existencia de una decisión conjunta, elemento subjetivo, que puede concretarse en una deliberación previa realizada por los autores, con o sin expreso reparto de papeles, o bien puede presentarse al tiempo de la ejecución cuando se trata de hechos en los que la ideación criminal es prácticamente simultánea a la acción o en todo caso muy brevemente anterior a ésta. Y puede ser expresa, o tácita, la cual es frecuente en casos en los que todos los que participan en la ejecución del hecho demuestran su acuerdo precisamente mediante su aportación; b) una aportación al hecho que puede valorarse como una acción esencial en la fase ejecutoria, que integre el elemento objetivo apreciable aunque el coautor no realice la acción nuclear del tipo delictivo. La trascendencia de esa aportación se fija por el dominio funcional del hecho en el coautor ( STS 529/2005, de 27-4; y 170/2013, de 28-2)".

La segunda expresa:

" La jurisprudencia de esta Sala sobre la coautoría por condominio funcional del hecho puede sintetizarse, a tenor de las resoluciones dictadas (529/2005, de 27-4; 1315/2005, de 10-11; 497/2006, de 3-V; 1032/2006, de 25-10; 434/2007, de 16-5; 258/2007, de 19-7; 120/2008, de 27-2; 16/2009, de 27-1; 989/2009, de 29-9; 1028/2009, de 14-10; 338/2010, de 16-4; 383/2010, de 5-5; 708/2010, de 14-7; 1180/2010, de 22-12; 109/2012, de 14-2; 575/2012, de 3-7; y 729/2012, de 25-9, entre otras), en los siguientes apartados:

1) La coautoría se aprecia cuando varias personas, de común acuerdo, toman parte en la ejecución de un hecho típico constitutivo de delito. Ello requiere, de una parte, la existencia de una decisión conjunta, elemento subjetivo de la coautoría, y, de otra, un dominio funcional del hecho con aportación al mismo de una acción en la fase ejecutiva, que integra el elemento objetivo. Será coautor quien dirija su acción a la realización del tipo con dominio de la acción, que será funcional si existe la división de funciones entre los intervinientes, pero todas con ese dominio de la acción característico de la autoría.

2) La existencia de una decisión conjunta, elemento subjetivo de la coautoría, puede concretarse en una deliberación previa realizada por los autores, con o sin reparto expreso de papeles, o bien puede presentarse al tiempo de la ejecución cuando se trata de hechos en los que la ideación criminal es prácticamente simultánea a la acción o, en todo caso, muy brevemente anterior a esta (coautoría adhesiva o sucesiva). Y puede ser expresa o tácita, lo cual es frecuente en casos en los que todos los que participan en la ejecución del hecho demuestran su acuerdo precisamente mediante su aportación.

3) No es necesario que cada coautor ejecute por sí mismo los actos materiales integradores del núcleo del tipo. En consecuencia, a través del desarrollo del "pactum sceleris" y del co-dominio funcional del hecho cabe integrar en la coautoría, como realización conjunta del hecho, aportaciones no integrantes del núcleo del tipo, que sin embargo contribuyen de forma decisiva a su ejecución.

4) Cada coautor, sobre la base de un acuerdo, previo o simultáneo, expreso o tácito, tiene el dominio funcional, que es una consecuencia de la actividad que aporta en la fase ejecutiva y que lo sitúa en una posición desde la que domina el hecho al mismo tiempo y conjuntamente con los demás coautores. Su aportación a la fase de ejecución del delito es de tal naturaleza, según el plan seguido en el hecho concreto, que resulta imprescindible. Deben, por el contrario, excluirse de la coautoría los actos realizados en la fase de preparación del delito y aquellos que se ejecutan cuando este ya se haya consumado.

5) Según la teoría del dominio del hecho, son coautores los que realizan una parte necesaria en la ejecución del plan global aunque sus respectivas contribuciones no reproduzcan el acto estrictamente típico, siempre que, aún no reproduciéndolo, tengan el domino funcional del hecho, de suerte que sea este, en un sentido muy preciso y literal, un hecho de todos que a todos pertenezca. A este respecto, se afirma que entre los coautores se produce un vínculo de solidaridad que conlleva la imputación recíproca de las distintas contribuciones parciales; esto es, cada coautor es responsable de la totalidad del suceso y no solo de la parte asumida en la ejecución del plan conforme a un criterio de la distribución de funciones.

6) La realización conjunta del hecho solo requiere que los coautores sumen conscientemente sus actos en función de una finalidad objetiva común manifestada en la acción. Solo pueden ser dominados los hechos que se conocen.

7) Cuando uno de los coautores "se excede" por su cuenta del plan acordado, sin que los demás lo consientan, el exceso no puede imputarse a los demás, porque más allá del acuerdo no hay imputación recíproca. De no entenderlo así se vulneraría el principio de responsabilidad subjetiva y el de culpabilidad por el hecho. No obstante, sí responderán los coautores de las desviaciones de uno de ellos que fueran previsibles y asumidas por los restantes, de suerte que en la conducta de estos concurran los elementos propios del dolo eventual".

QUINTO.- 1.-El tercer motivo del recurso también denuncia vulneración del derecho a la presunción de inocencia, con irracionalidad en el iter discursivo hasta el hecho probado, en punto a la condena por las lesiones sufridas por Conrado.

De partida censura la declaración de la víctima, por inconsistente, y le niega todo valor probatorio, esto por divergencia entre el relato de Conrado y su hermano Teodulfo a propósito de la agresión padecida por Carlos, lo que al entender del apelante inhabilita a aquél para acreditar sus propias lesiones, cuya autoría no pudo conocer pues se tapó el rostro, y que tampoco tendría aval en el testimonio de Teodulfo, quien por haber sido también agredido se hallaba en el suelo y recibía golpes en ese momento.

A mayor abundamiento, respecto a la fractura del quinto metacarpiano sufrida por Conrado, descarta le sea atribuibles pues Teodulfo sólo atestiguó haberle visto propinar golpes en la cabeza y la alternativa plausible, dice, es la propuesta por prueba pericial de parte, que sitúa la causa en un golpe asestado por el propio lesionado - "golpe del boxeador malo"-.

2.-Entendemos verdaderamente artificial sostener que como la víctima hubo de taparse el rostro para protegerlo de los golpes no percibía de quién provenían. Por lógica la autoprotección fue posterior a la percepción del peligro, materializado en el comienzo de la agresión, tal y como describe el factum, y Conrado vio de quién partía.

Tampoco es sólido el argumento de que el relato de Teodulfo imponga descartar el origen de las lesiones concluido por la Sala, antes bien concuerda: precisamente los golpes de que pretendía protegerse su hermano son los que describió Teodulfo, propinados en la cabeza y que impactaron en las manos interpuestas por la víctima para resguardarse.

Por último, que el tribunal haya sido exquisito al estimar no acreditados otros golpes a la víctima principal, Carlos, más allá del que ocasionó su derribo, no comporta el descrédito de los testigos que sostuvieran la persistencia en la agresión, simplemente es un extremo que en la duda la Sala decidió pro reo.

Si bien se ve como las divergencias entre los testigos de cargo son mínimas, al relatar cada uno su propia percepción, lo que pudo ver en el curso del incidente, sin hacer suyas impresiones de otros, no mellan su credibilidad y antes bien la refuerzan; contrariamente una perfecta coincidencia y mecánica repetición generaría desconfianza.

En suma, la valoración de la prueba por el Tribunal, que aceptó en su mayor parte la descripción de cargo, avalada por la realidad de las lesiones, no es contraria a la presunción de inocencia, enervada por prueba inculpatoria.

SEXTO.- 1.-El cuarto motivo objeta aplicación indebida del artículo 150 del Código Penal en referencia a las lesiones infligidas a Eliseo.

Sostiene el disconforme que el factum no refleja como consecuencia de la agresión una desfiguración de entidad integrable en la noción "deformidad" sino un perjuicio estético leve, de escaso significado, y lamenta la parte que se haya otorgado prevalencia al informe de los médicos forenses sobre el de los peritos que presentó. Apela asimismo a la doctrina jurisprudencial relativa a las cicatrices como manifestación de deformidad.

2.- Hemos de remitirnos a cuanto dijimos sobre la valoración de la prueba, añadiendo ahora, respecto a la secuela consistente en "cicatriz facial y deformidad nasal", a que se refiere el factum, que la conclusión judicial asienta en el informe médico forense y en la comprobada repercusión estética de la cicatriz, afectante a una zona del rostro expuesta y apreciable a simple vista, como advierte la Sala de instancia, favorecida por la inmediación.

Desde una perspectiva jurídica cumple explicar que con carácter general las cicatrices padecidas por la víctima pueden colmar la noción jurídica "deformidad"; la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de noviembre de 2009 examina el concepto y sus notas indicando: "Como dice la STS 1154/2003, de 18 de septiembre , este Tribunal ha tenido ocasión de pronunciarse reiteradamente sobre el concepto jurídico de deformidad, como secuela jurídicamente relevante de los delitos de lesiones, declarando al efecto que la deformidad consiste «en toda irregularidad física, visible y permanente, que suponga desfiguración o fealdad ostensible a simple vista» (v. Sentencias de 25 de abril de 1989 y 17 de septiembre de 1990 ). Se destacan, pues, tres notas características de la misma: irregularidad física, permanencia y visibilidad. La jurisprudencia exige también que el Tribunal lleve a efecto un juicio de valor sobre la referida irregularidad, con objeto de destacar, en su caso, que la misma sea de cierta entidad y relevancia, con objeto de excluir del concepto jurídico de deformidad aquellos defectos que carezcan de importancia por su escasa significación antiestética (v. SS. de 10 de febrero de 1992 y 24 de octubre de 2001 ). Dicho juicio valorativo habrá de realizarlo el Tribunal teniendo en cuenta las condiciones personales de la víctima y su aspecto físico previo a las lesiones. En cualquier caso, los criterios valorativos deberán ser más estrictos cuando las secuelas afecten a la fisonomía facial (v. S. de 10 de febrero de 1992). En principio -concurriendo las anteriores circunstancias- la jurisprudencia ha venido considerando que las cicatrices permanentes deben incluirse en el concepto de deformidad, incluso, con independencia de la parte del cuerpo afectada (v. Sentencias de 30 de marzo de 1993 , 24 de noviembre de 1999 y de 11 de mayo de 2001 ). Finalmente, hemos de destacar también que, a la hora de formar el anterior juicio de valor, como es obvio, han de jugar un papel decisivo los elementos de juicio inherentes al principio de inmediación (v. S. 17 de mayo de 1996)".

Esta misma sentencia, respecto a las cicatrices añade: "Esta Sala Casacional ha apreciado deformidad en casos de cicatrices, al menos en las siguientes Sentencias recientes, que citamos a continuación: la STS 877/2008, de 4 de diciembre ; la STS 871/2008, de 17 de diciembre ; STS 353/2008 , de 13 de junio (en un supuesto similar: cicatrices visibles repartidas por el cuello, que le ocasionan perjuicio estético moderado); STS 954/2007, de 15 de noviembre ; STS 537/2007, de 15 de junio ; STS 388/2004, de 25 de marzo ; y STS 1014/2007, de 29 de noviembre .

Lo que plenamente satisface, de acuerdo con reiteradísima doctrina de esta Sala relativa a la deformidad, que ciertas cicatrices constituyen tal deformidad, doctrina expuesta desde muy antiguo (vid., por ejemplo, las SSTS de 7 de mayo de 1875 y 4 de octubre de 1883 , citadas en la STS 353/2008, de 13 de junio ), hasta otras más próximas, como las de 24 de noviembre de 1999 o 14 de noviembre de 2002, entre otras muchas".

Como reitera la doctrina legal, la exégesis del alcance semántico del concepto "deformidad" se debe hacer cuidadosamente, para evitar un exceso en la respuesta punitiva contrario a la equidad y al principio de proporcionalidad habida cuenta de que la pena prevista en el artículo 150 del Código Penal tiene una extensión de tres a seis años; de ahí que el perjuicio estético conceptuable de "deformidad" exija relevancia que justifique la equiparación con la pérdida o inutilidad de un órgano o miembro no principal.

En suma, el juicio de valor realizado por la sala de instancia es correcto desde la perspectiva de la axiología y en la concepción normativa o técnico-jurídica de la deformidad como categoría, en tanto no se aparta de parámetros tales como el grado de visibilidad, la atracción a la mirada de los demás, la reacción emotiva que provoque y la posibilidad de que ocasione una alteración en la relación interpersonal del perjudicado, factores de medición de diseño legal, vid. Artículo 102 de la Ley 35/2015.

3.-Además resulta que la "cicatriz facial visible de 4 cm en forma de C, de aspecto hipercrónico y ligeramente hipertrófico" descrita por la Sala en trance de motivar su decisión no es la única consecuencia estética observable en el rostro de la víctima. Además padece "resalte óseo más prominente en el lateral izquierdo nasal", detrimentos estéticos importantes, que la Sala evaluá bien, atendiendo al informe médico forense porque se emitió observando las facultativas personalmente al lesionado, lo que no hicieron los peritos de parte, y esto sitúa mejor a aquéllas para medir el alcance de las secuelas, además personalmente comprobado por el Tribunal.

SEPTIMO.- 1.-El quinto y último motivo, por infracción de precepto legal, aduce indebida aplicación del artículo 21.5 del Código Penal, y trae causa de que habiendo consignado el apelante 6.000 euros para indemnizar al perjudicado la Sala rechazó la atenuante de la responsabilidad penal por reparación del daño, y esto a pesar del esfuerzo que ha exigido el depósito a toda la familia del acusado, se dice.

2.-La sentencia del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 2017, invocando la anterior de 24 de marzo de 2010 y los precedentes de ésta, condensa la doctrina surgida en torno a la susodicha circunstancia atenuante en estos términos: "... la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos se contemplaba en el C.P. anterior en el ámbito de la atenuante de arrepentimiento espontáneo, configurándose en el C.P. de 1995 como una atenuante autónoma de carácter objetivo fundada en razones de política criminal.

Por su naturaleza objetiva esta circunstancia prescinde de los factores subjetivos propios del arrepentimiento, que la jurisprudencia ya había ido eliminando en la atenuante anterior. Por su fundamento de política criminal se configura como una atenuante "ex post facto", que no hace derivar la disminución de responsabilidad de una inexistente disminución de la culpabilidad por el hecho, sino de la legítima y razonable pretensión del legislador de dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización del delito.

Como consecuencia de este carácter objetivo su apreciación exige únicamente la concurrencia de dos elementos, uno cronológico y otro sustancial.

El elemento cronológico se amplía respecto de la antigua atenuante de arrepentimiento y la actual de confesión, pues no se exige que la reparación se produzca antes de que el procedimiento se dirija contra el responsable sino que se aprecia la circunstancia siempre que los efectos que en el precepto se prevén se hagan efectivos en cualquier momento del procedimiento, con el tope de la fecha de celebración del juicio. La reparación realizada durante el transcurso de las sesiones del plenario queda fuera de las previsiones del legislador, pero según las circunstancias del caso puede dar lugar a una atenuante analógica. El elemento sustancial de esta atenuante consiste en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos, en un sentido amplio de reparación que va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en el artículo 110 del Código Penal, pues el artículo 110 se refiere exclusivamente a la responsabilidad civil, diferenciable de la responsabilidad penal a la que afecta la atenuante. Cualquier forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución o de la indemnización de perjuicios, puede integrar las previsiones de la atenuante. Ahora bien, la consistente en la reparación del daño moral en ciertos delitos (libertad sexual, honor o dignidad, entre otros), ofrece los contornos que se recogen en la STS 1112/2007 de 27 de diciembre.

Como se ha expresado por la jurisprudencia de esta Sala (STS. 285/2003, de 28-2, entre otras muchas posteriores) lo que pretende esta circunstancia es incentivar el apoyo y la ayudas a las víctimas, lograr que el propio responsable del hecho delictivo contribuya a la reparación o disminución del daño de toda índole que la acción delictiva ha ocasionado, desde la perspectiva de una política criminal orientada por la victimología, en la que la atención a la víctima adquiere un papel preponderante en la respuesta penal. Para ello resulta conveniente primar a quien se comporta de una manera que satisface el interés general, pues la protección de los intereses de las víctimas no se considera ya como una cuestión estrictamente privada, de responsabilidad civil, sino como un interés de toda la comunidad.

La reparación debe ser suficientemente significativa y relevante, pues no procede conceder efecto atenuatorio a acciones ficticias, que únicamente pretenden buscar la aminoración de la respuesta punitiva sin contribuir de modo eficiente y significativo a la efectiva reparación del daño ocasionado ( Sentencias núm. 1990/2001, de 24 octubre, 1474/1999 de 18 de octubre, 100/2000 de 4 de febrero y 1311/2000 de 21 de julio). De forma muy restrictiva y esporádica se ha admitido por esta Sala el efecto atenuatorio de la reparación simbólica (Sentencias núm. 216/2001, de 19 febrero y núm. 794/2002, de 30 de abril)".

Y en lo que se refiere a su aplicación como atenuante muy cualificada, tiene dicho esta Sala que si de modo sistemático la reparación total se considerara como atenuante muy cualificada se llegaría a una objetivación inadmisible y contraria al fin preventivo general de la pena; finalidad preventivo general que quedaría, al entender de este Tribunal, burlada con la rebaja sustancial que se pretende ( STS 1156/2010, de 28-12). Y también se ha argumentado que para la especial cualificación de esta circunstancia se requiere que el esfuerzo realizado por el culpable sea particularmente notable, en atención a sus circunstancias personales (posición económica, obligaciones familiares y sociales, especiales circunstancias coyunturales, etc.), y del contexto global en que la acción se lleve a cabo ( STS 868/2009, de 20-7). Si bien se ha matizado que no es determinante la capacidad económica del sujeto reparador, aunque sea un dato a tener en cuenta, porque las personas insolventes gozarían de un injustificado privilegio atenuatorio, a pesar de la nula o escasa repercusión de su voluntad reparadora en los intereses lesionados de la víctima ( STS 20-10-2006).

En todo caso, siempre que se opere con la atenuante muy cualificada ha de concurrir un plus que revele una especial intensidad en los elementos que integran la atenuante ( SSTS 50/2008, de 29-1; y 868/2009, de 20-7)", explicando también la sentencia de 15 de octubre de 2021 que "En lo que se refiere a la aplicación de la atenuante de reparación del daño como muy cualificada, tiene dicho esta Sala que si de modo sistemático la reparación total se considerara como atenuante muy cualificada se llegaría a una objetivación inadmisible y contraria al fin preventivo general de la pena; finalidad preventivo general que quedaría, al entender de este Tribunal, burlada con la rebaja sustancial que se pretende ( STS 1156/2010, de 28-12)".

Independientemente de ello, se ha entendido que la naturaleza del delito constituye un referente atendible en trance de ponderar la reparación y su intensidad, es por ello que la sentencia de 27 de diciembre de 2007 advierte que si se trata de delitos estrictamente patrimoniales, como hurto, apropiación indebida, estafa, robo con fuerza etc. es posible que el único bien jurídico protegido, el patrimonio privado, pueda ser íntegramente enjugado y reparado en su plenitud, pero no ocurre lo mismo en el pago de una indemnización económica señalada por unos perjuicios derivados de la lesión de bienes jurídicos personales, en que el daño es irreparable y no tiene vuelta atrás, de tal forma que el pago de la indemnización, aunque fuere íntegro, sólo en parte podría compensar las consecuencias de la lesión del bien jurídico, pues como sin ambages reconoce la doctrina, la reparación económica constituye una ficción legal en estos casos, y la sentencia de 28 de diciembre de 2010, citando la de 4 de enero de 2008, expresa que la mera consignación del importe de las indemnizaciones solicitadas por las acusaciones no satisface las exigencias de una actuación "post delicto" para elevar la atenuante ordinaria a la categoría de muy cualificada, pues para esto se necesitaría algo más, mucho más, cuando menos una actuación real y autentica de desagravio a la víctima que pudiera reparar, aunque sólo fuera parcial y mínimamente, los daños morales ocasionados; invoca esta resolución vías alternativas, como la petición de perdón, o cualquier otro género de satisfacción, con cauce en la analogía.

En definitiva, por este mecanismo el delincuente se sitúa nuevamente bajo los mandatos de la norma, y en los delitos que no sean propiamente de contenido patrimonial, donde la reparación se integra por el daño moral estrictamente considerado, esta circunstancia modificativa ha de estar "plenamente justificada, adecuadamente razonada, e incluso de alguna manera admitida por el perjudicado o víctima del delito, porque la reparación indemnizatoria de los daños morales nunca es completa, ni siquiera, podemos decir, que aproximada, ante la propia entidad del bien jurídico infringido por el delito" - vid. STS de 27 de diciembre de 2007-.

3.En el presente caso el acusado poco reparó el daño infligido, ni siquiera pidió perdón ni consta que intentase una restauración de tipo moral, se limitó al anticipo de 6.000 euros con designio de rebajar la pena, suma muy escasa si recordamos los perjuicios derivados del delito, y que no vino acompañada de gesto alguno de desagravio moral, o al menos arrepentimiento.

El rechazo de la circunstancia atenuante es oportuno, sin perjucio de lo luego diremos al abordar el recurso de adverso.

OCTAVO.- 1.-El recurso entablado por la Acusación Particular estriba en un solo motivo, por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y sin indefensión y derecho a la tutela judicial efectiva, esto en razón de que el tribunal de instancia impuso la pena correspondiente al delito de homicidio intentado en su confin mínimo y con fundamentación que la parte estima "sorprendente", "sin lógica jurídica y alejada del sentido común", lo que supuso a su parecer aplicar una circunstancia atenuante en forma encubierta, es contrario a la gravedad extrema de los hechos, y hace méritos para que se revoque el fallo y devuelva las actuaciones para imposición de la pena en grado máximo, o subsidiariamente disponga este tribunal dicha pena.

2.-El artículo 62 del Código Penal concentra las formas imperfectas de ejecución del delito considerando dos modalidades, a saber, el delito consumado y la tentativa, sin distinguir grados en ésta, no obstante la doctrina separa la tentativa acabada - equivalente al delito frustrado del anterior Código Penal - y la tentativa inacabada - tradicional tentativa -, para cuyo deslinde se ha manejado varias teorías, la subjetiva que pone el acento en el plan del autor, y la objetiva, que subraya la secuencia de actos verificada antes de la interrupción forzada del hecho, de modo que si se practicó todos los que debieran dar como resultado el delito, y éste no se produce en todas sus consecuencias por causas ajenas a la voluntad del culpable, estamos en presencia de una tentativa acabada, y la inacabada admite aún el desistimiento voluntario del autor; la tesis ecléctica congenia ambas perspectivas, pues el plan del autor es necesario para distinguirlo de otros tipos delictivos, y la objetivación de la actividad desplegada es precisa para la determinación del grado de ejecución alcanzado, siempre teniendo en cuenta que la realización de todos los actos a que se refiere el artículo 16.1 del Código Penal no puede ser entendida en sentido literal ni físico, sino jurídico, -en los delitos de resultado éste se exige para que se produzca consumación-, esto es el despliegue de la actividad criminal por el autor de modo que el fracaso es un mero accidente. Por otro lado hemos de tener presente que la norma ordena también atender al "peligro inherente al intento", lo que alzaprima la conculcación del bien jurídico protegido, valorando ese aspecto para determinar el mericimiento de pena, de tal suerte que el riesgo actúa como parámetro corrector, y a mayor intensidad propicia una respuesta punitiva más intensa. Si bien se ve uno y otro baremo descansan en el principio de ofensividad: cuantos más actos ejecutivos se haya realizado, más cerca ha estado la consumación del delito, y, en consecuencia, el peligro de lesión acrecienta.

Siendo eje central del precepto el peligro entendemos oportuno que la tentativa acabada conlleve mayor pena que la inacabada, y que la tentativa idónea comporte mayor sanción que la inidónea, y, ya centrándonos en el caso de méritos, es palmario que la tentativa fue acabada e idónea, los acusados practicaron todas las acciones precisas para alcanzar el resultado de muerte, que no se produjo por causa a ellos ajena, y el método era adecuado y útil para tal fin. De ahí la oportunidad de que el descenso de la pena fuera de un grado.

Dicho lo anterior, importa recordar que la obligación de motivar la pena deriva de una advertencia constitucional, artículo 120.3, y entronca con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ex artículo 24.1 de la Carta Magna, exigente de que las pretensiones ante los órganos jurisdiccionales obtengan una respuesta fundada en Derecho; a mayor abundamiento el legislador ha querido subrayar la obligación de motivar las sentencias condenatorias penales, y a tal objeto el artículo 72 del Código Penal predica que Jueces y Tribunales, en la aplicación de la pena, con arreglo a las normas contenidas en ese capítulo, razonarán en la sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta; tal motivación, conforme entiende la doctrina legal, abarca los elementos esenciales, y entre otros las consecuencias punitivas y civiles en caso de condena -vid. SSTS de 4 de noviembre de 1996 y 6 de marzo de 2000- motivación que ha de ser clara, concreta y suficiente, como de una forma u otra exigen las sentencias de 1 de febrero de 1999 y 22 de julio de 2002, 11 de junio y 16 de octubre de 2009, y la pobreza o parquedad de la motivación sancionadora, si la sentencia contiene una relación circunstanciada de la acción y del sujeto suficientemente minuciosa, aconseja la subsanación por el órgano ad quem - SSTS de 21 de septiembre y 31 de octubre de 2000, y 18 de septiembre de 2001-.

A la vez la proporcionalidad de la pena es un valor fundamental reconocido por el Tribunal Constitucional, por ejemplo en sentencia 136/2000, de 20 junio, y también por el Tribunal Supremo, en base a los artículos 10.2 de la Constitución española, 10 y 18 del Convenio de Roma, y la concreta determinación de la sanción a imponer necesariamente ha de guardar correspondencia con la gravedad del hecho, ponderando el desvalor de la conducta y del resultado; la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, cuyo artículo 49 se titula "principios de legalidad y proporcionalidad de los delitos y las penas" prevé en su párrafo 3º que la intensidad de las penas no sea desproporcionada en relación a la infracción.

3.-En el caso presente el tribunal a quo expresó las razones que dan asiento a la determinación de la pena, y en un arco entre cinco y diez años de prisión dispuso asentar el mínimo valorando la provocación de que fue objeto el acusado por parte de la víctima, cuando ésta le insultó; a mayor abundamiento, como advierte el Ministerio Fiscal al impugnar el recurso, otras razones abonan esa decisión, como la carencia de antecedentes penales, y el esfuerzo demostrado mediante consignación de 6000 euros para reparación de daño, que si insuficiente para cimentar una circunstancia atenuante, en cambio es dato hábil para la individualización penalógica.

Por otra parte estamos de acuerdo con que sea propuesto el indulto parcial en favor del Sr. Gaspar, por las razones que expresa el tribunal de instancia, que hacemos nuestras.

NOVENO.-En mérito a las anteriores consideraciones procede desestimar ambos recursos y confirmar la sentencia impugnada, declarando de oficio las costas de esta alzada ex artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sin perjuicio de aclararla rectificando el error de transcripción observable en su parte dispositiva y fundamento jurídico cuarto, al amparo de lo dispuesto en los artículos 161 de la Ley Enjuiciamiento Criminal y 267.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, pues donde dice "con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del mismo Código, de dos días de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas" debe decir "con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas".

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.