Sentencia Penal 41/2025 Tribunal Superior de Justicia de Murcia . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 29/2025 de 29 de octubre del 2025

PRIMERO.- Infracción de normas y garantías procesales en relación con la exploración del menor.

1.- En el primero de los motivos del recurso interpuesto, el recurrente alega, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (en adelante LECR) , la vulneración de normas y garantías procesales esenciales que afectan al derecho a un proceso con todas las garantías previsto en el artículo 24.2 de la Constitución Española. En particular, se señala que, como cuestión previa antes de la celebración de acto del juicio oral, se impugnó la diligencia de exploración del menor efectuada en fase de instrucción, la cual se calificó como nula por haberse realizado sin las garantías legalmente exigidas para constituirse en prueba preconstituida ( artículo 449 bis y 730 de la LECR) , al llevarse a cabo antes de la personación de su representado y, por tanto, sin posibilidad de contradicción real por parte de su defensa. Al amparo de este motivo, la recurrente, en escrito complementario al de interposición del recurso, interesa la declaración de nulidad de la sentencia dictada con retroacción de las actuaciones y realización de una nueva valoración de la prueba.

2.- Procedemos al examen de este motivo aun cuando la pretensión que debió deducir el apelante, en coherencia procesal con el motivo de impugnación que analizamos, sería la de anulación de la sentencia y devolución de las actuaciones, si bien esta falta, no obstante, se ha de considerar subsanable (tal y como hizo la parte recurrente en su escrito complementario) conforme a la flexibilidad que viene preconizando la jurisprudencia (véanse SSTS de 18 de febrero de 2020 o de 29 de abril de 2021), según la cual sería factible declarar la nulidad cuando esta sea la consecuencia inevitablemente anudada a la pretensión impugnativa aun cuando la parte recurrente no acierte a expresar con claridad y formalmente los términos de la nulidad que implícitamente sí solicita.

3.- Respecto a la infracción procesal denunciada, relativa al quebrantamiento de las garantías previstas en el artículo 449 bis LECR para la realización durante la fase de instrucción de prueba preconstituida y su posterior valoración en el acto del juicio oral al amparo de lo previsto en el artículo 730.2 LECR, se anticipa que el motivo no tendrá favorable acogida.

Resulta de las actuaciones que las mismas se iniciaron en virtud de denuncia presentada el 21 de agosto de 2018 por el padre del menor, Domingo, que se recogió en atestado policial que dio origen a las diligencias previas de procedimiento abreviado n.º 395/2018 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 2 de San Javier. En esta fase de instrucción, el 6 de noviembre de 2018, se llevó a cabo la diligencia de exploración del menor, realizada con la intervención del Ministerio Fiscal y la defensa letrada de dos de las personas contra las que en ese momento se dirigía el proceso penal. El ahora recurrente prestó declaración como investigado el 19 de diciembre de 2018, momento en el que se incorpora a un procedimiento ya en marcha

La parte recurrente denuncia que dicha diligencia es nula por haberse realizado sin la intervención de su defensa, vulnerando con ello sus derechos fundamentales.

En el proceso penal, se ha de diferenciar entre las diligencias de instrucción o sumariales y los medios de prueba. Las primeras son aquellas actuaciones que se llevan a cabo durante la fase de investigación, que tienen por objeto preparar el juicio y averiguar y hacer constar la perpetración de los delitos con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación, así como la culpabilidad de los delincuentes, asegurando sus personas y las responsabilidades pecuniarias de los mismos ( artículo 299 LECR) . En cuanto a los medios de prueba, si bien la LECR no ofrece una definición de legal de los mismos, podríamos entenderlos como los instrumentos legalmente previstos que permiten introducir en el proceso penal elementos de convicción sobre hechos relevantes para la causa, realizados en el acto del juicio oral ( artículo 741 LECR) bajo los principios de publicidad, concentración, contradicción e inmediación.

Por tanto, únicamente pueden considerarse auténticas pruebas que vinculen a los órganos judiciales en el momento de dictar sentencia las practicadas en el juicio oral, pues el procedimiento probatorio ha de tener lugar precisamente en el debate contradictorio que, de forma oral, se desarrolle ante el órgano que vaya a dictar la sentencia, de suerte que la convicción que se alcance sobre los hechos enjuiciados se extraiga del contacto directo de los medios de prueba propuestos por las partes (por todas, STC 195/2022, de 28 de octubre). Esta regla o principio no es absoluto, pues, en determinados supuestos, las diligencias sumariales o de investigación practicadas con las formalidades legalmente establecidas ( artículo 449 bis LECR) pueden transformarse en medios de prueba si se reproducen en el acto del juicio oral en condiciones que permitan a la defensa del acusado someterlas a contradicción ( artículo 730.2 LECR) . La validez de las pruebas de cargo preconstituidas durante la fase de instrucción queda condicionada a una serie de requisitos: materiales (su imposibilidad de reproducción en el acto del juicio oral), subjetivos (la necesaria intervención del juez de instrucción), objetivos (que se garantice la posibilidad de contradicción y la asistencia letrada del investigado) y formales (la introducción del contenido de la declaración sumarial a través de la lectura del acta o visionado de la grabación audiovisual en que se documenta, conforme al artículo 730 LECR) . De este modo el contenido de las diligencias sumariales o de instrucción y la prueba preconstituida acceden al debate público de forma contradictoria pudiendo así desplegar, en su caso, pleno valor probatorio.

El principio contradictorio que rige la fase del juicio oral no es exclusivo de esta, sino que también ha procurarse durante la realización de las diligencias de instrucción y así lo establece al artículo 302 LECR al disponer que las partes personadas podrán tomar conocimiento de las actuaciones e intervenir en todas las diligencias del procedimiento, con la excepción, no obstante, de los supuestos en los que se decrete, total o parcialmente, el secreto de las actuaciones.

A la vista de estas consideraciones, cabe señalar que la diligencia de instrucción consistente en la exploración del menor llevada a cabo durante la instrucción de la causa se practicó sin la intervención de la defensa del acusado, si bien dicha intervención no se produjo porque aún no se había dirigido el procedimiento contra el acusado, ni siquiera había sido identificado como presunto partícipe en los hechos por los que ha sido enjuiciado, circunstancia que no se produjo hasta tiempo después (19 de diciembre de 2018), cuando se le tomó declaración como investigado en la causa.

En conclusión, la falta de intervención contradictoria de la defensa en la diligencia de exploración del menor llevada a cabo durante la fase de instrucción, a la que -frente a lo que propone el recurrente- no cabe calificar ni tratar como prueba preconstituida, no puede considerarse realizada contraviniendo las garantías procesales del acusado, dado que al tiempo de su práctica (6 de noviembre de 2018) se desconocía su posible participación en los hechos objeto de investigación. Una vez se dirige el procedimiento penal contra el acusado, su defensa tuvo oportunidad y posibilidad de instar de nuevo la exploración del menor, lo cual no realizó, por lo que no se ha generado indefensión alguna a la parte, que en el acto del juicio oral de forma contradictoria intervino en la práctica de la prueba interrogando al testigo en el modo que estimó oportuno.

La indefensión -como señala la STS 809/2025, de 6 octubre- consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación de que el órgano judicial impide a una parte en el proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de su potestad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción.

En virtud de lo anterior, el motivo de impugnación ha de ser desestimado, pues como señaló la sentencia de instancia la exploración del menor realizada en fase de instrucción carece de valor de prueba preconstituida, si bien sí es válida como declaración sumarial.

SEGUNDO.- Error en la valoración de la prueba.

1.- La alegación tercera del escrito de interposición del recurso de apelación contiene el segundo motivo impugnatorio, en el que se denuncia error en la valoración de la prueba por parte del órgano sentenciador. Esta pretensión se soporta en que la sentencia recurrida habría basado la declaración de hechos probados únicamente en el testimonio de la supuesta víctima, sin apoyo en pruebas periciales, testificales u otros elementos objetivos de corroboración. Cuestiona que el relato del aquel testigo alcance los indicadores de fiabilidad establecidos por la jurisprudencia para sustentar la declaración de hechos probados que contiene la sentencia recurrida. Se invocan las contradicciones en las que incurre el menor en cuanto al medio a través del cual contactó con su defendido y el carácter plano y sin descripción detallada del relato de hechos, que califica de mecanizado o aprendido, por sí mismo insuficiente para enervar el principio de presunción de inocencia. También destaca la ausencia de elementos de corroboración objetiva de aquel testimonio, argumentando que no existen hallazgos de restos o fluidos y que no se ha valorado correctamente el informe pericial elaborado por š DIRECCION005š, que señala expresamente que el testimonio del menor no dispone de suficientes criterios de credibilidad ya que lo narra de un modo generalizado y escueto debido a su implicación y participación.

2.- El motivo, que fue impugnado por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular, no va a tener favorable acogida.

3.- Dado que lo que reprocha el recurrente es el error del tribunal sentenciador en la valoración de la actividad probatoria desplegada en el plenario, comenzaremos recordando la naturaleza plenamente devolutiva del recurso de apelación contra sentencias condenatorias y, por tanto, la amplitud de la revisión probatoria que corresponde hacer en esta alzada, saliendo con ello al paso de una sacralización de la inmediación como facultad genuina, intransferible e incontrolable del órgano de primera instancia que blinde a la resolución recurrida del control cognitivo por parte del tribunal superior. En consecuencia, el órgano de apelación debe revisar no solo el razonamiento probatorio sobre el que el tribunal de instancia funda la declaración de condena, sino también todas las informaciones probatorias resultantes del juicio plenario celebrado en la instancia, determinando su suficiencia, o no, para enervar la presunción de inocencia. Como enseñan las SSTS 57/2022, de 24 de enero, 85/2022, de 27 de enero, o 136/2022, de 17 de febrero, la naturaleza plenamente devolutiva de la apelación se constituye así en garantía no solo del derecho al recurso, sino también de la protección eficaz de la presunción de inocencia de la persona condenada en la instancia.

4.- Como se ha anticipado la sala no comparte los argumentos impugnatorios de la parte recurrente sobre la valoración probatoria pues, como indica la sentencia recurrida (fundamento de derecho primero), el relato de hechos probados se funda en la valoración de la prueba realizada conforme a lo dispuesto en el artículo 741 y concordantes de la LECR, apreciando según su conciencia y conforme a las reglas del criterio racional, las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, así como las razones y argumentos expuestos por las partes intervinientes del proceso. La sentencia impugnada señala que la única prueba directamente incriminatoria es el testimonio de la presunta víctima (al tiempo de la declaración ya mayor de edad), el cual, tras valorarlo a través de los criterios jurisprudenciales archiconocidos de credibilidad, verosimilitud y persistencia, se estima como suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia y fundamentar la convicción del tribunal de que lo por él narrado se corresponde con la realidad de lo sucedido.

La jurisprudencia (vid, entre otras, la STS 453/2025, de 21 de mayo) "viene identificando una serie de marcadores que hacen posible o facilitan el análisis de esta clase de pruebas, en el bien entendido que no se trata de presupuestos que necesariamente deban estar presentes, ya que ello conduciría a una valoración tasada de la prueba, lo que no se compadece con el principio de libre valoración de la prueba establecido como regla general en el artículo 741 LECR. Los criterios o parámetros de valoración son los que se viene denominando credibilidad subjetiva, credibilidad objetiva y persistencia en la incriminación. La credibilidad subjetiva consiste en el análisis de posibles motivaciones espurias, lo que obliga a un examen del entorno personal y social del testigo en el que se han desarrollado las relaciones entre acusado y víctima. La credibilidad objetiva o verosimilitud del testimonio obliga a analizar la coherencia interna del testimonio, así como la existencia de elementos de corroboración externa. El último parámetro del análisis es la persistencia en la incriminación que supone tomar en consideración la ausencia o no de modificaciones esenciales en la declaración, la concreción de ésta y la ausencia de contradicciones en las sucesivas versiones que se puedan dar".

5.- Se ha de examinar si la sentencia impugnada ha efectuado una valoración del testimonio de la presunta víctima acorde a los parámetros jurisprudencialmente exigidos. Para ello, analizáramos, primeramente, el presupuesto de la persistencia en la incriminación.

De las actuaciones, resulta que el procedimiento se inicia en virtud de denuncia formulada por el padre de la presunta víctima el 21 de agosto de 2018, cuando su hijo tenía la edad de 13 años, en la que relata que durante ese mes la madre y él mismo habían observado un cambio de actitud del menor, llegando a sospechar que podría ocultar alguna actuación, notándole muy nervioso, lo que le llevó a pedirle su teléfono móvil y, tras examinarlo, encontró en el mismo archivos de imágenes y videos de contenido sexual.

El día 24 de agosto de 2018, el testigo relata ante la Guardia Civil que ha mantenido contactos de ámbito sexual con hombres mayores de edad con los que ha llegado a mantener relaciones sexuales a sabiendas los mismos que era menor de edad, pues siempre decía que tenía 14 años (13 en realidad), señalando que los contactos los establecía a través de páginas webs de anuncios de contactos refiriendo varias de ellas como DIRECCION006 así como el chat "portachat.com", y a través del foro " DIRECCION007". Una vez establecido los primeros contactos la comunicación continuaba a través de la aplicación WhatsApp.

En relación con los hechos objeto de este procedimiento, en esa primera declaración el testigo manifestó que había estado con un hombre al que describió como más mayor y del que sabía que estaba casado; que contactó con él a través del chat, sin recordar el Nickque empleaba; que hablaban por WhatsApp y videoconferencia; que el hombre le mandó una fotografía (que adjuntó al atestado) sin que él le remitiera ninguna; que le recogió en la puerta de su portal y le llevó en su coche largo, tipo Audi o similar, de color negro o azul marino, a su garaje, que se encontraba en DIRECCION002, especificando que no sabría ubicar el mismo ni lo reconocería en caso de verlo; señalando a continuación que realizaron tocamientos mutuos, masturbaciones mutuas, felación por parte del menor al adulto y penetración anal por parte del adulto sin usar preservativo. Finalmente, depuso que borró el contacto y las conversaciones de WhatsApp porque no quería volver a ver a esta persona ni mantener más contacto.

El mismo día, 24 de agosto, al ser examinado por el médico forense en el hospital DIRECCION008, le refirió (así lo recoge el facultativo en su informe) que había quedado por internet con varias personas a lo largo de los dos últimos meses, con quienes mantuvo relaciones sexuales, incluyendo penetración, pero que en ningún caso le forzaron, que lo hizo por su propia voluntad, que el último encuentro fue el día 12 de agosto y que acudió a la Guardia Civil a denunciar porque sus padres se enteraron al revisar su móvil.

También consta en las actuaciones que el testigo compareció ante agentes de la Guardia Civil para realizar reconocimientos fotográficos los días 2 y 17 de octubre de 2018, refiriendo a los agentes que estuvo con una persona más mayor, que estaba casado, que lo conoció a través del chat, que creía que no era de la provincia de Murcia. En dichos reconocimientos fotográficos reconoció al recurrente, así como la vivienda en la que mantuvo las relaciones sexuales.

Tras estas declaraciones ante la fuerza instructora, el testigo prestó declaración judicial en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 2 de San Javier el 6 de noviembre de 2018, con la intervención del Ministerio Fiscal y la defensa de dos de las personas a las que el menor señaló como adultos con los que había mantenido relaciones sexuales. En esta declaración judicial, y en lo que respecta a los hechos objeto de este procedimiento, el testigo manifestó que estuvo con un hombre más mayor, de unos 38 a 40 años, que no era de Murcia, que luego supo que era de Salamanca, que le conoció a través del chat, que no recuerda el Nick;que le recogió en su coche y le llevó a su garaje del paseo de la playa; que pasó lo mismo que con otros, que quería mantener relaciones sexuales con el declarante; que fue solo un encuentro, que esta persona quería tener más relaciones con él, que esto se lo dijo por WhatsApp y que entonces le bloqueó.

Por último, en el acto del juicio oral, tal y como recoge la sentencia impugnada, el testigo vino a relatar que tras contactar con el acusado a través de un página de contactos (en concreto señaló la página "hispachat") y mantener una conversación durante unos días a través de este medio, pasaron a tener contacto a través de la aplicación WhatsApp, llegando a realizar una videollamada en la que la persona adulta le enseñó sus partes íntimas, para posteriormente quedar para mantener relaciones sexuales. Este encuentro se produce tras facilitarle el testigo la ubicación de su domicilio a través de la aplicación WhatsApp, señalando el testigo que esta persona se desplazó en su vehículo para recogerlo y llevarle hasta el garaje de un vivienda en la que mantuvieron relaciones sexuales; que estas se produjeron en el exterior del coche, apoyados sobre éste, y consistieron en besos, tocamientos mutuos, una felación por parte del testigo a la otra persona y, posteriormente, una penetración por parte de la persona adulta al testigo.

Como señala la sentencia de instancia, resulta la concurrencia en dicho testimonio de la nota de persistencia en la incriminación que realiza desde que se descubren los hechos. El relato expuesto por el testigo ante la fuerza de seguridad investigadora, ante el médico forense y en sede judicial ha resultado coherente, uniforme, unívoco y expresado con bastante seguridad, haciéndolo de una manera detallada y descriptiva, sin alteraciones sustanciales en el núcleo de los hechos acaecidos.

6.- El testimonio también ha sido corroborado a través de datos y hechos que han permitido al tribunal sentenciador valorarlo como suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia. Así, resulta de las actuaciones que el recurrente contactó con el testigo a través de internet, en concreto, de páginas o chats de contactos entre adultos masculinos cuya finalidad última sería la de mantener relaciones sexuales. Así lo reconoció el propio investigado, que también reconoció los contactos a través de la aplicación WhatsApp y los telefónicos, hecho este acreditado por la factura de teléfono que aportó el padre del testigo a las actuaciones. Otra circunstancia fáctica a tener en cuenta es que el testigo, desde el primer momento, refirió que la persona adulta le recogió en un vehículo tipo Audi, largo y de color oscuro, resultando posteriormente que el investigado era titular de un vehículo marca Audi modelo A-4, de características similares a las expresadas por el testigo. Finalmente, el testigo reconoció la fachada del inmueble en cuyo garaje se produjeron los hechos, que resultó ser propiedad de los padres del condenado en la instancia.

En cuanto a la corroboración del testimonio de la supuesta víctima a través de un informe de credibilidad, la sentencia señala, que a pesar de la ausencia de este informe psicológico por la falta de colaboración del testigo con la psicóloga forense en su momento, y ante la falta de contradicción en el aportado por el Ministerio Fiscal al comienzo del juicio oral, rechazado en instrucción por extemporáneo, esta circunstancia no le ha impedido al tribunal alcanzar su convicción acerca de la verosimilitud del testimonio aun careciendo de este auxilio pericial. El tribunal a quoestima acreditado que el testigo, tras utilizar medios telemáticos para contactar con personas adultas, mantuvo relaciones sexuales con varias de ellas, siendo una el ahora recurrente, cuya identificación no ha sido dudosa, ni la forma y las circunstancias en las que esta relación se produjo, alcanzando el tribunal certeza de los hechos a través de la declaración del testigo que ha sido uniforme, persistente y corroborada por datos y circunstancias periféricas.

7.- La resolución recurrida analiza en este punto la versión del acusado, que se contradice con la efectuada en la fase de instrucción, en la que se limitó a señalar que mantuvo conversación a través de su teléfono con una persona, ignorando si era menor de edad, tras entrar en comunicación a través de un chat de contactos de amistad, sin llegar a intercambiar imágenes ni ubicaciones, sin ofrecer explicación alguna al hecho de que el menor hubiera identificado el garaje de la vivienda de DIRECCION002 como el lugar donde se produjeron los hechos. En el acto del juicio oral, el acusado manifestó que una persona con la que había contactado a través de una aplicación o página de contactos se presentó en la puerta de la vivienda de DIRECCION002, a la que puedo llegar porque estaba manteniendo una conversación con ella a través de la aplicación, que disponía de geolocalización, y que cuando apareció esta persona, el declarante se encontraba limpiando el vehículo. Al percatarse de que era menor, le echó de allí.

La versión de los hechos dada por el recurrente en el acto del juicio oral de una manera novedosa, pues nada relató sobre estas circunstancias en su declaración como investigado, el tribunal de instancia no la considera verosímil. La Sala entiende que no aparece corroborada por ningún dato que permita contrarrestar la declaración sólida y uniforme del testigo, hasta el punto de generar una duda razonable en la valoración de las pruebas de cargo practicadas.

La sentencia añade que "[m]ás allá de lo afirmado por el acusado, no hay nada que haga pensar en la realidad, en 2018, de webs o apps de contactos que mantengan geolocalizados a los participantes de un foro". Respecto a esta afirmación, la defensa argumenta que la aplicación a través de la que el testigo y el recurrente contactaron fue la denominada "WAPO", que había sido lanzada al mercado en 2015, y que incorpora geolocalización en tiempo real como uno de sus principales mecanismos, poniendo así de manifiesto una contradicción de lo declarado por el testigo, pues la foto que éste adjuntó a las diligencias policiales era la que usaba el recurrente como foto de perfil en esta aplicación. Al respecto hay que reiterar que nada de lo declarado por el recurrente en el acto del juicio oral ha sido corroborado ni verificado, por lo que resulta irrelevante a los efectos de valorar la fiabilidad del testimonio si el contacto previo se produjo a través una aplicación, página web o chat, y su denominación, pues dicho contacto no se ha discutido ni ha sido objeto de controversia. Tampoco ha sido objeto de verificación la funcionalidad de la geolocalización de la aplicación que el recurrente manifiesta, en su escrito de recurso, fue utilizada para mantener el contacto inicial y la que le facilitó al testigo, según la versión de la parte, llegar hasta el lugar donde se encontraba el recurrente, y así poder tener conocimiento de su vivienda y de las características de su vehículo.

8.- Finalmente, la sentencia de instancia analiza el requisito de credibilidad subjetiva señalando que no se aprecian motivaciones espurias en la declaración del testigo. Se indica que no existe el menor indicio de animadversión hacia el acusado del que tiene la impresión "de que ni siquiera se percibe a sí mismo como víctima". Como señala la sentencia de instancia, no se ha de olvidar que este procedimiento se inicia por la actuación de los padres del menor que, ante un comportamiento nervioso y algo extraño de su hijo de trece años, le revisan el teléfono móvil y descubren las imágenes de contenido sexual.

La Sala también se muestra conforme con las conclusiones alcanzadas por el tribunal a quosobre la ausencia de una motivación espuria en la actuación del testigo, el cual ni siquiera denunció por sí mismo los hechos, y si estos han sido objeto de investigación ha sido debido a la actuación vigilante y preocupada de sus progenitores.

9.- La constante jurisprudencia -por todas, la STS 69/2020, de 24 de febrero- viene señalando que "una prueba testifical, aunque sea única y aunque emane de la víctima, puede ser apta para desactivar la presunción de inocencia [...] La palabra de un solo testigo, sin ninguna otra prueba adicional, puede ser suficiente en abstracto para alcanzar la convicción subjetiva [...] La testifical de la víctima, así pues, puede ser prueba suficiente para condenar". Y ello incluso aunque ese testimonio único no satisfaga uno o más de los criterios orientativos de valoración que ha establecido una archiconocida jurisprudencia, estableciendo como tales los de persistencia en la incriminación, ausencia de posible motivación espuria y corroboración externa. Continúa diciendo la sentencia que venimos citando: "es posible que no se confiera capacidad convictiva de forma razonada a la declaración de una víctima [...], pese a que ha sido persistente, cuenta con elementos periféricos que parecerían apuntalarla y no se ha identificado ningún motivo espurio que ponga en entredicho su fiabilidad; y, según los casos, también es perfectamente imaginable que una sentencia condenatoria tome como prueba esencial la única declaración de la víctima ayuna de elementos corroboradores de cierta calidad, que ha sido fluctuante por ocultar inicialmente datos o por cambios o alteraciones en las diferentes declaraciones; y pese a detectarse una animadversión dilatada en el tiempo entre víctima y acusado, siempre que el tribunal analice cada uno de esos datos y justifique por qué, pese a ellos, no pueden albergarse dudas sobre la realidad de los hechos y su autoría". Claro está que, con la misma insistencia con que afirma la posible suficiencia del testimonio único y desnudo de la víctima, también la Jurisprudencia reitera -así en la STS 69/2020- que en esos supuestos "ha de redoblarse el esfuerzo de motivación fáctica", por cuanto "la exigencia de una fundamentación objetivamente racional de la sentencia hace imposible fundar una condena sobre la base de la mera creencia en la palabra del testigo, a modo de un acto ciego de fe"; de modo que estos casos "es exigible una motivación fáctica reforzada que muestre la ausencia de fisuras de fuste en la credibilidad de testimonio".

Tomando en consideración todo lo expuesto, la Sala constata, en primer lugar, que el tribunal a quoha cumplido con el deber de motivación fáctica reforzada que le incumbía, explicitando el resultado probatorio de cada medio de prueba, dando una explicación aceptable de por qué prefirió la versión incriminatoria sobre la exculpatoria, y argumentando detalladamente sobre las razones en que justifica el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia. El tribunal de instancia ha efectuado un juicio comparativo de credibilidad, cuyo resultado es otorgar crédito suficiente, más allá de toda duda razonable, al núcleo de la versión inculpatoria ofrecida por el testigo que se presenta como víctima, llegando a la conclusión de la realidad de los hechos imputados, mediante una apreciación probatoria perfectamente razonable, concreta y detalladamente motivada y no carente de pautas objetivas de valoración, en la que no cabe apreciar ninguna infracción de las reglas de la lógica, de la experiencia o de la crítica probatoria.

Así las cosas, apreciamos, a modo de conclusión, que el tribunal de instancia ha obtenido su convicción de forma legalmente adecuada y respetuosa con el derecho a la presunción de inocencia. No consideramos que la valoración probatoria efectuada por el tribunal a quocontenga apreciaciones inexactas que conlleven inferencias erróneas. No identificamos errores de valoración como para modificar el fallo. No hay falta de valoración de pruebas practicadas cuya apreciación pudiera conllevar a una conclusión probatoria diferente. No apreciamos tampoco en el iterdiscursivo recorrido por el tribunal a quo-desde el material probatorio a la convicción de culpabilidad- ninguna quiebra lógica, saltos en el vacío o déficit argumental alguno. Concluimos que el acervo probatorio examinado conjuntamente y no sesgadamente (es decir, toda la prueba) es concluyente, y que la sentencia de instancia ha aplicado las reglas de la sana crítica en la valoración de las pruebas practicadas en el plenario, dando el razonamiento factico y jurídico pertinente. Y sin que la supuesta falta de racionalidad en la valoración, infractora de la tutela judicial efectiva, sea identificable con la personal discrepancia del recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés.

TERCERO.-Infracción de normas del ordenamiento jurídico: indebida aplicación de los artículos 181.1 y 3 del Código Penal .

1.- Bajo este motivo de impugnación, se alega la indebida aplicación de los artículos 181. 1 y 3 del Código Penal en los que la sentencia de instancia subsume los hechos declarados probados.

En este motivo, insiste la parte recurrente en denunciar las contradicciones del menor en su declaración ante la Guardia Civil y las divergencias con lo manifestado en el plenario, así como la ausencia total y absoluta de pruebas periféricas que avalen el testimonio del menor. Se pone de manifiesto la inexistencia de un informe médico que acredite la existencia de restos biológicos en el lugar donde se produjo la presunta agresión sexual, insistiendo en que no hay nada más allá que las manifestaciones sin prueba y carentes de verdad de la víctima.

2.- El motivo de impugnación, al que se han opuesto ambos apelados, no puede ser acogido, pues amén de que la parte recurrente vuelve a cuestionar la suficiencia de la prueba de cargo practicada y valorada por el tribunal a quo,lo que ya ha sido analizado in extensoen el fundamento de derecho anterior.

Los actos de naturaleza sexual objeto de sanción han quedado acreditados, como ya se ha expuesto, a través de la prueba de cargo consistente en la declaración de la víctima la cual reúne los requisitos y estándares de credibilidad subjetiva, objetiva y persistencia en la incriminación, ya estudiados.

Respecto a la edad de la víctima, como señala la sentencia de instancia, no se ha puesto en duda que la apariencia física del menor se correspondiese con su edad, ni que hubiese un desconocimiento de la edad real del testigo, sin que se haya alegado error en cuanto a este elemento del tipo.

Como ha señalado una reiteradísima doctrina jurisprudencial (por todas, STS 830/2017, de 18 de diciembre), la queja de infracción de precepto legal tiene siempre que analizarse a partir de la intangibilidad de la narración de hechos probados de la sentencia apelada, tanto si éstos no han sido expresamente impugnados como si ha quedado desestimado el previo cuestionamiento de los mismos por parte del recurrente. De modo que cualquier modificación, alteración, supresión o cuestionamiento de la narración fáctica desencadena la inadmisión del motivo y en trámite de sentencia su desestimación.

A partir de aquella resultante fáctica, la aplicación de los artículos 181.1 y 3 del Código Penal que realiza la sentencia de instancia es correcta y adecuada, pues de la relación circunstanciada de hechos probados resultan los elementos típicos del delito que se aprecia: a) realización de un acto sexual consistente en acceso carnal por vía anal, bucal o vaginal; y b) edad de la víctima no superior a 16 años.

CUARTO.- Infracción de normas del ordenamiento jurídico: indebida aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas.

1.- En este motivo de impugnación la parte recurrente denuncia la errónea aplicación de la regla prevista en el artículo 66.1 del Código Penal, en relación con el artículo 21.6 del mismo texto legal, en cuanto considera que la excesiva duración del procedimiento, que el tribunal de instancia ha calificado como constitutiva de la atenuante de dilación indebida, debió ser apreciada en su cualidad de muy cualificada, con el consiguiente efecto en la individualización de la pena a imponer, que debió ser en uno o dos grados inferior a la pena establecida, por aplicación el apartado 2 del artículo 66, y no del apartado 1 de dicho precepto tal y como realizó el tribunal a quo.

2.- Respecto al concepto de la atenuante de dilaciones indebidas- recogida en el apartado 6 del artículo 21 del Código Penal, como "la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa"- la jurisprudencia del Tribunal Supremo -por todas STS 875/2023, de 24 de noviembre- señala que el legislador exige para su apreciación de la concurrencia de una serie de elementos constitutivos, concretamente: a) que tenga lugar una dilación indebida en el sentido de no justificada; b) que sea extraordinaria, en el sentido de relevante; c) que ocurra durante la tramitación del procedimiento, lo que suscita la duda de la valoración o no de los retrasos en el dictado de la sentencia y, sobre todo, en fase de recurso; d) que esa demora o retraso no sea atribuible al imputado; y e) que la dilación no guarde proporción con la complejidad del litigio, lo que constituye en último término una especificación concreta de un requisito anterior: que sean indebidas.

A la hora de evaluar lo indebido del tiempo empleado en la tramitación, el Tribunal Supremo ha destacado que son dos los aspectos que han de tenerse en cuenta. De un lado, la existencia de un "plazo razonable", referido en el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el "derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable" y, por otro lado, la existencia de dilaciones indebidas, que es el concreto que ofrece nuestra Constitución en su artículo 24.2. La jurisprudencia ha destacado que siendo dos conceptos confluyentes en el propósito de que cualquier persona sometida a proceso pueda obtener un pronunciamiento definitivo de manera rápida, difieren sin embargo en sus parámetros interpretativos, pues las "dilaciones indebidas" son una suerte de prohibición de retrasos en la tramitación que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa, en función de la existencia de lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales, mientras que el "plazo razonable" es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales respecto de otras causas de semejante naturaleza, así como los medios disponibles en la Administración de Justicia ( SSTS 81/2010, de 15 de febrero o 416/2013, de 26 de abril). En todo caso, ambas lesionan el derecho fundamental del acusado -cuando no hayan sido provocadas por él mismo- a que su causa sea conocida y resuelta en un tiempo prudencial ( STS 1589/2005, de 20 de diciembre), tanto considerando que las circunstancias personales, familiares y sociales del acusado cambian durante procesos temporales singularmente dilatados, por lo que la pena no puede cumplir las funciones de ejemplaridad y rehabilitación como lo harían en el momento en que la acción evidenció la necesidad de resocialización ( STS 1515/2002, de 16 de septiembre), como por infringir la demora un padecimiento natural al acusado que debe computarse en la pena estatal que se imponga, para lograr mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la sanción impuesta y el mal causado por su acción ( STS 932/2008, de 10 de diciembre). En la STS 311/2024, de 11 de abril, recordando la STS 788/2022, de 28 de septiembre, se afirma que: "en relación a la atenuante de dilaciones indebidas, expresábamos en la sentencia núm. 169/2019, de 28 de marzo, "este Tribunal viene señalando ( sentencias núm. 360/2014 y 364/2018) que, al margen de circunstancias excepcionales que acrediten una efectiva lesión de especial entidad derivada de la dilación, la atenuante de dilaciones indebidas ha de acogerse (más como resumen empírico que como norma de seguimiento) atendiendo al dato concreto de que el plazo de duración total del proceso se extendiera durante más de cinco años, plazo que de por sí se consideraba, en principio, irrazonable y susceptible de atenuar la responsabilidad penal por la vía del artículo 21.6ª del Código Penal".

En el caso concreto que nos ocupa, el procedimiento se inició por denuncia de 21 de agosto de 2018 y se dirigió contra el ahora recurrente el 19 de diciembre de 2018 cuando se le toma declaración como investigado. Inicialmente, junto al ahora recurrente, fueron parte pasiva de este procedimiento varias personas más, que presuntamente mantuvieron relaciones sexuales con el menor, y no fue hasta la resolución de la Audiencia Provincial de Murcia, sección 5ª de 27 de julio de 2021, que se ordena la tramitación individualizada de cada hecho, en atención a los presuntos autores de cada uno de ellos, ordenándose la deducción de testimonio de las actuaciones para seguirse un procedimiento contra cada uno de los investigados. Consecuencia de lo anterior, mediante auto de 14 de diciembre de 2022, se incoan las diligencias previas de procedimiento abreviado n.º 697/2022 por parte del juzgado de primera instancia e instrucción n.º 4 de San Javier, que mediante auto de 22 de mayo de 2023 se transforman en Sumario Ordinario (n.º 2/2023), dictándose el 25 de mayo de 2023 auto de procesamiento contra el investigado, lo que determinó que, tras la práctica de la declaración indagatoria (27 de junio de 2023), se concluyese el sumario el 30 de junio de 2023. La fase intermedia se alargó hasta el acto del juicio oral para cuya práctica se señaló el 31 de marzo de 2025, dictándose la sentencia de instancia el 8 de abril del año en curso.

El iterprocesal expuesto revela, sin duda, una duración excesiva en un procedimiento que no puede de calificarse como de gran complejidad, sin que la demora pueda atribuirse ni directa ni indirectamente al comportamiento procesal del recurrente. El período que media desde que se dirige el procedimiento contra el investigado hasta la celebración del juicio oral (6 años, 3 meses y 12 días), no cabe duda de que colma el concepto de dilación indebida en los términos exigidos por nuestra jurisprudencia.

La sentencia de instancia razona acertadamente que concurre la atenuante de dilaciones indebidas, sin que pueda considerarse errónea esta valoración pues para que ésta alcance la graduación de muy cualificada, la jurisprudencia del Tribunal Supremo bien exigiendo que las causas se celebren en un periodo que supere como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio, tal y como recoge la Sentencia de 14 de diciembre de 2023 ( STS 5589/2023) citada por la resolución de instancia. Se señala que no son excepcionales los supuestos en los que se ha evaluado, y llegado a reconocer, la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada en consideración a una duración total del proceso cercana a los cuatro años o incluso algo inferior, siempre teniendo en cuenta su particular simplicidad y, excepcionalmente, los perjuicios derivados de la demora para el acusado.

En el presente caso, se constata que la fase de instrucción se extendió desde el 19 de diciembre de 2018 hasta la conclusión del sumario, que se produjo el 30 de junio de 2023. Un período de 4 años y 6 meses, aproximadamente, si bien excesivo, pero de algún modo derivado de la pluralidad de hechos delictivos objeto del mismo y de la presunta participación en los distintos hechos de hasta cinco personas. Una vez el procedimiento quedó individualizado para el ahora recurrente, la tramitación de este fue más ágil. Así, el 14 de diciembre de 2022 se incoaron las diligencias en virtud del testimonio desgranado de la causa principal y la instrucción finalizó el 30 de junio de 2023. La fase intermedia se desarrolló en un plazo razonable, celebrándose el acto del juicio oral el 31 de marzo de 2025.

Por tanto, la Sala considera que se ha producido una correcta aplicación normativa de la atenuante de dilaciones indebidas, al ser valorada y calificada como de naturaleza simple dando lugar, de conformidad con lo previsto en el artículo 66.1 del Código Penal, a la determinación de la pena en su mitad inferior, sin que concurra una duración especialmente extraordinaria que conlleve la calificación de la atenuante como muy cualificada, con el consiguiente efecto penológico previsto en el artículo 66.2 del Código Penal, pretendido por la parte recurrente.

QUINTO.- Costas procesales.

Respecto a las costas causadas en esta alzada, ante la falta de previsión legal en esta materia, las sentencias del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 2021 y 24 de marzo de 2022 han manifestado que no cabe aplicar por analogía el sistema de vencimiento objetivo que para el recurso de casación establece el artículo 901 LECR, por lo que es necesario acudir a las previsiones generales del artículo 240 del mismo texto. Este precepto habilita la declaración de oficio o la imposición de costas a las partes, con dos matices: uno referente al procesado absuelto y otro relativo a los querellantes, a los que se les impondrán cuando hayan actuado con temeridad o mala fe, por lo que únicamente procederá la condena en costas cuando concurran estas circunstancias.

Adicionalmente, en ambos supuestos el Alto Tribunal requiere al tribunal de apelación que la condena sea expresamente motivada con exteriorización del proceso de ponderación que justifique su imposición y que la misma sea consecuencia de una previa solicitud de alguna de las partes en el recurso, formulada en condiciones que permitan a la parte afectada esgrimir argumentos en su defensa, ya que su ausencia impediría al Tribunal de apelación apreciar la concurrencia de temeridad o mala fe en la parte recurrente.

No rigiendo, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Supremo expuesta, el criterio objetivo del vencimiento en el recurso de apelación y siendo apelante, en el presente caso, el condenado en la primera instancia, en aras a la efectividad de su derecho al recurso contra la sentencia penal condenatoria ( arts. 14.5 PIDP y 846 ter LECR) en garantía del principio de tutela judicial efectiva ( art. 24 CE) , deben declararse de oficio las costas procesales devengadas en esta instancia, al no apreciarse inconsistencia o falta de fundamento en la interposición del recurso de apelación, no obstante su desestimación.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español y su Constitución,

PRIMERO.- Infracción de normas y garantías procesales en relación con la exploración del menor.

1.- En el primero de los motivos del recurso interpuesto, el recurrente alega, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (en adelante LECR) , la vulneración de normas y garantías procesales esenciales que afectan al derecho a un proceso con todas las garantías previsto en el artículo 24.2 de la Constitución Española. En particular, se señala que, como cuestión previa antes de la celebración de acto del juicio oral, se impugnó la diligencia de exploración del menor efectuada en fase de instrucción, la cual se calificó como nula por haberse realizado sin las garantías legalmente exigidas para constituirse en prueba preconstituida ( artículo 449 bis y 730 de la LECR) , al llevarse a cabo antes de la personación de su representado y, por tanto, sin posibilidad de contradicción real por parte de su defensa. Al amparo de este motivo, la recurrente, en escrito complementario al de interposición del recurso, interesa la declaración de nulidad de la sentencia dictada con retroacción de las actuaciones y realización de una nueva valoración de la prueba.

2.- Procedemos al examen de este motivo aun cuando la pretensión que debió deducir el apelante, en coherencia procesal con el motivo de impugnación que analizamos, sería la de anulación de la sentencia y devolución de las actuaciones, si bien esta falta, no obstante, se ha de considerar subsanable (tal y como hizo la parte recurrente en su escrito complementario) conforme a la flexibilidad que viene preconizando la jurisprudencia (véanse SSTS de 18 de febrero de 2020 o de 29 de abril de 2021), según la cual sería factible declarar la nulidad cuando esta sea la consecuencia inevitablemente anudada a la pretensión impugnativa aun cuando la parte recurrente no acierte a expresar con claridad y formalmente los términos de la nulidad que implícitamente sí solicita.

3.- Respecto a la infracción procesal denunciada, relativa al quebrantamiento de las garantías previstas en el artículo 449 bis LECR para la realización durante la fase de instrucción de prueba preconstituida y su posterior valoración en el acto del juicio oral al amparo de lo previsto en el artículo 730.2 LECR, se anticipa que el motivo no tendrá favorable acogida.

Resulta de las actuaciones que las mismas se iniciaron en virtud de denuncia presentada el 21 de agosto de 2018 por el padre del menor, Domingo, que se recogió en atestado policial que dio origen a las diligencias previas de procedimiento abreviado n.º 395/2018 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 2 de San Javier. En esta fase de instrucción, el 6 de noviembre de 2018, se llevó a cabo la diligencia de exploración del menor, realizada con la intervención del Ministerio Fiscal y la defensa letrada de dos de las personas contra las que en ese momento se dirigía el proceso penal. El ahora recurrente prestó declaración como investigado el 19 de diciembre de 2018, momento en el que se incorpora a un procedimiento ya en marcha

La parte recurrente denuncia que dicha diligencia es nula por haberse realizado sin la intervención de su defensa, vulnerando con ello sus derechos fundamentales.

En el proceso penal, se ha de diferenciar entre las diligencias de instrucción o sumariales y los medios de prueba. Las primeras son aquellas actuaciones que se llevan a cabo durante la fase de investigación, que tienen por objeto preparar el juicio y averiguar y hacer constar la perpetración de los delitos con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación, así como la culpabilidad de los delincuentes, asegurando sus personas y las responsabilidades pecuniarias de los mismos ( artículo 299 LECR) . En cuanto a los medios de prueba, si bien la LECR no ofrece una definición de legal de los mismos, podríamos entenderlos como los instrumentos legalmente previstos que permiten introducir en el proceso penal elementos de convicción sobre hechos relevantes para la causa, realizados en el acto del juicio oral ( artículo 741 LECR) bajo los principios de publicidad, concentración, contradicción e inmediación.

Por tanto, únicamente pueden considerarse auténticas pruebas que vinculen a los órganos judiciales en el momento de dictar sentencia las practicadas en el juicio oral, pues el procedimiento probatorio ha de tener lugar precisamente en el debate contradictorio que, de forma oral, se desarrolle ante el órgano que vaya a dictar la sentencia, de suerte que la convicción que se alcance sobre los hechos enjuiciados se extraiga del contacto directo de los medios de prueba propuestos por las partes (por todas, STC 195/2022, de 28 de octubre). Esta regla o principio no es absoluto, pues, en determinados supuestos, las diligencias sumariales o de investigación practicadas con las formalidades legalmente establecidas ( artículo 449 bis LECR) pueden transformarse en medios de prueba si se reproducen en el acto del juicio oral en condiciones que permitan a la defensa del acusado someterlas a contradicción ( artículo 730.2 LECR) . La validez de las pruebas de cargo preconstituidas durante la fase de instrucción queda condicionada a una serie de requisitos: materiales (su imposibilidad de reproducción en el acto del juicio oral), subjetivos (la necesaria intervención del juez de instrucción), objetivos (que se garantice la posibilidad de contradicción y la asistencia letrada del investigado) y formales (la introducción del contenido de la declaración sumarial a través de la lectura del acta o visionado de la grabación audiovisual en que se documenta, conforme al artículo 730 LECR) . De este modo el contenido de las diligencias sumariales o de instrucción y la prueba preconstituida acceden al debate público de forma contradictoria pudiendo así desplegar, en su caso, pleno valor probatorio.

El principio contradictorio que rige la fase del juicio oral no es exclusivo de esta, sino que también ha procurarse durante la realización de las diligencias de instrucción y así lo establece al artículo 302 LECR al disponer que las partes personadas podrán tomar conocimiento de las actuaciones e intervenir en todas las diligencias del procedimiento, con la excepción, no obstante, de los supuestos en los que se decrete, total o parcialmente, el secreto de las actuaciones.

A la vista de estas consideraciones, cabe señalar que la diligencia de instrucción consistente en la exploración del menor llevada a cabo durante la instrucción de la causa se practicó sin la intervención de la defensa del acusado, si bien dicha intervención no se produjo porque aún no se había dirigido el procedimiento contra el acusado, ni siquiera había sido identificado como presunto partícipe en los hechos por los que ha sido enjuiciado, circunstancia que no se produjo hasta tiempo después (19 de diciembre de 2018), cuando se le tomó declaración como investigado en la causa.

En conclusión, la falta de intervención contradictoria de la defensa en la diligencia de exploración del menor llevada a cabo durante la fase de instrucción, a la que -frente a lo que propone el recurrente- no cabe calificar ni tratar como prueba preconstituida, no puede considerarse realizada contraviniendo las garantías procesales del acusado, dado que al tiempo de su práctica (6 de noviembre de 2018) se desconocía su posible participación en los hechos objeto de investigación. Una vez se dirige el procedimiento penal contra el acusado, su defensa tuvo oportunidad y posibilidad de instar de nuevo la exploración del menor, lo cual no realizó, por lo que no se ha generado indefensión alguna a la parte, que en el acto del juicio oral de forma contradictoria intervino en la práctica de la prueba interrogando al testigo en el modo que estimó oportuno.

La indefensión -como señala la STS 809/2025, de 6 octubre- consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación de que el órgano judicial impide a una parte en el proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de su potestad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción.

En virtud de lo anterior, el motivo de impugnación ha de ser desestimado, pues como señaló la sentencia de instancia la exploración del menor realizada en fase de instrucción carece de valor de prueba preconstituida, si bien sí es válida como declaración sumarial.

SEGUNDO.- Error en la valoración de la prueba.

1.- La alegación tercera del escrito de interposición del recurso de apelación contiene el segundo motivo impugnatorio, en el que se denuncia error en la valoración de la prueba por parte del órgano sentenciador. Esta pretensión se soporta en que la sentencia recurrida habría basado la declaración de hechos probados únicamente en el testimonio de la supuesta víctima, sin apoyo en pruebas periciales, testificales u otros elementos objetivos de corroboración. Cuestiona que el relato del aquel testigo alcance los indicadores de fiabilidad establecidos por la jurisprudencia para sustentar la declaración de hechos probados que contiene la sentencia recurrida. Se invocan las contradicciones en las que incurre el menor en cuanto al medio a través del cual contactó con su defendido y el carácter plano y sin descripción detallada del relato de hechos, que califica de mecanizado o aprendido, por sí mismo insuficiente para enervar el principio de presunción de inocencia. También destaca la ausencia de elementos de corroboración objetiva de aquel testimonio, argumentando que no existen hallazgos de restos o fluidos y que no se ha valorado correctamente el informe pericial elaborado por š DIRECCION005š, que señala expresamente que el testimonio del menor no dispone de suficientes criterios de credibilidad ya que lo narra de un modo generalizado y escueto debido a su implicación y participación.

2.- El motivo, que fue impugnado por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular, no va a tener favorable acogida.

3.- Dado que lo que reprocha el recurrente es el error del tribunal sentenciador en la valoración de la actividad probatoria desplegada en el plenario, comenzaremos recordando la naturaleza plenamente devolutiva del recurso de apelación contra sentencias condenatorias y, por tanto, la amplitud de la revisión probatoria que corresponde hacer en esta alzada, saliendo con ello al paso de una sacralización de la inmediación como facultad genuina, intransferible e incontrolable del órgano de primera instancia que blinde a la resolución recurrida del control cognitivo por parte del tribunal superior. En consecuencia, el órgano de apelación debe revisar no solo el razonamiento probatorio sobre el que el tribunal de instancia funda la declaración de condena, sino también todas las informaciones probatorias resultantes del juicio plenario celebrado en la instancia, determinando su suficiencia, o no, para enervar la presunción de inocencia. Como enseñan las SSTS 57/2022, de 24 de enero, 85/2022, de 27 de enero, o 136/2022, de 17 de febrero, la naturaleza plenamente devolutiva de la apelación se constituye así en garantía no solo del derecho al recurso, sino también de la protección eficaz de la presunción de inocencia de la persona condenada en la instancia.

4.- Como se ha anticipado la sala no comparte los argumentos impugnatorios de la parte recurrente sobre la valoración probatoria pues, como indica la sentencia recurrida (fundamento de derecho primero), el relato de hechos probados se funda en la valoración de la prueba realizada conforme a lo dispuesto en el artículo 741 y concordantes de la LECR, apreciando según su conciencia y conforme a las reglas del criterio racional, las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, así como las razones y argumentos expuestos por las partes intervinientes del proceso. La sentencia impugnada señala que la única prueba directamente incriminatoria es el testimonio de la presunta víctima (al tiempo de la declaración ya mayor de edad), el cual, tras valorarlo a través de los criterios jurisprudenciales archiconocidos de credibilidad, verosimilitud y persistencia, se estima como suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia y fundamentar la convicción del tribunal de que lo por él narrado se corresponde con la realidad de lo sucedido.

La jurisprudencia (vid, entre otras, la STS 453/2025, de 21 de mayo) "viene identificando una serie de marcadores que hacen posible o facilitan el análisis de esta clase de pruebas, en el bien entendido que no se trata de presupuestos que necesariamente deban estar presentes, ya que ello conduciría a una valoración tasada de la prueba, lo que no se compadece con el principio de libre valoración de la prueba establecido como regla general en el artículo 741 LECR. Los criterios o parámetros de valoración son los que se viene denominando credibilidad subjetiva, credibilidad objetiva y persistencia en la incriminación. La credibilidad subjetiva consiste en el análisis de posibles motivaciones espurias, lo que obliga a un examen del entorno personal y social del testigo en el que se han desarrollado las relaciones entre acusado y víctima. La credibilidad objetiva o verosimilitud del testimonio obliga a analizar la coherencia interna del testimonio, así como la existencia de elementos de corroboración externa. El último parámetro del análisis es la persistencia en la incriminación que supone tomar en consideración la ausencia o no de modificaciones esenciales en la declaración, la concreción de ésta y la ausencia de contradicciones en las sucesivas versiones que se puedan dar".

5.- Se ha de examinar si la sentencia impugnada ha efectuado una valoración del testimonio de la presunta víctima acorde a los parámetros jurisprudencialmente exigidos. Para ello, analizáramos, primeramente, el presupuesto de la persistencia en la incriminación.

De las actuaciones, resulta que el procedimiento se inicia en virtud de denuncia formulada por el padre de la presunta víctima el 21 de agosto de 2018, cuando su hijo tenía la edad de 13 años, en la que relata que durante ese mes la madre y él mismo habían observado un cambio de actitud del menor, llegando a sospechar que podría ocultar alguna actuación, notándole muy nervioso, lo que le llevó a pedirle su teléfono móvil y, tras examinarlo, encontró en el mismo archivos de imágenes y videos de contenido sexual.

El día 24 de agosto de 2018, el testigo relata ante la Guardia Civil que ha mantenido contactos de ámbito sexual con hombres mayores de edad con los que ha llegado a mantener relaciones sexuales a sabiendas los mismos que era menor de edad, pues siempre decía que tenía 14 años (13 en realidad), señalando que los contactos los establecía a través de páginas webs de anuncios de contactos refiriendo varias de ellas como DIRECCION006 así como el chat "portachat.com", y a través del foro " DIRECCION007". Una vez establecido los primeros contactos la comunicación continuaba a través de la aplicación WhatsApp.

En relación con los hechos objeto de este procedimiento, en esa primera declaración el testigo manifestó que había estado con un hombre al que describió como más mayor y del que sabía que estaba casado; que contactó con él a través del chat, sin recordar el Nickque empleaba; que hablaban por WhatsApp y videoconferencia; que el hombre le mandó una fotografía (que adjuntó al atestado) sin que él le remitiera ninguna; que le recogió en la puerta de su portal y le llevó en su coche largo, tipo Audi o similar, de color negro o azul marino, a su garaje, que se encontraba en DIRECCION002, especificando que no sabría ubicar el mismo ni lo reconocería en caso de verlo; señalando a continuación que realizaron tocamientos mutuos, masturbaciones mutuas, felación por parte del menor al adulto y penetración anal por parte del adulto sin usar preservativo. Finalmente, depuso que borró el contacto y las conversaciones de WhatsApp porque no quería volver a ver a esta persona ni mantener más contacto.

El mismo día, 24 de agosto, al ser examinado por el médico forense en el hospital DIRECCION008, le refirió (así lo recoge el facultativo en su informe) que había quedado por internet con varias personas a lo largo de los dos últimos meses, con quienes mantuvo relaciones sexuales, incluyendo penetración, pero que en ningún caso le forzaron, que lo hizo por su propia voluntad, que el último encuentro fue el día 12 de agosto y que acudió a la Guardia Civil a denunciar porque sus padres se enteraron al revisar su móvil.

También consta en las actuaciones que el testigo compareció ante agentes de la Guardia Civil para realizar reconocimientos fotográficos los días 2 y 17 de octubre de 2018, refiriendo a los agentes que estuvo con una persona más mayor, que estaba casado, que lo conoció a través del chat, que creía que no era de la provincia de Murcia. En dichos reconocimientos fotográficos reconoció al recurrente, así como la vivienda en la que mantuvo las relaciones sexuales.

Tras estas declaraciones ante la fuerza instructora, el testigo prestó declaración judicial en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 2 de San Javier el 6 de noviembre de 2018, con la intervención del Ministerio Fiscal y la defensa de dos de las personas a las que el menor señaló como adultos con los que había mantenido relaciones sexuales. En esta declaración judicial, y en lo que respecta a los hechos objeto de este procedimiento, el testigo manifestó que estuvo con un hombre más mayor, de unos 38 a 40 años, que no era de Murcia, que luego supo que era de Salamanca, que le conoció a través del chat, que no recuerda el Nick;que le recogió en su coche y le llevó a su garaje del paseo de la playa; que pasó lo mismo que con otros, que quería mantener relaciones sexuales con el declarante; que fue solo un encuentro, que esta persona quería tener más relaciones con él, que esto se lo dijo por WhatsApp y que entonces le bloqueó.

Por último, en el acto del juicio oral, tal y como recoge la sentencia impugnada, el testigo vino a relatar que tras contactar con el acusado a través de un página de contactos (en concreto señaló la página "hispachat") y mantener una conversación durante unos días a través de este medio, pasaron a tener contacto a través de la aplicación WhatsApp, llegando a realizar una videollamada en la que la persona adulta le enseñó sus partes íntimas, para posteriormente quedar para mantener relaciones sexuales. Este encuentro se produce tras facilitarle el testigo la ubicación de su domicilio a través de la aplicación WhatsApp, señalando el testigo que esta persona se desplazó en su vehículo para recogerlo y llevarle hasta el garaje de un vivienda en la que mantuvieron relaciones sexuales; que estas se produjeron en el exterior del coche, apoyados sobre éste, y consistieron en besos, tocamientos mutuos, una felación por parte del testigo a la otra persona y, posteriormente, una penetración por parte de la persona adulta al testigo.

Como señala la sentencia de instancia, resulta la concurrencia en dicho testimonio de la nota de persistencia en la incriminación que realiza desde que se descubren los hechos. El relato expuesto por el testigo ante la fuerza de seguridad investigadora, ante el médico forense y en sede judicial ha resultado coherente, uniforme, unívoco y expresado con bastante seguridad, haciéndolo de una manera detallada y descriptiva, sin alteraciones sustanciales en el núcleo de los hechos acaecidos.

6.- El testimonio también ha sido corroborado a través de datos y hechos que han permitido al tribunal sentenciador valorarlo como suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia. Así, resulta de las actuaciones que el recurrente contactó con el testigo a través de internet, en concreto, de páginas o chats de contactos entre adultos masculinos cuya finalidad última sería la de mantener relaciones sexuales. Así lo reconoció el propio investigado, que también reconoció los contactos a través de la aplicación WhatsApp y los telefónicos, hecho este acreditado por la factura de teléfono que aportó el padre del testigo a las actuaciones. Otra circunstancia fáctica a tener en cuenta es que el testigo, desde el primer momento, refirió que la persona adulta le recogió en un vehículo tipo Audi, largo y de color oscuro, resultando posteriormente que el investigado era titular de un vehículo marca Audi modelo A-4, de características similares a las expresadas por el testigo. Finalmente, el testigo reconoció la fachada del inmueble en cuyo garaje se produjeron los hechos, que resultó ser propiedad de los padres del condenado en la instancia.

En cuanto a la corroboración del testimonio de la supuesta víctima a través de un informe de credibilidad, la sentencia señala, que a pesar de la ausencia de este informe psicológico por la falta de colaboración del testigo con la psicóloga forense en su momento, y ante la falta de contradicción en el aportado por el Ministerio Fiscal al comienzo del juicio oral, rechazado en instrucción por extemporáneo, esta circunstancia no le ha impedido al tribunal alcanzar su convicción acerca de la verosimilitud del testimonio aun careciendo de este auxilio pericial. El tribunal a quoestima acreditado que el testigo, tras utilizar medios telemáticos para contactar con personas adultas, mantuvo relaciones sexuales con varias de ellas, siendo una el ahora recurrente, cuya identificación no ha sido dudosa, ni la forma y las circunstancias en las que esta relación se produjo, alcanzando el tribunal certeza de los hechos a través de la declaración del testigo que ha sido uniforme, persistente y corroborada por datos y circunstancias periféricas.

7.- La resolución recurrida analiza en este punto la versión del acusado, que se contradice con la efectuada en la fase de instrucción, en la que se limitó a señalar que mantuvo conversación a través de su teléfono con una persona, ignorando si era menor de edad, tras entrar en comunicación a través de un chat de contactos de amistad, sin llegar a intercambiar imágenes ni ubicaciones, sin ofrecer explicación alguna al hecho de que el menor hubiera identificado el garaje de la vivienda de DIRECCION002 como el lugar donde se produjeron los hechos. En el acto del juicio oral, el acusado manifestó que una persona con la que había contactado a través de una aplicación o página de contactos se presentó en la puerta de la vivienda de DIRECCION002, a la que puedo llegar porque estaba manteniendo una conversación con ella a través de la aplicación, que disponía de geolocalización, y que cuando apareció esta persona, el declarante se encontraba limpiando el vehículo. Al percatarse de que era menor, le echó de allí.

La versión de los hechos dada por el recurrente en el acto del juicio oral de una manera novedosa, pues nada relató sobre estas circunstancias en su declaración como investigado, el tribunal de instancia no la considera verosímil. La Sala entiende que no aparece corroborada por ningún dato que permita contrarrestar la declaración sólida y uniforme del testigo, hasta el punto de generar una duda razonable en la valoración de las pruebas de cargo practicadas.

La sentencia añade que "[m]ás allá de lo afirmado por el acusado, no hay nada que haga pensar en la realidad, en 2018, de webs o apps de contactos que mantengan geolocalizados a los participantes de un foro". Respecto a esta afirmación, la defensa argumenta que la aplicación a través de la que el testigo y el recurrente contactaron fue la denominada "WAPO", que había sido lanzada al mercado en 2015, y que incorpora geolocalización en tiempo real como uno de sus principales mecanismos, poniendo así de manifiesto una contradicción de lo declarado por el testigo, pues la foto que éste adjuntó a las diligencias policiales era la que usaba el recurrente como foto de perfil en esta aplicación. Al respecto hay que reiterar que nada de lo declarado por el recurrente en el acto del juicio oral ha sido corroborado ni verificado, por lo que resulta irrelevante a los efectos de valorar la fiabilidad del testimonio si el contacto previo se produjo a través una aplicación, página web o chat, y su denominación, pues dicho contacto no se ha discutido ni ha sido objeto de controversia. Tampoco ha sido objeto de verificación la funcionalidad de la geolocalización de la aplicación que el recurrente manifiesta, en su escrito de recurso, fue utilizada para mantener el contacto inicial y la que le facilitó al testigo, según la versión de la parte, llegar hasta el lugar donde se encontraba el recurrente, y así poder tener conocimiento de su vivienda y de las características de su vehículo.

8.- Finalmente, la sentencia de instancia analiza el requisito de credibilidad subjetiva señalando que no se aprecian motivaciones espurias en la declaración del testigo. Se indica que no existe el menor indicio de animadversión hacia el acusado del que tiene la impresión "de que ni siquiera se percibe a sí mismo como víctima". Como señala la sentencia de instancia, no se ha de olvidar que este procedimiento se inicia por la actuación de los padres del menor que, ante un comportamiento nervioso y algo extraño de su hijo de trece años, le revisan el teléfono móvil y descubren las imágenes de contenido sexual.

La Sala también se muestra conforme con las conclusiones alcanzadas por el tribunal a quosobre la ausencia de una motivación espuria en la actuación del testigo, el cual ni siquiera denunció por sí mismo los hechos, y si estos han sido objeto de investigación ha sido debido a la actuación vigilante y preocupada de sus progenitores.

9.- La constante jurisprudencia -por todas, la STS 69/2020, de 24 de febrero- viene señalando que "una prueba testifical, aunque sea única y aunque emane de la víctima, puede ser apta para desactivar la presunción de inocencia [...] La palabra de un solo testigo, sin ninguna otra prueba adicional, puede ser suficiente en abstracto para alcanzar la convicción subjetiva [...] La testifical de la víctima, así pues, puede ser prueba suficiente para condenar". Y ello incluso aunque ese testimonio único no satisfaga uno o más de los criterios orientativos de valoración que ha establecido una archiconocida jurisprudencia, estableciendo como tales los de persistencia en la incriminación, ausencia de posible motivación espuria y corroboración externa. Continúa diciendo la sentencia que venimos citando: "es posible que no se confiera capacidad convictiva de forma razonada a la declaración de una víctima [...], pese a que ha sido persistente, cuenta con elementos periféricos que parecerían apuntalarla y no se ha identificado ningún motivo espurio que ponga en entredicho su fiabilidad; y, según los casos, también es perfectamente imaginable que una sentencia condenatoria tome como prueba esencial la única declaración de la víctima ayuna de elementos corroboradores de cierta calidad, que ha sido fluctuante por ocultar inicialmente datos o por cambios o alteraciones en las diferentes declaraciones; y pese a detectarse una animadversión dilatada en el tiempo entre víctima y acusado, siempre que el tribunal analice cada uno de esos datos y justifique por qué, pese a ellos, no pueden albergarse dudas sobre la realidad de los hechos y su autoría". Claro está que, con la misma insistencia con que afirma la posible suficiencia del testimonio único y desnudo de la víctima, también la Jurisprudencia reitera -así en la STS 69/2020- que en esos supuestos "ha de redoblarse el esfuerzo de motivación fáctica", por cuanto "la exigencia de una fundamentación objetivamente racional de la sentencia hace imposible fundar una condena sobre la base de la mera creencia en la palabra del testigo, a modo de un acto ciego de fe"; de modo que estos casos "es exigible una motivación fáctica reforzada que muestre la ausencia de fisuras de fuste en la credibilidad de testimonio".

Tomando en consideración todo lo expuesto, la Sala constata, en primer lugar, que el tribunal a quoha cumplido con el deber de motivación fáctica reforzada que le incumbía, explicitando el resultado probatorio de cada medio de prueba, dando una explicación aceptable de por qué prefirió la versión incriminatoria sobre la exculpatoria, y argumentando detalladamente sobre las razones en que justifica el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia. El tribunal de instancia ha efectuado un juicio comparativo de credibilidad, cuyo resultado es otorgar crédito suficiente, más allá de toda duda razonable, al núcleo de la versión inculpatoria ofrecida por el testigo que se presenta como víctima, llegando a la conclusión de la realidad de los hechos imputados, mediante una apreciación probatoria perfectamente razonable, concreta y detalladamente motivada y no carente de pautas objetivas de valoración, en la que no cabe apreciar ninguna infracción de las reglas de la lógica, de la experiencia o de la crítica probatoria.

Así las cosas, apreciamos, a modo de conclusión, que el tribunal de instancia ha obtenido su convicción de forma legalmente adecuada y respetuosa con el derecho a la presunción de inocencia. No consideramos que la valoración probatoria efectuada por el tribunal a quocontenga apreciaciones inexactas que conlleven inferencias erróneas. No identificamos errores de valoración como para modificar el fallo. No hay falta de valoración de pruebas practicadas cuya apreciación pudiera conllevar a una conclusión probatoria diferente. No apreciamos tampoco en el iterdiscursivo recorrido por el tribunal a quo-desde el material probatorio a la convicción de culpabilidad- ninguna quiebra lógica, saltos en el vacío o déficit argumental alguno. Concluimos que el acervo probatorio examinado conjuntamente y no sesgadamente (es decir, toda la prueba) es concluyente, y que la sentencia de instancia ha aplicado las reglas de la sana crítica en la valoración de las pruebas practicadas en el plenario, dando el razonamiento factico y jurídico pertinente. Y sin que la supuesta falta de racionalidad en la valoración, infractora de la tutela judicial efectiva, sea identificable con la personal discrepancia del recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés.

TERCERO.-Infracción de normas del ordenamiento jurídico: indebida aplicación de los artículos 181.1 y 3 del Código Penal .

1.- Bajo este motivo de impugnación, se alega la indebida aplicación de los artículos 181. 1 y 3 del Código Penal en los que la sentencia de instancia subsume los hechos declarados probados.

En este motivo, insiste la parte recurrente en denunciar las contradicciones del menor en su declaración ante la Guardia Civil y las divergencias con lo manifestado en el plenario, así como la ausencia total y absoluta de pruebas periféricas que avalen el testimonio del menor. Se pone de manifiesto la inexistencia de un informe médico que acredite la existencia de restos biológicos en el lugar donde se produjo la presunta agresión sexual, insistiendo en que no hay nada más allá que las manifestaciones sin prueba y carentes de verdad de la víctima.

2.- El motivo de impugnación, al que se han opuesto ambos apelados, no puede ser acogido, pues amén de que la parte recurrente vuelve a cuestionar la suficiencia de la prueba de cargo practicada y valorada por el tribunal a quo,lo que ya ha sido analizado in extensoen el fundamento de derecho anterior.

Los actos de naturaleza sexual objeto de sanción han quedado acreditados, como ya se ha expuesto, a través de la prueba de cargo consistente en la declaración de la víctima la cual reúne los requisitos y estándares de credibilidad subjetiva, objetiva y persistencia en la incriminación, ya estudiados.

Respecto a la edad de la víctima, como señala la sentencia de instancia, no se ha puesto en duda que la apariencia física del menor se correspondiese con su edad, ni que hubiese un desconocimiento de la edad real del testigo, sin que se haya alegado error en cuanto a este elemento del tipo.

Como ha señalado una reiteradísima doctrina jurisprudencial (por todas, STS 830/2017, de 18 de diciembre), la queja de infracción de precepto legal tiene siempre que analizarse a partir de la intangibilidad de la narración de hechos probados de la sentencia apelada, tanto si éstos no han sido expresamente impugnados como si ha quedado desestimado el previo cuestionamiento de los mismos por parte del recurrente. De modo que cualquier modificación, alteración, supresión o cuestionamiento de la narración fáctica desencadena la inadmisión del motivo y en trámite de sentencia su desestimación.

A partir de aquella resultante fáctica, la aplicación de los artículos 181.1 y 3 del Código Penal que realiza la sentencia de instancia es correcta y adecuada, pues de la relación circunstanciada de hechos probados resultan los elementos típicos del delito que se aprecia: a) realización de un acto sexual consistente en acceso carnal por vía anal, bucal o vaginal; y b) edad de la víctima no superior a 16 años.

CUARTO.- Infracción de normas del ordenamiento jurídico: indebida aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas.

1.- En este motivo de impugnación la parte recurrente denuncia la errónea aplicación de la regla prevista en el artículo 66.1 del Código Penal, en relación con el artículo 21.6 del mismo texto legal, en cuanto considera que la excesiva duración del procedimiento, que el tribunal de instancia ha calificado como constitutiva de la atenuante de dilación indebida, debió ser apreciada en su cualidad de muy cualificada, con el consiguiente efecto en la individualización de la pena a imponer, que debió ser en uno o dos grados inferior a la pena establecida, por aplicación el apartado 2 del artículo 66, y no del apartado 1 de dicho precepto tal y como realizó el tribunal a quo.

2.- Respecto al concepto de la atenuante de dilaciones indebidas- recogida en el apartado 6 del artículo 21 del Código Penal, como "la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa"- la jurisprudencia del Tribunal Supremo -por todas STS 875/2023, de 24 de noviembre- señala que el legislador exige para su apreciación de la concurrencia de una serie de elementos constitutivos, concretamente: a) que tenga lugar una dilación indebida en el sentido de no justificada; b) que sea extraordinaria, en el sentido de relevante; c) que ocurra durante la tramitación del procedimiento, lo que suscita la duda de la valoración o no de los retrasos en el dictado de la sentencia y, sobre todo, en fase de recurso; d) que esa demora o retraso no sea atribuible al imputado; y e) que la dilación no guarde proporción con la complejidad del litigio, lo que constituye en último término una especificación concreta de un requisito anterior: que sean indebidas.

A la hora de evaluar lo indebido del tiempo empleado en la tramitación, el Tribunal Supremo ha destacado que son dos los aspectos que han de tenerse en cuenta. De un lado, la existencia de un "plazo razonable", referido en el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el "derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable" y, por otro lado, la existencia de dilaciones indebidas, que es el concreto que ofrece nuestra Constitución en su artículo 24.2. La jurisprudencia ha destacado que siendo dos conceptos confluyentes en el propósito de que cualquier persona sometida a proceso pueda obtener un pronunciamiento definitivo de manera rápida, difieren sin embargo en sus parámetros interpretativos, pues las "dilaciones indebidas" son una suerte de prohibición de retrasos en la tramitación que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa, en función de la existencia de lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales, mientras que el "plazo razonable" es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales respecto de otras causas de semejante naturaleza, así como los medios disponibles en la Administración de Justicia ( SSTS 81/2010, de 15 de febrero o 416/2013, de 26 de abril). En todo caso, ambas lesionan el derecho fundamental del acusado -cuando no hayan sido provocadas por él mismo- a que su causa sea conocida y resuelta en un tiempo prudencial ( STS 1589/2005, de 20 de diciembre), tanto considerando que las circunstancias personales, familiares y sociales del acusado cambian durante procesos temporales singularmente dilatados, por lo que la pena no puede cumplir las funciones de ejemplaridad y rehabilitación como lo harían en el momento en que la acción evidenció la necesidad de resocialización ( STS 1515/2002, de 16 de septiembre), como por infringir la demora un padecimiento natural al acusado que debe computarse en la pena estatal que se imponga, para lograr mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la sanción impuesta y el mal causado por su acción ( STS 932/2008, de 10 de diciembre). En la STS 311/2024, de 11 de abril, recordando la STS 788/2022, de 28 de septiembre, se afirma que: "en relación a la atenuante de dilaciones indebidas, expresábamos en la sentencia núm. 169/2019, de 28 de marzo, "este Tribunal viene señalando ( sentencias núm. 360/2014 y 364/2018) que, al margen de circunstancias excepcionales que acrediten una efectiva lesión de especial entidad derivada de la dilación, la atenuante de dilaciones indebidas ha de acogerse (más como resumen empírico que como norma de seguimiento) atendiendo al dato concreto de que el plazo de duración total del proceso se extendiera durante más de cinco años, plazo que de por sí se consideraba, en principio, irrazonable y susceptible de atenuar la responsabilidad penal por la vía del artículo 21.6ª del Código Penal".

En el caso concreto que nos ocupa, el procedimiento se inició por denuncia de 21 de agosto de 2018 y se dirigió contra el ahora recurrente el 19 de diciembre de 2018 cuando se le toma declaración como investigado. Inicialmente, junto al ahora recurrente, fueron parte pasiva de este procedimiento varias personas más, que presuntamente mantuvieron relaciones sexuales con el menor, y no fue hasta la resolución de la Audiencia Provincial de Murcia, sección 5ª de 27 de julio de 2021, que se ordena la tramitación individualizada de cada hecho, en atención a los presuntos autores de cada uno de ellos, ordenándose la deducción de testimonio de las actuaciones para seguirse un procedimiento contra cada uno de los investigados. Consecuencia de lo anterior, mediante auto de 14 de diciembre de 2022, se incoan las diligencias previas de procedimiento abreviado n.º 697/2022 por parte del juzgado de primera instancia e instrucción n.º 4 de San Javier, que mediante auto de 22 de mayo de 2023 se transforman en Sumario Ordinario (n.º 2/2023), dictándose el 25 de mayo de 2023 auto de procesamiento contra el investigado, lo que determinó que, tras la práctica de la declaración indagatoria (27 de junio de 2023), se concluyese el sumario el 30 de junio de 2023. La fase intermedia se alargó hasta el acto del juicio oral para cuya práctica se señaló el 31 de marzo de 2025, dictándose la sentencia de instancia el 8 de abril del año en curso.

El iterprocesal expuesto revela, sin duda, una duración excesiva en un procedimiento que no puede de calificarse como de gran complejidad, sin que la demora pueda atribuirse ni directa ni indirectamente al comportamiento procesal del recurrente. El período que media desde que se dirige el procedimiento contra el investigado hasta la celebración del juicio oral (6 años, 3 meses y 12 días), no cabe duda de que colma el concepto de dilación indebida en los términos exigidos por nuestra jurisprudencia.

La sentencia de instancia razona acertadamente que concurre la atenuante de dilaciones indebidas, sin que pueda considerarse errónea esta valoración pues para que ésta alcance la graduación de muy cualificada, la jurisprudencia del Tribunal Supremo bien exigiendo que las causas se celebren en un periodo que supere como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio, tal y como recoge la Sentencia de 14 de diciembre de 2023 ( STS 5589/2023) citada por la resolución de instancia. Se señala que no son excepcionales los supuestos en los que se ha evaluado, y llegado a reconocer, la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada en consideración a una duración total del proceso cercana a los cuatro años o incluso algo inferior, siempre teniendo en cuenta su particular simplicidad y, excepcionalmente, los perjuicios derivados de la demora para el acusado.

En el presente caso, se constata que la fase de instrucción se extendió desde el 19 de diciembre de 2018 hasta la conclusión del sumario, que se produjo el 30 de junio de 2023. Un período de 4 años y 6 meses, aproximadamente, si bien excesivo, pero de algún modo derivado de la pluralidad de hechos delictivos objeto del mismo y de la presunta participación en los distintos hechos de hasta cinco personas. Una vez el procedimiento quedó individualizado para el ahora recurrente, la tramitación de este fue más ágil. Así, el 14 de diciembre de 2022 se incoaron las diligencias en virtud del testimonio desgranado de la causa principal y la instrucción finalizó el 30 de junio de 2023. La fase intermedia se desarrolló en un plazo razonable, celebrándose el acto del juicio oral el 31 de marzo de 2025.

Por tanto, la Sala considera que se ha producido una correcta aplicación normativa de la atenuante de dilaciones indebidas, al ser valorada y calificada como de naturaleza simple dando lugar, de conformidad con lo previsto en el artículo 66.1 del Código Penal, a la determinación de la pena en su mitad inferior, sin que concurra una duración especialmente extraordinaria que conlleve la calificación de la atenuante como muy cualificada, con el consiguiente efecto penológico previsto en el artículo 66.2 del Código Penal, pretendido por la parte recurrente.

QUINTO.- Costas procesales.

Respecto a las costas causadas en esta alzada, ante la falta de previsión legal en esta materia, las sentencias del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 2021 y 24 de marzo de 2022 han manifestado que no cabe aplicar por analogía el sistema de vencimiento objetivo que para el recurso de casación establece el artículo 901 LECR, por lo que es necesario acudir a las previsiones generales del artículo 240 del mismo texto. Este precepto habilita la declaración de oficio o la imposición de costas a las partes, con dos matices: uno referente al procesado absuelto y otro relativo a los querellantes, a los que se les impondrán cuando hayan actuado con temeridad o mala fe, por lo que únicamente procederá la condena en costas cuando concurran estas circunstancias.

Adicionalmente, en ambos supuestos el Alto Tribunal requiere al tribunal de apelación que la condena sea expresamente motivada con exteriorización del proceso de ponderación que justifique su imposición y que la misma sea consecuencia de una previa solicitud de alguna de las partes en el recurso, formulada en condiciones que permitan a la parte afectada esgrimir argumentos en su defensa, ya que su ausencia impediría al Tribunal de apelación apreciar la concurrencia de temeridad o mala fe en la parte recurrente.

No rigiendo, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Supremo expuesta, el criterio objetivo del vencimiento en el recurso de apelación y siendo apelante, en el presente caso, el condenado en la primera instancia, en aras a la efectividad de su derecho al recurso contra la sentencia penal condenatoria ( arts. 14.5 PIDP y 846 ter LECR) en garantía del principio de tutela judicial efectiva ( art. 24 CE) , deben declararse de oficio las costas procesales devengadas en esta instancia, al no apreciarse inconsistencia o falta de fundamento en la interposición del recurso de apelación, no obstante su desestimación.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español y su Constitución,

PRIMERO.- Infracción de normas y garantías procesales en relación con la exploración del menor.

1.- En el primero de los motivos del recurso interpuesto, el recurrente alega, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (en adelante LECR) , la vulneración de normas y garantías procesales esenciales que afectan al derecho a un proceso con todas las garantías previsto en el artículo 24.2 de la Constitución Española. En particular, se señala que, como cuestión previa antes de la celebración de acto del juicio oral, se impugnó la diligencia de exploración del menor efectuada en fase de instrucción, la cual se calificó como nula por haberse realizado sin las garantías legalmente exigidas para constituirse en prueba preconstituida ( artículo 449 bis y 730 de la LECR) , al llevarse a cabo antes de la personación de su representado y, por tanto, sin posibilidad de contradicción real por parte de su defensa. Al amparo de este motivo, la recurrente, en escrito complementario al de interposición del recurso, interesa la declaración de nulidad de la sentencia dictada con retroacción de las actuaciones y realización de una nueva valoración de la prueba.

2.- Procedemos al examen de este motivo aun cuando la pretensión que debió deducir el apelante, en coherencia procesal con el motivo de impugnación que analizamos, sería la de anulación de la sentencia y devolución de las actuaciones, si bien esta falta, no obstante, se ha de considerar subsanable (tal y como hizo la parte recurrente en su escrito complementario) conforme a la flexibilidad que viene preconizando la jurisprudencia (véanse SSTS de 18 de febrero de 2020 o de 29 de abril de 2021), según la cual sería factible declarar la nulidad cuando esta sea la consecuencia inevitablemente anudada a la pretensión impugnativa aun cuando la parte recurrente no acierte a expresar con claridad y formalmente los términos de la nulidad que implícitamente sí solicita.

3.- Respecto a la infracción procesal denunciada, relativa al quebrantamiento de las garantías previstas en el artículo 449 bis LECR para la realización durante la fase de instrucción de prueba preconstituida y su posterior valoración en el acto del juicio oral al amparo de lo previsto en el artículo 730.2 LECR, se anticipa que el motivo no tendrá favorable acogida.

Resulta de las actuaciones que las mismas se iniciaron en virtud de denuncia presentada el 21 de agosto de 2018 por el padre del menor, Domingo, que se recogió en atestado policial que dio origen a las diligencias previas de procedimiento abreviado n.º 395/2018 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 2 de San Javier. En esta fase de instrucción, el 6 de noviembre de 2018, se llevó a cabo la diligencia de exploración del menor, realizada con la intervención del Ministerio Fiscal y la defensa letrada de dos de las personas contra las que en ese momento se dirigía el proceso penal. El ahora recurrente prestó declaración como investigado el 19 de diciembre de 2018, momento en el que se incorpora a un procedimiento ya en marcha

La parte recurrente denuncia que dicha diligencia es nula por haberse realizado sin la intervención de su defensa, vulnerando con ello sus derechos fundamentales.

En el proceso penal, se ha de diferenciar entre las diligencias de instrucción o sumariales y los medios de prueba. Las primeras son aquellas actuaciones que se llevan a cabo durante la fase de investigación, que tienen por objeto preparar el juicio y averiguar y hacer constar la perpetración de los delitos con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación, así como la culpabilidad de los delincuentes, asegurando sus personas y las responsabilidades pecuniarias de los mismos ( artículo 299 LECR) . En cuanto a los medios de prueba, si bien la LECR no ofrece una definición de legal de los mismos, podríamos entenderlos como los instrumentos legalmente previstos que permiten introducir en el proceso penal elementos de convicción sobre hechos relevantes para la causa, realizados en el acto del juicio oral ( artículo 741 LECR) bajo los principios de publicidad, concentración, contradicción e inmediación.

Por tanto, únicamente pueden considerarse auténticas pruebas que vinculen a los órganos judiciales en el momento de dictar sentencia las practicadas en el juicio oral, pues el procedimiento probatorio ha de tener lugar precisamente en el debate contradictorio que, de forma oral, se desarrolle ante el órgano que vaya a dictar la sentencia, de suerte que la convicción que se alcance sobre los hechos enjuiciados se extraiga del contacto directo de los medios de prueba propuestos por las partes (por todas, STC 195/2022, de 28 de octubre). Esta regla o principio no es absoluto, pues, en determinados supuestos, las diligencias sumariales o de investigación practicadas con las formalidades legalmente establecidas ( artículo 449 bis LECR) pueden transformarse en medios de prueba si se reproducen en el acto del juicio oral en condiciones que permitan a la defensa del acusado someterlas a contradicción ( artículo 730.2 LECR) . La validez de las pruebas de cargo preconstituidas durante la fase de instrucción queda condicionada a una serie de requisitos: materiales (su imposibilidad de reproducción en el acto del juicio oral), subjetivos (la necesaria intervención del juez de instrucción), objetivos (que se garantice la posibilidad de contradicción y la asistencia letrada del investigado) y formales (la introducción del contenido de la declaración sumarial a través de la lectura del acta o visionado de la grabación audiovisual en que se documenta, conforme al artículo 730 LECR) . De este modo el contenido de las diligencias sumariales o de instrucción y la prueba preconstituida acceden al debate público de forma contradictoria pudiendo así desplegar, en su caso, pleno valor probatorio.

El principio contradictorio que rige la fase del juicio oral no es exclusivo de esta, sino que también ha procurarse durante la realización de las diligencias de instrucción y así lo establece al artículo 302 LECR al disponer que las partes personadas podrán tomar conocimiento de las actuaciones e intervenir en todas las diligencias del procedimiento, con la excepción, no obstante, de los supuestos en los que se decrete, total o parcialmente, el secreto de las actuaciones.

A la vista de estas consideraciones, cabe señalar que la diligencia de instrucción consistente en la exploración del menor llevada a cabo durante la instrucción de la causa se practicó sin la intervención de la defensa del acusado, si bien dicha intervención no se produjo porque aún no se había dirigido el procedimiento contra el acusado, ni siquiera había sido identificado como presunto partícipe en los hechos por los que ha sido enjuiciado, circunstancia que no se produjo hasta tiempo después (19 de diciembre de 2018), cuando se le tomó declaración como investigado en la causa.

En conclusión, la falta de intervención contradictoria de la defensa en la diligencia de exploración del menor llevada a cabo durante la fase de instrucción, a la que -frente a lo que propone el recurrente- no cabe calificar ni tratar como prueba preconstituida, no puede considerarse realizada contraviniendo las garantías procesales del acusado, dado que al tiempo de su práctica (6 de noviembre de 2018) se desconocía su posible participación en los hechos objeto de investigación. Una vez se dirige el procedimiento penal contra el acusado, su defensa tuvo oportunidad y posibilidad de instar de nuevo la exploración del menor, lo cual no realizó, por lo que no se ha generado indefensión alguna a la parte, que en el acto del juicio oral de forma contradictoria intervino en la práctica de la prueba interrogando al testigo en el modo que estimó oportuno.

La indefensión -como señala la STS 809/2025, de 6 octubre- consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación de que el órgano judicial impide a una parte en el proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de su potestad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción.

En virtud de lo anterior, el motivo de impugnación ha de ser desestimado, pues como señaló la sentencia de instancia la exploración del menor realizada en fase de instrucción carece de valor de prueba preconstituida, si bien sí es válida como declaración sumarial.

SEGUNDO.- Error en la valoración de la prueba.

1.- La alegación tercera del escrito de interposición del recurso de apelación contiene el segundo motivo impugnatorio, en el que se denuncia error en la valoración de la prueba por parte del órgano sentenciador. Esta pretensión se soporta en que la sentencia recurrida habría basado la declaración de hechos probados únicamente en el testimonio de la supuesta víctima, sin apoyo en pruebas periciales, testificales u otros elementos objetivos de corroboración. Cuestiona que el relato del aquel testigo alcance los indicadores de fiabilidad establecidos por la jurisprudencia para sustentar la declaración de hechos probados que contiene la sentencia recurrida. Se invocan las contradicciones en las que incurre el menor en cuanto al medio a través del cual contactó con su defendido y el carácter plano y sin descripción detallada del relato de hechos, que califica de mecanizado o aprendido, por sí mismo insuficiente para enervar el principio de presunción de inocencia. También destaca la ausencia de elementos de corroboración objetiva de aquel testimonio, argumentando que no existen hallazgos de restos o fluidos y que no se ha valorado correctamente el informe pericial elaborado por š DIRECCION005š, que señala expresamente que el testimonio del menor no dispone de suficientes criterios de credibilidad ya que lo narra de un modo generalizado y escueto debido a su implicación y participación.

2.- El motivo, que fue impugnado por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular, no va a tener favorable acogida.

3.- Dado que lo que reprocha el recurrente es el error del tribunal sentenciador en la valoración de la actividad probatoria desplegada en el plenario, comenzaremos recordando la naturaleza plenamente devolutiva del recurso de apelación contra sentencias condenatorias y, por tanto, la amplitud de la revisión probatoria que corresponde hacer en esta alzada, saliendo con ello al paso de una sacralización de la inmediación como facultad genuina, intransferible e incontrolable del órgano de primera instancia que blinde a la resolución recurrida del control cognitivo por parte del tribunal superior. En consecuencia, el órgano de apelación debe revisar no solo el razonamiento probatorio sobre el que el tribunal de instancia funda la declaración de condena, sino también todas las informaciones probatorias resultantes del juicio plenario celebrado en la instancia, determinando su suficiencia, o no, para enervar la presunción de inocencia. Como enseñan las SSTS 57/2022, de 24 de enero, 85/2022, de 27 de enero, o 136/2022, de 17 de febrero, la naturaleza plenamente devolutiva de la apelación se constituye así en garantía no solo del derecho al recurso, sino también de la protección eficaz de la presunción de inocencia de la persona condenada en la instancia.

4.- Como se ha anticipado la sala no comparte los argumentos impugnatorios de la parte recurrente sobre la valoración probatoria pues, como indica la sentencia recurrida (fundamento de derecho primero), el relato de hechos probados se funda en la valoración de la prueba realizada conforme a lo dispuesto en el artículo 741 y concordantes de la LECR, apreciando según su conciencia y conforme a las reglas del criterio racional, las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, así como las razones y argumentos expuestos por las partes intervinientes del proceso. La sentencia impugnada señala que la única prueba directamente incriminatoria es el testimonio de la presunta víctima (al tiempo de la declaración ya mayor de edad), el cual, tras valorarlo a través de los criterios jurisprudenciales archiconocidos de credibilidad, verosimilitud y persistencia, se estima como suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia y fundamentar la convicción del tribunal de que lo por él narrado se corresponde con la realidad de lo sucedido.

La jurisprudencia (vid, entre otras, la STS 453/2025, de 21 de mayo) "viene identificando una serie de marcadores que hacen posible o facilitan el análisis de esta clase de pruebas, en el bien entendido que no se trata de presupuestos que necesariamente deban estar presentes, ya que ello conduciría a una valoración tasada de la prueba, lo que no se compadece con el principio de libre valoración de la prueba establecido como regla general en el artículo 741 LECR. Los criterios o parámetros de valoración son los que se viene denominando credibilidad subjetiva, credibilidad objetiva y persistencia en la incriminación. La credibilidad subjetiva consiste en el análisis de posibles motivaciones espurias, lo que obliga a un examen del entorno personal y social del testigo en el que se han desarrollado las relaciones entre acusado y víctima. La credibilidad objetiva o verosimilitud del testimonio obliga a analizar la coherencia interna del testimonio, así como la existencia de elementos de corroboración externa. El último parámetro del análisis es la persistencia en la incriminación que supone tomar en consideración la ausencia o no de modificaciones esenciales en la declaración, la concreción de ésta y la ausencia de contradicciones en las sucesivas versiones que se puedan dar".

5.- Se ha de examinar si la sentencia impugnada ha efectuado una valoración del testimonio de la presunta víctima acorde a los parámetros jurisprudencialmente exigidos. Para ello, analizáramos, primeramente, el presupuesto de la persistencia en la incriminación.

De las actuaciones, resulta que el procedimiento se inicia en virtud de denuncia formulada por el padre de la presunta víctima el 21 de agosto de 2018, cuando su hijo tenía la edad de 13 años, en la que relata que durante ese mes la madre y él mismo habían observado un cambio de actitud del menor, llegando a sospechar que podría ocultar alguna actuación, notándole muy nervioso, lo que le llevó a pedirle su teléfono móvil y, tras examinarlo, encontró en el mismo archivos de imágenes y videos de contenido sexual.

El día 24 de agosto de 2018, el testigo relata ante la Guardia Civil que ha mantenido contactos de ámbito sexual con hombres mayores de edad con los que ha llegado a mantener relaciones sexuales a sabiendas los mismos que era menor de edad, pues siempre decía que tenía 14 años (13 en realidad), señalando que los contactos los establecía a través de páginas webs de anuncios de contactos refiriendo varias de ellas como DIRECCION006 así como el chat "portachat.com", y a través del foro " DIRECCION007". Una vez establecido los primeros contactos la comunicación continuaba a través de la aplicación WhatsApp.

En relación con los hechos objeto de este procedimiento, en esa primera declaración el testigo manifestó que había estado con un hombre al que describió como más mayor y del que sabía que estaba casado; que contactó con él a través del chat, sin recordar el Nickque empleaba; que hablaban por WhatsApp y videoconferencia; que el hombre le mandó una fotografía (que adjuntó al atestado) sin que él le remitiera ninguna; que le recogió en la puerta de su portal y le llevó en su coche largo, tipo Audi o similar, de color negro o azul marino, a su garaje, que se encontraba en DIRECCION002, especificando que no sabría ubicar el mismo ni lo reconocería en caso de verlo; señalando a continuación que realizaron tocamientos mutuos, masturbaciones mutuas, felación por parte del menor al adulto y penetración anal por parte del adulto sin usar preservativo. Finalmente, depuso que borró el contacto y las conversaciones de WhatsApp porque no quería volver a ver a esta persona ni mantener más contacto.

El mismo día, 24 de agosto, al ser examinado por el médico forense en el hospital DIRECCION008, le refirió (así lo recoge el facultativo en su informe) que había quedado por internet con varias personas a lo largo de los dos últimos meses, con quienes mantuvo relaciones sexuales, incluyendo penetración, pero que en ningún caso le forzaron, que lo hizo por su propia voluntad, que el último encuentro fue el día 12 de agosto y que acudió a la Guardia Civil a denunciar porque sus padres se enteraron al revisar su móvil.

También consta en las actuaciones que el testigo compareció ante agentes de la Guardia Civil para realizar reconocimientos fotográficos los días 2 y 17 de octubre de 2018, refiriendo a los agentes que estuvo con una persona más mayor, que estaba casado, que lo conoció a través del chat, que creía que no era de la provincia de Murcia. En dichos reconocimientos fotográficos reconoció al recurrente, así como la vivienda en la que mantuvo las relaciones sexuales.

Tras estas declaraciones ante la fuerza instructora, el testigo prestó declaración judicial en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 2 de San Javier el 6 de noviembre de 2018, con la intervención del Ministerio Fiscal y la defensa de dos de las personas a las que el menor señaló como adultos con los que había mantenido relaciones sexuales. En esta declaración judicial, y en lo que respecta a los hechos objeto de este procedimiento, el testigo manifestó que estuvo con un hombre más mayor, de unos 38 a 40 años, que no era de Murcia, que luego supo que era de Salamanca, que le conoció a través del chat, que no recuerda el Nick;que le recogió en su coche y le llevó a su garaje del paseo de la playa; que pasó lo mismo que con otros, que quería mantener relaciones sexuales con el declarante; que fue solo un encuentro, que esta persona quería tener más relaciones con él, que esto se lo dijo por WhatsApp y que entonces le bloqueó.

Por último, en el acto del juicio oral, tal y como recoge la sentencia impugnada, el testigo vino a relatar que tras contactar con el acusado a través de un página de contactos (en concreto señaló la página "hispachat") y mantener una conversación durante unos días a través de este medio, pasaron a tener contacto a través de la aplicación WhatsApp, llegando a realizar una videollamada en la que la persona adulta le enseñó sus partes íntimas, para posteriormente quedar para mantener relaciones sexuales. Este encuentro se produce tras facilitarle el testigo la ubicación de su domicilio a través de la aplicación WhatsApp, señalando el testigo que esta persona se desplazó en su vehículo para recogerlo y llevarle hasta el garaje de un vivienda en la que mantuvieron relaciones sexuales; que estas se produjeron en el exterior del coche, apoyados sobre éste, y consistieron en besos, tocamientos mutuos, una felación por parte del testigo a la otra persona y, posteriormente, una penetración por parte de la persona adulta al testigo.

Como señala la sentencia de instancia, resulta la concurrencia en dicho testimonio de la nota de persistencia en la incriminación que realiza desde que se descubren los hechos. El relato expuesto por el testigo ante la fuerza de seguridad investigadora, ante el médico forense y en sede judicial ha resultado coherente, uniforme, unívoco y expresado con bastante seguridad, haciéndolo de una manera detallada y descriptiva, sin alteraciones sustanciales en el núcleo de los hechos acaecidos.

6.- El testimonio también ha sido corroborado a través de datos y hechos que han permitido al tribunal sentenciador valorarlo como suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia. Así, resulta de las actuaciones que el recurrente contactó con el testigo a través de internet, en concreto, de páginas o chats de contactos entre adultos masculinos cuya finalidad última sería la de mantener relaciones sexuales. Así lo reconoció el propio investigado, que también reconoció los contactos a través de la aplicación WhatsApp y los telefónicos, hecho este acreditado por la factura de teléfono que aportó el padre del testigo a las actuaciones. Otra circunstancia fáctica a tener en cuenta es que el testigo, desde el primer momento, refirió que la persona adulta le recogió en un vehículo tipo Audi, largo y de color oscuro, resultando posteriormente que el investigado era titular de un vehículo marca Audi modelo A-4, de características similares a las expresadas por el testigo. Finalmente, el testigo reconoció la fachada del inmueble en cuyo garaje se produjeron los hechos, que resultó ser propiedad de los padres del condenado en la instancia.

En cuanto a la corroboración del testimonio de la supuesta víctima a través de un informe de credibilidad, la sentencia señala, que a pesar de la ausencia de este informe psicológico por la falta de colaboración del testigo con la psicóloga forense en su momento, y ante la falta de contradicción en el aportado por el Ministerio Fiscal al comienzo del juicio oral, rechazado en instrucción por extemporáneo, esta circunstancia no le ha impedido al tribunal alcanzar su convicción acerca de la verosimilitud del testimonio aun careciendo de este auxilio pericial. El tribunal a quoestima acreditado que el testigo, tras utilizar medios telemáticos para contactar con personas adultas, mantuvo relaciones sexuales con varias de ellas, siendo una el ahora recurrente, cuya identificación no ha sido dudosa, ni la forma y las circunstancias en las que esta relación se produjo, alcanzando el tribunal certeza de los hechos a través de la declaración del testigo que ha sido uniforme, persistente y corroborada por datos y circunstancias periféricas.

7.- La resolución recurrida analiza en este punto la versión del acusado, que se contradice con la efectuada en la fase de instrucción, en la que se limitó a señalar que mantuvo conversación a través de su teléfono con una persona, ignorando si era menor de edad, tras entrar en comunicación a través de un chat de contactos de amistad, sin llegar a intercambiar imágenes ni ubicaciones, sin ofrecer explicación alguna al hecho de que el menor hubiera identificado el garaje de la vivienda de DIRECCION002 como el lugar donde se produjeron los hechos. En el acto del juicio oral, el acusado manifestó que una persona con la que había contactado a través de una aplicación o página de contactos se presentó en la puerta de la vivienda de DIRECCION002, a la que puedo llegar porque estaba manteniendo una conversación con ella a través de la aplicación, que disponía de geolocalización, y que cuando apareció esta persona, el declarante se encontraba limpiando el vehículo. Al percatarse de que era menor, le echó de allí.

La versión de los hechos dada por el recurrente en el acto del juicio oral de una manera novedosa, pues nada relató sobre estas circunstancias en su declaración como investigado, el tribunal de instancia no la considera verosímil. La Sala entiende que no aparece corroborada por ningún dato que permita contrarrestar la declaración sólida y uniforme del testigo, hasta el punto de generar una duda razonable en la valoración de las pruebas de cargo practicadas.

La sentencia añade que "[m]ás allá de lo afirmado por el acusado, no hay nada que haga pensar en la realidad, en 2018, de webs o apps de contactos que mantengan geolocalizados a los participantes de un foro". Respecto a esta afirmación, la defensa argumenta que la aplicación a través de la que el testigo y el recurrente contactaron fue la denominada "WAPO", que había sido lanzada al mercado en 2015, y que incorpora geolocalización en tiempo real como uno de sus principales mecanismos, poniendo así de manifiesto una contradicción de lo declarado por el testigo, pues la foto que éste adjuntó a las diligencias policiales era la que usaba el recurrente como foto de perfil en esta aplicación. Al respecto hay que reiterar que nada de lo declarado por el recurrente en el acto del juicio oral ha sido corroborado ni verificado, por lo que resulta irrelevante a los efectos de valorar la fiabilidad del testimonio si el contacto previo se produjo a través una aplicación, página web o chat, y su denominación, pues dicho contacto no se ha discutido ni ha sido objeto de controversia. Tampoco ha sido objeto de verificación la funcionalidad de la geolocalización de la aplicación que el recurrente manifiesta, en su escrito de recurso, fue utilizada para mantener el contacto inicial y la que le facilitó al testigo, según la versión de la parte, llegar hasta el lugar donde se encontraba el recurrente, y así poder tener conocimiento de su vivienda y de las características de su vehículo.

8.- Finalmente, la sentencia de instancia analiza el requisito de credibilidad subjetiva señalando que no se aprecian motivaciones espurias en la declaración del testigo. Se indica que no existe el menor indicio de animadversión hacia el acusado del que tiene la impresión "de que ni siquiera se percibe a sí mismo como víctima". Como señala la sentencia de instancia, no se ha de olvidar que este procedimiento se inicia por la actuación de los padres del menor que, ante un comportamiento nervioso y algo extraño de su hijo de trece años, le revisan el teléfono móvil y descubren las imágenes de contenido sexual.

La Sala también se muestra conforme con las conclusiones alcanzadas por el tribunal a quosobre la ausencia de una motivación espuria en la actuación del testigo, el cual ni siquiera denunció por sí mismo los hechos, y si estos han sido objeto de investigación ha sido debido a la actuación vigilante y preocupada de sus progenitores.

9.- La constante jurisprudencia -por todas, la STS 69/2020, de 24 de febrero- viene señalando que "una prueba testifical, aunque sea única y aunque emane de la víctima, puede ser apta para desactivar la presunción de inocencia [...] La palabra de un solo testigo, sin ninguna otra prueba adicional, puede ser suficiente en abstracto para alcanzar la convicción subjetiva [...] La testifical de la víctima, así pues, puede ser prueba suficiente para condenar". Y ello incluso aunque ese testimonio único no satisfaga uno o más de los criterios orientativos de valoración que ha establecido una archiconocida jurisprudencia, estableciendo como tales los de persistencia en la incriminación, ausencia de posible motivación espuria y corroboración externa. Continúa diciendo la sentencia que venimos citando: "es posible que no se confiera capacidad convictiva de forma razonada a la declaración de una víctima [...], pese a que ha sido persistente, cuenta con elementos periféricos que parecerían apuntalarla y no se ha identificado ningún motivo espurio que ponga en entredicho su fiabilidad; y, según los casos, también es perfectamente imaginable que una sentencia condenatoria tome como prueba esencial la única declaración de la víctima ayuna de elementos corroboradores de cierta calidad, que ha sido fluctuante por ocultar inicialmente datos o por cambios o alteraciones en las diferentes declaraciones; y pese a detectarse una animadversión dilatada en el tiempo entre víctima y acusado, siempre que el tribunal analice cada uno de esos datos y justifique por qué, pese a ellos, no pueden albergarse dudas sobre la realidad de los hechos y su autoría". Claro está que, con la misma insistencia con que afirma la posible suficiencia del testimonio único y desnudo de la víctima, también la Jurisprudencia reitera -así en la STS 69/2020- que en esos supuestos "ha de redoblarse el esfuerzo de motivación fáctica", por cuanto "la exigencia de una fundamentación objetivamente racional de la sentencia hace imposible fundar una condena sobre la base de la mera creencia en la palabra del testigo, a modo de un acto ciego de fe"; de modo que estos casos "es exigible una motivación fáctica reforzada que muestre la ausencia de fisuras de fuste en la credibilidad de testimonio".

Tomando en consideración todo lo expuesto, la Sala constata, en primer lugar, que el tribunal a quoha cumplido con el deber de motivación fáctica reforzada que le incumbía, explicitando el resultado probatorio de cada medio de prueba, dando una explicación aceptable de por qué prefirió la versión incriminatoria sobre la exculpatoria, y argumentando detalladamente sobre las razones en que justifica el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia. El tribunal de instancia ha efectuado un juicio comparativo de credibilidad, cuyo resultado es otorgar crédito suficiente, más allá de toda duda razonable, al núcleo de la versión inculpatoria ofrecida por el testigo que se presenta como víctima, llegando a la conclusión de la realidad de los hechos imputados, mediante una apreciación probatoria perfectamente razonable, concreta y detalladamente motivada y no carente de pautas objetivas de valoración, en la que no cabe apreciar ninguna infracción de las reglas de la lógica, de la experiencia o de la crítica probatoria.

Así las cosas, apreciamos, a modo de conclusión, que el tribunal de instancia ha obtenido su convicción de forma legalmente adecuada y respetuosa con el derecho a la presunción de inocencia. No consideramos que la valoración probatoria efectuada por el tribunal a quocontenga apreciaciones inexactas que conlleven inferencias erróneas. No identificamos errores de valoración como para modificar el fallo. No hay falta de valoración de pruebas practicadas cuya apreciación pudiera conllevar a una conclusión probatoria diferente. No apreciamos tampoco en el iterdiscursivo recorrido por el tribunal a quo-desde el material probatorio a la convicción de culpabilidad- ninguna quiebra lógica, saltos en el vacío o déficit argumental alguno. Concluimos que el acervo probatorio examinado conjuntamente y no sesgadamente (es decir, toda la prueba) es concluyente, y que la sentencia de instancia ha aplicado las reglas de la sana crítica en la valoración de las pruebas practicadas en el plenario, dando el razonamiento factico y jurídico pertinente. Y sin que la supuesta falta de racionalidad en la valoración, infractora de la tutela judicial efectiva, sea identificable con la personal discrepancia del recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés.

TERCERO.-Infracción de normas del ordenamiento jurídico: indebida aplicación de los artículos 181.1 y 3 del Código Penal .

1.- Bajo este motivo de impugnación, se alega la indebida aplicación de los artículos 181. 1 y 3 del Código Penal en los que la sentencia de instancia subsume los hechos declarados probados.

En este motivo, insiste la parte recurrente en denunciar las contradicciones del menor en su declaración ante la Guardia Civil y las divergencias con lo manifestado en el plenario, así como la ausencia total y absoluta de pruebas periféricas que avalen el testimonio del menor. Se pone de manifiesto la inexistencia de un informe médico que acredite la existencia de restos biológicos en el lugar donde se produjo la presunta agresión sexual, insistiendo en que no hay nada más allá que las manifestaciones sin prueba y carentes de verdad de la víctima.

2.- El motivo de impugnación, al que se han opuesto ambos apelados, no puede ser acogido, pues amén de que la parte recurrente vuelve a cuestionar la suficiencia de la prueba de cargo practicada y valorada por el tribunal a quo,lo que ya ha sido analizado in extensoen el fundamento de derecho anterior.

Los actos de naturaleza sexual objeto de sanción han quedado acreditados, como ya se ha expuesto, a través de la prueba de cargo consistente en la declaración de la víctima la cual reúne los requisitos y estándares de credibilidad subjetiva, objetiva y persistencia en la incriminación, ya estudiados.

Respecto a la edad de la víctima, como señala la sentencia de instancia, no se ha puesto en duda que la apariencia física del menor se correspondiese con su edad, ni que hubiese un desconocimiento de la edad real del testigo, sin que se haya alegado error en cuanto a este elemento del tipo.

Como ha señalado una reiteradísima doctrina jurisprudencial (por todas, STS 830/2017, de 18 de diciembre), la queja de infracción de precepto legal tiene siempre que analizarse a partir de la intangibilidad de la narración de hechos probados de la sentencia apelada, tanto si éstos no han sido expresamente impugnados como si ha quedado desestimado el previo cuestionamiento de los mismos por parte del recurrente. De modo que cualquier modificación, alteración, supresión o cuestionamiento de la narración fáctica desencadena la inadmisión del motivo y en trámite de sentencia su desestimación.

A partir de aquella resultante fáctica, la aplicación de los artículos 181.1 y 3 del Código Penal que realiza la sentencia de instancia es correcta y adecuada, pues de la relación circunstanciada de hechos probados resultan los elementos típicos del delito que se aprecia: a) realización de un acto sexual consistente en acceso carnal por vía anal, bucal o vaginal; y b) edad de la víctima no superior a 16 años.

CUARTO.- Infracción de normas del ordenamiento jurídico: indebida aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas.

1.- En este motivo de impugnación la parte recurrente denuncia la errónea aplicación de la regla prevista en el artículo 66.1 del Código Penal, en relación con el artículo 21.6 del mismo texto legal, en cuanto considera que la excesiva duración del procedimiento, que el tribunal de instancia ha calificado como constitutiva de la atenuante de dilación indebida, debió ser apreciada en su cualidad de muy cualificada, con el consiguiente efecto en la individualización de la pena a imponer, que debió ser en uno o dos grados inferior a la pena establecida, por aplicación el apartado 2 del artículo 66, y no del apartado 1 de dicho precepto tal y como realizó el tribunal a quo.

2.- Respecto al concepto de la atenuante de dilaciones indebidas- recogida en el apartado 6 del artículo 21 del Código Penal, como "la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa"- la jurisprudencia del Tribunal Supremo -por todas STS 875/2023, de 24 de noviembre- señala que el legislador exige para su apreciación de la concurrencia de una serie de elementos constitutivos, concretamente: a) que tenga lugar una dilación indebida en el sentido de no justificada; b) que sea extraordinaria, en el sentido de relevante; c) que ocurra durante la tramitación del procedimiento, lo que suscita la duda de la valoración o no de los retrasos en el dictado de la sentencia y, sobre todo, en fase de recurso; d) que esa demora o retraso no sea atribuible al imputado; y e) que la dilación no guarde proporción con la complejidad del litigio, lo que constituye en último término una especificación concreta de un requisito anterior: que sean indebidas.

A la hora de evaluar lo indebido del tiempo empleado en la tramitación, el Tribunal Supremo ha destacado que son dos los aspectos que han de tenerse en cuenta. De un lado, la existencia de un "plazo razonable", referido en el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el "derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable" y, por otro lado, la existencia de dilaciones indebidas, que es el concreto que ofrece nuestra Constitución en su artículo 24.2. La jurisprudencia ha destacado que siendo dos conceptos confluyentes en el propósito de que cualquier persona sometida a proceso pueda obtener un pronunciamiento definitivo de manera rápida, difieren sin embargo en sus parámetros interpretativos, pues las "dilaciones indebidas" son una suerte de prohibición de retrasos en la tramitación que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa, en función de la existencia de lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales, mientras que el "plazo razonable" es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales respecto de otras causas de semejante naturaleza, así como los medios disponibles en la Administración de Justicia ( SSTS 81/2010, de 15 de febrero o 416/2013, de 26 de abril). En todo caso, ambas lesionan el derecho fundamental del acusado -cuando no hayan sido provocadas por él mismo- a que su causa sea conocida y resuelta en un tiempo prudencial ( STS 1589/2005, de 20 de diciembre), tanto considerando que las circunstancias personales, familiares y sociales del acusado cambian durante procesos temporales singularmente dilatados, por lo que la pena no puede cumplir las funciones de ejemplaridad y rehabilitación como lo harían en el momento en que la acción evidenció la necesidad de resocialización ( STS 1515/2002, de 16 de septiembre), como por infringir la demora un padecimiento natural al acusado que debe computarse en la pena estatal que se imponga, para lograr mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la sanción impuesta y el mal causado por su acción ( STS 932/2008, de 10 de diciembre). En la STS 311/2024, de 11 de abril, recordando la STS 788/2022, de 28 de septiembre, se afirma que: "en relación a la atenuante de dilaciones indebidas, expresábamos en la sentencia núm. 169/2019, de 28 de marzo, "este Tribunal viene señalando ( sentencias núm. 360/2014 y 364/2018) que, al margen de circunstancias excepcionales que acrediten una efectiva lesión de especial entidad derivada de la dilación, la atenuante de dilaciones indebidas ha de acogerse (más como resumen empírico que como norma de seguimiento) atendiendo al dato concreto de que el plazo de duración total del proceso se extendiera durante más de cinco años, plazo que de por sí se consideraba, en principio, irrazonable y susceptible de atenuar la responsabilidad penal por la vía del artículo 21.6ª del Código Penal".

En el caso concreto que nos ocupa, el procedimiento se inició por denuncia de 21 de agosto de 2018 y se dirigió contra el ahora recurrente el 19 de diciembre de 2018 cuando se le toma declaración como investigado. Inicialmente, junto al ahora recurrente, fueron parte pasiva de este procedimiento varias personas más, que presuntamente mantuvieron relaciones sexuales con el menor, y no fue hasta la resolución de la Audiencia Provincial de Murcia, sección 5ª de 27 de julio de 2021, que se ordena la tramitación individualizada de cada hecho, en atención a los presuntos autores de cada uno de ellos, ordenándose la deducción de testimonio de las actuaciones para seguirse un procedimiento contra cada uno de los investigados. Consecuencia de lo anterior, mediante auto de 14 de diciembre de 2022, se incoan las diligencias previas de procedimiento abreviado n.º 697/2022 por parte del juzgado de primera instancia e instrucción n.º 4 de San Javier, que mediante auto de 22 de mayo de 2023 se transforman en Sumario Ordinario (n.º 2/2023), dictándose el 25 de mayo de 2023 auto de procesamiento contra el investigado, lo que determinó que, tras la práctica de la declaración indagatoria (27 de junio de 2023), se concluyese el sumario el 30 de junio de 2023. La fase intermedia se alargó hasta el acto del juicio oral para cuya práctica se señaló el 31 de marzo de 2025, dictándose la sentencia de instancia el 8 de abril del año en curso.

El iterprocesal expuesto revela, sin duda, una duración excesiva en un procedimiento que no puede de calificarse como de gran complejidad, sin que la demora pueda atribuirse ni directa ni indirectamente al comportamiento procesal del recurrente. El período que media desde que se dirige el procedimiento contra el investigado hasta la celebración del juicio oral (6 años, 3 meses y 12 días), no cabe duda de que colma el concepto de dilación indebida en los términos exigidos por nuestra jurisprudencia.

La sentencia de instancia razona acertadamente que concurre la atenuante de dilaciones indebidas, sin que pueda considerarse errónea esta valoración pues para que ésta alcance la graduación de muy cualificada, la jurisprudencia del Tribunal Supremo bien exigiendo que las causas se celebren en un periodo que supere como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio, tal y como recoge la Sentencia de 14 de diciembre de 2023 ( STS 5589/2023) citada por la resolución de instancia. Se señala que no son excepcionales los supuestos en los que se ha evaluado, y llegado a reconocer, la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada en consideración a una duración total del proceso cercana a los cuatro años o incluso algo inferior, siempre teniendo en cuenta su particular simplicidad y, excepcionalmente, los perjuicios derivados de la demora para el acusado.

En el presente caso, se constata que la fase de instrucción se extendió desde el 19 de diciembre de 2018 hasta la conclusión del sumario, que se produjo el 30 de junio de 2023. Un período de 4 años y 6 meses, aproximadamente, si bien excesivo, pero de algún modo derivado de la pluralidad de hechos delictivos objeto del mismo y de la presunta participación en los distintos hechos de hasta cinco personas. Una vez el procedimiento quedó individualizado para el ahora recurrente, la tramitación de este fue más ágil. Así, el 14 de diciembre de 2022 se incoaron las diligencias en virtud del testimonio desgranado de la causa principal y la instrucción finalizó el 30 de junio de 2023. La fase intermedia se desarrolló en un plazo razonable, celebrándose el acto del juicio oral el 31 de marzo de 2025.

Por tanto, la Sala considera que se ha producido una correcta aplicación normativa de la atenuante de dilaciones indebidas, al ser valorada y calificada como de naturaleza simple dando lugar, de conformidad con lo previsto en el artículo 66.1 del Código Penal, a la determinación de la pena en su mitad inferior, sin que concurra una duración especialmente extraordinaria que conlleve la calificación de la atenuante como muy cualificada, con el consiguiente efecto penológico previsto en el artículo 66.2 del Código Penal, pretendido por la parte recurrente.

QUINTO.- Costas procesales.

Respecto a las costas causadas en esta alzada, ante la falta de previsión legal en esta materia, las sentencias del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 2021 y 24 de marzo de 2022 han manifestado que no cabe aplicar por analogía el sistema de vencimiento objetivo que para el recurso de casación establece el artículo 901 LECR, por lo que es necesario acudir a las previsiones generales del artículo 240 del mismo texto. Este precepto habilita la declaración de oficio o la imposición de costas a las partes, con dos matices: uno referente al procesado absuelto y otro relativo a los querellantes, a los que se les impondrán cuando hayan actuado con temeridad o mala fe, por lo que únicamente procederá la condena en costas cuando concurran estas circunstancias.

Adicionalmente, en ambos supuestos el Alto Tribunal requiere al tribunal de apelación que la condena sea expresamente motivada con exteriorización del proceso de ponderación que justifique su imposición y que la misma sea consecuencia de una previa solicitud de alguna de las partes en el recurso, formulada en condiciones que permitan a la parte afectada esgrimir argumentos en su defensa, ya que su ausencia impediría al Tribunal de apelación apreciar la concurrencia de temeridad o mala fe en la parte recurrente.

No rigiendo, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Supremo expuesta, el criterio objetivo del vencimiento en el recurso de apelación y siendo apelante, en el presente caso, el condenado en la primera instancia, en aras a la efectividad de su derecho al recurso contra la sentencia penal condenatoria ( arts. 14.5 PIDP y 846 ter LECR) en garantía del principio de tutela judicial efectiva ( art. 24 CE) , deben declararse de oficio las costas procesales devengadas en esta instancia, al no apreciarse inconsistencia o falta de fundamento en la interposición del recurso de apelación, no obstante su desestimación.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español y su Constitución,

PRIMERO.- Infracción de normas y garantías procesales en relación con la exploración del menor.

1.- En el primero de los motivos del recurso interpuesto, el recurrente alega, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (en adelante LECR) , la vulneración de normas y garantías procesales esenciales que afectan al derecho a un proceso con todas las garantías previsto en el artículo 24.2 de la Constitución Española. En particular, se señala que, como cuestión previa antes de la celebración de acto del juicio oral, se impugnó la diligencia de exploración del menor efectuada en fase de instrucción, la cual se calificó como nula por haberse realizado sin las garantías legalmente exigidas para constituirse en prueba preconstituida ( artículo 449 bis y 730 de la LECR) , al llevarse a cabo antes de la personación de su representado y, por tanto, sin posibilidad de contradicción real por parte de su defensa. Al amparo de este motivo, la recurrente, en escrito complementario al de interposición del recurso, interesa la declaración de nulidad de la sentencia dictada con retroacción de las actuaciones y realización de una nueva valoración de la prueba.

2.- Procedemos al examen de este motivo aun cuando la pretensión que debió deducir el apelante, en coherencia procesal con el motivo de impugnación que analizamos, sería la de anulación de la sentencia y devolución de las actuaciones, si bien esta falta, no obstante, se ha de considerar subsanable (tal y como hizo la parte recurrente en su escrito complementario) conforme a la flexibilidad que viene preconizando la jurisprudencia (véanse SSTS de 18 de febrero de 2020 o de 29 de abril de 2021), según la cual sería factible declarar la nulidad cuando esta sea la consecuencia inevitablemente anudada a la pretensión impugnativa aun cuando la parte recurrente no acierte a expresar con claridad y formalmente los términos de la nulidad que implícitamente sí solicita.

3.- Respecto a la infracción procesal denunciada, relativa al quebrantamiento de las garantías previstas en el artículo 449 bis LECR para la realización durante la fase de instrucción de prueba preconstituida y su posterior valoración en el acto del juicio oral al amparo de lo previsto en el artículo 730.2 LECR, se anticipa que el motivo no tendrá favorable acogida.

Resulta de las actuaciones que las mismas se iniciaron en virtud de denuncia presentada el 21 de agosto de 2018 por el padre del menor, Domingo, que se recogió en atestado policial que dio origen a las diligencias previas de procedimiento abreviado n.º 395/2018 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 2 de San Javier. En esta fase de instrucción, el 6 de noviembre de 2018, se llevó a cabo la diligencia de exploración del menor, realizada con la intervención del Ministerio Fiscal y la defensa letrada de dos de las personas contra las que en ese momento se dirigía el proceso penal. El ahora recurrente prestó declaración como investigado el 19 de diciembre de 2018, momento en el que se incorpora a un procedimiento ya en marcha

La parte recurrente denuncia que dicha diligencia es nula por haberse realizado sin la intervención de su defensa, vulnerando con ello sus derechos fundamentales.

En el proceso penal, se ha de diferenciar entre las diligencias de instrucción o sumariales y los medios de prueba. Las primeras son aquellas actuaciones que se llevan a cabo durante la fase de investigación, que tienen por objeto preparar el juicio y averiguar y hacer constar la perpetración de los delitos con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación, así como la culpabilidad de los delincuentes, asegurando sus personas y las responsabilidades pecuniarias de los mismos ( artículo 299 LECR) . En cuanto a los medios de prueba, si bien la LECR no ofrece una definición de legal de los mismos, podríamos entenderlos como los instrumentos legalmente previstos que permiten introducir en el proceso penal elementos de convicción sobre hechos relevantes para la causa, realizados en el acto del juicio oral ( artículo 741 LECR) bajo los principios de publicidad, concentración, contradicción e inmediación.

Por tanto, únicamente pueden considerarse auténticas pruebas que vinculen a los órganos judiciales en el momento de dictar sentencia las practicadas en el juicio oral, pues el procedimiento probatorio ha de tener lugar precisamente en el debate contradictorio que, de forma oral, se desarrolle ante el órgano que vaya a dictar la sentencia, de suerte que la convicción que se alcance sobre los hechos enjuiciados se extraiga del contacto directo de los medios de prueba propuestos por las partes (por todas, STC 195/2022, de 28 de octubre). Esta regla o principio no es absoluto, pues, en determinados supuestos, las diligencias sumariales o de investigación practicadas con las formalidades legalmente establecidas ( artículo 449 bis LECR) pueden transformarse en medios de prueba si se reproducen en el acto del juicio oral en condiciones que permitan a la defensa del acusado someterlas a contradicción ( artículo 730.2 LECR) . La validez de las pruebas de cargo preconstituidas durante la fase de instrucción queda condicionada a una serie de requisitos: materiales (su imposibilidad de reproducción en el acto del juicio oral), subjetivos (la necesaria intervención del juez de instrucción), objetivos (que se garantice la posibilidad de contradicción y la asistencia letrada del investigado) y formales (la introducción del contenido de la declaración sumarial a través de la lectura del acta o visionado de la grabación audiovisual en que se documenta, conforme al artículo 730 LECR) . De este modo el contenido de las diligencias sumariales o de instrucción y la prueba preconstituida acceden al debate público de forma contradictoria pudiendo así desplegar, en su caso, pleno valor probatorio.

El principio contradictorio que rige la fase del juicio oral no es exclusivo de esta, sino que también ha procurarse durante la realización de las diligencias de instrucción y así lo establece al artículo 302 LECR al disponer que las partes personadas podrán tomar conocimiento de las actuaciones e intervenir en todas las diligencias del procedimiento, con la excepción, no obstante, de los supuestos en los que se decrete, total o parcialmente, el secreto de las actuaciones.

A la vista de estas consideraciones, cabe señalar que la diligencia de instrucción consistente en la exploración del menor llevada a cabo durante la instrucción de la causa se practicó sin la intervención de la defensa del acusado, si bien dicha intervención no se produjo porque aún no se había dirigido el procedimiento contra el acusado, ni siquiera había sido identificado como presunto partícipe en los hechos por los que ha sido enjuiciado, circunstancia que no se produjo hasta tiempo después (19 de diciembre de 2018), cuando se le tomó declaración como investigado en la causa.

En conclusión, la falta de intervención contradictoria de la defensa en la diligencia de exploración del menor llevada a cabo durante la fase de instrucción, a la que -frente a lo que propone el recurrente- no cabe calificar ni tratar como prueba preconstituida, no puede considerarse realizada contraviniendo las garantías procesales del acusado, dado que al tiempo de su práctica (6 de noviembre de 2018) se desconocía su posible participación en los hechos objeto de investigación. Una vez se dirige el procedimiento penal contra el acusado, su defensa tuvo oportunidad y posibilidad de instar de nuevo la exploración del menor, lo cual no realizó, por lo que no se ha generado indefensión alguna a la parte, que en el acto del juicio oral de forma contradictoria intervino en la práctica de la prueba interrogando al testigo en el modo que estimó oportuno.

La indefensión -como señala la STS 809/2025, de 6 octubre- consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación de que el órgano judicial impide a una parte en el proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de su potestad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción.

En virtud de lo anterior, el motivo de impugnación ha de ser desestimado, pues como señaló la sentencia de instancia la exploración del menor realizada en fase de instrucción carece de valor de prueba preconstituida, si bien sí es válida como declaración sumarial.

SEGUNDO.- Error en la valoración de la prueba.

1.- La alegación tercera del escrito de interposición del recurso de apelación contiene el segundo motivo impugnatorio, en el que se denuncia error en la valoración de la prueba por parte del órgano sentenciador. Esta pretensión se soporta en que la sentencia recurrida habría basado la declaración de hechos probados únicamente en el testimonio de la supuesta víctima, sin apoyo en pruebas periciales, testificales u otros elementos objetivos de corroboración. Cuestiona que el relato del aquel testigo alcance los indicadores de fiabilidad establecidos por la jurisprudencia para sustentar la declaración de hechos probados que contiene la sentencia recurrida. Se invocan las contradicciones en las que incurre el menor en cuanto al medio a través del cual contactó con su defendido y el carácter plano y sin descripción detallada del relato de hechos, que califica de mecanizado o aprendido, por sí mismo insuficiente para enervar el principio de presunción de inocencia. También destaca la ausencia de elementos de corroboración objetiva de aquel testimonio, argumentando que no existen hallazgos de restos o fluidos y que no se ha valorado correctamente el informe pericial elaborado por š DIRECCION005š, que señala expresamente que el testimonio del menor no dispone de suficientes criterios de credibilidad ya que lo narra de un modo generalizado y escueto debido a su implicación y participación.

2.- El motivo, que fue impugnado por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular, no va a tener favorable acogida.

3.- Dado que lo que reprocha el recurrente es el error del tribunal sentenciador en la valoración de la actividad probatoria desplegada en el plenario, comenzaremos recordando la naturaleza plenamente devolutiva del recurso de apelación contra sentencias condenatorias y, por tanto, la amplitud de la revisión probatoria que corresponde hacer en esta alzada, saliendo con ello al paso de una sacralización de la inmediación como facultad genuina, intransferible e incontrolable del órgano de primera instancia que blinde a la resolución recurrida del control cognitivo por parte del tribunal superior. En consecuencia, el órgano de apelación debe revisar no solo el razonamiento probatorio sobre el que el tribunal de instancia funda la declaración de condena, sino también todas las informaciones probatorias resultantes del juicio plenario celebrado en la instancia, determinando su suficiencia, o no, para enervar la presunción de inocencia. Como enseñan las SSTS 57/2022, de 24 de enero, 85/2022, de 27 de enero, o 136/2022, de 17 de febrero, la naturaleza plenamente devolutiva de la apelación se constituye así en garantía no solo del derecho al recurso, sino también de la protección eficaz de la presunción de inocencia de la persona condenada en la instancia.

4.- Como se ha anticipado la sala no comparte los argumentos impugnatorios de la parte recurrente sobre la valoración probatoria pues, como indica la sentencia recurrida (fundamento de derecho primero), el relato de hechos probados se funda en la valoración de la prueba realizada conforme a lo dispuesto en el artículo 741 y concordantes de la LECR, apreciando según su conciencia y conforme a las reglas del criterio racional, las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, así como las razones y argumentos expuestos por las partes intervinientes del proceso. La sentencia impugnada señala que la única prueba directamente incriminatoria es el testimonio de la presunta víctima (al tiempo de la declaración ya mayor de edad), el cual, tras valorarlo a través de los criterios jurisprudenciales archiconocidos de credibilidad, verosimilitud y persistencia, se estima como suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia y fundamentar la convicción del tribunal de que lo por él narrado se corresponde con la realidad de lo sucedido.

La jurisprudencia (vid, entre otras, la STS 453/2025, de 21 de mayo) "viene identificando una serie de marcadores que hacen posible o facilitan el análisis de esta clase de pruebas, en el bien entendido que no se trata de presupuestos que necesariamente deban estar presentes, ya que ello conduciría a una valoración tasada de la prueba, lo que no se compadece con el principio de libre valoración de la prueba establecido como regla general en el artículo 741 LECR. Los criterios o parámetros de valoración son los que se viene denominando credibilidad subjetiva, credibilidad objetiva y persistencia en la incriminación. La credibilidad subjetiva consiste en el análisis de posibles motivaciones espurias, lo que obliga a un examen del entorno personal y social del testigo en el que se han desarrollado las relaciones entre acusado y víctima. La credibilidad objetiva o verosimilitud del testimonio obliga a analizar la coherencia interna del testimonio, así como la existencia de elementos de corroboración externa. El último parámetro del análisis es la persistencia en la incriminación que supone tomar en consideración la ausencia o no de modificaciones esenciales en la declaración, la concreción de ésta y la ausencia de contradicciones en las sucesivas versiones que se puedan dar".

5.- Se ha de examinar si la sentencia impugnada ha efectuado una valoración del testimonio de la presunta víctima acorde a los parámetros jurisprudencialmente exigidos. Para ello, analizáramos, primeramente, el presupuesto de la persistencia en la incriminación.

De las actuaciones, resulta que el procedimiento se inicia en virtud de denuncia formulada por el padre de la presunta víctima el 21 de agosto de 2018, cuando su hijo tenía la edad de 13 años, en la que relata que durante ese mes la madre y él mismo habían observado un cambio de actitud del menor, llegando a sospechar que podría ocultar alguna actuación, notándole muy nervioso, lo que le llevó a pedirle su teléfono móvil y, tras examinarlo, encontró en el mismo archivos de imágenes y videos de contenido sexual.

El día 24 de agosto de 2018, el testigo relata ante la Guardia Civil que ha mantenido contactos de ámbito sexual con hombres mayores de edad con los que ha llegado a mantener relaciones sexuales a sabiendas los mismos que era menor de edad, pues siempre decía que tenía 14 años (13 en realidad), señalando que los contactos los establecía a través de páginas webs de anuncios de contactos refiriendo varias de ellas como DIRECCION006 así como el chat "portachat.com", y a través del foro " DIRECCION007". Una vez establecido los primeros contactos la comunicación continuaba a través de la aplicación WhatsApp.

En relación con los hechos objeto de este procedimiento, en esa primera declaración el testigo manifestó que había estado con un hombre al que describió como más mayor y del que sabía que estaba casado; que contactó con él a través del chat, sin recordar el Nickque empleaba; que hablaban por WhatsApp y videoconferencia; que el hombre le mandó una fotografía (que adjuntó al atestado) sin que él le remitiera ninguna; que le recogió en la puerta de su portal y le llevó en su coche largo, tipo Audi o similar, de color negro o azul marino, a su garaje, que se encontraba en DIRECCION002, especificando que no sabría ubicar el mismo ni lo reconocería en caso de verlo; señalando a continuación que realizaron tocamientos mutuos, masturbaciones mutuas, felación por parte del menor al adulto y penetración anal por parte del adulto sin usar preservativo. Finalmente, depuso que borró el contacto y las conversaciones de WhatsApp porque no quería volver a ver a esta persona ni mantener más contacto.

El mismo día, 24 de agosto, al ser examinado por el médico forense en el hospital DIRECCION008, le refirió (así lo recoge el facultativo en su informe) que había quedado por internet con varias personas a lo largo de los dos últimos meses, con quienes mantuvo relaciones sexuales, incluyendo penetración, pero que en ningún caso le forzaron, que lo hizo por su propia voluntad, que el último encuentro fue el día 12 de agosto y que acudió a la Guardia Civil a denunciar porque sus padres se enteraron al revisar su móvil.

También consta en las actuaciones que el testigo compareció ante agentes de la Guardia Civil para realizar reconocimientos fotográficos los días 2 y 17 de octubre de 2018, refiriendo a los agentes que estuvo con una persona más mayor, que estaba casado, que lo conoció a través del chat, que creía que no era de la provincia de Murcia. En dichos reconocimientos fotográficos reconoció al recurrente, así como la vivienda en la que mantuvo las relaciones sexuales.

Tras estas declaraciones ante la fuerza instructora, el testigo prestó declaración judicial en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 2 de San Javier el 6 de noviembre de 2018, con la intervención del Ministerio Fiscal y la defensa de dos de las personas a las que el menor señaló como adultos con los que había mantenido relaciones sexuales. En esta declaración judicial, y en lo que respecta a los hechos objeto de este procedimiento, el testigo manifestó que estuvo con un hombre más mayor, de unos 38 a 40 años, que no era de Murcia, que luego supo que era de Salamanca, que le conoció a través del chat, que no recuerda el Nick;que le recogió en su coche y le llevó a su garaje del paseo de la playa; que pasó lo mismo que con otros, que quería mantener relaciones sexuales con el declarante; que fue solo un encuentro, que esta persona quería tener más relaciones con él, que esto se lo dijo por WhatsApp y que entonces le bloqueó.

Por último, en el acto del juicio oral, tal y como recoge la sentencia impugnada, el testigo vino a relatar que tras contactar con el acusado a través de un página de contactos (en concreto señaló la página "hispachat") y mantener una conversación durante unos días a través de este medio, pasaron a tener contacto a través de la aplicación WhatsApp, llegando a realizar una videollamada en la que la persona adulta le enseñó sus partes íntimas, para posteriormente quedar para mantener relaciones sexuales. Este encuentro se produce tras facilitarle el testigo la ubicación de su domicilio a través de la aplicación WhatsApp, señalando el testigo que esta persona se desplazó en su vehículo para recogerlo y llevarle hasta el garaje de un vivienda en la que mantuvieron relaciones sexuales; que estas se produjeron en el exterior del coche, apoyados sobre éste, y consistieron en besos, tocamientos mutuos, una felación por parte del testigo a la otra persona y, posteriormente, una penetración por parte de la persona adulta al testigo.

Como señala la sentencia de instancia, resulta la concurrencia en dicho testimonio de la nota de persistencia en la incriminación que realiza desde que se descubren los hechos. El relato expuesto por el testigo ante la fuerza de seguridad investigadora, ante el médico forense y en sede judicial ha resultado coherente, uniforme, unívoco y expresado con bastante seguridad, haciéndolo de una manera detallada y descriptiva, sin alteraciones sustanciales en el núcleo de los hechos acaecidos.

6.- El testimonio también ha sido corroborado a través de datos y hechos que han permitido al tribunal sentenciador valorarlo como suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia. Así, resulta de las actuaciones que el recurrente contactó con el testigo a través de internet, en concreto, de páginas o chats de contactos entre adultos masculinos cuya finalidad última sería la de mantener relaciones sexuales. Así lo reconoció el propio investigado, que también reconoció los contactos a través de la aplicación WhatsApp y los telefónicos, hecho este acreditado por la factura de teléfono que aportó el padre del testigo a las actuaciones. Otra circunstancia fáctica a tener en cuenta es que el testigo, desde el primer momento, refirió que la persona adulta le recogió en un vehículo tipo Audi, largo y de color oscuro, resultando posteriormente que el investigado era titular de un vehículo marca Audi modelo A-4, de características similares a las expresadas por el testigo. Finalmente, el testigo reconoció la fachada del inmueble en cuyo garaje se produjeron los hechos, que resultó ser propiedad de los padres del condenado en la instancia.

En cuanto a la corroboración del testimonio de la supuesta víctima a través de un informe de credibilidad, la sentencia señala, que a pesar de la ausencia de este informe psicológico por la falta de colaboración del testigo con la psicóloga forense en su momento, y ante la falta de contradicción en el aportado por el Ministerio Fiscal al comienzo del juicio oral, rechazado en instrucción por extemporáneo, esta circunstancia no le ha impedido al tribunal alcanzar su convicción acerca de la verosimilitud del testimonio aun careciendo de este auxilio pericial. El tribunal a quoestima acreditado que el testigo, tras utilizar medios telemáticos para contactar con personas adultas, mantuvo relaciones sexuales con varias de ellas, siendo una el ahora recurrente, cuya identificación no ha sido dudosa, ni la forma y las circunstancias en las que esta relación se produjo, alcanzando el tribunal certeza de los hechos a través de la declaración del testigo que ha sido uniforme, persistente y corroborada por datos y circunstancias periféricas.

7.- La resolución recurrida analiza en este punto la versión del acusado, que se contradice con la efectuada en la fase de instrucción, en la que se limitó a señalar que mantuvo conversación a través de su teléfono con una persona, ignorando si era menor de edad, tras entrar en comunicación a través de un chat de contactos de amistad, sin llegar a intercambiar imágenes ni ubicaciones, sin ofrecer explicación alguna al hecho de que el menor hubiera identificado el garaje de la vivienda de DIRECCION002 como el lugar donde se produjeron los hechos. En el acto del juicio oral, el acusado manifestó que una persona con la que había contactado a través de una aplicación o página de contactos se presentó en la puerta de la vivienda de DIRECCION002, a la que puedo llegar porque estaba manteniendo una conversación con ella a través de la aplicación, que disponía de geolocalización, y que cuando apareció esta persona, el declarante se encontraba limpiando el vehículo. Al percatarse de que era menor, le echó de allí.

La versión de los hechos dada por el recurrente en el acto del juicio oral de una manera novedosa, pues nada relató sobre estas circunstancias en su declaración como investigado, el tribunal de instancia no la considera verosímil. La Sala entiende que no aparece corroborada por ningún dato que permita contrarrestar la declaración sólida y uniforme del testigo, hasta el punto de generar una duda razonable en la valoración de las pruebas de cargo practicadas.

La sentencia añade que "[m]ás allá de lo afirmado por el acusado, no hay nada que haga pensar en la realidad, en 2018, de webs o apps de contactos que mantengan geolocalizados a los participantes de un foro". Respecto a esta afirmación, la defensa argumenta que la aplicación a través de la que el testigo y el recurrente contactaron fue la denominada "WAPO", que había sido lanzada al mercado en 2015, y que incorpora geolocalización en tiempo real como uno de sus principales mecanismos, poniendo así de manifiesto una contradicción de lo declarado por el testigo, pues la foto que éste adjuntó a las diligencias policiales era la que usaba el recurrente como foto de perfil en esta aplicación. Al respecto hay que reiterar que nada de lo declarado por el recurrente en el acto del juicio oral ha sido corroborado ni verificado, por lo que resulta irrelevante a los efectos de valorar la fiabilidad del testimonio si el contacto previo se produjo a través una aplicación, página web o chat, y su denominación, pues dicho contacto no se ha discutido ni ha sido objeto de controversia. Tampoco ha sido objeto de verificación la funcionalidad de la geolocalización de la aplicación que el recurrente manifiesta, en su escrito de recurso, fue utilizada para mantener el contacto inicial y la que le facilitó al testigo, según la versión de la parte, llegar hasta el lugar donde se encontraba el recurrente, y así poder tener conocimiento de su vivienda y de las características de su vehículo.

8.- Finalmente, la sentencia de instancia analiza el requisito de credibilidad subjetiva señalando que no se aprecian motivaciones espurias en la declaración del testigo. Se indica que no existe el menor indicio de animadversión hacia el acusado del que tiene la impresión "de que ni siquiera se percibe a sí mismo como víctima". Como señala la sentencia de instancia, no se ha de olvidar que este procedimiento se inicia por la actuación de los padres del menor que, ante un comportamiento nervioso y algo extraño de su hijo de trece años, le revisan el teléfono móvil y descubren las imágenes de contenido sexual.

La Sala también se muestra conforme con las conclusiones alcanzadas por el tribunal a quosobre la ausencia de una motivación espuria en la actuación del testigo, el cual ni siquiera denunció por sí mismo los hechos, y si estos han sido objeto de investigación ha sido debido a la actuación vigilante y preocupada de sus progenitores.

9.- La constante jurisprudencia -por todas, la STS 69/2020, de 24 de febrero- viene señalando que "una prueba testifical, aunque sea única y aunque emane de la víctima, puede ser apta para desactivar la presunción de inocencia [...] La palabra de un solo testigo, sin ninguna otra prueba adicional, puede ser suficiente en abstracto para alcanzar la convicción subjetiva [...] La testifical de la víctima, así pues, puede ser prueba suficiente para condenar". Y ello incluso aunque ese testimonio único no satisfaga uno o más de los criterios orientativos de valoración que ha establecido una archiconocida jurisprudencia, estableciendo como tales los de persistencia en la incriminación, ausencia de posible motivación espuria y corroboración externa. Continúa diciendo la sentencia que venimos citando: "es posible que no se confiera capacidad convictiva de forma razonada a la declaración de una víctima [...], pese a que ha sido persistente, cuenta con elementos periféricos que parecerían apuntalarla y no se ha identificado ningún motivo espurio que ponga en entredicho su fiabilidad; y, según los casos, también es perfectamente imaginable que una sentencia condenatoria tome como prueba esencial la única declaración de la víctima ayuna de elementos corroboradores de cierta calidad, que ha sido fluctuante por ocultar inicialmente datos o por cambios o alteraciones en las diferentes declaraciones; y pese a detectarse una animadversión dilatada en el tiempo entre víctima y acusado, siempre que el tribunal analice cada uno de esos datos y justifique por qué, pese a ellos, no pueden albergarse dudas sobre la realidad de los hechos y su autoría". Claro está que, con la misma insistencia con que afirma la posible suficiencia del testimonio único y desnudo de la víctima, también la Jurisprudencia reitera -así en la STS 69/2020- que en esos supuestos "ha de redoblarse el esfuerzo de motivación fáctica", por cuanto "la exigencia de una fundamentación objetivamente racional de la sentencia hace imposible fundar una condena sobre la base de la mera creencia en la palabra del testigo, a modo de un acto ciego de fe"; de modo que estos casos "es exigible una motivación fáctica reforzada que muestre la ausencia de fisuras de fuste en la credibilidad de testimonio".

Tomando en consideración todo lo expuesto, la Sala constata, en primer lugar, que el tribunal a quoha cumplido con el deber de motivación fáctica reforzada que le incumbía, explicitando el resultado probatorio de cada medio de prueba, dando una explicación aceptable de por qué prefirió la versión incriminatoria sobre la exculpatoria, y argumentando detalladamente sobre las razones en que justifica el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia. El tribunal de instancia ha efectuado un juicio comparativo de credibilidad, cuyo resultado es otorgar crédito suficiente, más allá de toda duda razonable, al núcleo de la versión inculpatoria ofrecida por el testigo que se presenta como víctima, llegando a la conclusión de la realidad de los hechos imputados, mediante una apreciación probatoria perfectamente razonable, concreta y detalladamente motivada y no carente de pautas objetivas de valoración, en la que no cabe apreciar ninguna infracción de las reglas de la lógica, de la experiencia o de la crítica probatoria.

Así las cosas, apreciamos, a modo de conclusión, que el tribunal de instancia ha obtenido su convicción de forma legalmente adecuada y respetuosa con el derecho a la presunción de inocencia. No consideramos que la valoración probatoria efectuada por el tribunal a quocontenga apreciaciones inexactas que conlleven inferencias erróneas. No identificamos errores de valoración como para modificar el fallo. No hay falta de valoración de pruebas practicadas cuya apreciación pudiera conllevar a una conclusión probatoria diferente. No apreciamos tampoco en el iterdiscursivo recorrido por el tribunal a quo-desde el material probatorio a la convicción de culpabilidad- ninguna quiebra lógica, saltos en el vacío o déficit argumental alguno. Concluimos que el acervo probatorio examinado conjuntamente y no sesgadamente (es decir, toda la prueba) es concluyente, y que la sentencia de instancia ha aplicado las reglas de la sana crítica en la valoración de las pruebas practicadas en el plenario, dando el razonamiento factico y jurídico pertinente. Y sin que la supuesta falta de racionalidad en la valoración, infractora de la tutela judicial efectiva, sea identificable con la personal discrepancia del recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés.

TERCERO.-Infracción de normas del ordenamiento jurídico: indebida aplicación de los artículos 181.1 y 3 del Código Penal .

1.- Bajo este motivo de impugnación, se alega la indebida aplicación de los artículos 181. 1 y 3 del Código Penal en los que la sentencia de instancia subsume los hechos declarados probados.

En este motivo, insiste la parte recurrente en denunciar las contradicciones del menor en su declaración ante la Guardia Civil y las divergencias con lo manifestado en el plenario, así como la ausencia total y absoluta de pruebas periféricas que avalen el testimonio del menor. Se pone de manifiesto la inexistencia de un informe médico que acredite la existencia de restos biológicos en el lugar donde se produjo la presunta agresión sexual, insistiendo en que no hay nada más allá que las manifestaciones sin prueba y carentes de verdad de la víctima.

2.- El motivo de impugnación, al que se han opuesto ambos apelados, no puede ser acogido, pues amén de que la parte recurrente vuelve a cuestionar la suficiencia de la prueba de cargo practicada y valorada por el tribunal a quo,lo que ya ha sido analizado in extensoen el fundamento de derecho anterior.

Los actos de naturaleza sexual objeto de sanción han quedado acreditados, como ya se ha expuesto, a través de la prueba de cargo consistente en la declaración de la víctima la cual reúne los requisitos y estándares de credibilidad subjetiva, objetiva y persistencia en la incriminación, ya estudiados.

Respecto a la edad de la víctima, como señala la sentencia de instancia, no se ha puesto en duda que la apariencia física del menor se correspondiese con su edad, ni que hubiese un desconocimiento de la edad real del testigo, sin que se haya alegado error en cuanto a este elemento del tipo.

Como ha señalado una reiteradísima doctrina jurisprudencial (por todas, STS 830/2017, de 18 de diciembre), la queja de infracción de precepto legal tiene siempre que analizarse a partir de la intangibilidad de la narración de hechos probados de la sentencia apelada, tanto si éstos no han sido expresamente impugnados como si ha quedado desestimado el previo cuestionamiento de los mismos por parte del recurrente. De modo que cualquier modificación, alteración, supresión o cuestionamiento de la narración fáctica desencadena la inadmisión del motivo y en trámite de sentencia su desestimación.

A partir de aquella resultante fáctica, la aplicación de los artículos 181.1 y 3 del Código Penal que realiza la sentencia de instancia es correcta y adecuada, pues de la relación circunstanciada de hechos probados resultan los elementos típicos del delito que se aprecia: a) realización de un acto sexual consistente en acceso carnal por vía anal, bucal o vaginal; y b) edad de la víctima no superior a 16 años.

CUARTO.- Infracción de normas del ordenamiento jurídico: indebida aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas.

1.- En este motivo de impugnación la parte recurrente denuncia la errónea aplicación de la regla prevista en el artículo 66.1 del Código Penal, en relación con el artículo 21.6 del mismo texto legal, en cuanto considera que la excesiva duración del procedimiento, que el tribunal de instancia ha calificado como constitutiva de la atenuante de dilación indebida, debió ser apreciada en su cualidad de muy cualificada, con el consiguiente efecto en la individualización de la pena a imponer, que debió ser en uno o dos grados inferior a la pena establecida, por aplicación el apartado 2 del artículo 66, y no del apartado 1 de dicho precepto tal y como realizó el tribunal a quo.

2.- Respecto al concepto de la atenuante de dilaciones indebidas- recogida en el apartado 6 del artículo 21 del Código Penal, como "la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa"- la jurisprudencia del Tribunal Supremo -por todas STS 875/2023, de 24 de noviembre- señala que el legislador exige para su apreciación de la concurrencia de una serie de elementos constitutivos, concretamente: a) que tenga lugar una dilación indebida en el sentido de no justificada; b) que sea extraordinaria, en el sentido de relevante; c) que ocurra durante la tramitación del procedimiento, lo que suscita la duda de la valoración o no de los retrasos en el dictado de la sentencia y, sobre todo, en fase de recurso; d) que esa demora o retraso no sea atribuible al imputado; y e) que la dilación no guarde proporción con la complejidad del litigio, lo que constituye en último término una especificación concreta de un requisito anterior: que sean indebidas.

A la hora de evaluar lo indebido del tiempo empleado en la tramitación, el Tribunal Supremo ha destacado que son dos los aspectos que han de tenerse en cuenta. De un lado, la existencia de un "plazo razonable", referido en el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el "derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable" y, por otro lado, la existencia de dilaciones indebidas, que es el concreto que ofrece nuestra Constitución en su artículo 24.2. La jurisprudencia ha destacado que siendo dos conceptos confluyentes en el propósito de que cualquier persona sometida a proceso pueda obtener un pronunciamiento definitivo de manera rápida, difieren sin embargo en sus parámetros interpretativos, pues las "dilaciones indebidas" son una suerte de prohibición de retrasos en la tramitación que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa, en función de la existencia de lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales, mientras que el "plazo razonable" es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales respecto de otras causas de semejante naturaleza, así como los medios disponibles en la Administración de Justicia ( SSTS 81/2010, de 15 de febrero o 416/2013, de 26 de abril). En todo caso, ambas lesionan el derecho fundamental del acusado -cuando no hayan sido provocadas por él mismo- a que su causa sea conocida y resuelta en un tiempo prudencial ( STS 1589/2005, de 20 de diciembre), tanto considerando que las circunstancias personales, familiares y sociales del acusado cambian durante procesos temporales singularmente dilatados, por lo que la pena no puede cumplir las funciones de ejemplaridad y rehabilitación como lo harían en el momento en que la acción evidenció la necesidad de resocialización ( STS 1515/2002, de 16 de septiembre), como por infringir la demora un padecimiento natural al acusado que debe computarse en la pena estatal que se imponga, para lograr mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la sanción impuesta y el mal causado por su acción ( STS 932/2008, de 10 de diciembre). En la STS 311/2024, de 11 de abril, recordando la STS 788/2022, de 28 de septiembre, se afirma que: "en relación a la atenuante de dilaciones indebidas, expresábamos en la sentencia núm. 169/2019, de 28 de marzo, "este Tribunal viene señalando ( sentencias núm. 360/2014 y 364/2018) que, al margen de circunstancias excepcionales que acrediten una efectiva lesión de especial entidad derivada de la dilación, la atenuante de dilaciones indebidas ha de acogerse (más como resumen empírico que como norma de seguimiento) atendiendo al dato concreto de que el plazo de duración total del proceso se extendiera durante más de cinco años, plazo que de por sí se consideraba, en principio, irrazonable y susceptible de atenuar la responsabilidad penal por la vía del artículo 21.6ª del Código Penal".

En el caso concreto que nos ocupa, el procedimiento se inició por denuncia de 21 de agosto de 2018 y se dirigió contra el ahora recurrente el 19 de diciembre de 2018 cuando se le toma declaración como investigado. Inicialmente, junto al ahora recurrente, fueron parte pasiva de este procedimiento varias personas más, que presuntamente mantuvieron relaciones sexuales con el menor, y no fue hasta la resolución de la Audiencia Provincial de Murcia, sección 5ª de 27 de julio de 2021, que se ordena la tramitación individualizada de cada hecho, en atención a los presuntos autores de cada uno de ellos, ordenándose la deducción de testimonio de las actuaciones para seguirse un procedimiento contra cada uno de los investigados. Consecuencia de lo anterior, mediante auto de 14 de diciembre de 2022, se incoan las diligencias previas de procedimiento abreviado n.º 697/2022 por parte del juzgado de primera instancia e instrucción n.º 4 de San Javier, que mediante auto de 22 de mayo de 2023 se transforman en Sumario Ordinario (n.º 2/2023), dictándose el 25 de mayo de 2023 auto de procesamiento contra el investigado, lo que determinó que, tras la práctica de la declaración indagatoria (27 de junio de 2023), se concluyese el sumario el 30 de junio de 2023. La fase intermedia se alargó hasta el acto del juicio oral para cuya práctica se señaló el 31 de marzo de 2025, dictándose la sentencia de instancia el 8 de abril del año en curso.

El iterprocesal expuesto revela, sin duda, una duración excesiva en un procedimiento que no puede de calificarse como de gran complejidad, sin que la demora pueda atribuirse ni directa ni indirectamente al comportamiento procesal del recurrente. El período que media desde que se dirige el procedimiento contra el investigado hasta la celebración del juicio oral (6 años, 3 meses y 12 días), no cabe duda de que colma el concepto de dilación indebida en los términos exigidos por nuestra jurisprudencia.

La sentencia de instancia razona acertadamente que concurre la atenuante de dilaciones indebidas, sin que pueda considerarse errónea esta valoración pues para que ésta alcance la graduación de muy cualificada, la jurisprudencia del Tribunal Supremo bien exigiendo que las causas se celebren en un periodo que supere como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio, tal y como recoge la Sentencia de 14 de diciembre de 2023 ( STS 5589/2023) citada por la resolución de instancia. Se señala que no son excepcionales los supuestos en los que se ha evaluado, y llegado a reconocer, la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada en consideración a una duración total del proceso cercana a los cuatro años o incluso algo inferior, siempre teniendo en cuenta su particular simplicidad y, excepcionalmente, los perjuicios derivados de la demora para el acusado.

En el presente caso, se constata que la fase de instrucción se extendió desde el 19 de diciembre de 2018 hasta la conclusión del sumario, que se produjo el 30 de junio de 2023. Un período de 4 años y 6 meses, aproximadamente, si bien excesivo, pero de algún modo derivado de la pluralidad de hechos delictivos objeto del mismo y de la presunta participación en los distintos hechos de hasta cinco personas. Una vez el procedimiento quedó individualizado para el ahora recurrente, la tramitación de este fue más ágil. Así, el 14 de diciembre de 2022 se incoaron las diligencias en virtud del testimonio desgranado de la causa principal y la instrucción finalizó el 30 de junio de 2023. La fase intermedia se desarrolló en un plazo razonable, celebrándose el acto del juicio oral el 31 de marzo de 2025.

Por tanto, la Sala considera que se ha producido una correcta aplicación normativa de la atenuante de dilaciones indebidas, al ser valorada y calificada como de naturaleza simple dando lugar, de conformidad con lo previsto en el artículo 66.1 del Código Penal, a la determinación de la pena en su mitad inferior, sin que concurra una duración especialmente extraordinaria que conlleve la calificación de la atenuante como muy cualificada, con el consiguiente efecto penológico previsto en el artículo 66.2 del Código Penal, pretendido por la parte recurrente.

QUINTO.- Costas procesales.

Respecto a las costas causadas en esta alzada, ante la falta de previsión legal en esta materia, las sentencias del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 2021 y 24 de marzo de 2022 han manifestado que no cabe aplicar por analogía el sistema de vencimiento objetivo que para el recurso de casación establece el artículo 901 LECR, por lo que es necesario acudir a las previsiones generales del artículo 240 del mismo texto. Este precepto habilita la declaración de oficio o la imposición de costas a las partes, con dos matices: uno referente al procesado absuelto y otro relativo a los querellantes, a los que se les impondrán cuando hayan actuado con temeridad o mala fe, por lo que únicamente procederá la condena en costas cuando concurran estas circunstancias.

Adicionalmente, en ambos supuestos el Alto Tribunal requiere al tribunal de apelación que la condena sea expresamente motivada con exteriorización del proceso de ponderación que justifique su imposición y que la misma sea consecuencia de una previa solicitud de alguna de las partes en el recurso, formulada en condiciones que permitan a la parte afectada esgrimir argumentos en su defensa, ya que su ausencia impediría al Tribunal de apelación apreciar la concurrencia de temeridad o mala fe en la parte recurrente.

No rigiendo, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Supremo expuesta, el criterio objetivo del vencimiento en el recurso de apelación y siendo apelante, en el presente caso, el condenado en la primera instancia, en aras a la efectividad de su derecho al recurso contra la sentencia penal condenatoria ( arts. 14.5 PIDP y 846 ter LECR) en garantía del principio de tutela judicial efectiva ( art. 24 CE) , deben declararse de oficio las costas procesales devengadas en esta instancia, al no apreciarse inconsistencia o falta de fundamento en la interposición del recurso de apelación, no obstante su desestimación.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español y su Constitución,