Sentencia Penal 412/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 348/2024 de 29 de octubre del 2024

PRIMERO-Por la representación del acusado D. Demetrio se interpone recurso de apelación contra la sentencia referida viniendo a alegar los siguientes motivos:

A) - "Vulneración del derecho a la presunción de inocencia en la que incurre el Tribunal del Jurado al no tener por acreditado que D. Demetrio, actuó en legítima defensa".

Expone el recurrente que la transcripción literal de los hechos declarados probados (1 y 2) por el Jurado evidencia que Damaso, tras haber tenido varios incidentes o peleas con el grupo de Demetrio, fue a su domicilio y regresó al mismo lugar donde habían acaecido los enfrentamientos previos, con la inequívoca intención de agredir o incluso quitar la vida a Demetrio y a las personas que formaban el grupo de este último.

Apunta que el video n° 5 de los aportados por el testigo D. Jaime refleja con imágenes tales hechos, como refiere así lo corroboró el agente que realizó el visionado del video y todos y cada uno de los testigos que han depuesto en plenario, evidenciando el resultado de la prueba que D. Demetrio , cuando actuó, enfrentándose con Damaso, lo hizo, en legítima defensa, para evitar una inminente y muy grave agresión que, con respecto a él y a las personas que le acompañaban, iba a perpetrar Damaso , siendo esta la única intención de su representado, no la de acabar con la vida de Damaso.

Refiere que no puede obviarse que Damaso, tras haber mantenido dos peleas previas con Demetrio y sus acompañantes, lejos de dar por finalizados los enfrentamientos, decide ir a su domicilio, bajar con dos cuchillos de grandes dimensiones y, retroceder sobre sus pasos, con la clara intención de apuñalar a Demetrio y a sus amigos. Tesis que señala ni siquiera es cuestionada en la Sentencia impugnada, siendo que cuando Demetrio y sus amigos se encuentran a Damaso, "corriendo como un poseso" hacía ellos y sus demás acompañantes, armado con dos cuchillos de grandes dimensiones, le intentan derribar y desarmar, cosa que sólo consiguen en parte.

También que una vez que Mario le hace la zancadilla, Damaso cae al suelo y Eduardo le intenta sujetar, como así se recoge en los hechos declarados probados, intentando desarmarle, Demetrio logra quitarle uno de los dos cuchillos que portaba Damaso (pero no el segundo) y en esa refriega existente entre ambos, intentando evitar ser agredido, con el único propósito de "salvar su propia vida", le apuñala, causándole la muerte.

Incide en que Demetrio no actuó con el propósito deliberado de causar la muerte a Damaso siendo su única intención la de "salvar su propia vida y la de sus acompañantes", razón por la cual, a sabiendas de que Damaso portaba todavía otro cuchillo, le apuñala antes de que él hubiese sido apuñalado.

Indica que existe una agresión ilegítima e inminente puesto que Damaso acomete con dos cuchillos a Demetrio y a sus amigos, consiguiendo Demetrio apuñalar a Damaso antes de que éste último le apuñalase a él , siendo necesario y proporcional el medio empleado para impedir la agresión, considerando que Damaso se estaba comportando con enorme violencia, no pudiéndose obviar que portaba dos cuchillos y que Demetrio sólo consigue quitarle uno de ellos , sin que finalmente exista ningún tipo de provocación previa teniendo en cuenta que los enfrentamientos entre Damaso y Pedro Francisco (el amigo de Damaso), por un lado, y Demetrio y sus amigos por otro, ya habían finalizado.

Concluye en que Demetrio no tenía intención de acabar con la vida de Damaso, sino la de preservar la suya propia y la de sus acompañantes, ante el inminente apuñalamiento que pretendía perpetrar Damaso por lo que se le debió aplicar la eximente completa de legítima defensa, prevista en el art 20.4.del C.P.

B) - Infracción de preceptos legales, esgrimiendo que concurre la eximente completa de legítima defensa, prevista en el art 20.4° del C.P. remitiéndose a las argumentaciones anteriores o subsidiariamente la eximente incompleta ( art 21.1° del C.P., en relación con el art 20.4. ° del C.P.) , si se considerase que no se daba alguno de los tres requisitos de la legítima defensa.

C) - Con carácter subsidiario vulneración del derecho a la presunción de inocencia al tener acreditado el Tribunal del Jurado que D. Demetrio actuó con la intención de matar a Damaso, bajo un estado de nerviosismo y agitación que pudo o debió controlar, en lugar de apreciar que actuó bajo miedo insuperable, ante el temor de que podía ser apuñalado mortalmente por el propio Damaso.

Incide en que su representado actuó bajo un miedo insuperable provocado por el hecho de que Damaso iba armado con dos cuchillos de grandes dimensiones y, además, tenía la firme intención de agredir a Demetrio y a sus acompañantes, no pudiéndose obviar que Demetrio, en el forcejeo entre ambos consiguió quitar a Damaso solo uno de los cuchillos manteniendo este último en su poder el segundo de los cuchillos.

Insiste en que D. Damaso tal y como quedo acreditado en virtud de la testifical practicada y se desprende del visionado del video n° 5, aportado por D. Jaime, actuó con extremada violencia, causando el pánico en todos los viandantes que le vieron correr "como un poseso", armado con dos cuchillos, generando pavor en la persona de Demetrio y de sus acompañantes considerando que la intención real de Damaso era la de apuñalar a Demetrio y a sus acompañantes.

Concluye que D. Demetrio actuó bajo miedo insuperable, y no en un mero estado de nerviosismo y agitación que debía haber controlado, considerando la enorme violencia y agresividad con la que actuaba Damaso. Motivo por el que entiende debe apreciarse el miedo insuperable como eximente completa y no como una mera atenuante analógica.

D) - Infracción de preceptos legales por indebida inaplicación del art 20. 6 del C.P. que prevé la eximente completa de miedo insuperable, insistiendo en que el Tribunal del Jurado, de forma errónea, se limita a apreciar la atenuante analógica de miedo insuperable ( art 21. 7 del C.P., en relación con el art 20.6 del C.P) , cuando en realidad, debió aplicar la eximente referida, remitiéndose a sus argumentaciones anteriores .Subsidiariamente apunta debió aplicarse la eximente incompleta del art 21.1° del C.P., en relación con el art 20.6 del C.P.

E) - Con carácter subsidiario indebida aplicación del art 21.6 del C.P, que prevé la circunstancia agravante de abuso de superioridad.

Expone el recurrente que cuando se produce el apuñalamiento cada uno de los acusados actúa de forma independiente, teniendo la conducta de Demetrio sustantividad propia, siendo totalmente autónoma, no encontrándose en el suelo Damaso cuando es apuñalado, como refiere manifestaron los forenses que han realizado la autopsia, siendo que Demetrio, en la refriega con Damaso, le quita uno de los cuchillos y, ante el pavor a ser apuñalado por Damaso, consciente de que este todavía porta su cuchillo, actuando en legítima defensa, le apuñala

Señala que el hecho de que tanto Mario como Eduardo hayan sido declarados NO culpables del homicidio de Damaso, desde un punto de vista técnico jurídico, hace implanteable la posibilidad de apreciar el abuso de superioridad como circunstancia agravante, esgrimiendo que si en el homicidio de una persona sólo hay un único autor, resulta intelectualmente imposible el poder apreciar ningún tipo de abuso de superioridad tal y como lo "construye o fundamenta el Tribunal del jurado", ya que dicha agravante sólo podría apreciarse en casos de "coautoría."

Al margen de lo anterior, señala que no puede obviarse que la única persona que actúa armada es Damaso, quien portaba dos cuchillos de enormes dimensiones, razón por la cual entiende, se anularía la inferioridad numérica a la que alude el Tribunal del jurado para hablar de abuso de superioridad.

F) - Con carácter subsidiario. Indebida aplicación, del art 21.7° del C.P., en relación con el art 20.2° del C.P, que prevé la atenuante analógica de actuar el reo bajo la influencia de ingesta de bebidas alcohólicas.

Señala que el acusado había ingerido gran cantidad de bebidas alcohólicas, como así refiere lo declara probado el propio Jurado, quien entiende llega no obstante a una conclusión absurda al considerar que el hecho de que Demetrio recordase lo ocurrido refleja el que no afectaba dicha ingesta su conducta, sin tener en cuenta que es perfectamente posible que sus facultades volitivas estuviesen moderadamente alteradas, no evitando esta circunstancia que recordase lo sucedido, aun cuando actuara influenciado en su conducta.

Solicita finalmente se dicte sentencia por la que estimando el recurso de apelación, revoque la Sentencia impugnada dictando otra en su lugar en la que se absuelva a D. Demetrio de la comisión del delito consumado de homicidio, por estar exento de responsabilidad criminal, al serle de aplicación la eximente completa de legítima defensa, ( art 20.4.° del C.P.) o, subsidiaria y alternativamente, la eximente completa de miedo insuperable, prevista en el art 20.6.° del C.P. Subsidiariamente se le aplique la eximente incompleta de legítima defensa ( art 21.1° del C.P., en relación con el art 20.4° del C.P.) , la eximente incompleta de miedo insuperable ( art 21.1° del C.P., en relación con el art 20, 6° de C.P.) , así como la atenuante analógica de actuación bajo la influencia de bebidas alcohólicas ( art 21.7° del C.P., en relación con el art 20.2. del C.P.) , imponiéndosele la pena de dos años y seis meses de prisión.

SEGUNDO.-Centrada así la cuestión entrando a valorar los dos primeros motivos alegados en los que el recurrente viene a aludir a una errónea valoración de la prueba con vulneración del principio de presunción de inocencia, y correlativa concurrencia en la actuación del acusado de los elementos de la eximente de legítima defensa ya completa ya subsidiariamente incompleta, ante alegaciones del recurrente en las que se realiza una valoración de la prueba discordante en parte con la de la sentencia impugnada procede recordar cómo ha reiterado este mismo Tribunal, en sentencias entre otras de fecha 17/5/2018, 58/2018, 24/7/2.018, 20/2/2.019, o 30/9/2020, que es constante doctrina jurisprudencial, en relación con el recurso de apelación contra las sentencias dictadas en los procesos penales, la que establece que aun cuando se trata de un recurso amplio, respecto del cual el Tribunal ad quem puede examinar el objeto del mismo con igual amplitud y potestad con que lo hizo el Tribunal "a quo", ha de tenerse en cuenta que el acto del juicio oral tiene lugar ante este último, que recibe con inmediación las pruebas, de lo que cabe deducir que, pese a aquella amplitud del recurso, en la generalidad de los casos, y en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse la apreciación que de la prueba en conjunto y subsiguiente valoración de los hechos haya realizado el tribunal de instancia, al ser el que puede aprovechar mejor las ventajas de haber presenciado directamente la práctica de dichas pruebas. Conforme a tal doctrina, no cabría entender producida la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia por la sola razón de que la valoración de la prueba de cargo llevada a cabo por el órgano judicial de la instancia no satisfaga las expectativas de la parte recurrente, sobre todo por entender que, como tiene reconocido el Tribunal Constitucional (entre otras, en sentencias números 120/1994, 138/1992 y 76/1990), esta valoración es facultad exclusiva del juzgador, que ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de la misma, habiéndose pronunciado dicho Tribunal en el sentido de que "sólo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo validas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado".

A su vez la STS núm.: 10434/2020 de fecha 16/12/2020. indica que, cuando se pone en cuestión el derecho a la presunción de inocencia, como se dice en la STS 819/2015, de 22 de diciembre, "nos lleva a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 25/2008 y 128/2008)". Es decir, en el juicio de revisión que nos corresponde, lo que se trata es de controlar si la sentencia recurrida adolece de defectos de lógica o se aparta del contenido esencial de las máximas de experiencia o incurre en arbitrariedad, que es lo que pasamos a verificar, bien entendido que donde nos hemos de centrar es en los elementos que han servido para construir en relato fáctico subsumible en el delito por el que se condena.

En la misma línea la STS 20/1/2021 incide, en lo relativo al derecho Fundamental a la presunción de inocencia ,en que una reiterada doctrina de esta Sala fija que la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en una prueba de cargo referida a todos los elementos esenciales del delito y que haya sido constitucionalmente obtenida, legalmente practicada y racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada deba inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado. De tal manera que, salvo en supuestos en los que se constate una irracionalidad o una arbitrariedad en la valoración que de la prueba haya podido realizar el Tribunal de instancia, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración hecha por el Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, realizando un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada, para sustituir la valoración de aquel Tribunal por la del recurrente o por la de esta Sala.

En el ámbito de actuación del Tribunal del Jurado, el recurso de apelación contra una sentencia condenatoria puede orientarse a discutir la existencia de prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia, pero en los términos del artículo 846 bis c), apartado e), es decir, cuando se hubiese vulnerado la presunción de inocencia "porque, atendida la prueba practicada en el juicio, carece de toda base razonable la condena impuesta". La ley apunta de esta forma que no se trata de valorar de nuevo las pruebas sino de verificar la existencia de base razonable en la condena. Es pues la racionalidad de la valoración de la prueba, la racionalidad del proceso valorativo, lo que le corresponde hacer al Tribunal de apelación.

TERCERO.-En el presente supuesto el Presidente del Tribunal del Jurado en la sentencia impugnada describe como los Jurados entendieron probado que Demetrio, Mario y Eduardo, tras haber tenido varios enfrentamientos en el bar " DIRECCION000" con Damaso, se encontraron con éste unos minutos después, cuando corría por la calle, procedente de su domicilio, con dos cuchillos de gran tamaño en las manos; que, al verlo, los tres acusados le persiguieron hasta darle alcance y hacerle caer al suelo, donde le sujetaron y golpearon; que, en un momento dado, cuando Damaso estaba ya en el suelo y desarmado, Demetrio le agredió, con la intención de causarle la muerte o a sabiendas de que podía causársela, atacándole en varias ocasiones con uno de los cuchillos que habían quitado a Damaso; y que Damaso falleció como resultado de las heridas que le produjo el cuchillo en el hemitórax derecho.

En este sentido en cuanto a las circunstancias del enfrentamiento previo y el modo en que acabó apunta como quedó acreditado en virtud de las declaraciones de Eduardo y de los testigos, Carina, Julián, Pedro Francisco, Eulogio y Ascension. El regreso de Damaso a las proximidades del Bar " DIRECCION000" con dos cuchillos de gran tamaño, por las declaraciones de los testigos, Julián, Benito e Jaime y por el Informe del Subinspector del Cuerpo Nacional de Policía nº NUM005. La persecución de los acusados a Damaso cuando lo vieron con los cuchillos, corriendo hasta que le hicieron caer, por las imágenes correspondientes al video 5º de los aportados por Jaime y por las declaraciones de Florencio y de Mario. La agresión de Demetrio a Damaso, con la intención de causarle la muerte o con la previsión de que podía causársela, por la declaración de Eduardo, por el Informe de la Inspectora del Cuerpo Nacional de Policía nº NUM006 y el Informe sobre el revelado de huellas latentes , ratificado por los agentes nº NUM007 y NUM008 Y el fallecimiento de Damaso a consecuencia de las heridas sufridas en la agresión, por las declaraciones de los médicos forenses, Efrain y Lorenzo y por el Informe de autopsia.

Incide la sentencia impugnada en como el Tribunal del jurado considera acreditado que el apuñalamiento se produjo cuando Damaso estaba en el suelo y desarmado, formando su convicción en atención a lo declarado por Eduardo ("me llegaron rumores de que había sido Demetrio", "yo veía que Demetrio no sé si metía o sacaba y no sé si era cuchillo o puñete"...), al Informe redactado por la Inspectora del Cuerpo Nacional de Policía nº NUM006 ,- en el que se reconoce a Demetrio con un cuchillo en la mano derecha, y al Informe sobre revelado de huellas latentes , ratificado por los agentes nº NUM007 y NUM008, en el que se especifica que se halló una huella asentada en la hoja del cuchillo de cocina con mango de color negro, correspondiente al acusado, Demetrio.

En efecto, el Tribunal del Jurado en su acta de veredicto se remite a la declaración del testigo Julián: "sube el muchacho que ha fallecido e iba con dos cuchillos" Del testigo Benito "en la DIRECCION002 ve como pasa corriendo dirección a su casa y después vuelve hacia abajo corriendo con un cuchillo. Su terraza daba a la DIRECCION002 y el portal a la DIRECCION001, cuando baja después de verle corriendo con el cuchillo le ve tumbado en el suelo". Al video aportado a las actuaciones de la grabación que efectuó el testigo Jaime en el que se aprecia como Damaso corre por la DIRECCION002 con dos cuchillos en las manos. Y al informe redactado por el subinspector PN: NUM005 en el que se aprecia como la víctima "va corriendo con dos cuchillos".

A su vez se remite a la declaración del testigo Florencio "una persona le puso el pie delante al fallecido... el chico cayó" Del acusado Mario quien "admite que pone la zancadilla a Damaso para hacerle caer al suelo" así como a las declaraciones del acusado Eduardo e informes sobre el visionado del video y revelado de huellas latentes.

Señala también que en el vídeo 5 aportado por Jaime, se aprecia que el acusado Mario le propina patadas, así como que Eduardo le está sujetando en el suelo, recogiendo las afirmaciones de este último en el plenario "yo me tiré encima de él", "y justamente le cogí de las manos."

En concordancia con lo anterior en el apartado B del objeto del veredicto (hechos que pueden determinar una atenuación de la responsabilidad criminal) considera no probado que "en su actuación, Demetrio trató de defenderse de la inminente agresión de Damaso , ante el grave peligro para su vida e integridad física que pudiera derivarse de dicha agresión" incidiendo además como en el video aportado se vislumbra como "en el momento que Damaso cae al suelo, éste está indefenso, y el acusado Mario le sigue propinando patadas".

No obstante lo anterior, también se recoge en la sentencia impugnada como el Tribunal del Jurado no apreció el concierto de Mario y Eduardo con Demetrio para llevar a cabo el homicidio, entendiendo que los dos primeros acusados no habían previsto ni podían prever que, cuando atacaron a Damaso, Demetrio le iba a acuchillar ("no lo estaban esperando y al verlo correr con dos cuchillos salieron detrás de él", " Mario no vio nada y en el momento que vio la sangre se apartó", "la única intención de Mario y Eduardo era desarmarle"..., no considerándoles por tanto coautores ni culpables del delito, emitiendo sendos fallos absolutorios , no impugnados.

Pues bien, el recurrente no cuestiona el marco previo al apuñalamiento recogido en los hechos probados 1, 2, 3, 4, 5, en el que incide para intentar construir la eximente que pretende. Ni el que Demetrio apuñaló en varias ocasiones a Damaso con uno de los cuchillos que le habían quitado entre Eduardo, Mario y Demetrio causándole las heridas recogidas en el hecho 10 de la sentencia impugnada, que le ocasionaron la muerte.

En el referido escenario, intenta construir una supuesta agresión actual e inminente de la víctima discrepando en cuanto a la valoración de la prueba en que cuando se produce tal apuñalamiento la víctima se hallara desarmada ni que estuviera tumbada en el suelo, incidiendo en que seguía portando un cuchillo con el que parece sugerir intentaba agredir a los acusados. Alegaciones que se contradicen con el resultado de la prueba practicada.

En este sentido ninguno de los acusados (ni siquiera Demetrio) refirió que la víctima en ese momento conservara ninguno de los cuchillos y menos que intentara agredirles, siendo coincidentes las declaraciones de acusados y testigos en que tras a persecución a la carrera de Eduardo y Demetrio detrás de Damaso, quien tras el enfrentamiento previo con los acusados (recogido en el hecho 1) había regresado a las proximidades del bar corriendo con dos cuchillos, en que una vez Damaso cae al suelo , tras la zancadilla que le puso Eduardo, los acusados le quitaron los dos cuchillos antes del apuñalamiento, sin que ninguno de los acusados ni de los testigos apuntara que una vez que cayó al suelo y fue desarmado Damaso se produjera ataque alguno en aquel momento por parte de este último, coincidiendo todos además en que se hallaba tumbado, como así se desprende también en los videos aportados sobre los hechos , siendo que las médicos forenses a preguntas de la defensa, sobre la compatibilidad de que las lesiones se causaran estando la víctima incorporada lo único que afirmaron es que el agresor se encontraba en un plano superior al de la víctima. Coincidente por tanto con el resto de la prueba.

Al respecto son ilustrativas entre otras las manifestaciones testificales de Margarita sobre la situación de la víctima tumbada en el suelo y los acusados rodeándole, viendo el gesto de apuñalarle. De Julián en el mismo sentido "se tumbaron sobre él... un tipo...en el suelo...dos o tres personas encima ...". De Benito "...cayo ... estaba rodeado". De Concepción, quien se encontraba con su tío Jaime cuando este efectuó las grabaciones de los hechos visionadas en el plenario cuando afirmó como los acusados quitaron el cuchillo a la víctima "...le desarmaron ...y ella gritó vale que esta desarmado ...". Y del referido Jaime que ya en ese momento manifestó como no vio ningún acto de agresión por parte de la víctima.

También de los propios acusados, indicando Eulogio tras señalar que cuando alcanzaron a Damaso quien iba corriendo con los cuchillos le hizo una zancadilla y aquel cayó al suelo, indicó que le tiró una patada para quitarle los cuchillos y Eduardo cuando afirma "yo me tiré encima de él", "y justamente le cogí de las manos", manifestando en su declaración en instrucción introducida en el plenario al amparo del art 714 de la LECR ante las contradicciones en que incurrió en principio sobre la intervención de Demetrio, que cuando la víctima estaba en el suelo "le pegue una patada porque le quería quitar el cuchillo....cuando le da la patada tenía el cuchillo ...justamente lo tira al suelo y se lo cogió Demetrio y lo acuchilló... el cuchillo cayó al suelo ...no pudo evitar que lo apuñalara.....no me dio tiempo ..apareció Chispas ( Demetrio ) y se lo metió ...", indicando además en el plenario como él se había echado encima de Damaso. Sin que tampoco el propio Demetrio en su declaración en el plenario, quien negó haber apuñalado a la víctima, aludiera a acto de agresión alguno por parte de esta una vez que esta tirado en el suelo.

Finalmente, en la propia grabación del video 5 aportado se vislumbra a la víctima en el suelo, a los acusados encima, encontrándose el recurrente de cuclillas y de espalda y a continuación ya de pie portando un cuchillo en la mano

CUARTO. -En cuanto a las alegaciones sobre la supuesta falta de intención de matar, aludida de forma confusa e incongruente por el recurrente, puesto que lejos de rebatir las consideraciones de la sentencia impugnada, pretende basarse en la supuesta existencia de la eximente completa o incompleta de legítima defensa, la STS. 27/5/2004 explica que a efectos de evaluar tal clase de intención ha de estarse a las relaciones previas entre agresor y agredido, al comportamiento del autor antes, durante y después de la agresión, lo que comprende las frases amenazantes, las expresiones proferidas, la prestación de ayuda a la víctima, a las características del arma o instrumentos empleados, la zona del cuerpo a la que se dirige el ataque, la intensidad del golpe o golpes en qué consiste la agresión y las demás características de ésta, la repetición o reiteración de los golpes, la forma en que finaliza la secuencia agresiva y cualquier otro dado que pueda resultar de interés.

De acuerdo con reiterada jurisprudencia, algunos de esos criterios de inferencia, son: " a) La dirección, el número y la violencia de los golpes ( SSTS de 6-11-1992 [RJ 1992\9131], 13-2-1993 [RJ 1993 \1107], 5-4-1993 [RJ 1993\3028], 30-10-1995 [RJ 1995\7695]...). b) Las condiciones de espacio, lugar y tiempo ( SSTS de 6-11-1991 [RJ 1991\7954], 2-7-1992 [RJ 1992\5925], 9-6-1993 [RJ 1993 \4946], 14-12-1994 [RJ 1994\9377]...). c) "Las circunstancias conexas con la acción ( SSTS 17-3-1992 [RJ 1992\2360], 13-II-1993 [RJ 1993\1107], 30-10-1995 [RJ 1995 \7695]...). d) "Las manifestaciones del propio culpable, palabras precedentes y acompañantes a la agresión y actividad anterior y posterior del delito ( SSTS 9-6-1993 [RJ 1993\4946], 21-2-1994 [RJ 1994\1551]...). e) "Las relaciones entre el autor y la víctima ( STS 8-5-1987 [RJ 1987\3053]) [RJ 1996\8683]".

En la misma línea, la STS 17 de noviembre de 2015 con remisión a la Sentencia 520/2013, de 19 de junio y a la 755/2008, de 26 de noviembre, explica que el dolo de matar surge cuando el sujeto activo se representa como probable la eventualidad en que la acción produzca la muerte del sujeto pasivo, aunque este resultado no sea el deseado, a pesar de lo cual persiste en dicha acción que obra como causa del resultado producido...Ese dolo de matar que, por pertenecer a la esfera íntima del sujeto, solo puede inferirse atendiendo a los elementos del mundo sensible circundante a la realización del hecho y que según reiterada jurisprudencia ( ss. 4.5.94, 29.11.95, 23.3.99, 11.11.2002, 3.10.2003, 21.11.2003, 9.2.2004, 11.3.2004), podemos señalar como criterios de inferencia, los datos existentes acerca de las relaciones previas entre agresor y agredido, el comportamiento del autor antes, durante y después de la agresión, lo que comprende las frases amenazantes, las expresiones proferidas, la prestación de ayuda a la víctima y cualquier otro dato relevante; el arma o los instrumentos empleados; la zona del cuerpo a la que se dirige el ataque; la intensidad del golpe o golpes en que consiste la agresión, así como de las demás características de ésta, la petición o reiteración de los golpes; la forma en que finaliza la secuencia agresiva; y en general cualquier otro dato que pueda resultar de interés en función de las peculiaridades del caso concreto ( STS. 57/2004 de 22.1), a estos efectos tienen especial interés el arma empleada, la forma de la agresión y el lugar del cuerpo al que ha sido dirigida. Estos criterios que "ad exemplum" se descubren no constituyen un sistema cerrado o "numerus clausus" sino que se ponderan entre sí para evitar los riesgos del automatismo y a su vez, se constatan con nuevos elementos que pueden ayudar a informar un sólido juicio de valor, como garantía de una más segura inducción del elemento subjetivo. Esto es, cada uno de tales criterios de inferencia no presenta carácter excluyente sino complementario en orden a determinar el conocimiento de la actitud psicológica del infractor y de la auténtica voluntad impetuoso de sus actos. Si el análisis de estos datos y de los demás concurrentes permiten afirmar que el autor actuó con conciencia del riesgo que creaba para la vida de la víctima, y a pesar de ello ejecutó su acción, la conclusión correcta es que estamos ante un delito de homicidio, al existir dolo ( SSTS 13-02-2002).

A su vez la STS 418/2021 de fecha 19/5/2021, remitiéndose a la STS 566/2017 de 13 jul. 2017, Rec. 116/2017 recuerda como dicha Sala ha venido señalando que: "La distinción ha de encontrarse en un sistema culpabilístico y de tipo voluntarista como el nuestro en el dolo, que en el primero constituye un "animus necandi" y en el segundo en el "animus laedendi". Pero, salvo los supuestos excepcionales por otra parte, en que el propio procesado reconoce haber actuado con deseo de matar, la constatación del "animus necandi" sólo puede obtenerse por inferencia de los datos y circunstancias anteriores, coetáneas y posteriores al hecho que constan en el relato fáctico, hechos externos reveladores del ánimo homicida."

En la sentencia del Tribunal Supremo 778/2017 de 30 nov. 2017, Rec. 654/2017 también señalamos, que: "La determinación del ánimo homicida constituye uno de los problemas más clásicos del derecho penal habiendo elaborado esta Sala una serie de criterios complementarios, no excluyentes, para que, en cada caso, en un juicio individualizado riguroso, se pueda estimar concurrente -o por el contrario cualquier otro distinto, animo laedendi o vulnerandi, en una labor- se dice en la STS. 172/2008 de 30.4, inductiva pues se trata de que el Tribunal pueda recrear, ex post facti, la intención que albergara el agente hacia la víctima, juicio de intenciones que por su propia naturaleza subjetiva solo puede alcanzarlo por vía indirecta a través de una inferencia inductiva que debe estar suficientemente razonada.

Por ello en este sentido el elemento subjetivo de la voluntad del agente, substrato espiritual de la culpabilidad, ha de jugar un papel decisivo al respecto llevando a la estimación, como factor primordial, del elemento psicológico por encima del meramente fáctico, deducido naturalmente de una serie de datos empíricos, muchos de ellos de raigambre material o físico, de los que habría que descubrir el ánimo del culpable, llegando a la determinación de si realmente hubo dolo de matar, dolo definido en alguna de sus formas, aún el meramente eventual.

En el supuesto sometido a nuestra consideración la sentencia impugnada recoge como la muerte de Damaso, tal y como se valoró por el Jurado, fue buscada por Demetrio o al menos aceptada, apreciando por tanto el animus necandi , que entiende se desprende con claridad de los siguientes elementos:

a) La evidente potencialidad lesiva del arma utilizada y su idoneidad para provocar la muerte (cuchillo de cocina, tipo jamonero, con una hoja de acero de 19 centímetros de longitud y un mango de 12 centímetros, con la que se ocasionaron las heridas, según el Informe del Servicio de Técnica Policial, Sección de Balística Forense -folios 1082 a 1090-).

b) La zona del cuerpo donde se localizaron las heridas mortales, parte superior del hemitórax derecho, en la que se encuentran órganos vitales (tanto el sistema respiratorio como el sistema circulatorio tienen presencia indudable en esa zona).

c) La reiteración en el ataque, que se deduce del número de cuchilladas (dos en la mano derecha y cuatro en el pecho).

Concluye en de dichas circunstancias reflejan que el acusado actuó con ánimo o dolo directo de matar o, al menos, con dolo eventual, pues tuvo que ser necesariamente consciente, con arreglo a las máximas de la experiencia y a los conocimientos de un ciudadano medio, de que, al acuchillar a Damaso en las condiciones en las que lo hizo, no sólo ponía en peligro su integridad física, sino que podía ocasionarle la muerte y, a pesar de ser consciente del riesgo que suponía su acción, la llevó a cabo, de modo que asumió intelectual y volitivamente todas las consecuencias de su conducta (los jurados razonaron que "si se agrede con un cuchillo a otra persona tienes intención de causarle la muerte o, en su caso, sabes que puedes causar su muerte").

Argumentaciones plenamente compartidas por esta Sala, evidenciándose el animus necandi en la actuación del acusado, dado el tipo de arma empleada, la zona vital del cuerpo de la víctima a la que se dirigió y la reiteración de las puñaladas.

QUINTO. -Sentado lo anterior, esto es la correcta valoración de la prueba efectuada, respecto a la infracción legal aludida incidiendo el recurrente en que debió aplicarse, la eximente completa de legítima defensa, prevista en el art 20.4° del C.P. o subsidiariamente la eximente como incompleta ( art 21.1° del C.P., en relación con el art 20.4. ° del C.P.) recordar como la STS de fecha 9/6/2011, señala que es una causa de justificación que partiendo de la autoría incuestionada del hecho delictivo por parte del que solicita la aplicación de tal eximente, solicita la eliminación de la antijuridicidad del hecho porque su reacción estaba justificada. Dicho de otro modo, se reconoce la autoría natural, pero la ilicitud del acto queda neutralizada -justificada- por la situación de legítima defensa.

En cuanto a los requisitos necesarios para su apreciación, conforme al apartado 4 del artículo 20 del Código Penal, son: agresión ilegítima, necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla, y falta de provocación suficiente por parte del defensor.

Respecto de la agresión, como refería la STS de 24-9-92; para la apreciación de la legítima defensa, tanto en su condición de eximente completa como incompleta "ha de contarse con el elemento básico de la agresión ilegítima, cuya indispensabilidad y presencia son absolutas, factor desencadenante de la reacción del acometido, explicativa de su actuación defensiva e impregnante de la juridicidad de su proceder". Tal agresión ilegítima ha de ser objetiva, actual e inminente. Contra agresiones pasadas no cabe legítima defensa que constituya venganza. ( STS 30-1-86, 10-3-87 y 15-10-91). Por otra parte, se requiere el ánimo de defensa, completado con la necesidad de defensa, cuya ausencia da lugar al llamado exceso impropio que excluye la legítima defensa, tanto como eximente completa como incompleta ( STS 972/93 de 26/4) así como la necesidad racional del medio empleado para defenderse.

En esta línea la STS 907/2008 de fecha 18/12/2008 incide, en como requisito imprescindible de la agresión ilegítima se ha señalado que debe ser actual o inminente, pues solo así se explica el carácter necesario de la defensa. No existirá, pues, una auténtica agresión ilegítima que pueda dar paso a una defensa legítima cuando la agresión ya haya finalizado, ni tampoco cuando ni siquiera se haya anunciado su inmediato comienzo, todo sin perjuicio de los casos de la llamada legítima defensa putativa".

Indica la STS 544/2007, 21/6/2007 que constituye agresión ilegitima toda actitud de la que pueda racionalmente deducirse que pueda crear un riesgo inminente para los bienes jurídicos defendibles y que haga precisa una reacción adecuada que mantenga la integridad de dichos bienes, sin que por tanto, constituyan dicho elemento las expresiones insultantes o injuriosas por graves que fuesen, ni las actitudes meramente amenazadoras sino existen circunstancias que hagan adquirir al amenazado la convicción de un peligro real o inminente, exigiéndose "un peligro real y objetivo y con potencia de dañar" ( STS. 6.10.93) Indica la STS 968/2013, de 19 de diciembre que "queda excluida la legítima defensa cuando no exista agresión ilegítima, bien porque no haya comenzado aún y no pueda considerarse inminente, o bien porque haya cesado ya". La agresión ilegítima es pues un elemento esencial e imprescindible de la legítima defensa, excluyéndose en numerosas sentencias del Tribunal Supremo la aplicación de la eximente tanto completa, como incompleta, incluso la atenuante por analogía, en los supuestos en que no se aprecia y así se dice en la STS 425/2010, como dicha Sala tiene declarado que faltando la agresión ilegítima no cabe plantearse la posibilidad de una atenuante analógica con la legítima defensa incompleta.

Por su parte en cuanto a la necesidad de defensa la STS 1270/2009, de 16 de diciembre, refiere como si falta esta será acusable el exceso extensivo o impropio, exceso en la causa, en tanto que, si se halla ausente la proporcionalidad de los medios de repulsa, aparece el exceso intensivo o propio, exceso en los medios". Estableciendo la STS 470/2005, de 14 de abril, que "el agente debe obrar en "estado de necesidad defensiva", necesidad que es cualidad esencial e imprescindible, de suerte que, si del lado de la agresión ilegítima ésta debe existir en todo caso, para que se postule la eximente completa o imperfecta, del lado de la reacción defensiva ésta debe ser también y siempre necesaria para que pueda afirmarse la eximente en cualquiera de sus grados". Indicando además la STS 967/2011, de 23 de septiembre, o la STS 500/2013, de 12 junio, que "... para juzgar la necesidad racional del medio empleado en la defensa no sólo debe tenerse en cuenta la naturaleza del medio, en sí, sino también el uso que de él se hace y la existencia o no de otras alternativas de defensa menos gravosas en función de las circunstancias concretas del hecho".

En el mismo sentido la STS número 211/2021, de 9 de marzo, incide en que "la eximente de legítima defensa como causa excluyente de la antijuridicidad o causa de justificación, está fundada en la necesidad de autoprotección, regida como tal por el principio del interés preponderante. Por ello se destaca en la jurisprudencia que esta eximente se asienta en dos soportes principales que son una agresión ilegítima y la necesidad de defenderse por parte de quien sufre aquella. Por agresión debe entenderse toda acción creación de un riesgo inminente para los bienes jurídicos legítimamente defendibles. Es decir cuando se ha reconocido que el acometimiento es sinónimo de agresión, tal tesis no es del todo completa, por cuanto ésta debe entenderse no solo cuando se ha realizado un acto de fuerza, sino también cuando se percibe una actitud de inminente ataque o de la que resulte evidente el propósito agresivo inmediato, como pueden ser las actitudes amenazadoras si las circunstancias del hecho que las acompañan son tales que permitan tener en peligro real de acometimiento, de forma que la agresión no se identifica, siempre y necesariamente, con un acto físico sino también puede provenir del peligro, riesgo o amenaza, a condición de que todo ello sea inminente.

Finalmente, la STS. 127/2021 de fecha 12 de febrero de 2021, remitiéndose a la STS 794/2003, de 3 de junio, recoge que la finalidad de la legítima defensa, como tiene reiteradamente declarado esta Sala, reside, en definitiva, en evitar el ataque actual e inminente, ilegítimo, que sufre quien se defiende justificadamente y protege con él su vida. La jurisprudencia, asumiendo la predominante corriente de la doctrina científica, entiende que la legítima defensa es una causa de justificación, fundada en la necesidad de autoprotección, regida como tal por el principio del interés preponderante...El agente debe obrar en "estado" o "situación defensiva", vale decir en "estado de necesidad defensiva", necesidad que es cualidad esencial e imprescindible, de suerte que, si del lado de la agresión ilegítima ésta debe existir en todo caso, para que se postule la eximente completa o imperfecta, del lado de la reacción defensiva ésta debe ser también y siempre necesaria para que pueda afirmarse la eximente en cualquiera de sus grados. ( STS 830/2015, de 22 de diciembre). Esta eximente se asienta en dos soportes principales que son, según la doctrina y la jurisprudencia, una agresión ilegitima y la necesidad de defenderse por parte de quien sufre aquella...Como decíamos en STS. 172/2008, de 30.4 -en relación al requisito de "defensa"-, que requiere el ánimo de defensa, que se excluye por el "pretexto de defensa" y se complementa con la necesitas defensiones; y proporcionalidad racional del medio empleado que supone, a su vez, "necesidad", o sea que no pueda recurrirse a otro medio no lesivo, y proporcionalidad, en sentido racional y no matemático, atendiendo, como dice la STS. 1.4.2004 de manera flexible a criterios derivados de máximas de experiencia en un análisis concreto de las circunstancias de cada uno. ( STS 153/2013, de 6 de marzo). Se impone en todo caso la fundamental distinción entre la falta de necesidad de la defensa, y la falta de proporcionalidad de los medios empleados para impedir o repeler la agresión...En todo caso, se produce un exceso extensivo o impropio, bien porque la reacción se anticipa o bien porque se prorroga indebidamente y la legitima defensa no puede apreciarse en ninguno de estos casos, ni como completa ni incompleta ( SSTS. 27.1.2001, 3.6.2003, 21.6.2007.)

En el presente supuesto la sentencia impugnada recogiendo el veredicto del Jurado declara probados los siguientes hechos:

"1º.- Entre las 22:30 horas y las 23:00 horas del día 17 de octubre de 2020, los acusados, Mario, con NIE NUM000, Eduardo, con NIE NUM001, y Demetrio, con DNI nº NUM002, los tres nacidos en Bolivia, mayores de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, mantuvieron junto a otras personas varios enfrentamientos con Damaso, nacido el NUM003 de 1987, y con Pedro Francisco, tanto en el interior como a las puertas del Bar " DIRECCION000", sito en el DIRECCION001 de Madrid. Tanto Damaso como Pedro Francisco lograron zafarse del último enfrentamiento y se dirigieron a su domicilio, que estaba en las proximidades, concretamente, en la DIRECCION002.

2º.- Unos minutos más tarde, Damaso regresó a las proximidades del Bar " DIRECCION000", corriendo por la DIRECCION002 con dos cuchillos de gran tamaño en las manos, hasta girar por la DIRECCION001.

3º.- Al ver a Damaso, Mario, junto con otras personas, le persiguieron también a la carrera, alcanzándole a la altura del DIRECCION001, donde le golpearon haciéndole caer.

4º.- Al ver a Damaso, Eduardo, junto con otras personas, le persiguieron también a la carrera, alcanzándole a la altura del DIRECCION001, donde le golpearon haciéndole caer.

5º.- Al ver a Damaso, Demetrio, junto con otras personas, le persiguieron también a la carrera, alcanzándole a la altura del DIRECCION001, donde le golpearon haciéndole caer.

6º.- Una vez en el suelo, y estando Damaso ya desarmado, Demetrio le agredió conjuntamente con otras personas, con la intención de causarle la muerte o a sabiendas de que podían causársela.

7º.- Mario golpeó a Damaso, propinándole patadas, mientras una de las otras personas le sujetaba y una tercera persona le golpeaba, también mediante patadas y le atacaba en varias ocasiones con uno de los cuchillos que habían quitado a Damaso.

8º.- Mientras Eduardo sujetaba a Damaso, una de las otras personas le golpeaba, propinándole patadas, y una tercera persona le golpeaba, también mediante patadas, y le atacaba en varias ocasiones con uno de los cuchillos que habían quitado a Damaso.

9º.- Demetrio golpeó a Damaso mediante patadas y le atacó en varias ocasiones con uno de los cuchillos que habían quitado a Damaso, mientras una de las otras personas le sujetaba y una tercera persona le golpeaba, propinándole también patadas.

10º.- Como resultado de la agresión recibida, Damaso sufrió dos heridas incisas en la mano derecha, una en el borde radial y otra en la cara flexora, de aproximadamente 2 centímetros cada una, al tratar de detener las acometidas del cuchillo; y otras cuatro heridas inciso-punzantes en la parte superior del hemitórax derecho: una en la cara anterior del hombro derecho, otra en el plano óseo subyacente esterno-costal, sin penetrar en cavidad torácica, y dos más que sí penetraron en el espacio intercostal unos 16 ó 18 centímetros, perforando el lóbulo superior y el lóbulo inferior del pulmón derecho y vasos pulmonares, ocasionándole un hemotórax de 1.200 centímetros cúbicos y la muerte instantes después, por shock hipovolémico. Asimismo, como consecuencia de los golpes Damaso sufrió múltiples hematomas en toda la región frontal derecha.

11º.- Damaso tenía un hijo menor de edad, nacido el NUM004 de 2011, Edmundo.; a sus padres, Eulalio y Serafina; y a su hermano, Narciso.

12º.- Por estos hechos, se decretó la prisión provisional de los acusados, Mario, Eduardo y Demetrio, en virtud de Auto dictado el 20 de octubre de 2020 por el Juzgado de Instrucción nº 22 de Madrid , ratificado por Auto de 6 de noviembre de 2020 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Madrid . Por Auto de 1 de diciembre de 2020 el Juzgado de Instrucción nº 3 de Madrid dispuso la libertad provisional de los acusados".

Por su parte, en los fundamentos jurídicos los jurados excluyen la posibilidad de aplicar la circunstancia eximente, completa o incompleta de legítima defensa, de los artículos 20.4º y 21.1ª del Código Penal, al rechazar que la conducta de Demetrio respondiera a la necesidad de defenderse de la inminente agresión de Damaso, con grave peligro para su vida e integridad física destacando "que, cuando Demetrio atacó a Damaso, éste se encontraba en el suelo, indefenso y agarrado por Eduardo, a pesar de lo cual, Demetrio siguió arremetiendo contra él".

Con dichos antecedentes, nos encontramos con que si bien es cierto como señala el recurrente que existió un enfrentamiento inicial tanto en el interior como en la puerta del Bar " DIRECCION000" entre los acusados Mario Eduardo y Demetrio por una parte y la víctima Damaso y Pedro Francisco por otra, de la que estos dos últimos lograron zafarse huyendo del lugar, regresando unos minutos más tarde la víctima a las proximidades del Bar corriendo armado con dos cuchillos, obvia el recurrente el que en esta segunda secuencia es Demetrio quien junto a los otros dos acusados corren tras Damaso persiguiéndole a la carrera y que una vez que lo alcanzan, cuando ya está desarmado en el suelo, el acusado con uno de los cuchillos que han quitado a Damaso le apuñala clavándoselo en varias ocasiones en una región vital sin que existiera en dicho momento agresión alguna actual e inminente alguna de la que tuviera que defenderse.

No concurre por tanto en la actuación del acusado Demetrio los elementos necesarios para la apreciación de la eximente completa ni incompleta de legítima defensa, ante la ausencia de una agresión ilegítima e inminente de la que tuviera necesidad de defenderse, no siendo la respuesta del referido acusado proporcionada, ni objetivamente necesaria con finalidad defensiva alguna.

SEXTO.-En lo atinente a la supuesta indebida aplicación de la eximente completa o subsidiariamente incompleta de miedo insuperable argumentando el recurrente que Demetrio actuó bajo un miedo insuperable provocado por el hecho de que Damaso iba armado con dos cuchillos de grandes dimensiones y, además, tenía una firme intención de agredir a Demetrio y a sus acompañantes, la STS 49/2019 de fecha 13 de marzo de 2019 nos dice como la jurisprudencia de dicha Sala ha venido considerando como elementos facticos necesarios para su apreciación: a) La presencia de un mal que coloque al sujeto en una situación de temor invencible determinante de la anulación de la voluntad del sujeto; b) Que dicho miedo esté inspirado en un hecho efectivo, real y acreditado; incluso inminente; c) Que el miedo sea insuperable, esto es, invencible, en el sentido de que no sea controlable o dominable por el común de las personas con pautas generales de los hombres, huyendo de las situaciones extremas relativas a los casos de sujetos valerosos o temerarios y de personas miedosas o pusilánimes; y d) Que el miedo ha de ser el único móvil de la acción ( SSTS 86/2015 de 25 de febrero; 35/2015 de 29 de enero; 1046/2011 de 6 de octubre ; 240/2016, de 29 de marzo).

A su vez, indica como la STS nº 211/2018, de fecha 3 de mayo explica que "la aplicación de la eximente exige examinar, en cada caso concreto, si el sujeto podía haber actuado de otra forma y se le podría exigir otra conducta distinta de la desarrollada ante la presión del miedo. Si el miedo resultó insuperable, se aplicaría la eximente, y si, por el contrario, existen elementos objetivos que permiten establecer la posibilidad de una conducta o comportamiento distinto, aun reconociendo la presión de las circunstancias, será cuando pueda apreciarse la eximente incompleta ( STS de 16-07- 2001, núm. 1095/2001).

En todo caso señala como la doctrina jurisprudencial ( STS 1495/99, de 19 de octubre), exige para la aplicación de la eximente incompleta de miedo insuperable, la concurrencia de los requisitos de existencia de un temor inspirado en un hecho efectivo, real y acreditado y que alcance un grado bastante para disminuir notablemente la capacidad electiva ( Sentencia de 29 de junio de 1990). En parecidos términos, la STS 1382/2000, de 24 de octubre , en la que se afirma que la naturaleza jurídica ha sido discutida en la doctrina si se trata de una causa de inimputabilidad, o de inculpabilidad, o de inexigibilidad de otra conducta distinta, e incluso de negación de la acción, tiene su razón de ser en la grave perturbación producida en el sujeto, por el impacto del temor, que nubla su inteligencia y domina su voluntad, determinándole a realizar un acto que sin esa perturbación psíquica sería delictivo, y que no tenga otro móvil que el miedo, sin que, ello no obstante, pueda servir de amparo a las personas timoratas, pusilánimes o asustadizas (v., SS. de 29 de junio de 1990 y de 29 de enero de 1998 , entre otras)".

En el presente supuesto la sentencia impugnada de conformidad con el veredicto del jurado aprecia la atenuante analógica de miedo insuperable del artículo 21.7ª, en relación con los artículos 21.1ª y 20.6º del Código Penal, al entender que la conducta de Demetrio estuvo provocada por la agitación y nerviosismo que sintió por la posible agresión de Damaso, argumentando que el observar que Damaso corría con dos cuchillos tuvo incidencia en la actuación de Demetrio produciéndole en su ánimo una agitación y nerviosismo, una perturbación en suma, valorando "que existía la posibilidad de que Demetrio fuera atacado y que esa posibilidad le produjo una situación de perturbación anímica, que no era óbice para poder actuar de un modo distinto".

No obstante lo anterior, recoge la sentencia impugnada como los jurados excluyeron la posibilidad de aplicar el miedo insuperable como eximente completa o incompleta "por no advertir que el temor ante la agresión de Damaso fuera intenso o extraordinario o que ese temor no pudiera haber sido controlado o dominado".

Y llegados a este punto el motivo no puede prosperar, ya que aun cuando tras el enfrentamiento previo con la víctima, la aproximación de esta con dos cuchillos, era susceptible ,como así entendió el Tribunal del Jurado, de producir agitación y nerviosismo en el acusado, la mecánica de los hechos refleja con claridad como el acusado no actuó por una situación de temor invencible que permita la aplicación de la eximente completa o incompleta que se pretende , considerando que es él junto a los otros dos acusados, quien corre detrás de la víctima persiguiéndola hasta alcanzarla, siendo cuando ya está tirada en el suelo desarmada y sujetada cuando le propina las cuchilladas que acabaron con su vida , todo lo que refleja la inexistencia de una situación de miedo insuperable que se alega, resultando evidente que el procesado pudo actuar de otra forma ante la situación generada.

SEPTIMO. -Respecto a la supuesta indebida aplicación de la circunstancia agravante de abuso de superioridad prevista en el art 21. 6 del CP, la STS 396/2024 de fecha 14 de mayo de 2024 de forma ilustrativa señala como el abuso de superioridad exige una situación de preeminencia, es decir, un importante desequilibrio de fuerzas a favor de la parte agresora frente al agredido derivada de cualquier circunstancia, bien referida a los medios utilizados para agredir (superioridad medial), bien al hecho de que concurra una pluralidad de atacantes (superioridad personal).

Según reiterada jurisprudencia de este Tribunal (SSTS 1157/2006, de 10 de noviembre; 574/2007, de 30 de3 mayo; 973/2007, de 19 de noviembre; 76/2009, de 4 de febrero; 479/2009, de 30 de abril; 889/2009, de 15 de septiembre y 325/2021, de 22 de abril, entre otras muchas), la circunstancia agravante de abuso de superioridad exige para su apreciación los siguientes requisitos:

1º Que se produzca una situación de superioridad, es decir, un importante desequilibrio de fuerzas a favor de la parte agresora frente al agredido, derivada de cualquier circunstancia, bien referida a los medios utilizados para agredir (superioridad medial o instrumental), bien al hecho de que concurra una pluralidad de atacantes, siendo precisamente este último supuesto el más característico y el de mayor frecuencia en su aplicación (superioridad personal).

2º Que esa superioridad ha de ser tal, que produzca una disminución notable en las posibilidades de defensa del ofendido, sin que llegue a eliminarlas, pues si esto ocurriera nos encontraríamos en presencia de la alevosía, que constituye así la frontera superior de la agravante que estamos examinando. Por eso, la jurisprudencia mencionada viene considerando a esta agravante como una "alevosía menor" o de "segundo grado".

3º A tales dos elementos objetivos hemos de añadir otro de naturaleza subjetiva, consistente en que haya abuso de esa superioridad, esto es, que el agresor o agresores conozcan esa situación de desequilibrio de fuerzas y se aprovechen de ella para una más fácil realización del delito.

4º Que esa superioridad de la que se abusa no sea inherente al delito bien por constituir uno de sus elementos típicos, bien porque el delito necesariamente tuviera que realizarse así.

Se trata de una circunstancia agravante predominantemente objetiva que debe apreciarse cuando se produzca una evidente desproporción entre la situación del autor y la víctima que sea aprovechada por aquél para reducir de forma notable las posibilidades de defensa.

En el caso valorado la sentencia impugnada recoge como el Jurado apreció en la ejecución del delito como circunstancia que puede determinar una agravación de la responsabilidad criminal la limitación de las posibilidades de defensa de Damaso al ser atacado conjuntamente por los tres acusados y emplearse en el ataque uno de los cuchillos que le habían quitado "sin que pudiera defenderse, al estar tirado en el suelo y agarrado por uno de ellos cuando fue agredido con uno de los cuchillos que previamente llevaba cuando corría".

Incide el Magistrado -Presidente en que de lo valorado por los jurados se desprende esa situación objetiva de superioridad entre el acusado y la víctima, de la que el primero se aprovechó conscientemente, empleando medios que debilitaban las posibilidades de defensa (ataque simultáneo de los tres acusados y agresión con un cuchillo cuando ya estaba en el suelo y sujetado).

En efecto los hechos probados apoyados en la prueba descrita anteriormente, correctamente valorada, describen una situación de superioridad que justifica la apreciación de la agravación prevista en el artículo 22.2 CP, teniendo en cuenta que el apuñalamiento, como acertadamente señala el Jurado, se produjo cuando Damaso se hallaba en el suelo, desarmado, sujeto por otro de los acusados, sin que ello sea óbice el que no se haya apreciado un concierto de voluntades del recurrente inicial ni sobrevenido entre el acusado y los otros dos acusados Eduardo y Demetrio, emitiéndose un fallo absolutorio respecto a los mismos (al considera el Jurado que la intención de estos últimos era únicamente desarmar a la víctima , sin que pudieran prever que Demetrio fuera acuchillarle con uno de los cuchillos que le quitaron), teniendo en cuenta que el recurrente aprovechó la situación de desigualdad generada, dada la superioridad personal e instrumental, para llevar a cabo su acción.

En este sentido decía la STS 684/2017 de fecha 18 de octubre de 2017 como "concurre la agravante de abuso de superioridad cuando la defensa de la víctima queda ostensiblemente debilitada por la superioridad personal, instrumental o medial del agresor que se ve por ello asistido de una mayor facilidad para la comisión del delito y el elemento subjetivo de abuso de superioridad reside simplemente en el conocimiento de la misma y en su consciente aprovechamiento o, dicho de otra forma, en la representación de la desigualdad de fuerzas o medios comisivos y en la voluntad de actuar al amparo o bajo la cobertura de dicha desigualdad. Así se ha pronunciado reiterada jurisprudencia de esta Sala, como es exponente la Sentencia 85/2009, de 6 de febrero , en la que se declara que para que concurra abuso de superioridad es preciso que se dé un importante desequilibrio de fuerzas a favor del agresor; que de él se siga la notable disminución de las posibilidades defensivas del ofendido; que esta situación de asimetría fuera deliberadamente ocasionada, o, conocida, exista un aprovechamiento de la misma; y, en fin, que esa situación de ventaja de la que se abusa no sea inherente al delito."

OCTAVO.-Entrando a valorar finalmente la supuesta indebida inaplicación de la circunstancia atenuante analógica de embriaguez, la STS de fecha 17/5/2002 (RJ 2002/6713), compendia la jurisprudencia relativa a la aplicación de la circunstancia de embriaguez señalando que la intoxicación por bebidas alcohólicas se haya contemplada juntamente con la derivada del consumo de drogas e integraría la eximente del número 2 del art. 20 cuando determine una disminución de las facultades psíquicas tan importante, que impida al autor del hecho delictivo comprender la ilicitud del mismo o actuar conforme a esa comprensión, siempre que la embriaguez no hubiese sido buscada de propósito para cometer la infracción penal, y que se hubiese previsto o debido prever su comisión. Cuando la pérdida de las facultades intelectivas o volitivas del acusado, a consecuencia de la embriaguez, sin privarle de la capacidad de comprender la ilicitud del acto o de actuar conforme a tal comprensión, disminuya de forma importante tal capacidad de comprensión y de decisión, deberá apreciarse la eximente incompleta, en relación con el núm. 2º del art. 20 del mismo cuerpo legal , o la simple atenuante del art. 21.2ª, cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción al consumo de bebidas alcohólicas, o bien la analógica del art. 21.6º, cuando la disminución de la voluntad y de la capacidad de querer sea leve, cualesquiera que sean las circunstancias que la motivan, que deberá traducirse igualmente en una disminución de su capacidad cognoscitiva y volitiva, apreciada judicialmente.

En la misma línea el ATS núm. 742/20, de 22 de octubre, nos reitera que << En cuanto a la eximente de intoxicación plena por consumo de bebidas alcohólicas, el Código Penal contempla la misma junto a la producida por drogas u otras sustancias que produzcan efectos análogos, siempre que impida al sujeto comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión, exigiendo además como requisitos que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción penal y que no se hubiese previsto o debido prever su comisión. Cuando la intoxicación no es plena, pero la perturbación es muy importante, sin llegar a anular la mencionada capacidad de comprensión o de actuación conforme a ella, la embriaguez dará lugar a una eximente incompleta. Y, en los casos en los que pueda constatarse una afectación de la capacidad del sujeto debida al consumo de alcohol de menor intensidad, debería reconducirse a la atenuante ( SSTS 60/2002, de 28 de enero; 1001/2010, de 4 de marzo)". En definitiva, la apreciación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, determinada por la ingesta de sustancias que afectan a las capacidades del individuo, en cualquiera de sus grados, requiere la efectiva acreditación no sólo de esa ingesta, sino también de la correlativa disminución de las facultades propias de la imputabilidad del sujeto (por todas, SSTS de 16 de abril de 2011 y de 1 de diciembre de 2008).

Por su parte el ATS 66/2021 de fecha 11/2/2021, recuerda como la doctrina jurisprudencial sobre la embriaguez viene resumida en la STS 520/2012, de 19 de junio, entre otras muchas, donde expone: La consideración jurídica de embriaguez permite ser encajada en distintas situaciones: a) La embriaguez plena y fortuita, determinará la aplicación de la eximente completa (art. 20.2). b) Cuando es fortuita pero no es plena puede determinar la aplicación de la eximente incompleta cuando se produce una afectación seria o profunda de las facultades psíquicas, intelectivas o volitivas ( art. 21.1). c) Si no es habitual ni provocada para delinquir y determina o influye en la realización del hecho delictivo, podrá ser de aplicación la atenuación del art. 21.2 del Código Penal. d) La atenuante del art. 21.7, de análoga significación, para aquellos supuestos de embriaguez relevante productora de una leve afectación de las facultades psíquicas ( STS 461/2016, de 31 de mayo).

En el supuesto sometido a nuestra consideración en la sentencia impugnada se apunta como el Jurado vino a descartar la posibilidad de aplicar la atenuante analógica de embriaguez pretendida "ya que entendieron que, aun cuando Demetrio había efectuado varias consumiciones de bebidas alcohólicas, esas consumiciones no le habían afectado hasta el punto de perturbarle de forma relevante sus facultades psíquicas ("recordaba tanto lo acontecido dentro del Bar DIRECCION000 como en el exterior de éste")".

Y llegados a este punto el motivo no puede prosperar al encontrarnos con que más allá de las manifestaciones genéricas del acusado Demetrio sobre la ingesta de alcohol el día de los hechos, no aparece ningún elemento probatorio (ni lo refiere el recurrente) que permita entender que tal ingesta, de la que se desconoce la cantidad, afectó de alguna manera a las facultades intelectivas y/o volitivas del acusado, no pudiéndose obviar además que la simple euforia o excitación derivada de una ingestión de bebidas alcohólicas, es penalmente irrelevante en cuanto no implica una aminoración o merma de las facultades intelectivas y volitivas del sujeto ( Sentencias del Tribunal Supremo de 13 y 27 de marzo y 24 de septiembre de 1991, 12 de marzo de 1992, 30 de abril de 1993, 22 de marzo de 2000 y 18 de julio de 2002)".

Indica la STS 307/2019 de fecha 12/06/2019 que para poder apreciar la circunstancia de consumo de alcohol, sea como una mera atenuante, sea como una eximente incompleta, es imprescindible que conste probada la concreta e individualizada situación psicofísica del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la duración de la adicción al alcohol como a la singularizada alteración de las facultades intelectivas y volitivas cuando ejecutó la acción punible; sin que la simple y genérica expresión de que el acusado era adicto al consumo de alcohol, o que había bebido bastante sin mayores especificaciones y matices, permita aplicar una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones (SST 577/2008, de 1-12; 315/2011, de 6-4; 796/2011, de 13-7; y 738/2013, de 4-10).

A su vez recordar como la STS 139/2012, 2 de marzo de 2012 explicaba como dicha Sala ha reiterado en numerosas ocasiones que la apreciación de una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal - de cualquier tipo - exige, en todo caso, la acreditación satisfactoria del supuesto fáctico que le sirve de fundamento ( STS 7788/2009, de 11 de diciembre).

Se desestima pues el recurso de apelación interpuesto

NOVENO.- No se aprecian motivos para una especial imposición de las costas de este recurso que se declaran de oficio, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los artículos de aplicación,